BOLETIN ENERO 2018

ENERO 2018

 

1. Resoluciones.

2. Sentencias.

3. Varia Fiscal.

4. Otras noticias de interés.

5.  Comentario del mes.

 

 

NÚMERO 35   

ENERO 2.018

 

 

1.- Resoluciones.

DIRECCIÓN GENERAL DE LOS REGISTROS Y DEL NOTARIADO –DGRN-

DIRECCIÓ GENERAL DE DRET I D’ENTITATS JURÍDIQUES –DGDEJ-

 

1.- Res. DGRN de 13/11/2017. REDUCCIÓN CAPITAL. RESERVA.

Del balance que sirve de base a la operación de reducción del capital, resulta que se corrige el desequilibrio patrimonial mediante dicha reducción una vez que el importe de la prima de asunción se ha restado del saldo de las pérdidas acumuladas, a diferencia de lo que ocurría en la Resolución de 31/08/ 1993, en la que existía una prima de emisión más que suficiente para enjugar las pérdidas, sin tener que reducir el capital social.

2.- Res. DGRN de 20/11/2017. ACTA NOTARIAL DE JUNTA.

Cuando el registrador Mercantil, de oficio o a solicitud del requirente, designa como secretario a un notario, el acta redactada en ejercicio de su obligación como tal secretario, constituye acta notarial de junta en el sentido previsto en el 203 LSC, a pesar de no ser un requerimiento hecho por el administrador. En el caso el RM lleva a cabo la designación en la persona de un notario que designa por su nombre y apellidos, dándose la circunstancia de que dicho notario se había trasladado, de ahí que finalmente el acta se autorizara por otro. El RM pone en duda por eso su calificación como acta notarial de la JG. La DGRN reoca la nota por entender que lo trascendental es que actúe un notario competente para hacerlo cumpliendo así la designación llevada a cabo por el registrador. Estando designado como secretario de la junta general un notario, siendo la competencia funcional de todos los notarios idéntica como idéntica es la exigencia de independencia, imparcialidad y profesionalidad que a los mismos incumbe, no existe inconveniente en aceptar la actuación de un notario distinto al designado por el registrador Mercantil dado que no resulta ni su designación con carácter personalísimo, ni su designación en cuanto a persona física desligada de su condición de notario.

            3.- Res. DGRN de 27/11/2017. DENOMINACIÓN SOCIAL.

Desde el punto de vista gramatical la denominación solicitada «Tu Gestoría en Línea» es suficientemente singular y perfectamente distinguible de la existente «Gestión de Líneas», que no permite la identificación entre la actividad (Gestoría), y la acción (Gestión), ni facilita la confusión gramatical entre el nombre y la forma verbal. Además, la denominación solicitada hace referencia a la prestación de un servicio de forma telemática o no presencial (es decir, se centra en la forma de prestación), mientras que la registrada hace referencia al objeto de la prestación. No existe en definitiva posible confusión gramatical entre la denominación solicitada y la existente. A la misma conclusión se llega desde el punto de vista fonético, en el que con toda claridad no existe identidad ni similitud que produzca error o confusión entre una denominación y la otra. En definitiva, que existen suficientes elementos diferenciadores, tanto gramaticales como fonéticos, que justifican considerar a la denominación solicitada como una denominación distinta lo que conlleva la estimación del recurso.

            4.- Res. DGRN de 22/11/2017. DISOLUCIÓN DE PLENO DERECHO.

Disuelta de pleno derecho la sociedad y cerrada su hoja como consecuencia de la aplicación directa de la LSP, no procede la inscripción de los acuerdos de cese y nombramiento de administrador, sino que es necesario proceder con carácter previo a la reactivación de la sociedad.

            5.- Res. DGRN de 23/11/2017. SUBSANACIÓN. EXIGENCIA ESCRITURA PÚBLICA.

Se pretende la subsanación de un defecto expresado en una calificación anterior que no fue impugnada respecto de tal defecto. Dicho documento es una certificación con firma legitimada notarialmente. En dicha certificación, el administrador único de la sociedad certifica que se celebró junta general de la sociedad y se acordó la modificación de los estatutos. El registrador suspende la inscripción solicitada porque la modificación de dicha disposición estatutaria debe constar elevada a escritura pública. Aunque el art. 64.2 RRM dispone que las faltas subsanables, cualquiera que sea su procedencia, podrán subsanarse por instancia del interesado con la firma puesta en presencia del registrador o legitimada notarialmente, ese mismo precepto reglamentario exceptúa el caso en que sea necesario un documento público u otro medio especialmente adecuado, y así ocurre con la exigencia legal de escritura pública en la modificación de estatutos.

            6.- Res. DGRN de 27/11/2017. AUTOCONTRATO. EXCESO ADJUDICACIÓN.

El autocontrato ha de ser objeto de la correspondiente indicación por el notario en la expresión del juicio de suficiencia de las facultades representativas acreditadas por el apoderado. La DGRN insinúa que también debería quedar cubierto por dicho juicio el hecho de producirse un claro exceso de adjudicación en la partición de herencia, así como la causa del mismo, cuando es a favor del apoderado.

            7.- Res. DGRN de 22/11/2017. ACTIVO ESENCIAL. HIPOTECA.

Una SRL, representada por su administrador único, constituye hipoteca sobre determinada finca en garantía de un préstamo. En dicha escritura se expresa que la finalidad del préstamo es financiar la adquisición de la finca hipotecada que fue formalizada mediante escritura de compraventa otorgada ante el mismo notario el mismo día, con número inmediatamente anterior de protocolo. Y en la escritura de compraventa queda constancia de la referida financiación, así como de la autorización concedida por acuerdo unánime de socios en la junta general universal de la sociedad compradora, a efectos del art. 160.f LSC, por tratarse de un activo esencial de la sociedad representada, como resulta de certificación que se incorpora a la escritura. En esta certificación se expresa que se autoriza la compra de la finca referida «por el precio que libremente convenga el Administrador de la entidad, y pudiendo pactar el representante el resto de pactos y condiciones que estime necesarios». El registrador inscribe la compraventa pero suspende la inscripción de la hipoteca porque, a su juicio, al ser la finca hipotecada activo esencial de la compañía debe acreditarse la aprobación de la hipoteca de dicha finca por la Junta General correspondiente. La DGRN revoca el defecto en aplicación de la doctrina de los negocios complejos, de naturaleza unitaria porque los elementos heterogéneos que lo constituyen están íntimamente ligados, de suerte que la causa compleja que sirve de base absorbe las concurrentes y determina la primacía de uno de ellos como, en este caso, es la compraventa autorizada por la junta general. La constitución de hipoteca sobre un inmueble en el acto de la compra para financiar la adquisición misma no comporta, desde un punto de vista económico, la disposición de un activo patrimonial sino su adquisición con detracción de la deuda hipotecaria.

            8.- Res. DGRN de 29/11/2017. ACTIVO ESENCIAL. LIQUIDACIÓN.

Una SA en liquidación, representada por su liquidadora única, vende determinados inmuebles a otra sociedad. En dicha escritura se expresa que «aun cuanto el valor del inmueble si supera el 25% del valor patrimonial de los activos sociales, es lo cierto que se transmite en cumplimiento de la obligación de liquidar el 100% de dichos activos sociales, que en fase de liquidación carecen ya, por definición, de la condición de esenciales para la continuidad de la actividad, por lo que no es precisa la autorización de la Junta General a los efectos previstos en el artículo 160 de la LSC». La registradora suspende la inscripción porque, a su juicio, es necesario que la junta de la sociedad transmitente autorice expresamente la transmisión de estos activos. La DGRN revoca la nota, pues la cautela del art. 160.f LSC carece de justificación en caso de enajenaciones que no son sino actos de realización del nuevo objeto social liquidatorio. Es la norma legal la que, con la apertura de la liquidación, no sólo faculta sino que impone al órgano de administración la enajenación de los bienes para pagar a los acreedores y repartir el activo social entre los socios, sin que constituya óbice alguno a esta conclusión lo dispuesto en el art. 393 LSC.

            9.- Res. DGRN de 04/12/2017. TRANSMISIÓN PARTICIPACIONES. CÁUSULA DE ARRSATRE. UNANIMIDAD.

La incorporación a los estatutos de un cláusula de arrastre, por la cual, la aceptación por socios titulares del 65 % del capital social de una oferta de compra, puede obligar al resto de los socios a vender también sus participaciones al mismo comprador, sólo es posible con el consentimiento unánime de los socios, sin que baste el derecho de separación, ya puede suponer de hecho una exclusión.

            10.- Res. DGRN de 01/11/2017. CESE ADMINISTRADOR. OPONIBILIDAD.

En el caso, la escritura pública de venta se firma por el administrador de la sociedad pocos días después de haberse autorizado el acta de su cese, que se presentó el mismo día en EL RM. El día después de la venta se inscribe el cese y la publicación en el BORME tiene lugar 10 días más tarde. Para la DGRN el contenido de la inscripción  -aún no publicado- no puede perjudicar al adquirente.

11.- Res. DGRN de 07/11/17. INMATRICULACIÓN. 205 LH.

El hecho de que la parcela se encuentre “en investigación” conforme a la Ley 33/2003 (de Patrimonio de las AAPP) puede conllevar dudas sobre la invasión del dominio público, pero entonces lo procedente sería que se notifique tal circunstancia al órgano competente acompañando certificación catastral de la finca que se pretende inmatricular para que aquel emita informe dentro del plazo de 1 mes. No habiéndose cumplimentado los trámites previstos en el art. 205 LH en el momento procedimental oportuno (antes de emitir la calificación registral), ello impide al registrador disponer de todos los elementos necesarios para disipar sus dudas acerca de la posible invasión del dominio público.

12.- Res. DGRN de 14/11/17. HERENCIA YACENTE.

Debe dirigirse el procedimiento judicial para la declaración del dominio o bien contra personas determinadas como posibles llamados a la herencia, con los medios de averiguación impuestos por la LEC, o bien mediante el nombramiento de un administrador judicial que represente los intereses de la herencia yacente. No cabe exigir que se acredite la fecha exacta de defunción del titular registral si la última inscripción a su nombre data de 1887, dada la imposibilidad material de que siga con vida. Por otro lado, la Res. DGRN de 01/12/17, reitera que en los casos de herencia yacente toda actuación que pretenda tener reflejo registral debe articularse mediante el nombramiento de un defensor judicial, pero ello no debe convertirse en una exigencia formal excesivamente gravosa a la vista de las particularidades del caso.

13.- Res. DGRN de 16/11/17. 205 LH. INMATRICULACIÓN.

No existe discrepancia en cuanto al inicio del cómputo del año entre ambos títulos traslativos (la fecha de defunción del causante, que motivó el primer título de herencia) pero sí en cuanto al término, pues entiende el registrador que debe referirse a la fecha de liquidación de los intereses de la compraventa otorgada en documento privado, mientras que, según el criterio admitido por la DG, habrá que estar a la fecha de otorgamiento de la escritura pública traslativa. La adquisición de fecha fehaciente del art. 1227 del CC no lo convierte en título público, como exige el art. 205 de la LH.

14.-Res. DGDEJ de 21/11/17. HABITATGE. DERECHO DE ADQUISICIÓN PREFERENTE.

En la venta de una vivienda y dos parkings, se exige documento de renuncia al derecho de adquisición preferente de la Generalitat de Cataluña por ser de titularidad bancaria y proceder de ejecución hipotecaria (Decreto Ley 1/2015) pero, como alega el notario recurrente, el objeto de adquisición por ejecución (en realidad, un aumento de capital) fue únicamente un solar, transformándolo después la entidad bancaria adjudicataria en vivienda, por lo que no se daba el supuesto de hecho para el tanteo. La DGDEJ considera suficientemente probado, con el informe registral, que la vivienda se terminó con anterioridad a la adjudicación, aunque reconoce que ello no resultaba del Registro de la Propiedad en el momento en el que se produjo la adquisición y aportación al aumento de capital, adquiriendo la entidad bancaria un “edificio en construcción”, y produciéndose con posterioridad la constancia por nota marginal de que el edificio estaba terminado con anterioridad. Por otro lado, admite que el derecho de tanteo y retracto sólo se da en la primera transmisión de la vivienda, y que la ampliación de capital, siendo onerosa, puede ser considerada como transmisión a estos efectos. Ahora bien, de manera sorprendente, concluye que, puesto que en la que es primera transmisión en el caso objeto de recurso (la ampliación de capital), todavía no estaba vigente el Decreto ley de 2015, debe considerarse como tal la venta posterior impugnada, por ser la primera que se produce tras la entrada en vigor del precepto y ya con la constancia registral de la terminación de la obra.

15.- Res. DGRN de 23/11/17. LEGADO DE CRÉDITO.

El legado referido al precio obtenido por una promesa de compra y venta o incluso por una compraventa que no se ha consumado en vida del causante es un legado de crédito contra tercero (art. 870 CC) en el que los legatarios tienen las acciones que le competan al causante contra el deudor en su caso. Se trata de una mención de un derecho susceptible de inscripción, a la que no se extiende la fe pública del Registro (art. 29 LH), procediendo la inscripción de los bienes a favor de los herederos.

16.- Res. DGRN de 27/11/17. CIERRE REGISTRAL. PLUSVALÍA MUNICIPAL.

Sólo en casos de comunicación se considera suficiente la remisión del documento a través de Correos: fuera de ellos, no basta con acreditar que se ha remitido el documento de autoliquidación o declaración, sino que debe acreditarse también la recepción por la Administración competente (en el caso de Madrid, declaración tributaria debidamente sellada en las oficinas municipales).

17.- Res. DGRN de 28/11/17. CONDICIÓN SUSPENSIVA.

La venta se realiza bajo condición suspensiva del pago del precio, que queda totalmente aplazado, con reserva del dominio a favor del vendedor. Admitida la validez jurisprudencial del pacto de reserva de dominio en el ámbito inmobiliario, así como su trascendencia jurídico real, la DG entiende que no cabe pactar la retención total y absoluta por la parte vendedora de todas las cantidades entregadas a cuenta del precio aplazado, ya que entra en contradicción con los arts. 1859 y 1884 del CC, que proscriben el pacto comisorio. Cabría, eso sí, una aplicación analógica del art. 175.6 RH del RH, no pudiendo reconocer eficacia automática en el procedimiento registral a dicha cláusula penal.

18.-Res. DGDEJ de 01/12/17. INSPECCIÓN TÉCNICA DEL EDIFICIO.

El vendedor de una vivienda, aunque se trate de una segunda transmisión, tiene la obligación de exhibir o expedir al comprador el libro del edificio, si no consta archivado en el Registro cuando, tratándose de un edificio antiguo (del año 1900), hubiera obtenido el certificado de idoneidad una vez realizada la inspección técnica. Según el anexo I del Decreto catalán 67/2015, todos los edificios deben someterse a inspección técnica antes de los 45 años de antigüedad, obteniendo certificado de idoneidad en Habitatge que debe acompañarse a las escrituras de compraventa. El art. 15.3 del Decreto permite al adquirente exonerar de esta obligación de manera expresa pero, si así no fuera y se aportara el certificado, debe ser objeto también de aportación el libro del edificio, exigible no sólo en la obra nueva sino también en supuestos de gran rehabilitación, debiendo ser objeto de entrega a los posteriores adquirentes propietarios únicos (art. 25.3), y quedando custodiado por el secretario o administrador de la comunidad en caso de edificios plurifamiliares. Ahora bien, la exoneración de la inspección técnica  del art. 15.3 exige la alegación de causas que queden debidamente justificadas ante el fedatario que interviene la venta. Por otro lado, aunque la Ley no lo contemple, cabe exonerar de la obligación de entrega del libro del edificio en los mismos supuestos y con los mismos requisitos que para renunciar al certificado de idoneidad, no pudiendo presumirse dicha renuncia.

19.- Res. DGRN de 01/12/17. CANCELACIÓN HIPOTECA.

A pesar de que nuestro sistema civil es causalista, no es preciso expresar la causa por la que se extingue la totalidad de la responsabilidad hipotecaria de una finca (en la escritura en cuestión, el acreedor hipotecario consiente la cancelación, pero no se dice si el importe total del crédito fue satisfecho y, por tanto, si se da carta de pago, o si existe una diferencia con el precio de la venta que se condona). Se trata de una renuncia abdicativa del titular registral al derecho real de hipoteca, siendo intrascendentes las vicisitudes del crédito garantizado a la hora de su reflejo registral, pues quedan limitadas al ámbito obligacional de las relaciones inter partes.

20.- Res. DGRN de 04/12/17. EXCLUSIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN.

La exclusión de las facultades de administración del art. 164.1 del CC alcanza a los actos de aceptación y partición de herencia del testador que la impuso: en caso contrario, la representación legal del progenitor excluido se extendería naturalmente a los mismos, en cuanto a la privación de la representación legal está limitada a los actos estrictamente comprendidos en el ámbito de la administración de los bienes de la que se le excluye (art. 162.3 CC). El testador, cuya ley rige la sucesión, seguramente quiera que dicha exclusión sea total, pero ello no es decisivo, al ser la representación legal de un menor materia de orden público, no sujeta a la libre disposición de los particulares. En todo caso, si además de nombrarse un administrador testamentario, se excluye a un progenitor expresamente de la administración de dichos bienes, puede entenderse que esta última previsión tiene un alcance propio, distinto del estricto nombramiento del administrador: si por cualquier motivo, éste cesa en el cargo o no lo acepta, el representante legal no recuperaría sus naturales funciones, sino que sería preciso acudir al administrador judicial del art. 164.2 del CC. Ello no priva al excluido de su normal ámbito de representación, en todo aquello que exceda los límites institucionales propios de la administración de los bienes hereditarios (aceptación y partición, por ejemplo, pero sin prejuzgar la representación necesaria en el posterior acto de venta).
2.- Sentencias.

TRIBUNAL SUPREMO -TS-

AUDIENCIA PROVINCIAL -AP-

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA –JPI-

JUZGADO MERCANTIL –JM-

 

1.- STS de 29/11/2017 rec. 3587/2015. CESIÓN NEGOCIO BANCARIO. LEGITIMACIÓN PASIVA. EMPRESA DE INVERSIÓN.

El contrato de transmisión del negocio bancario celebrado por Bankpime a favor de Caixabank contenía una cláusula que excluía de la cesión de contratos «los pasivos contingentes tales como reclamaciones contractuales y extracontractuales presentes o futuras que puedan derivarse de la actividad del Vendedor pasada o futura». Para el TS esta cláusula  carece de eficacia frente a terceros no intervinientes en el contrato, como es el caso de los clientes de Bankpime que por la transmisión del negocio bancario pasaron a serlo de Caixabank. Al haberse producido, en virtud del negocio jurídico celebrado entre Caixabank y Bankpime, la cesión global de los contratos celebrados por Bankpime con sus clientes como elemento integrante de la transmisión del negocio bancario, como unidad económica, de una a otra entidad, la transmisión de la posición jurídica que el cedente tenía en los contratos celebrados con los clientes en el desenvolvimiento del negocio bancario transmitido ha de considerarse plena. Lo contrario supondría la defraudación de los legítimos derechos de los clientes bancarios, al privarles de las acciones que pueden ejercitar con base en los contratos celebrados con el banco del que han pasado a ser clientes en virtud de la transmisión del negocio bancario realizado y que ha asumido la posición contractual del banco cedente. De aceptarse la tesis de Caixabank se llegaría al absurdo de que, aun cuando la transmisión del negocio bancario fue global, algunas relaciones jurídicas con algunos clientes que pasaron a ser de Caixabank, retornarían a Bankpime por el solo hecho de resultar conflictivas o inconvenientes para Caixabank, y ello en virtud de una cláusula oculta para esos mismos clientes y pese a haber dejado de operar Bankpime en el negocio bancario. El TS ha considerado en otros supuestos en los que se ha traspasado el negocio rentable a otra entidad y se ha pretendido dejar a una sociedad insolvente las obligaciones derivadas del negocio que se traspasaba, que se trata de un fraude de ley en cuanto que supone una operación que, al amparo del texto de una norma, perseguía un resultado contrario al ordenamiento jurídico, como es la desprotección del crédito.

Por otro lado, cuando el demandante solo mantiene la relación contractual con la empresa de inversión de la que es cliente, en este caso un banco, y adquiere un producto de inversión que tal empresa comercializa, el negocio no funciona realmente como una intermediación por parte de la empresa de inversión entre el cliente comprador y el emisor del producto de inversión o el anterior titular que transmite, sino como una compraventa entre la empresa de inversión y su cliente, que tiene por objeto un producto (en este caso, unos bonos) que la empresa de inversión se encarga de obtener directamente del emisor o de un anterior titular y, al transmitirla a su cliente, obtiene un beneficio que se asemeja más al margen del distribuidor que a la comisión del agente. Es más, por lo general el cliente no conoce el modo en que la empresa de inversión ha obtenido el producto que tal empresa comercializa, pues ignora si la empresa de inversión lo ha adquirido directamente del emisor, que en ocasiones está radicado en un país lejano, o lo ha adquirido en un mercado secundario de un anterior inversor que es desconocido para el cliente. El inversor paga el precio del producto a la empresa de inversión de la que es cliente. La empresa de inversión le facilita el producto financiero que comercializa (que usualmente queda custodiado y administrado por la propia empresa de inversión, de modo que la titularidad del cliente se plasma simplemente en un apunte en su cuenta de valores administrada por tal empresa de inversión) y esta obtiene un beneficio por el margen que carga sobre el precio que abonó por la adquisición del producto. En estas circunstancias, ha de reconocerse legitimación pasiva a la empresa de inversión que comercializa el producto de inversión, en este caso un banco, para soportar la acción de nulidad del contrato por el que el cliente obtuvo el producto y, en caso de condena, debe restituir al cliente la prestación consistente en el precio que este pagó por la adquisición del producto. Esta solución es la más adecuada a la naturaleza de la acción ejercitada y a la intervención que los distintos sujetos tienen en el negocio, habida cuenta de que el elemento determinante de la existencia de error vicio es, en estos casos, el déficit de información del cliente provocado porque la empresa de inversión que actúa como comercializadora ha incumplido las obligaciones de información sobre la naturaleza y los riesgos del producto de inversión que le impone la normativa sobre el mercado de valores. Además, si aceptáramos la tesis de la entidad bancaria recurrente, estaríamos privando en la práctica al cliente minorista de la posibilidad de ejercitar la acción de anulación del contrato por vicio del consentimiento, puesto que le es muy difícil, por lo gravoso, cuando no imposible, ejercitarla contra una entidad emisora ubicada en un Estado extranjero o contra un anterior titular del que desconoce la identidad, que puede estar domiciliado también en un Estado extranjero, y que ninguna intervención ha tenido en la causación del error vicio al comprador, pues la obligación de información no recaía sobre él sino sobre la entidad bancaria que comercializó el producto, de la que el demandante es cliente.

            2.- STS de 21/11/2017 rec. 1209/2015. CONCURSO ACREEDORES. HIPOTECA. ENAJENACIÓN UNIDAD PRODUCTIVA. CANCELACIÓN.

Se trata de un recurso contra la Res. de la DGRN de 18/11/2013, donde se plantea si el RP puede denegar la cancelación de la hipoteca ordenada por el juez del concurso en un mandamiento dictado como consecuencia de que la finca ha sido transmitida a un tercero, junto con el resto de los bienes y derechos que componen la unidad productiva de la sociedad, sin que el precio asignado al bien hipotecado cubra la totalidad del crédito garantizado y sin que conste en el mandamiento que se hubieran respetado los requisitos previstos a tal efecto en el art. 155.4 LC. Bajo las condiciones del art. 155.4 LC, para que pudiera autorizarse la realización del bien hipotecado dentro de una unidad productiva, si la parte del precio ofrecido por esta que correspondía al bien hipotecado era inferior el crédito garantizado con la hipoteca, era necesaria la aceptación del acreedor hipotecario. Esta regla debía operar tanto si la transmisión de la unidad productiva, que incluía el bien hipotecado, se hacía con arreglo a las reglas legales supletorias del art. 149 LC , como si se realizaba conforme a un plan de liquidación. Consiguientemente, la autorización judicial debía dar cuenta del cumplimiento de los requisitos legales, que incluía la aceptación del acreedor hipotecario en estos casos en que el precio asignado al bien hipotecado no cubría la suma convenida. Como quiera que la sentencia de apelación interpreta la normativa aplicable al caso siguiendo la pauta de interpretación que, según afirma, se desprende de la normativa actual, el TS hace una referencia a esta última, para ilustrar que corrobora la procedencia del sentido que ha dado a la normativa anterior. La normativa actual es consecuencia del RDL 11/2014 y de la Ley 9/2015, que modificaron el régimen de enajenación de unidades productivas en el concurso de acreedores, y en lo que ahora nos interesa el art. 149 LC. Este precepto cambia su rúbrica, pues deja de referirse a «reglas legales supletorias», para hacerlo a «reglas legales de liquidación», aplicables también cuando existe un plan de liquidación. El apartado 2 de este art. 149 LC regula ahora con mayor detalle la cuestión controvertida, esto es, la participación de los acreedores hipotecarios en la realización de una unidad productiva que incluye el bien hipotecado, cuando se transmite sin subsistencia de la garantía. La norma reconoce una participación a los acreedores con privilegio especial que conlleva un derecho de ejecución separada (al margen de cómo se encuentran afectados en la práctica por lo previsto en los arts. 56 y 57 LC ), cuando la enajenación de la unidad productiva afecte al bien gravado, y el precio asignado no cubra el valor de la garantía. En esos casos «será necesario que manifiesten su conformidad a la transmisión los acreedores con privilegio especial que tengan derecho de ejecución separada, que representen al menos el 75 por ciento del pasivo de esta naturaleza afectado por la transmisión y que pertenezcan a la misma clase». Esta previsión constituye un complemento del régimen previsto en el apartado 4 del art. 155 LC , que a estos efectos no ha sido modificado, y que introduce una especialidad en caso de venta de unidades productivas. Esta especialidad presupone la regla general de que si se ve afectado un único acreedor con privilegio especial que tenga derecho de ejecución separada, en ese caso no puede realizarse la venta por un precio inferior al mínimo que se hubiese pactado sin contar con su conformidad. La singularidad del actual art. 149.2 LC consiste en que cuando la venta de la unidad productiva afecta a varios acreedores con privilegio especial que tengan derecho de ejecución separada sobre bienes incluidos en la unidad productiva, en ese caso la exigencia de conformidad de estos acreedores se cumple cuando la prestan al menos quienes representen el 75% de este pasivo afectado. Esto es, la conformidad de los acreedores que representen 75% de estos créditos afectados permite arrastrar al resto. Si no existiera esta salvedad, sería necesario el consentimiento de todos los acreedores privilegiados con derecho de ejecución separada afectados por la venta de la unidad productiva, siempre que la parte del precio obtenido que les fuera asignado a los bienes gravados fuera inferior al valor de la garantía, lo que dificultaría la venta de la unidad productiva. El legislador, al valorar los intereses en juego, ha optado por la regla de la conformidad de la mayoría reforzada del pasivo afectado (el 75%), y mitigar con ello la exigencia del consentimiento unánime de los acreedores afectados. Esta salvedad actual a la regla general del art. 155.4 LC , muestra que en nuestro caso era necesaria la conformidad del acreedor hipotecario para la enajenación del bien gravado por un precio inferior al pactado. En la medida en que la cancelación de la hipoteca supone la extinción del derecho del acreedor hipotecario, y esta cancelación es consecuencia de una venta o enajenación directa, el RP puede revisar si, al haberse optado por esta forma de realización, en el mandamiento o el auto que autorizó la realización constan cumplidos los requisitos del art. 155.4 LC.

            3.- STS de 24/11/2017 rec. 1185/2015. PERMUTA FINANCIERA. ERROR. NULIDAD.

Bajo la normativa MiFID (ahora, arts. 208 y ss LMV 2015), en la comercialización de productos complejos por parte de las entidades prestadoras de servicios financieros a inversores no profesionales existe una asimetría informativa, que impone a dichas entidades financieras el deber de suministrar al cliente una información comprensible y adecuada de las características del producto y los concretos riesgos que les puede comportar su contratación. Aunque por sí mismo el incumplimiento de los reseñados deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio en la contratación del producto financiero, la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, incide en la apreciación del error. En supuestos en que se habían comercializado productos que podían incluirse dentro de la denominación genérica de permuta financiera o swap,   al margen del motivo por el que se concertaron o la explicación que se dio al ser comercializados, no dejan de tener la consideración de producto financiero complejo, sobre cuya comercialización pesan los deberes de información expuestos. La existencia de los reseñados especiales deberes de información tiene una incidencia muy relevante sobre la apreciación del error vicio. El art. 1266 CC dispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer -además de sobre la persona, en determinados casos- sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato (art. 1261.2 CC). Además el error ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones -respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato- que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa. El error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente cierta, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre el futuro con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia. Aunque conviene apostillar que la representación ha de abarcar tanto al carácter aleatorio del negocio como a la entidad de los riesgos asumidos, de tal forma que si el conocimiento de ambas cuestiones era correcto, la representación equivocada de cuál sería el resultado no tendría la consideración de error. Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia valora la conducta del ignorante o equivocado, de tal forma que niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida. El que se imponga a la entidad financiera que comercializa productos financieros complejos, como las dos permutas financieras contratadas por la sociedad recurrente, el deber de suministrar al cliente inversor no profesional una información comprensible y adecuada de tales instrumentos (o productos) financieros, que necesariamente ha de incluir «orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos», muestra que esta información es imprescindible para que el inversor no profesional pueda prestar válidamente su consentimiento. De tal forma que el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata, pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada. Y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero. También en este caso se aprecia el error en quienes contrataron por la sociedad recurrente, en cuanto que no ha quedado probado que recibieran esta información clara y completa sobre el producto y los concretos riesgos de su contratación. En particular, sobre el coste real para el cliente si bajaba el Euribor por debajo del tipo fijo de referencia en cada fase del contrato. La acreditación del cumplimiento de estos deberes de información pesaba sobre la entidad financiera. Es jurisprudencia constante de esta sala que «lo que vicia el consentimiento por error es la falta de conocimiento del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en el cliente inversor no profesional que lo contrata una representación mental equivocada sobre el objeto del contrato, pero no el incumplimiento por parte de la entidad financiera de los deberes de información expuestos, pues pudiera darse el caso de que ese cliente concreto ya conociera el contenido de esta información. Sin perjuicio de que en estos casos hayamos entendido que la falta de acreditación del cumplimiento de estos deberes de información permite presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. No es que este incumplimiento determine por sí la existencia del error vicio, sino que permite presumirlo». De este modo, en nuestro caso, debía operar la presunción de error vicio como consecuencia de la falta de acreditación del cumplimiento del deber de prestar una información clara y completa sobre los concretos riesgos que se asumían con la contratación de los swap, sin que se hayan acreditado otras circunstancias que desvirtuaran esta presunción. Por otro lado, la relativa importancia de la empresa que desarrolla la sociedad que contrató los dos swaps y la experiencia que en la financiación de alguna operación inmobiliaria e industrial pudiera tener el administrador, no son suficientes para contradecir la presunción de que cuando contrató no se representó bien los riesgos que conllevaban los dos productos financieros que adquirió por consejo del banco. No por tratarse de una empresa debe presumirse en sus administradores o representantes unos específicos conocimientos en materia bancaria o financiera. No cabe fundar la inexcusabilidad del error del administrador al contratar los swaps, en que si no conocía lo que contrataba, podía haber recabado asesoramiento financiero antes de firmar:. Es la empresa de servicios de inversión quien tiene la obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, y no son sus clientes -que no son profesionales del mercado financiero y de inversión- quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión, buscar por su cuenta asesoramiento experto y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de requerir al profesional. Por el contrario, el cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante. Por ello, la parte obligada legalmente a informar correctamente no puede objetar que la parte que tenía derecho a recibir dicha información correcta debió tomar la iniciativa y proporcionarse la información por sus propios medios.

            4.- STS de 24/11/2017 rec. 320/2015. HIPOTECA. TRANSPARENCIA MATERIAL. SUELO.

La singularidad del caso radica en que la AP había entendido que la condición de empleada de banco de la prestataria hacía innecesaria la información precontractual, y presume que, a la vista de la claridad de la cláusula, estaba en condiciones de conocer la existencia de la cláusula y cómo operaba o qué incidencia tendría en la determinación del interés. Para el TS es cierto que un empleado de banca familiarizado con estos contratos, aunque tenga la condición de consumidor cuando concierta un préstamo hipotecario con un banco para financiar la adquisición de una vivienda, pues actúa en un ámbito ajeno a su actividad profesional o empresarial, precisa de menos información (sobretodo precontractual) relativa a en qué consiste y qué efectos tiene la cláusula suelo. Pero, aunque no cabe descartar que en algún caso los conocimientos sobre la materia de una determinada clase de consumidores puedan justificar que la información que reciban sea menor, pues no resulta tan necesaria para conocer el contenido de la cláusula y, sobre todo, la carga económica y jurídica que representa, en este caso no es así. En primer lugar porque la Audiencia parte de que no ha quedado acreditado ninguna clase de información previa antes de la firma del contrato, ni durante la misma, más allá de la lectura de la escritura por el notario; y, en segundo lugar, porque no consta que la actividad prestada por la demandante en el banco guardara relación con la contratación de este tipo de pólizas de préstamo hipotecario con interés variable y cláusula suelo. La demandante era gestor operativo en actividades ajenas a la concesión y contabilización de créditos hipotecarios y la entidad para la que trabajaba no incluía cláusulas suelo en sus préstamos hipotecarios.

            5.- STS de 29/11/2017 rec. 683/2015. CONDICIÓN GENERAL CONTRATACIÓN. AUTOR.

La singularidad del caso es que la cláusula suelo estaba prevista en el convenio suscrito entre el Banco y La Agencia Extremeña de la vivienda. Para el TS la autoría material de la cláusula es indiferente, puesto que lo relevante es su utilización e incorporación a una serie de contratos,  convirtiéndose por eso en condición general. Tampoco puede aceptarse que la imposición viniera determinada por la administración, porque el convenio tenía por objeto establecer los términos de colaboración entre la Junta de Extremadura y las Entidades de Crédito en orden a la financiación de las promociones, adjudicaciones y adquisiciones de las viviendas de nueva construcción, que hayan sido calificadas provisionalmente, el amparo del Plan Especial de Viviendas de Extremadura, y era un pacto de mínimos, es decir, que las entidades financieras tenían que ofrecer a los clientes, como mínimo, las condiciones que figuraban en el convenio, pero nada impedía que ofrecieran condiciones más ventajosas. Para nada obligaba a incluir la cláusula suelo, ya que establecían unas condiciones marco que la entidad financiera, como predisponente, podía haber modificado para ofrecer mejores ventajas a los compradores. Fue, pues, la entidad financiera quien predispuso e impuso la cláusula litigiosa, en tanto que el elemento de la imposición supone, simplemente, que las condiciones generales pasan a formar parte del contrato a iniciativa, exclusivamente, de una de las partes, en este caso, dicha entidad. En todo caso, lo relevante no es la inclusión de la cláusula suelo, que como tantas veces hemos dicho no es ilícita por sí misma, sino que la misma debía ser transparente, lo que no estaba determinado por el Convenio marco, sino por la manera en que efectivamente se incluyera en el contrato de préstamo celebrado con el consumidor y por el modo en que se informara a éste de sus consecuencias jurídicas y económicas.

            6.- STS de 29/11/2017 rec. 1418/2015. CONCURSO ACREEDORES. RESPONSABILIDAD ADMINISTRADOR. CRÉDITO CONTRA LA MASA.

La sociedad compradora del terreno fue condenada al pago de las costas, que se tasaron en 2013. El año 2012 el administrador de la sociedad es declarado en concurso. El demandante pretende la condena de este último al pago de aquellas sobre la base del art. 367 LSC, y que se considere crédito contra la masa. Para el TS el crédito se encuadra entre los previstos en el art. 84.2.10 LC  Ciertamente, la deuda que para la masa supone el crédito de los demandantes no responde a la naturaleza que tradicionalmente se atribuía a estas deudas de la masa, como era la de subvenir a las necesidades del concurso, por lo que debían haberse generado tras la declaración del mismo. Pero esta caracterización tradicional de las deudas de la masa ha resultado modulada por la regulación que se contiene en el art. 84.2 de la Ley Concursal , en la que algunos de los supuestos de créditos contra la masa no responden a esta finalidad, como es el caso del apartado 10.º en que se encuadra el crédito de los demandantes, o que no cumplen el requisito temporal de haberse generado con posterioridad a la declaración del concurso, como es el caso del apartado 1.º, los créditos por salarios de los últimos treinta días anteriores a la declaración de concurso. La consecuencia de lo expresado es que concurren los requisitos necesarios para que el crédito de los demandantes tenga la consideración de crédito contra la masa: es un crédito que resulta de una obligación nacida de la ley y es posterior a la declaración de concurso de la persona contra la que se tiene el crédito.

7.- STS de 14/12/2017 rec. 1394/2016. IRPH.

El IRPH-Entidades es un índice definido y regulado legalmente, que se incorpora a un contrato de préstamo a interés variable mediante la predisposición por la entidad financiera prestamista de una condición general de la contratación. No obstante, la parte predisponente no define contractualmente el índice de referencia, sino que se remite a uno de los índices oficiales regulados mediante disposiciones legales para este tipo de contratos. Por ello, es a la Administración Pública a quien corresponde controlar que esos índices se ajusten a la normativa, lo que hace que ese control quede fuera del ámbito de conocimiento de los tribunales del orden civil. En consecuencia, el índice como tal no puede ser objeto del control de transparencia desde el punto de vista de la Directiva 93/13/CEE, ni de la legislación nacional protectora de consumidores. En cuanto al control de transparencia, postulado por el demandante y realizado por la sentencia recurrida, se dice que el mismo obligaba a la prestamista a: (i) explicar cómo se configuraba el tipo de referencia, cómo había evolucionado y cómo podría evolucionar en el futuro; (ii) poner en relación el tipo de referencia elegido con otros tipos legalmente previstos; y (iii) ofrecer al prestatario la posibilidad de elección entre los diversos tipos existentes en el mercado. Para el TS estos requerimientos no eran exigibles, pues, para determinar la transparencia de la cláusula que incorpora el índice de referencia (IRPH-Entidades) habrá que ver si el consumidor era consciente, porque había sido informado, de que esa cláusula configuraba un elemento esencial, así como la manera en que se calculaba el interés variable. Dado el carácter esencial de la propia cláusula, no cabe considerar que el consumidor no se apercibiera de su importancia económica y jurídica y que pudiera conocer que el interés resultante en dicho periodo se calculaba mediante la aplicación de un índice oficial consistente en una media de los índices hipotecarios de todas las entidades que actuaban en España al que se sumaba un margen o diferencial. Al tratarse de índices oficiales utilizados por las diversas entidades financieras en sus ofertas comerciales, resulta fácilmente accesible para un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, conocer que se utilizan diferentes sistemas de cálculo del interés variable y comparar las condiciones utilizadas por los distintos prestamistas en un elemento tan esencial como el propio precepto del préstamo. Igualmente, no se puede obligar a una entidad financiera a utilizar u ofrecer varios de los índices oficiales, por la misma razón que no se le puede exigir que únicamente ofrezca tipos fijos o solo tipos variables. Ni era exigible a la entidad prestamista una explicación pormenorizada del modo en que se determina el índice de referencia, porque su elaboración estaba bajo la supervisión del Banco de España. Además, en este caso, la mención del índice no se hacía siquiera mediante una denominación que pudiera resultar desconocida para el consumidor, sino mediante su definición básica, que resultaba ilustrativa: «tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para la adquisición de vivienda libre, concedidos por el conjunto de entidades de crédito». Tampoco era exigible, a efectos del control de transparencia, que se ofreciera al prestatario la opción de contratar con otros índices de referencia, como el Euribor que, ex post facto, en los años posteriores a la celebración del contrato, se ha observado que ha tenido un comportamiento más económico para el consumidor. Los índices de referencia aplicables a los préstamos hipotecarios se supervisan por el Banco de España y se publican mensualmente en el Boletín Oficial del Estado, por lo que se trata de una información pública y accesible para cualquiera. Además, se publican de forma agrupada, por lo que es posible confrontarlos entre sí. La transparencia en la contratación mediante condiciones generales no exige que el predisponente tenga una oferta más o menos amplia. Basta con que el adherente pueda conocer sin especiales esfuerzos cuál era el índice de referencia, de entre los varios admitidos legalmente, que se utilizaba por el predisponente en el contrato en cuestión, y el diferencial a aplicar sobre tal índice que utilizaba el predisponente para el cálculo del interés remuneratorio del préstamo ofertado.  La Audiencia tiene muy presente que el Euribor ha tenido un comportamiento más favorable para el consumidor que el IRPH, pero aparte de que dicha circunstancia se hace desde un sesgo retrospectivo que no puede servir de pauta para el control de transparencia, no tiene en cuenta que el tipo de interés no se forma solo con el índice de referencia, sino también con el diferencial, y no consta que los diferenciales aplicados a préstamos con Euribor fueran también más beneficiosos para el prestatario que los aplicados a préstamos con IRPH. Al contrario, estadísticamente, en los préstamos con este último índice de referencia los diferenciales son más bajos. Lo que, lógicamente, sirve para hacer competitiva la oferta, puesto que a un índice de referencia que supone un tipo porcentual más alto que otros, como el Euribor, se le añade un diferencial menor. Además, la Audiencia Provincial tampoco tiene en cuenta otra circunstancia, y es que los diferenciales tenían una mayor o menor magnitud en función de otros datos contractuales, como la vinculación del cliente con la entidad, la domiciliación de la nómina, de otros recibos, la contratación de otros productos, etc. Por lo que resulta imposible anudar la transparencia del tipo de interés al mero hecho de su referenciación a uno u otro índice oficial. También resulta arriesgado afirmar que el IRPH resulta en todo caso más caro cuando el préstamo todavía no ha llegado ni a la tercera parte de su plazo de vigencia, puesto que se pactó en 2006 por un periodo de 35 años, por lo que se desconoce qué sucederá en los 24 años que todavía quedan para su extinción. En la práctica, la Audiencia acaba haciendo un control de precios, al declarar la nulidad de una condición general de la contratación porque el precio resultante sea más o menos elevado, lo que no es admisible.

 

            3.- Varia Fiscal.

TRIBUNAL SUPREMO –TS-

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA –TSJ-

AUDIENCIA NACIONAL –AN-

TRIBUNAL ECONÓMICO ADMINISTRATIVO CENTRAL -TEAC-.

DIRECCIÓN GENERAL DE TRIBUTOS –DGT-

 

102.-Resolución del TEAR de Cataluña, de 15/09/17. ITPAJD. Inmatriculación. Comprobación de valores.

Otorgada acta de notoriedad para la inmatriculación de fincas junto con una declaración de obra nueva, únicamente se liquida AJD por el segundo concepto. Aunque la primera suponga un título supletorio de la transmisión anterior, no deben tributar por TPO cuando acrediten transmisiones ya gravadas por el impuesto o no sujetas o exentas (siempre que quede debidamente acreditado el cumplimiento, en el primer caso, o la ausencia de devengo de obligaciones tributarias, en el segundo), no pudiendo alegar simplemente la prescripción del impuesto. Respecto de una de las fincas, habiendóse localizado la finca a nombre de la transmitente inicial, no procede el expediente de inmatriculación, produciéndose la ineficacia del acto y la consiguiente devolución del impuesto pagado, el reconocerse por acto administrativo (la calificación registral). Respecto a las demás,  donde tributa el acta por TPO, la comprobación de valores se realiza mediante dictamen de perito (art. 57 de la LGT): hasta ahora, se consideraba suficiente esa tasación basada en unas hojas de valoración, pero tras las SSTS de 26/11/15 y 18/01/16 y las SSTSJ de Cataluña 3 de junio de 2016 (rec. 188/2004) y 31/03/17 (rec. 82/2015), solamente se entiende suficientemente motivado el informe si se practicó la vista del perito de la Administración, siendo necesario el examen personal y directo del inmueble.

103.- Consulta DGT V /17, de 30/10/17. IVA.

En una venta producida con posterioridad al cese en la actividad económica de la vendedora, cabe que renuncie a la exención de IVA en la venta, que constituye segunda transmisión, aplicándose la inversión del sujeto pasivo. Sobre este supuesto se ha pronunciado expresamente el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en su sentencia de 3 de marzo de 2005 (Asunto C-32/03, Fini H.), de la que puede extraerse el principio general de que el empresario o profesional no pierde automáticamente la condición de sujeto pasivo por el mero cese en la actividad, si como consecuencia del ejercicio de la misma se incurre posteriormente en gastos directamente relacionados con aquélla, permitiendo la deducción de las correspondientes cuotas soportadas de concurrir los restantes requisitos exigidos legalmente.

104.- Consulta DG Tributs num. 83E/17, de 25/05/2017 (publicada el 13/11/17). ISD.

El término de tres meses para adquirir la vivienda habitual el donatario y poder aplicar la reducción en el Impuesto sobre donaciones catalán se computa desde la fecha de otorgamiento de la escritura pública, no desde que se realizó la transferencia bancaria.

105.-Consulta DG Tributs núm 86E/17, de 22/08/17 (publicada el 13/11/17). ISD.

Siguiendo la postura de la DGT (Consulta V1411-16), si la desmembración del dominio se produjo gratuitamente y posteriormente se consolida por causa distinta de la muerte del usufructuario o el cumplimiento del término previsto iniciamente, deberá liquidarse el ISD por donación del usufructo (según la edad del usufructuario y el valor del bien en ese momento) o bien mediante la liquidación del ingreso que quedó pendiente en la donación inicial (según la edad y valor de entonces), si ésta fuera mayor.

          

          4.- Otras noticias de interés. Levantada la suspensión de los preceptos del libro sexto del Código Civil de Cataluña que había sido objeto de recurso ante el Tribunal Constitucional (TC Auto nº. 131/2017, de 3 de octubre).

En nuestro Boletín de Marzo 2017 publicamos Cuestiones de interés notarial en la Ley 3/2017, de 15 de febrero, del libro sexto del Código Civil de Cataluña, relativo a las obligaciones y los contratos, y de modificación de los libros primero, segundo, tercero, cuarto y quinto. Volvemos a incluir esas novedades importantes en el ámbito notarial, estando prevista su entrada en vigor el próximo día 1 de enero de 2018 (sin perjuicio de que algunos lleven vigentes desde el 1 de marzo de 2017).

Obligaciones y contratos

  1. a) El contrato de compraventa obliga al vendedor no sólo a transmitir la posesión del bien sino también la titularidad del mismo. Cabe pactar una reserva de esta última como garantía del pago del precio.
  2. b) Se introduce la figura de la compraventa de consumo, incluyendo además a las personas jurídicas en el concepto de consumidor. El precio informado en la oferta debe incorporar los tributos de repercusión legalmente obligada.
  3. c) A diferencia del CC español (art. 1454), las arras se presumen confirmatorias y no penitenciales. Si se pactan estas últimas en la compraventa de inmuebles, por un plazo máximo de 6 meses, y se depositan ante notario, podrán hacerse constar en el RP, quedando el inmueble afecto a su devolución (debemos entender que esta devolución que provoca la afección se refiere a la parte “duplicada” que tiene derecho a recibir el comprador en concepto de penalización impuesta al vendedor que desiste, que no ha sido objeto de depósito, pues el comprador tiene asegurada la devolución de sus arras por el depósito notarial). Dicha afectación se cancelará de oficio transcurridos 60 días desde el plazo pactado (salvo que se hubiera practicado AP de demanda) o bien cuando el vendedor acredite fehacientemente el desistimiento del comprador o se inscriba la cv. Procede también la devolución de las arras penitenciales si en el contrato estaba prevista la financiación por una entidad de crédito y se justifica la negativa de la concesión del crédito o subrogación en el mismo.
  4. d) En cuanto a los gastos de la escritura, sigue vigente lo dispuesto en el art. 531-6 del CCCat.
  5. e) Se regulan los criterios de conformidad, presumiendo la falta de ésta en la cv de consumo cuando se ponga de manifiesto en un plazo de 6 meses desde la entrega.
  6. f) Contiene una regulación unitaria de los remedios del comprador y vendedor, sin distinguir entre el incumplimiento en general (1124 CC) y el derivado de los vicios materiales y jurídicos del bien (saneamiento). Establece un único plazo de 3 años y los declara acumulables. La resolución sólo cabe en casos de incumplimiento esencial.
  7. g) Distingue entre la venta injusta (por relación de dependencia entre las partes o situaciones de vulnerabilidad económica o inexperiencia) o por lesión en más de la mitad del valor de mercado, pudiendo rescindirse ambas en un plazo de 4 años.
  8. h) Como regla general, las diferencias de superficie de un inmueble no dan lugar a la falta de conformidad salvo que sean superiores al 10%. Si se pacta un precio global, no se modificará el precio por esas discrepancias si hay una intención inequívoca de concluir el contrato en cualquier caso.
  9. i) Si se vende en escritura un elemento privativo de un edificio en construcción o rehabilitación, el vendedor podrá otorgar después, por sí solo, la escritura de obra nueva y división horizontal, pero respetando la descripción individualizada de aquélla y pidiendo la inscripción del elemento a nombre del comprador. El art. 553-8 del CCCat solamente exigía que, en caso de haberse vendido algún elemento en documento privado, se reseñara el título de constitución y estatutos.
  10. j) Contiene una regulación propia de la condición resolutoria inscrita, señalando que para que se produzca la resolución la parte impagada debe superar el 15% del precio más intereses. Si se han pactado intereses, la escritura debe incorporar un cuadro de amortización y el tipo debe ser fijo, no pudiendo superar el interés legal incrementado en un 50%. El vendedor no puede reclamar cantidad alguna por cuotas futuras y no vencidas. El comprador no puede oponerse alegando el pago si en la escritura de cv se convino que los pagos se harían a la cuenta de provisiones del notario y no consta que los mismos se hayan efectuado. Además, en caso de reinscripción a nombre del vendedor, el inmueble queda afecto con carácter real en beneficio del comprador y titulares posteriores como garantía de la devolución de lo percibido por aquél.
  11. k) En cuanto al mandato, se regula expresamente la autocontratación y el conflicto de interés, siendo preciso para salvarlo la autorización expresa del mandante o bien una determinación del contenido del contrato tan precisa que evite el riesgo de lesión de los intereses del mandante. Además, a diferencia del art. 1721 del CC español, no se puede ceder la ejecución del mandato a un tercero salvo autorización expresa. Se regula el pacto de irrevocabilidad si existe otra relación jurídica subyacente o una causa legítima que lo fundamente.
  12. l) De la nueva regulación del arrendamiento rústico, destacar el tanteo y retracto concedido al arrendatario en supuestos y plazos semejantes a los previstos en el art. 22.2 de la LAR. Pero a diferencia del art. 22.6 de la LAR, es preferente también al retracto legal de colindantes.
  13. m) Se incorpora la regulación del violario y del censal, debiendo constar este último en escritura.

 Modificaciones importantes de los restantes libros del CCCat

  1. a) El complemento de capacidad del menor emancipado puede también otorgarlo el conviviente mayor en pareja estable.
  2. b) Se sustituye la separación judicial por la legal en materia de ajuar doméstico y año de viudedad, así como en la ineficacia sobrevenida de las disposiciones MC por crisis matrimonial o de convivencia.
  3. c) Con carácter general, se adapta el contenido del CCCat a la LJV, introduciendo la competencia otorgada a notarios o letrados de la Administración de Justicia donde proceda. En materia de medidas adoptadas en un proceso matrimonial, se admite su modificación por común acuerdo entre los cónyuges. En caso de extinción de la pareja estable, si no existen hijos comunes que dependan de los convivientes, estos podrán regular los efectos de la extinción por medio de convenio formulado ante letrado de la AJ o en escritura ante notario.
  4. d) También como consecuencia de la LJV, se regula la adveración y protocolización del testamento ológrafo ante notario. Se mantiene el plazo de 4 años de caducidad (vs. los 5 previstos en el art. 689 del CC), pero el de seis meses para la protocolización sólo será exigible si se presente una demanda por razón de la adveración.
  5. e) Se regula la interpellatio in iure ante notario: debe requerirse personalmente al llamado (como mínimo, dos veces en días diferentes, en su defecto por correo certificado con acuse de recibo o mediante edicto en dos periódicos), con la advertencia expresa de que, si no lo acepta, se entiende que repudia.
  6. f) Regula la cesión del crédito o préstamo hipotecario, exigiendo notificación fehaciente al deudor y al titular registral del bien, a diferencia del art. 149 de la LH, y declarando nula la renuncia del deudor a la notificación.

 

5.- Comentario del mes. ALGUNAS CUESTIONES DE INTERÉS NOTARIAL EN EL PROYECTO DE LEY REGULADORA DE LOS CONTRATOS DE CRÉDITO INMOBILIARIO (conferencia en el Colegio de notarios de Asturias el día 18/12/2017).

Después de haberlo puesto, admito no haber acertado demasiado con el título de esta ponencia, pues el adjetivo “notarial” califica al sustantivo -creo- equivocado. Propiamente no voy a tratar  sobre cuestiones del Proyecto de ley que son de interés notarial, con un número de interesados algo restringido. Realmente son cuestiones notariales,  por cuanto referidas directamente a la actuación de los notarios, pero de interés general para todos los operadores jurídicos y económicos. Algo muy notarial que habrá de concitar el interés de  mucha más gente. Me explico.

Cualquier lector de periódicos, sin necesidad de ser muy perspicaz, sólo con el titular de la noticia que en prensa daba cuenta del envío a las Cortes Generales de un Proyecto de Ley reguladora de los Contratos de Crédito Inmobiliario, pudo imaginar que los notarios estaríamos muy atentos, siquiera sea porque  las palabras “crédito” e “inmobiliario” evocan de manera inmediata la figura del préstamo hipotecario. Si continuara con la noticia completa vería confirmada su sospecha, pues se habla de intereses, de demora, de cláusulas suelo, de comisiones, y un largo etcétera, pero probablemente lo que más llame su atención es algo que la prensa ha dado en denominar la “doble visita al notario”.

Quizá nuestro lector sea especialmente inquieto y quiera saber algo más. Puede acudir entonces al Proyecto de Ley publicado en la web oficial del Congreso de los Diputados y ver que el notario está muy presente en la regulación proyectada. Especialmente en un largo artículo, que bajo la rotunda rúbrica de “comprobación del cumplimiento del principio de transparencia material”, se destina íntegramente a una nueva modalidad de acta notarial.  Si continúa con su pesquisa, podrá ver cómo en el expediente que acompañaba al Anteproyecto remitido por el Gobierno al Consejo de Estado para su informe se dice que ese artículo es “un precepto capital en el nuevo modelo de concertación de préstamos inmobiliarios que diseña el anteproyecto”. Con estos antecedentes ya no es una cuestión de interés notarial, sino una cuestión notarial de mucho, de muchísimo  interés para todos, no sólo para los notarios.

¿Y esto por qué es así? según la Exposición de Motivos –EM- el objeto de la futura Ley es doble, uno de alcance europeo, y otro que aparenta ser endémico de nuestro país. El primero es incorporar a nuestro Ordenamiento jurídico la Directiva 2014/17, y dicha Directiva menciona en alguna ocasión al notario, pero ni de lejos le atribuye un papel similar. Recordemos que la Directiva pretende reforzar la transparencia en la financiación que afecta a inmuebles, precisamente para conseguir un mercado más competitivo. Se trata de que el consumidor disponga de toda la información relevante, en ocasiones hasta extremos algo puntillosos,  y que esta información se reciba –además- en forma fácilmente comprensible y con tiempo suficiente para examinarla y –así- comparar productos.

Es la idea fuerza de la Directiva, evitar asimetrías informativas para favorecer el funcionamiento eficiente del mercado, y el mercado es eficiente si el consumidor compara, y por esa vía obliga a los prestamistas a competir –lealmente- entre ellos. Ahora bien,  la Directiva no obliga al consumidor a  comparar, esto queda en el ámbito de su libre decisión individual, aunque los Estados europeos se comprometen a mejorar su educación financiera para que lo haga. Ciertamente, alguna tímida obligación se apunta a cargo del consumidor, pero es en relación con la evaluación de la solvencia, pues aquí se invierte la asimetría, y es el consumidor quien debe suministrar al profesional una información veraz y completa sobre su situación personal.

Los notarios no entramos así por razón de la Directiva. Pasemos entonces al otro objetivo más doméstico que también señala la EM, en particular  la introducción de una serie de previsiones cuya finalidad es “potenciar la seguridad jurídica, la transparencia y el equilibrio entre las partes”. Esto ya nos ofrece una pista algo más clara, sobre todo por la alusión primera a la seguridad jurídica.

Desde la STJUE de 14/03/2013 en el ámbito de la ejecución hipotecaria, pero en el de la contratación desde la STS 09/05/2013 sobre las cláusulas suelo, nuestro sistema hipotecario está literalmente patas arriba, y lo que resulta más grave, es que legislador español ya no sabe qué hacer para reconducir la situación. Lo intentó con la famosa expresión manuscrita en el año 2013, pero ya hay juzgados que aceptan la alegación del deudor de que a él simplemente le dijeron en la notaría “copia esto”, sin entender muy bien lo que hacía, y en consecuencia anulan la cláusula.

Evidentemente la STS de 2013 dejó en un lugar bastante incómodo al notariado español, al no haber reputado bastante la lectura de la escritura y las explicaciones dadas por el notario, pero no debemos olvidar que se trataba de una acción colectiva, donde las circunstancias individuales de cada caso no se pueden tener en cuenta, y que el TS insiste –además- en una información precontractual que sólo podía ser anterior a la escritura, precisamente para hacer posible la comparación con otros productos. En sentencias posteriores, dictadas ya en acciones de tipo individual, el TS ha ido modulando esa idea y reconoce que la intervención del notario, unida a otros factores, pudo haber garantizado la transparencia material de la cláusula.

Creo que cuatro ideas rápidas resumen la situación en la que nos hallamos:

+ Primera, que la mera observancia de la normativa sectorial en materia de transparencia vigente en el momento del contrato puede resultar, no ya insuficiente, sino contraproducente. Por ejemplo, informar en cumplimiento de la Orden de 1994 del doble recorrido al alza y a la baja del tipo de interés inicial podía generar en el consumidor, según el TS, la errónea creencia de que el suelo era una compensación por el techo, haciendo que la cláusula no fuera transparente.

+ Segunda, que el TS no duda en valorar exigencias que no estaban vigentes al tiempo de la celebración del contrato, pues se implantaron después. Pensemos en la  simulación de diversos escenarios en los préstamos a interés variable, que se introduce con la Orden de transparencia de 2011, pero no estaba en la Orden de 1994. Se entiende, por eso, que la EM disponga que las nuevas medidas no se apliquen a la cartera hipotecaria concedida anteriormente, “ni siquiera como parámetro de comparación”. Ya veremos el caso que le hacen los jueces.

+ Tercera, sigue sin estar muy claro si la cláusula es expulsada del contrato, sólo por falta de transparencia material, o bien porque la falta de esta última permite un posterior control de contenido, que puede llevar, o no, a que se califique de abusiva. Con arreglo a la Directiva 93/13 sobre cláusulas abusivas (en concreto, su famoso art. 4.2, no traspuesto por la ley española) probablemente debería ser esto último, mientras que el primer criterio realmente obligaría a transitar por el vicio del consentimiento, en su caso por dolo del profesional,  aunque algunas sentencias recientes del TS apuntan a una ineficacia estructural, radical y automática.

Me van a permitir un ejemplo bastante claro de la necesidad de distinguir una calificación de la otra, pues las consecuencias pueden ser muy dispares. Pienso en la habitual cláusula disponiendo que el préstamo no devengará intereses a favor del prestatario, y que la DGRN trata como cláusula suelo de cara a la exigencia de expresión manuscrita; si en un caso concreto se hubiera omitido esa expresión (situación bastante probable, al menos antes de esas resoluciones de la DGRN), cabría entender que no ha sido transparente, pero no tengo tan claro que la cláusula se pueda considerar abusiva por generar un desequilibrio contrario a la buena fe,  y aún menos por sorprender a un deudor que hubiera podido contar con la posibilidad de que el Banco le tenga que pagar a él intereses por devolver un préstamo.

– Cuarta, y última, la grieta abierta por una rigurosa valoración de las condiciones de transparencia material corre el riesgo de someter a control judicial todas las condiciones financieras de los contratos, en cuanto delimitadoras del objeto principal del mismo, del precio. Algún tribunal ya ha declarado abusiva una cláusula de tipo fijo, argumentando que la entidad tenía conocimiento de que el tipo de interés seguiría bajando y, a pesar de ello, optó por realizar este tipo de contrato, y hace pocas semanas la AP de Tarragona anuló una cláusula de interés variable, sin suelo, con el argumento de que  el diferencial era demasiado alto para permitir que el deudor se beneficiara significativamente de la bajada del Euribor (argumento por completo insólito, pues el descenso siempre se habrá producido, en igual medida que la caída del índice de referencia). Por toma un ejemplo aún más reciente, ahí tenemos los argumentos del voto particular en la STS sobre el IRPH.

El Proyecto de ley pretende superar esta situación de caos hipotecario mediante la formulación de un principio y la instauración de un procedimiento. El principio probablemente genere la escandalera de algunos, pues el pre-legislador se atreve a decir que los deberes  de transparencia impuestos al profesional, tienen también un contrapunto del otro lado.

El derecho del prestatario a ser informado de aquello a lo que se obliga, presupone también el deber de éste de hacer lo razonable por conocer y entender esas obligaciones. Cierto que este principio no resulta de la Directiva, y que una reciente STS para un caso de subrogación pasiva con cláusula suelo niega que el prestatario tenga un deber de informarse, pero recientes sentencias del TJUE aluden al consumidor “razonablemente atento”, en lo que presupone una mínima exigencia de “razonable” atención por su parte. Nadie puede obligar a un deudor perezoso a comparar los productos de varios profesionales, pero sí cabe esperar de él que haga uso de las sobradas posibilidades de información que se le ofrecen, y si no lo hace, su protesta futura  por no haberse enterado habrá de tomarse con cierta cautela.

Pues bien, para implantar ese principio el Proyecto se sirve de un procedimiento que tiene al notario como principal punto de apoyo. La primera tarea será entonces determinar cuándo se aplica, y tampoco resulta empeño sencillo. Empecemos por delimitar su ámbito de aplicación.

Respecto del subjetivo el Proyecto va más lejos que la Directiva e incluye a todas las personas físicas, sin matices, con independencia de su actividad, aunque se trate de empresarios, y aunque la deuda  estuviera relacionada con esa actividad económica (la EM se jacta de extender la protección a los trabajadores autónomos). A la inversa, quedan fuera todas las personas jurídicas, aunque excepcionalmente alguna pudiera merecer la consideración de consumidor según nuestra legislación.

Cuestión distinta es qué posición ha de ocupar en la relación obligacional la persona física de referencia, en particular ¿ha de ser necesariamente el deudor? No lo creo, pues basta con que “el prestatario, el garante o el titular de la garantía sea una persona física”. Ocurre, sin embargo, que entonces un avalista arrastra en bloque la aplicación de la Ley a todo el contrato, también en beneficio de un prestatario que no sea persona física.

La solución contrasta con la aplicación selectiva al contenido del contrato de la LGDCU  cuando el deudor principal no tiene la condición de consumidor, pero sí el avalista, y este no tiene relación funcional  con el negocio al que va destinado el crédito. Tenemos un ejemplo claro en una muy reciente resolución de la DGRN al confirmar un interés de demora del 29%, a pesar de que al avalista se le reconocía la condición de consumidor.

Por el contrario, la futura Ley no sólo se aplicaría a todos los intervinientes en temas de transparencia, también aquellas limitaciones que afectan al contenido del contrato. Por ejemplo, las comisiones por reembolso anticipado, dándose la paradoja de que una sociedad impedida de acceder al régimen especial de la Ley 41/2007 por no tributar por el régimen fiscal de empresas de reducida dimensión en el Impuesto sobre Sociedades, podría conseguir un trato aún mejor por el mero hecho de que le avale su administrador y socio mayoritario, aunque el avalista no pueda ser reputado consumidor a estos efectos.

Supuesta la anterior condición subjetiva, para la aplicación de la futura Ley, desde el punto de vista objetivo habrá de concurrir adicionalmente uno de estos dos requisitos, pero  sólo uno de los dos, y este requisito es el que convierte al préstamo en “inmobiliario”.

Según el primero bastará con que se trate de una garantía hipotecaria u otro derecho real de garantía sobre un inmueble de uso residencial. Cualquier vivienda sirve a estos efectos, como una vivienda de vacaciones, o simplemente una vivienda comprada como inversión, o para alquilar, incluso para instalar en ella un despacho profesional, pues la susceptibilidad del uso residencial es una cualidad objetiva del inmueble, no relacionada con la finalidad que persiga el propietario. Pero también podrían entrar otros inmuebles relacionados con el uso residencial, como una plaza de garaje o un  trastero.

Cuando la operación no caiga en el ámbito objetivo de la Ley por razón de la garantía hipotecaria, bien porque se trate de otra garantía real, bien porque la hipoteca no recaiga sobre un inmueble de uso residencial, o simplemente porque no hay garantía, existe aún la posibilidad de beneficiarse de esta Ley, pero se han de cumplir entonces dos requisitos adicionales: que intervenga –ahora sí- un consumidor, y que el préstamo tenga por finalidad específica adquirir o conservar derechos de propiedad sobre terrenos o inmuebles construidos o por construir (ya no se habla de uso residencial).

Aquí la “conservación” no debe interpretarse en un sentido material como equivalente a reforma o mantenimiento del edificio, sino jurídico como financiación necesaria para conservar el derecho de propiedad sobre un inmueble. Sin perjuicio de que la rehabilitación integral –quizá- pueda equipararse a la construcción del edificio, las simples reformas no deberían salir del ámbito de la Ley de Contratos de Crédito al Consumo.

Aplicando ambos criterios, la hipoteca constituida por persona física consumidora sobre un local comercial, siempre que la finalidad sea alguna de las indicadas, queda sujeta a la Ley.

Pero desde una perspectiva notarial se nos plantea un problema adicional de ámbito documental, pues, en ausencia de hipoteca ¿qué ocurre con la póliza intervenida si la finalidad del préstamo es una de las indicadas? la regulación específica del acta notarial menciona al préstamo hipotecario, lo que parece restringir su aplicación al primero de los supuestos, pero al tratar en general de las normas de transparencia, respecto de la intervención del notario sólo se alude al préstamo formalizado en escritura pública. Pero un préstamo personal concedido a un consumidor para comprar una plaza de garaje cae en el ámbito de aplicación de la Ley, aunque se formalice en póliza, y bueno será que nos aclaren qué debemos hacer en estos casos.

Acotado el ámbito de estos préstamos inmobiliarios, los cambios en la información precontractual son importantes, siempre con la finalidad de que el prestatario compare los préstamos disponibles en el mercado, pueda evaluar sus implicaciones y tomar así una decisión fundada sobre la conveniencia de celebrar o no el contrato de préstamo.

En sustitución de la famosa FIPER el nuevo documento es la Ficha Europea de Información Normalizada -FEIN-, que pasa a tener -también- la consideración de oferta vinculante durante un plazo de siete días desde su entrega ¿podrá el interesado renunciar al plazo y firmar antes? no está claro, pero dado el carácter irrenunciable de las disposiciones de la Ley parece que la respuesta ha de ser negativa. Se trata de evitar la “contratación en caliente”.

Recordemos que en la actualidad respecto de la FIPER la  Orden de 2011 sólo exige que se haya entregado con la “debida antelación”, siendo el plazo mínimo de catorce días naturales  para la vigencia de una oferta vinculante, que sólo se entregará si el prestatario la ha solicitado. En el ámbito catalán la situación se ha complicado,  porque el Código de Consumo de Cataluña –CCC- establece el plazo mínimo de catorce días, también  para la información previa al contrato, plazo que  recientes resoluciones de la  DGDEJ han considerado irrenunciable.

El contenido de la FEIN se detallará mediante Orden ministerial y de momento seguiremos operando con la FIPER. Pero el Proyecto de Ley lleva a otra ficha separada una serie de advertencias específicas  sobre ciertas cuestiones que considera de especial relevancia. Es la llamada Ficha de Advertencias Estandarizadas -FiAE-.

No es una lista cerrada, lo que permitirá una eventual ampliación por vía reglamentaria, o que el mismo prestamista incluya otras cláusulas o elementos relevantes, para evitar en el futuro la acusación de no haber advertido debidamente sobre una cláusula de especial importancia, por mucho que no se mencione ahora en la relación legal.

En cualquier caso, esta ficha debe advertir sobre lo siguiente:

+ Índices de referencia utilizados para fijar el tipo de interés aplicable.

+ Existencia de límites mínimos en el tipo de interés aplicable como consecuencia de la variación a la baja. Nuevamente la legislación catalana puede suponer un problema en este punto, pues en Cataluña la cláusula suelo se considera abusiva en determinados casos, por razón directamente de su contenido. De momento, la DGRN ha salvado la observancia de la norma autonómica por la vía de entender que el proclamado carácter abusivo de la cláusula no implica sin más su nulidad, sino sólo el sometimiento a la regla de transparencia estatal -hoy, todavía, la expresión manuscrita-, pero, eso sí, debiendo adaptar su redacción a  las exigencias peculiares del CCC (cosa que no parece se esté haciendo en la práctica, y aún así se inscriben, en particular la cláusula que sólo quiere evitar el pago de intereses al prestatario, que habría de considerarse abusiva en todo caso, por no prever igual límite alza, y así debería hacerse constar en la expresión manuscrita). A la espera de que finalmente se resuelva el recurso de inconstitucionalidad interpuesto, ya veremos cómo habrá de hacerse en la FiAE la advertencia sobre esta limitación cuando se trate de un préstamo sujeto al CCC.

+ Posibilidad de que se produzca el vencimiento anticipado del préstamo como consecuencia del impago y los gastos derivados de ello.

+ Distribución de los gastos asociados a la concesión del préstamo: el Proyecto de Ley no quiere entrar en el espinoso tema de cómo deben distribuirse estos gastos para evitar que la cláusula en cuestión se pueda considerar abusiva, y sólo pide información sobre su reparto.

+ Que se trata de un préstamo en moneda extranjera.

Pero, además de estas dos fichas, aún hay más documentación que debe entregarse al prestatario:

+ En préstamos a interés variable, un documento separado con una referencia especial a las cuotas periódicas a satisfacer en diferentes escenarios de evolución de los tipos de interés.

+ Una copia del proyecto de contrato, cuyo contenido deberá ajustarse al de los documentos anteriores (es decir, no basta una minuta con diferentes opciones y espacios en blanco, sino un borrador ya personalizado y completo); además, esta copia habrá de incluir, de forma desglosada, la totalidad de los gastos asociados, especificando los estimados que correspondan al arancel notarial, registral, impuestos y los de gestoría (en este documento se cuantifican los gastos estimados, pero la distribución entre las partes  resulta de la FiAE).

+ En su caso, las condiciones de la póliza de seguros.

En el Anteproyecto de Ley se tenía que añadir a todo esto una advertencia sobre de la “posibilidad” de recibir asesoramiento personalizado y gratuito del notario elegido por el mismo prestatario, sobre el contenido y las consecuencias de la información contenida en toda la documentación anterior. De forma muy reveladora, y en consonancia con el principio inspirador antes destacado, el Proyecto de Ley sustituye la “posibilidad” por la “obligación” de recibir el asesoramiento por parte  del prestatario. De todos modos, el Proyecto tiene especial interés en recordar que la intervención del notario es sin perjuicio del deber del prestamista de prestar las explicaciones adecuadas.

Al margen de esto, creo que es incorrecta e induce a confusión la alusión al “asesoramiento”, pues el notario no asesora en el sentido del Proyecto de Ley (la asesoría implica una “recomendación personalizada … respecto a uno o más préstamos disponibles en el mercado”), sino que explica e informa sobre un producto concreto ya seleccionado, lo cual es muy distinto. Por exigencia de la Directiva el Proyecto es muy riguroso con ese término, pues ni siquiera el prestamista está obligado a asesorar, y si lo hace debe informar al cliente de la gama de productos propia tenida en cuenta, exigiendo el Proyecto un número “suficientemente grande” dentro de esa gama. En caso contrario ha de dejar muy claro que no asesora. No es una puntualización menor de cara a futuras reclamaciones en contra del profesional, especialmente si el deudor alega que no le fue ofertado el producto más idóneo de entre todos los disponibles, pues nuevamente aparecería la sombra del dolo.

Pues bien, toda esta documentación habrá de ser remitida al notario elegido por el prestatario a los efectos del acta notarial de comprobación, lo cual nos introduce de lleno en el tema de la doble visita al notario.

Del Anteproyecto de Ley no resultaba con claridad esa “doble visita”. Dentro de los siete días anteriores a la firma el prestatario podía comparecer en la notaría  para cumplir el trámite, pero ninguna obligación tenía de hacerlo, y quizá no lo hiciera. Entonces ¿cómo se podría cumplir? fácil, el mismo día justo antes de firmar la operación principal, en el número anterior de protocolo. Advertido de ello, el Proyecto cambia el planteamiento y ahora sí que exige una comparecencia previa, “como tarde el día anterior al de la autorización de la escritura”. Escritura que no sólo será la de préstamo, también la de novación, incluso la de compraventa con subrogación de deudor. Habrá así doble vista, también para comprar.

El primer objetivo del acta es que el notario compruebe que toda la documentación anterior se ha puesto a disposición del interesado en el plazo legal. No se trata de que dicha documentación haya estado a su disposición en la notaría durante ese tiempo, sino que el prestatario la haya recibido del profesional con esa antelación. Esto marca una sutil diferencia con la Orden de 2011, donde el cliente se persona en la notaría para -entre otras cosas- examinar el proyecto de escritura. Ahora una copia del proyecto de contrato se le debe entregar directamente siete días antes por el prestamista. Nada de decirle al notario que sea él quien mande un borrador por correo electrónico.

Para comprobarlo será necesario que el interesado  aporte toda la documentación y permita al notario verificar la fecha. Pero ¿qué ocurre si no la trae? en ningún caso el notario puede aceptar la copia o el acuse de recibo del prestamista, que no interviene en el acta, pero entonces  sólo queda la manifestación del propio interesado, por mucho que fastidie al Proyecto que el acta repose en simples declaraciones del mismo. Esto, o hacerle volver a casa por la documentación para una tercera visita al notario, cosa que probablemente no le hará mucha gracia.

Pero el Proyecto no se conforma con la constatación formal del cumplimiento de unas normas transparencia que –debemos suponer- ya aseguran su comprensibilidad objetiva, quiere entrar en la mente del prestatario y cerciorarse de que –en verdad- lo ha comprendido. Para eso el primer recurso es el ya conocido de una “manifestación manuscrita y firmada por el prestatario, en la que declare que ha recibido con una antelación mínima de siete días, los documentos descritos en el artículo 12.1, así como que comprende y acepta su contenido y que entiende los riesgos jurídicos y económicos de la operación”. Nihil novum sub sole, pero algunos jueces pueden pensar que ese documento sólo hace prueba de la mejor o peor caligrafía del prestatario, no de haber entendido la carga económica y jurídica del contrato, y la transparencia material va de esto último.

Para eso el Proyecto da un paso más, quiere ver cómo se ha implicado el notario en la tarea, y para ello el acta no puede ser un apaño de “pret a porter”, sino un traje hecho a “medida” de cada interesado, donde se recojan, por un lado, las cuestiones concretas planteadas por el prestatario y el asesoramiento -no en el sentido antes visto- prestado al respecto por el notario, y, por otro lado, la información que el notario debe prestar en todo caso, la pida o no el prestatario, sin que valga una afirmación genérica, pues debe hacerse de manera individualizada con referencia expresa a cada cláusula de la FEIN y de la FiAE, y no serán precisamente pocas clausulas.

Alguno podría pensar que esto ya es bastante. Pues no, el Proyecto no se conforma con que el notario explique y deje constancia de la manifestación del interesado de haber comprendido todas sus explicaciones. Parece que mucho no se fía del mero asentimiento verbal y manuscrito del prestatario, quiere que el notario someta a prueba su sinceridad, y para eso sólo hay una manera, invertir los papeles y hacer que sea el notario quien pregunte. Con este fin deberán recogerse en el acta “las pruebas realizadas por el prestatario de entendimiento de diversos ejemplos de aplicación práctica de las cláusulas financieras, en diversos escenarios de coyuntura económica, en especial las relativas a tipos de interés y en su caso de los instrumentos de cobertura de riesgos financieros suscritos con ocasión del préstamo”.

No sé si la norma se refiere a unas pruebas anteriores hechas con el profesional, que ahora deberían reseñarse en el acta (pero esas pruebas no se dejan ver en el Proyecto), o si realmente pretende instaurar un examen a cargo del notario, ya veremos si con arreglo a las pruebas que improvise cada notario, o según algún formato que se nos suministre. Esperemos a ver qué nos dicen, aunque como es costumbre la Ley entrará en vigor el día después de su publicación en el BOE, dando tiempo a que todas estas dudas  se aclaren.

Por si fuera poco, el Proyecto  añade un nuevo requerimiento que no estaba previsto en el Anteproyecto, pues el prestatario también habrá de responder a un test que tendrá por objeto concretar la documentación entregada y la información suministrada.

Obviamente, al hablar de prestatario también se ha de incluir al hipotecante no deudor y al avalista, y si uno de ellos no supera el examen,  todo el grupo suspende.

Si el resultado de todas estas comprobaciones no es favorable, el notario tiene prohibido autorizar el contrato principal, y si comete el error de hacerlo no se inscribirá en el RP, además de incurrir en responsabilidad disciplinaria por infracción muy grave. En el Anteproyecto una copia del acta debía incorporarse a la escritura, pero el Proyecto se conforma finalmente con su reseña y la oportuna manifestación del notario bajo su responsabilidad.

Queda el tema de los costes. El Anteproyecto no decía que el acta debiera ser gratuita, sino que “no generará coste arancelario” para el prestatario, lo cual es muy distinto, y dejaba la puerta abierta a que debiera pagarlo el prestamista. El Proyecto se ha dado prisa en solventar cualquier duda que pudiera inquietar a estos últimos y ahora dice rotundo que no devengará coste arancelario “alguno”. En línea con esto, también se establece la obligación del notario de entregar o remitir telemáticamente al prestatario sin coste una copia simple, y en términos similares para el Registro de la Propiedad –RP- una nota simple literal de la inscripción practicada. Sólo como curiosidad, ha desaparecido la previsión del Anteproyecto de expedir, no sólo para las hipotecas, sino en general para todas las inscripciones en el RP, una certificación para la que no se había dispuesto su gratuidad.

Formalizada el acta con carácter previo al préstamo inmobiliario ¿cuáles serán sus efectos? en el Anteproyecto se llegaba nada menos que a presumir el cumplimiento del principio de transparencia en su vertiente material. En la filosofía del Anteproyecto –y del Proyecto- el “deber” que también tiene el cliente de conocer las consecuencias de aquello a lo que se obliga justificaría en última instancia ese refuerzo presuntivo, pues algo de restrictio mentalis habría en quien pretendiera desdecirse de todo lo que ha declarado previamente ante notario, e incluso “superó” un examen.

Pero el informe del CGDPJ se mostró muy crítico con esta presunción, que llegó a considerar contraria a los intereses de los consumidores, sin perjuicio de reconocer que la simple aplicación de la legislación notarial y procesal vigente ya conduciría a un resultado similar.

El Proyecto se ha hecho eco de esta crítica y ahora dispone que el contenido del acta se presumirá veraz e íntegro, y “hará prueba del asesoramiento prestado por el notario y de la manifestación de que el prestatario comprende y acepta el contenido de los documentos descritos, a efectos de cumplir con el principio de transparencia en su vertiente material”. De todos modos, si el acta ha de recoger las pruebas de “entendimiento” realizadas por el prestatario, no parece que la comprensión del contenido resulte de una mera manifestación del interesado, pues se ha tenido que comprobar por el notario. Hay algo más que un simple asesoramiento, hay una comprobación “activa” por parte del notario, que es justo lo que demandaba el CGPJ en su informe. Si el Anteproyecto pudo pecar por exceso, creo que el Proyecto lo hace por defecto. A pesar de ello, la EM sigue diciendo que este trámite permite que “se pueda considerar cumplido el principio de transparencia en su vertiente material”.

Tras todo esto vale la pena formular la clásica pregunta ciu prodest ¿a quién interesa en estos términos la intervención del notario? pero, también ¿a quién interesa el acta notarial? y me he permitido desdoblar la pregunta, precisamente para poner en duda la rotunda afirmación de la EM de que se constituirá, de este modo, “prueba en beneficio de ambas partes”.

Por cómo se ha configurado esa intervención, a la primera pregunta se debe contestar que al prestatario, pues se le ofrece una explicación detallada y gratuita de lo que va a firmar y de sus consecuencias, a cargo de un funcionario público que él mismo ha escogido. Eso no excluye que el prestamista también deba explicar la ingente documentación precontractual que  entrega, o que el prestatario busque el consejo de otros profesionales, colectivos o entidades. La cuestión es que esa asistencia paralela no es suficiente por sí sola para producir los robustos efectos probatorios propios de un acta notarial, y es aquí donde debemos pasar a la segunda pregunta.

El notario no puede autorizar el acta sin haber llegado al convencimiento de que realmente el prestatario entiende lo que tiene previsto firmar (algo obvio y que vale para cualquier escritura, no sólo de hipoteca). Ahora bien, si con posterioridad ese mismo prestatario sostiene lo contrario, es de suponer que en el marco de un litigo contra el profesional por la pretendida falta de transparencia material de alguna cláusula concreta, se encontrará con el serio hándicap de los efectos probatorios propios de la intervención notarial respecto de los hechos constatados y narrados por el notario.

Es evidente que el hecho de que una cláusula sea “comprensible” es algo muy distinto a que realmente se haya “comprendido”. La primera cualidad es intrínseca y objetiva, y por eso permite una valoración en abstracto en términos de “consumidor medio”. Es lo que quiere favorecer la Ley con las normas de transparencia y la intervención del notario. Pero la segunda es un hecho subjetivo, una situación personal que vendrá determinada en última instancia, no sólo por la capacidad, también  por el interés y la atención que quiera poner el mismo cliente.

Ya hemos visto  que el Proyecto no se conforma con su manifestación ante el notario de haber comprendido el contenido, sino que exige una comprobación activa por el notario (en esto radica la diferencia con el supuesto general). Por eso, si después afirma que no se enteró, claramente iría en contra de sus propios actos, al menos en los términos que resultan del acta notarial, y sin negar su derecho a hacerlo si así lo estima oportuno, habrá de pechar con la carga procesal que en general soporta  todo el que pretende negar el “hecho” reflejado en un documento público.

Siendo así ¿a quién interesa el acta? lógicamente sólo al profesional, y esto no lo digo como crítica. Ante la necesidad de zanjar de algún modo un debate tan escurridizo como el de la efectiva comprensión  de las cláusulas contractuales,  el Proyecto opta por  forzar un trámite específico previo, que es tanto de información y explicación personalizada, como de comprobación del cumplimento de esos requisitos, y al hacerlo facilita al profesional  una mínima garantía de que este debate no volverá a surgir en el futuro. Pero está claro que esa prueba no se constituye en beneficio del prestatario. Al contrario, puede que en el futuro se convierta en un serio inconveniente para su estrategia procesal.

Excuso decir que la propuesta está siendo muy controvertida. En un artículo publicado recientemente, el magistrado José María FERNÁNDEZ SEIJO sugiere que la STS de 09/05/2013 sobre las cláusulas suelo fue como el ovillo que ARIADNA entregó a TESEO para adentrarse en el laberinto y dar muerte al MINOTAURO, pues supuso la incorporación radical de toda la jurisprudencia del TJUE en materia de protección de consumidores. Pues bien, para este magistrado al normativizar el control de transparencia, y al hacerlo de este modo, preconstituyendo a favor del profesional un medio de prueba, el legislador toma partido en contra de la parte débil, resucita al MINOTAURO.

Quizá sea así, pero la consecución de un mínimo de seguridad jurídica también es un objetivo que interesa a –casi- todos, y la situación creada en los últimos años ha devenido en tan caótica que hacía necesario cortar de algún modo el nudo gordiano. Eso sí, a los notarios nos pone en primera línea de fuego, de modo que la futura litigiosidad por razón de la transparencia material directamente nos tendrá en la diana, pues habrá que probar en contra del contenido del acta.

Teniendo en cuenta cómo las gastan en este ámbito, convendrá hacer hueco en nuestras agendas para la primera visita que pida el interesado, no sea que en un futuro proceso arguya que el notario lo explicó todo muy bien, pero demasiado tarde, sin dar tiempo a comparar otras ofertas, pues sólo pudo recibirlo justo el día antes de firmar el préstamo. Con razón dice el profesor Ángel CARRASCO que redactar este acta puede acabar siendo un auténtico tormento, y encima sin cobrar por ello.

Examinada el acta, también de interés notarial es la modificación del art. 84 LGDCU, para dejar claro que tanto el notario, como el RP, no podrá autorizar ni inscribir contratos en los que se pretenda la inclusión de cláusulas contrarias a normas imperativas o prohibitivas, o declaradas nulas por abusivas en sentencia del TS con valor de jurisprudencia, sin necesidad en este caso de inscripción en el RCGC. Un consuelo después de que la STS [3] de 07/03/2016 volviera a privarnos del control de la legalidad en el ámbito de la contratación hipotecaria, pero sólo cuando se trata de entidades de crédito, al haber anulado el correspondiente párrafo de la Orden de 2011.

A partir de ahora, voy a referirme brevemente a cuestiones que no son estrictamente notariales, aunque lógicamente nos interesan por afectar al contenido de los contratos.

Así, en relación con el rembolso anticipado, a diferencia de la 41/2007, que sigue vigente para los contratos excluidos del ámbito de la futura Ley, será necesario el pacto expreso para cobrar cualquier compensación por reembolso anticipado. El Proyecto establece unos porcentajes a los que ahora me referiré, pero la cifra resultante de su aplicación nunca podrá exceder del importe de la pérdida financiera que sufra el prestamista, que opera así como límite máximo. La medida está en abierto contraste con la solución de la Ley 41/2007,  donde la pérdida de capital podía generar una compensación específica por riesgo de tipo de interés, que era independiente y  acumulable a la compensación por desistimiento.

Pasando a los porcentajes, cuando el préstamo sea a tipo variable en el contrato se ha optar por una de estas dos posibilidades:

+ Porcentaje máximo del 0’25 %  durante los cinco primeros años (después, nada).

+ Porcentaje máximo del 0’50 %  durante los tres primeros años (después, nada).

También en esto la disparidad es clara con el sistema de la Ley 41/2007, donde se permite el cobro durante toda la duración del préstamo, con un primer porcentaje máximo del 0’50 % para los cinco primeros años y del 0’25 % después. Ahora el prestamista tiene que escoger.

En cambio, cuando el préstamo es a tipo fijo los dos porcentajes se suceden en el tiempo, según la fecha de la amortización, y permiten cubrir toda la duración del préstamo:

+ Amortización durante los diez primeros años, un porcentaje máximo del 4 %.

+ Amortización después de los diez primeros años, un porcentaje máximo del 3 %.

No obstante, el Proyecto añade una nueva limitación para los casos de novación/subrogación activa con sustitución del interés variable por otro fijo, pues, siempre con el límite de la pérdida financiera,  la comisión será del 0’25 % durante los tres primeros años de vigencia del contrato de préstamo (por cierto, también hay prevista rebaja arancelaria en estos casos). Realmente la norma es poco comprensible, pues en la novación, a diferencia de la subrogación activa, no hay reembolso. Podrá haber comisión por la novación, pero nunca por una amortización que no ha de tener lugar. Cuestión distinta es si puede pactarse, y en su caso recuperar, dicha comisión ahora que el tipo pasa a ser fijo, y cómo computar entonces el plazo de diez años, si desde el inicio del préstamo o desde la novación/subrogación.

Importantes, también, son los cambios en materia de vencimiento anticipado. Con la regulación propuesta no habrá lugar a discutir sobre la abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado, pues la pérdida del plazo se configura como un efecto legal de  un determinado supuesto de hecho. La cláusula pasa a ser inútil por redundante, pero de copiarse en el contrato no se cuestiona su validez. A diferencia del Anteproyecto, que sólo hablaba de cuotas de amortización, y con ello de capital, el Proyecto también incluye el impago de los intereses.

En el futuro será necesario que las cuotas impagadas equivalgan, al menos:

+ Al 2% del valor de la cuantía del capital concedido, si la mora se produjera dentro de la primera mitad de la duración del préstamo. Se considera cumplido este requisito cuando las cuotas equivalgan al impago de nueve plazos.

+ Al 4 %, si fuera dentro de la segunda mitad. En este caso también se considera cumplido cuando el impago equivalga a doce plazos.

El prestamista, además, debe requerir de pago al prestatario concediéndole un plazo de al menos quince días para su cumplimiento.

De forma sorprendente también se regulan los intereses de demora, y digo sorprendente porque el Proyecto se aparta del criterio seguido por el TS (dos puntos de incremento sobre el ordinario) y opta por la fijación directa de un interés de demora de tres veces el interés legal del dinero vigente a lo largo del período en el que aquel resulta exigible. No como tope, sino directamente el resultado de la multiplicación. Según esto, incluso sin necesidad de pacto, sería el interés exigible, y al tener carácter imperativo no puede ponerse en cuestión por el prestatario en vía judicial alegando que resulta excesivo.

De todos modos la norma se limita al supuesto de prestatario persona física, no siendo de aplicación en los casos de prestatario persona jurídica, aunque el garante hipotecario sea una persona física, y en todo lo demás se aplique la Ley. Paradójicamente, si la persona jurídica merece la calificación de consumidor, recibiría mejor trato al ser aplicable la restricción a dos puntos de recargo impuesta por el TS.

Entrando ya para acabar en las cuestiones de derecho transitorio, la futura Ley no será de aplicación a los contratos anteriores, salvo en el caso de novación/subrogación. En el Anteproyecto no quedaba muy claro el alcance de esta segunda aplicación extensiva, en particular si sólo se refería al régimen de transparencia, o también a las normas que regulan el contenido, lo que obligaría, por ejemplo,  a modificar el interés de demora o las comisiones por reembolso anticipado, sólo por el hecho de subrogarse un nuevo deudor en las mismas condiciones del anterior, o porque la novación se haya pactado únicamente para otros extremos. Según como se interpretara, habría de producirse una completa adaptación del préstamo, en términos que contrastan con la doctrina sentada al respecto por la DGRN. El Proyecto no lo termina de aclarar, pero parece inclinarse por la interpretación más estricta al insistir sólo en los aspectos informativos.

En una disposición insólita, el Anteproyecto también quería que las previsiones específicas sobre comisión de reembolso anticipado se aplicaran a los contratos suscritos después de la fecha de aprobación del futuro Proyecto de Ley, pero antes de su entrada en vigor. El CE literalmente se llevó las manos a la cabeza y ha desaparecido del Proyecto. No está claro, sin embargo, si las comisiones en caso de novación por pasar de interés variable a fijo serán las antes indicadas.

Por último, los contratos anteriores, aunque contuvieran alguna estipulación al respecto, se someten a la nueva Ley en materia de vencimiento anticipado. Esta disposición tiene bastante más trascendencia práctica de lo que parece, y quizá ayude a solventar el gran problema de los Bancos ante la generalizada declaración de nulidad de las cláusulas de vencimiento anticipado que fundan las práctica totalidad de las ejecuciones hipotecarias, y ello con independencia de que el Banco hubiera esperado al impago de muchas más cuotas de aquellas que –en teoría, según el pacto- ya permitían darlo por vencido. Como saben, muchas AAPP han suspendido la tramitación de los procedimientos hipotecarios a la espera de un pronunciamiento del TJUE a las distintas cuestiones prejudiciales planteadas por tribunales españoles, entre ellos el TS este mismo año.

Pues bien, una vez entre en vigor la Ley, parece que ya no habrá lugar a discutir sobre el carácter abusivo de una cláusula que, automáticamente, habría quedado desplazada por un régimen legal absolutamente imperativo. Los Bancos quizá deban esperar más para declarar vencido el préstamo, pero evitarán el laberinto judicial en el que ahora están perdidos.

Y con esto acabo.  La situación legal de nuestro mercado hipotecario me lleva a imaginar al legislador español un poco como el GULLIVER  de SWIFT, grande, fuerte, pero inmovilizado por las ataduras de una legislación y jurisprudencia europea que manejan con singular presteza unos operadores jurídicos, quizá diminutos en comparación con él, pero tremendamente activos. Admitamos, no obstante, que en ocasiones GULLIVER lo pone muy fácil, pues no legisla con demasiado acierto.

Me vais a permitir un ejemplo “aterrador”. Si el art. 4.2 de la Directiva 93/13 al que antes me referí no se traspuso en su momento, fue simplemente por un error de votación en la Comisión del Congreso, del que nadie se percató, y que supuso la desaparición en el Proyecto de Ley del artículo que lo incorporaba. Este error ha llevado a que el TJUE se mostrara en 2010 convencido de que el legislador español quiso autorizar un control jurisdiccional del carácter abusivo de las cláusulas que definen el objeto principal del contrato, e hizo necesario que el TS en 2012, después de cierta vacilación por su parte, tuviera que solventar el tema en sentido contrario a ese control. Eso sí, después mitigó en 2013 esa “auto-restricción” con la doctrina del doble control de transparencia, o de la transparencia material, que en gran medida nos ha llevado a la situación actual.

Siendo así, ya veremos cómo acaba este Proyecto de Ley, pues lo presenta un Gobierno que no cuenta con una mayoría estable en el Congreso de los Diputados. En aquello que no es propiamente trasposición de la Directiva, a saber por dónde sale la futura Ley. En particular, ya veremos si se mantiene la doble visita al notario y el contenido de esta ponencia no acaba siendo un puro ejercicio de Derecho-ficción.

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BOLETIN DICIEMBRE 2017

DICIEMBRE 2017

 

1. Resoluciones.

2. Sentencias.

3. Varia Fiscal.

4. Otras noticias de interés.

5.  Comentario del mes.

 

NÚMERO 34   

DICIEMBRE 2.017


 

1.- Resoluciones.

DIRECCIÓN GENERAL DE LOS REGISTROS Y DEL NOTARIADO –DGRN-

DIRECCIÓ GENERAL DE DRET I D’ENTITATS JURÍDIQUES –DGDEJ-

543.- Res. DGRN de 11/10/2017. CIERRE FISCAL DEL REGISTRO MERCANTIL.

Entre las excepciones a la norma de cierre del RM por baja en el índice de entidades de la AEAT no se encuentra el cese de los administradores que, en consecuencia, no podrá acceder a los libros registrales mientras el cierre subsista.

544.- Res. DGRN de 11/10/2017. PODER. CONFLICTO DE INTERESES.

En abstracto no cabe descartar supuestos en los cuales una misma persona se haya situado, no en ambas partes de un contrato bilateral, sino en una misma posición contractual, y exista conflicto de intereses. Pero en el caso, aunque la apoderada, como nudo propietaria del bien vendido, pueda tener unos intereses distintos a los de su madre representada, usufructuaria del mismo, e, incluso, entre uno y otro derecho sobre el mismo objeto se da en abstracto una contraposición natural, por cuanto el usufructo limita el derecho del propietario, el cual, por la elasticidad de la propiedad, recupera las facultades integradas en el derecho limitativo cuando éste se extinga, lo cierto es que atendiendo a las circunstancias concurrentes y a las estipulaciones del negocio documentado debe negarse que exista conflicto de intereses, pues de aquéllas resulta una perfecta compatibilidad en la satisfacción de los intereses de la nudo propietaria sin sacrificio alguno de los de la usufructuaria. Además, si pudiera entenderse que, en relación con un aspecto concreto de dicho negocio, puede llegar a verificarse la existencia de un conflicto de intereses entre representante y representado o entre varias personas representadas por un mismo representante, porque se antepongan los intereses de alguno de ellos a los de los otros, deberá determinarse y concretarse dicho conflicto por parte del RP, sin que pueda deducirse automáticamente su existencia por el simple hecho de que una de las vendedoras de la nuda propiedad represente también a la vendedora del usufructo del mismo inmueble, pues en tal caso los respectivos derechos pueden marchar «pari passu» de suerte que se sitúen las interesadas en el mismo plano económico.

545.- Res. DGRN de 11/10/2017. CONSEJO ADMINISTRACIÓN. QUORUM REFORZADO.

Para el RP la disposición estatutaria según la cual el consejo de administración estará formado por un número mínimo de cinco y un máximo de quince consejeros queda vulnerado si  en los mismos estatutos se exige para la adopción de determinados acuerdos el voto de, al menos, ocho consejeros, pues esta última disposición es de imposible cumplimiento si el consejo lo integran menos de nueve consejeros, criterio que comfirma la DGRN, quien tambien rechaza el argumento del recurrente de que, con base en la autonomía de la voluntad de los accionistas, habrá materias concretas sobre las que el consejo de administración no podrá adoptar acuerdos si no existe el concreto quórum reforzado exigido, pues no es admisible sustraer al consejo la competencia para adoptar acuerdos sobre esas determinadas materias especificadas en los estatutos. También confirma el defecto referido a que determinados acuerdos de la junta general sean adoptados con el voto favorable de los accionistas que representen al menos el 60% del capital social, por no precisar si el quórum o mayoría de la junta para adoptar tales acuerdos es para primera o segunda convocatoria.

546.- Res. DGRN de 17/10/2017. ESCRITURA RECTIFICACIÓN.

El art. 153 RN regula en sus tres primeros párrafos la rectificación de oficio de las escrituras inter vivos por el notario, previsión que, como excepcional, no puede ser aplicada extensivamente, pues se trata  del llamado error obstativo, aquel en el que existiendo una correcta formación de la voluntad, esta se expresa erróneamente, lo que el notario podría llegar a conocer por el asesoramiento del otorgante previo a la escritura o por los documentos fehacientes que se tuvieron a la vista para su redacción, o por el propio contexto de aquella, sin olvidar nunca los limitados medios que el notario tiene para practicar de oficio una rectificación, situación a la que cabría asimilar la de que el error material sea puramente documental, esto es, de plasmación de la voluntad del otorgante en la escritura pública, a lo que podría referirse el artículo citado cuando permite utilizar para la rectificación de oficio las percepciones del notario en el acto de otorgamiento. Fuera de estos casos excepcionales, la rectificación ya no podrá considerarse como practicada de oficio por el notario, ni tener su encaje en los tres primeros párrafos del precepto, en cuanto la rectificación por consentimiento de los otorgantes o por resolución judicial, prevista en el último párrafo de dicho artículo, debe tener un tratamiento documental distinto, sin disfrutar del régimen privilegiado de la rectificación notarial de oficio (así, aunque se recoja por diligencia en la propia escritura, la rectificación con consentimiento de los otorgantes siempre deberá reproducirse en las copias autorizadas que se expidan de la misma). En esta rectificación con consentimiento de los otorgantes sí podríamos encajar los casos de rectificación por error vicio, pero ello debería tener, según lo dicho, un tratamiento documental distinto, lo que puede ser determinante de unas distintas consecuencias jurídicas, al menos en el plano notarial y registral. Y debe también precisarse que esa rectificación no de oficio o voluntaria deben consentirla no ya solo los otorgantes, a los que se refiere el art. 153 RN, sino todos los afectados por la misma. En el caso, en la escritura de adjudicación de herencia  una de las herederas renuncia a la herencia del causante adjudicándose su parte en ella, por acrecimiento, a los demás herederos; en el testamento del causante se sustituyó vulgarmente a los herederos por sus descendientes; con posterioridad se otorga escritura de rectificación de la anterior en la que se subsana que la renunciante no lo hacía a la herencia del causante sino que la acepta, lo que todas las partes comparecientes son conocedoras de la subsanación que se practica. El RP señala como defecto que, dado el carácter irrevocable de la renuncia, falta acreditar fehacientemente la inexistencia de descendientes de la heredera que renuncia, o, en caso de que sí existan tales descendientes, falta la intervención de los mismos en la partición, conforme al principio de unanimidad de la partición. Para la DGRN, a través de las manifestaciones de los otorgantes en la escritura de subsanación, se deduce que se trata de un error en el consentimiento, posiblemente en su modalidad de error de derecho,  pues los efectos jurídicos del acto realizado parecen no ser los que los otorgantes pretendían, en cuanto sustituyen una repudiación pura y simple por una renuncia traslativa (asumiendo que, en esta última, no entraría en juego la sustitución vulgar ordenada por el causante), pero no es clara tal apreciación ya que la declaración de voluntad inicial se había producido previamente informada por el notario autorizante, e incluso cabría cuestionar que el error de derecho fuera admisible como causa de impugnación de la repudiación, dada la restrictiva admisión del mismo ya aludida. Pero aun admitiendo la eficacia de esa clase de error en esta materia, es claro que para producir efectos en el ámbito notarial y registral la rectificación siempre deberá ser consentida por todos los posibles afectados por la misma.

547.- Res. DGRN de 17/10/2017. EJECUCIÓN. ACTO DE CONCILIACIÓN. TÍTULO.

Acordada en acto de conciliación ante el juez de Paz la disolución y liquidación de una sociedad de responsabilidad limitada, resulta el incumplimiento de lo pactado, por lo que la otra parte negocial acude a la ejecución por la vía de apremio. El Juzgado que conoce de la ejecución, constatado el incumplimiento, acuerda tener por disuelta y liquidada la sociedad constando los elementos esenciales del negocio jurídico de disolución y liquidación. Consecuentemente, conforme al art. 708 LEC la parte actora debe proceder al otorgamiento de la oportuna escritura pública pues los consentimientos precisos para ello se tienen por prestados en la forma determinada por el auto de ejecución. En definitiva, la escritura pública deberá otorgarse en cumplimiento del mencionado auto y comprender el conjunto de requisitos que permiten la inscripción.

548.- Res. DGRN de 24/10/2017. TRANSFORMACIÓN QUÓRUM.

En el caso el acuerdo de transformación en SRL se adoptó por unanimidad de todos los socios presentes y representados, titulares de acciones que representan el 95% del capital social, pero los estatutos inscritos exigen para determinados asuntos, entre los que se encuentra la transformación de la sociedad, un quórum del 100% del capital social en primera convocatoria. Para la DGRN la cláusula estatutaria discutida no contradice ningún principio de la sociedad anónima, aunque acentúe en el caso concreto el carácter personalista de la misma. Los socios, conscientemente -sin necesidad de heterotutela alguna-, establecen la necesidad de que participen todos los socios en el debate que en la reunión de la junta general en primera convocatoria se produzca sobre un acuerdo de suficiente entidad como es del de transformación social; y ese objetivo se persigue aun a costa de asumir un mayor riesgo por la actuación inapropiada de algún socio, habida cuenta de las consecuencias impeditivas que tendría su inasistencia a esa primera reunión del órgano soberano de la sociedad. Pero se trata de un riesgo que es menor habida cuenta de las normas estatutarias que, conforme a lo establecido en la ley, establecen para la segunda convocatoria de la junta general un quórum notablemente inferior al exigido para la primera convocatoria.

549.- Res. DGRN de 27/10/2017. APORTACIÓN NO DINERARIA. IDENTIFICACIÓN.

Al objeto de la inscripción en el Registro Mercantil de la escritura de constitución de la sociedad o de aumento del capital social, tratándose de bienes registrables, será suficiente expresar sus datos registrales; respecto del resto de bienes no fungibles será bastante una descripción somera pero suficiente; y, tratándose de bienes no fungibles, que no sean de perfecta identificación, cabe su descripción «genérica». En el caso el inventario incorporado a la escritura contiene una descripción de los bienes que son objeto de aportación, algunos por unidades y otros por lotes, con expresión de su valor individual y por cada lote, así como de las participaciones que se asignan por cada bien o lote aportado. Los bienes a que se refiere el RM se describen somera pero suficientemente, con indicación de su modelo, sin que sea necesario especificar datos de inscripción toda vez que, como resulta de la afirmación del socio fundador, no están inscritos. Igualmente, debe estimarse suficiente la especificación de las participaciones que se atribuyen al aportante por cada lote de bienes según se indica en el referido inventario, pues las referidas a los bienes que integran los lotes expresados son aportaciones de conjuntos de bienes, de la misma clase o género, que no son considerados en su estricta individualidad, sino que son contemplados en globo, por lo que la norma debatida ha de ser aplicada con suficiente flexibilidad, atendiendo a su espíritu y finalidad.

550.- Res. DGRN de 31/10/2017. AVALISTA. CONSUMIDOR. INTERÉS DEMORA.

En el caso resulta aplicable la legislación de protección de los consumidores porque, si bien en los avalistas sí concurre la existencia de vinculación funcional con el prestatario (administrador-socio único y empleado respectivamente), intervienen dos personas físicas, los hipotecantes de deuda ajena de un local comercial de su vivienda habitual, que actúan con carácter de consumidores, ya que no resulta del documento notarial presentando a inscripción ni que se dediquen al ejercicio profesional de la concesión de garantías ni que guarden vinculación funcional con la sociedad prestataria. Fijada la aplicabilidad de la normativa protectora de los consumidores, queda por determinar el ámbito y alcance de la misma o, dicho de otro modo, si tal aplicabilidad sólo se extiende al contenido concreto del contrato de garantía o fianza, o alcanza también al propio contenido del contrato, principal, de préstamo o crédito garantizado. En este sentido, como regla general, se estima que si nos encontramos antes dos relaciones jurídicas distintas y autónomas y si la determinación de la aplicación de las normas uniformes sobre cláusulas abusivas debe apreciarse en atención a la calidad con la que los intervinientes actúan en el contrato de garantía (se encuentre éste incorporado al contrato de préstamo o se pacte posteriormente), el control de abusividad o de contenido del mismo debe circunscribirse a sus concretas cláusulas, pero no extenderse a las cláusulas específicas del contrato principal de préstamo garantizado, a la que le será aplicable la normativa que corresponda en atención, igualmente, a la condición de sus partes contratantes. De la misma manera, si la persona que firma el contrato de garantía tiene la condición de profesional del ramo, ello no afectará a la condición, en su caso, de consumidor del prestatario del contrato principal ni, por supuesto, excluirá el control de abusividad de sus cláusulas ni el resto de la normativa que le fuere aplicable. Así, serían abusivos o contrarios a normas imperativas, el pacto por el que el fiador se obligue a más que el deudor principal, el que exonere al acreedor negligente de consentir el beneficio de excusión del fiador en el supuesto de los arts. 1832 y 1833, o el de renuncia a la extinción de la fianza cuando por algún hecho del acreedor no pueda quedar subrogado en los derechos o hipotecas del mismo. No lo serían, «a sensu» contrario, las cláusulas del contrato principal de crédito relativas a la limitación a la baja de los tipos de interés, a los límites de los intereses moratorios o a los gastos repercutibles al deudor principal, cuando éste interviene dentro del ámbito de su actividad empresarial o profesional, salvo que fuera otro su ámbito de aplicación. Igualmente será de aplicación al contrato de garantía o fianza, en el que concurra la condición de consumidor en el garante, toda la normativa relativa a la información precontractual, requisitos de incorporación y transparencia material acerca de la concreta obligación que constituye su objeto, de sus condiciones económicas y de la transcendencia jurídica y económica de las obligaciones que el garante o fiador asume en caso de incumplimiento del deudor principal. Por tanto, en los contratos de fianza o garantía de un préstamo o crédito, las cláusulas que definen o delimitan el riesgo garantizado (las del préstamo) y el propio compromiso del fiador, forman parte del objeto mismo del contrato de garantía y, en tal concepto, no son susceptibles de apreciación de su carácter abusivo, que no debe referirse ni a cláusulas que describan el objeto principal del contrato ni a la relación calidad/precio de la mercancía o de la prestación; pero sí deben ser objeto del resto de los controles propios de la legislación sobre consumidores, en cuanto que el cumplimiento de los requisitos del proceso legal de contratación forma parte de la necesaria y adecuada comprensión por parte del garante-consumidor acerca de los riesgo que asume y de su cuantificación. Determinado que la condición de consumidor del garante del préstamo hipotecario no determina en este caso la extensión del control de abusividad respecto de las cláusulas del contrato principal de préstamo garantizado, se debe concluir que, en este supuesto, no son aplicables los límites que respecto a los intereses moratorios de los préstamos hipotecarios ha impuesto el Tribunal Supremo, ya que se trata de una operación de crédito entre profesionales en que el prestatario actúa en el ámbito de actividad empresarial y, por tanto, al margen de la normativa de protección de los consumidores.

551.- Res. DGRN de 31/10/2017. SOCIEDAD PROFESIONAL. OBJETO.

Tratándose de una sociedad profesional, en el caso la disposición estatutaria no especificaba la concreta profesión cuyo ejercicio constituye el objeto de la sociedad, salvo al incluir entre las actividades los «servicios técnicos de arquitectura y diseños e interpretación de planos». Si a ello se añade la exigencia legal y reglamentaria de claridad y precisión en la determinación del objeto social, debe concluirse que una enumeración de actividades como este no puede ser admitida, ya que puede inducir a error acerca de la naturaleza de su objeto social.

552.- Res. DGRN de 06/11/2017. REPRESENTACIÓN. JUICIO DE SUFICIENCIA.

Escritura otorgada por un notario de Gibraltar donde éste declara que quien comparece en representación de una sociedad tiene facultades bastantes. Tomando la referencia de una escritura autorizada por un notario español sobre la base de un poder extranjero la DGRN distingue entre el juico de suficiencia (obligatorio para el notario que autoriza la escritura) y el juicio de equivalencia funcional respecto del título de la representación, que podrá hacer el notario en el mismo instrumento, o mediante la aportación de documentación complementaria (pues ese  notario no tiene la obligación de conocer el derecho extranjero), que podrá proceder de otro notario español o extranjero, de otro funcionario con competencia al respecto, o por la portación de otros medios de prueba. Sobre la base de esta distinción, considera que el notario extranjero ha formulado incorrectamente ambo juicios, pues ni siquiera indicar si la representación es orgánica o voluntaria.

553.- Res. DGRN de 06/11/2017. SOCIEDAD. EXTINCIÓN.

A efectos de la constancia de extinción de la sociedad y cancelación registral, ningún obstáculo puede oponerse a la manifestación que el liquidador realice sobre el hecho de que, con consentimiento de todos los socios, las deudas pendientes con ellos han quedado extinguidas por confusión por haber sido adjudicadas a los mismos en proporción a sus respectivas participaciones, expresión que puede entenderse como renuncia a su exigibilidad, o incluso como imposibilidad de su cobro ante la inexistencia de activo social, algo que tampoco comporta ánimo alguno de liberalidad).

554.-Res. DGRN de 11/10/2017. TRANSACCIÓN HOMOLOGADA.

De nuevo sobre esta cuestión, la DG, en un acuerdo de liquidación de gananciales alcanzado por las partes y homologado, reitera que el convenio regulador como negocio jurídico específico, establece un marco válido para producir asientos registrales definitivos, siempre sus cláusulas no excedan del contenido específico del art. 90 CC (por ejemplo, la liquidación del REM). Ahora bien, la mera homologación de un acuerdo privado relativo a un proceso que, iniciado por demanda, acaba en acuerdo transaccional no puede tener acceso al Registro, debiendo elevarse a escritura.

555.-Res. DGRN de 16/10/2017. LIQUIDACIÓN GANANCIALES.

No se puede liquidar la sociedad de gananciales en escritura y adjudicar los bienes inventariados si ya se había liquidado antes mediante convenio regulador aprobado judicialmente, que aparece mencionado en el certificado del Registro Civil incorporado a aquélla. Además, la registradora debe poder comprobar con dicho convenio que se adjudicó el uso de la vivienda familiar al hijo menor, como se acordó por los padres.

556.-Res. DGRN de 18/10/2017. REANUDACIÓN DE TRACTO.

No cabe este expediente cuando el promotor sea causahabiente del titular registral -reconociendo además la legislación hipotecaria la inscripción directa a nombre del adquirente cuando la enajenación se otorgue por los herederos del titular según RP (20 LH y 209 RH)-, salvo que adquiriese no de todos sino solamente de alguno de los herederos del titular. Ahora bien, en el caso concreto, consta documentada públicamente toda la cadena de transmisiones, faltando únicamente la primera, por lo que no existe verdadera interrupción de tracto. En última instancia, se admite el expediente por extraordinaria dificultad para elevar a público dicho documento, desconociendo los datos personales, domicilio y herederos de la titular registral.

557.-Res. DGRN de 19/10/2017. COMPRAVENTA CON HIPOTECA. CEUTA.

Debe acompañarse la preceptiva autorización para la adquisición del dominio y constitución del derecho real sobre un inmueble en Ceuta, por razón del Reglamento de ejecución de la Ley de Defensa Nacional de 1975 (matizado por el principio de no discriminación comunitaria, que motivó la reforma de la Ley en 1990) y de la facultad del Gobierno de aprobar mediante norma reglamentaria la necesidad de autorización por el Consejo de ministros, hoy desconcentrada en las respectivas Delegaciones del Gobierno en Ceuta y Melilla. En todo caso, no cabría apreciar por notarios y registradores la derogación tácita del Reglamento por la Ley posterior, pues al ser de ejecución (vía habilitación al Gobierno por parte del legislativo), se trataría de un conflicto entre dos normas de rango legal, siendo su apreciación exclusivamente jurisdiccional.

558.-Res. DGRN de 20/10/2017. HERENCIA YACENTE. EMBARGO.

Toda actuación que pretenda tener reflejo registral requiere nombramiento de defensor judicial, pero para no resultar excesivamente gravosa esta exigencia sólo opera cuando el llamamiento a los herederos desconocidos sea puramente genérico (no se conoce testamento o no hay sucesores legales), no siendo necesario cuando algún interesado en la herencia se persone en el procedimiento y el juez considere suficiente la legitimación pasiva de la herencia yacente.

559.-Res. DGRN de 23/10/2017. OBRA NUEVA ANTIGUA. SEGURO DECENAL.

Para la inscripción de las obras nuevas declaradas por antigüedad, cuya licencia de edificación se hubiera solicitado tras la entrada en vigor de la LOE (el 5 de mayo del 2000), debe justificarse que el promotor ha contratado seguro decenal que cubra el riesgo de daños por defectos constructivos (art. 19 LOE), salvo que la obra tenga más de diez años de antigüedad desde su terminación, ya que dicho plazo es el de duración de la garantía exigida. El plazo debe computarse desde la fecha de recepción de la obra, sin reservas, o desde la subsanación de éstas.

560.-Res. DGRN de 23/10/2017. HERENCIA. SUSTICIÓN VULGAR.

Si la legataria de la legítima estricta renuncia, opera la sustitución vulgar a favor de sus descendientes, debiendo manifestar que carece de ellos o, en caso contrario, recabarse su consentimiento como sustitutos. Esta sustitución no atenta contra la intangibilidad de la legítima del legitimario sustituido, puesto que precisamente se prevé para el supuesto de que no llegue a serlo. La posición de los hijos del legitimario (tras renunciar su padre) es la de herederos extraños a la legítima, pues la renuncia extingue la legítima sobre la estirpe. Difiere sustancialmente de la de los hijos del legitimario premuerto, desheredado o incapaz por indignidad, en la que representan, en vía testada o intestada, en cuanto a la legítima estricta, la posición de su progenitor.

561.-Ress. DGRN de 24/10/2017. CANCELACIÓN HIPOTECA DE MÁXIMO.

Se solicita mediante instancia privada la cancelación –por caducidad– de una hipoteca de máximo en garantía del saldo final de una cuenta, constituida por un plazo de cinco años, prorrogables tácitamente por trimestres (un máximo de cuatro), salvo que una de las partes notifique a la otra su voluntad en contrario con quince días de antelación. El vencimiento del plazo pactado para la hipoteca (que el artículo 153 bis   LH eleva a requisito estructural para la inscripción de la hipoteca flotante) no constituye un caso de cancelación automática por la posibilidad de prorrogarlo: por tanto, la caducidad de la misma y la operatividad de los artículos 82.2º LH y 353.3 RH, no tendrá lugar transcurrido el plazo inicial convenido de cinco años, sino cuando llegue el final de la última prórroga posible acordada. Antes sólo será posible la cancelación, sin el consentimiento del acreedor hipotecario, si se acredita que la renuncia de la parte deudora a la prórroga se ha verificado de forma fehaciente y con el cumplimiento de las formalidades pactadas. Al no existir ningún pacto respecto a éstas, habrá que estar  a la regulación del RH y del RN en materia de requerimientos y notificaciones, así como a la doctrina del TC y la necesidad de diligencia en procurar el conocimiento personal por parte del afectado.

562.-Res. DGRN de 30/10/2017. CANCELACIÓN PARCIAL HIPOTECA.

Según la jurisprudencia europea y española no cabría calificar como contrato celebrado con consumidor el préstamo concedido para la construcción de una vivienda y tres locales comerciales cuando el prestatario tan solo actúa como «consumidor» en cuanto a una vivienda y no en cuanto a los locales. Por otro lado, la simple distribución de la responsabilidad hipotecaria que exige el artículo 119 LH, aunque se puede considerar que da lugar a tantas hipotecas como fincas gravadas, no implica la división del crédito. La regla de la indivisibilidad de la hipoteca no desaparece si no se pacta expresamente por las partes también la división del crédito de tal manera que cada finca garantice sólo una porción determinada del crédito (artículo 1860 del Código Civil). Así, como se deduce de los artículos 120 y 121 de la Ley Hipotecaria, la limitación meramente cuantitativa de la parte del crédito de que deba responder cada finca que se verifica con la distribución de la responsabilidad hipotecaria sólo actúa frente a terceros poseedores, pero queda inoperante entre los contratantes (deudor o hipotecante de deuda ajena) y adquirentes subrogados en la deuda.

563.-Res. DGRN de 30/10/2017. CANCELACIÓN HIPOTECA.

Es necesaria la previa inscripción de la transmisión de la caja prestataria a la entidad bancaria que es titular actual y que adquirió el préstamo hipotecario que se cancela por título de sucesión universal.

564.-Res. DGRN de 31/10/2017. CONCILIACIÓN HOMOLOGADA.

No debe confundirse la transacción (sea judicial o extrajudicial) con un acto de conciliación llevado a efecto ante el Juzgado de Paz, puesto que mientras la primera tiene por objeto evitar la provocación de un pleito o poner término al que había comenzado (art. 1809 CC), el segundo se encuadra dentro de los procedimientos de resolución alternativa de conflictos, dando solución a una controversia entre partes e intentando lograr el acuerdo entre las mismas, y sin que tenga que ser un juez el que tome la decisión. Se diferencia del proceso judicial en que no interviene un juez, sino que se lleva a cabo ante un letrado de la Administración de Justicia, un juez de Paz, un notario o un registrador (tras las LJV), pero consiguiéndose la resolución del conflicto por el acuerdo entre las partes enfrentadas. Consecuencia de la intervención de aquéllos y dado que el acuerdo final de las partes se va a recoger en un acta intervenida por el funcionario correspondiente, ésta tendrá el carácter de documento público con plena fuerza ejecutiva, pero ello no significa necesariamente que sea título hábil para la inscripción a efectos del art. 3 LH: en el caso concreto, al conllevar un cambio de titularidad registral, se requiere el otorgamiento de escritura pública.

565.- Res. DGRN de 26/10/2017. PH. SEGREGACIÓN.

La segregación de un elemento privativo de una PH para crear otro elemento privativo adicional debe ir acompañada de autorización administrativa o declaración municipal de innecesariedad. Es la normativa estatal del Suelo, que tiene el carácter de legislación básica, la que impone la necesidad de licencia siempre que de los actos de división, agregación y segregación se derive un incremento de los elementos privativos preexistentes o autorizados en la licencia de edificación, sin perjuicio de que la determinación del concreto título habilitante corresponda a la legislación autonómica. En caso de no concretar dicha normativa el título habilitante, bastará con la presentación de la licencia o declaración responsable, salvo que el elemento ya se encuentre autorizado en la licencia de obra o actividad.

566.-Res. DGRN de 27/10/2017. EXCESO DE CABIDA.

Las dudas del registrador sobre el encubrimiento de un negocio traslativo no deben paralizar el inicio del expediente al tiempo de solicitar certificación registral y anotación preventiva, menos aún si se justifican únicamente en la magnitud del exceso de superficie y el cambio de linderos fijos. Ello no ofrece justificación suficiente, ya que no existe un límite cuantitativo de superficie en el art. 201 LH y la sola alteración de linderos no puede suspender el procedimiento. Además, dicho momento no es el adecuado para apreciar las dudas de identidad y paralizar el procedimiento: al expedir la certificación se deben manifestar las dudas de identidad, pero sin que se impida la continuación de la tramitación del expediente, donde podrán intervenir los interesados al objeto de disiparlas, tal y como prevé la regla sexta del art. 203 LH.

567.-Res. DGRN de 02/11/2017. TRANSACCIÓN HOMOLOGADA.

Sólo es título válido para la inscripción si su objeto es el propio de un convenio regulador y resulta la su conexión con una situación de crisis matrimonial.

568.-Res. DGRN de 02/11/2017. AMPLIACIÓN DE OBRA.

Requiere que se aporten las coordenadas del suelo ocupadas por la edificación. Si se remite a las de la certificación catastral, deben corresponderse con la descripción literaria de la edificación en el título. La expresión “entre medianeras” puede tener alcance meramente descriptivo, sin implicar la existencia de derechos, cargas o afecciones.

569.-Res. DGRN de 02/11/2017. SUSTITUCIÓN VULGAR. RENUNCIA.

Existiendo sustitución vulgar genérica a favor de los descendientes en el legado y renunciando la legataria, basta con la manifestación de ella, confirmada por los herederos, de que no existen descendientes sustitutos. En caso de premoriencia de la legataria sustituida, la inexistencia de sustitutos debería acreditarse de modo auténtico, admitiéndose la declaración hecha por el sustituido en su testamento. Por ese mismo motivo, debe admitirse la manifestación hecha por la renunciante en escritura pública.

570.-Res. DGRN de 13/11/2017. DISOLUCIÓN DE COMUNIDAD.

La participación de la adjudicataria en una de las fincas objeto de disolución tiene carácter privativo por confesión: por ello, ya que la totalidad de la finca adjudicada tras la extinción de la copropiedad conserva la misma naturaleza que tenía la titularidad originaria de la condueña adjudicataria (es decir, la cuota indivisa de la que trae causa la adjudicación), debe determinarse la participación del bien o bienes que se han adjudicado en pago de esa concreta participación inscrita con ese carácter, teniendo las demás participaciones naturaleza distinta (puramente privativa).

 

2.- Sentencias.

TRIBUNAL SUPREMO -TS-

AUDIENCIA PROVINCIAL -AP-

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA –JPI-

JUZGADO MERCANTIL –JM-

 

123.-STS [de lo Civil] de 27/09/2017 rec. 392/2015. CLÁUSULAS ABUSIVAS Y EFECTO DE COSA JUZGADA DEL PROCESO EJECUTIVO EN EL DECLARATIVO POSTERIOR.

Una vez terminado el proceso de ejecución hipotecaria sobre dos fincas, los prestatarios iniciales interponen demanda solicitando que se declaren abusivas determinadas cláusulas del préstamo garantizado con aquéllas y cuyo incumplimiento determinó la ejecución: en particular, las de imposición de gastos, determinación de interés de demora y facultades de liquidación unilateral y resolución anticipada por impago.

El régimen procesal de la ejecución hipotecaria vigente al tiempo de tramitarse el procedimiento se encontraba contenido básicamente en los arts. 695 y 698 LEC, en su redacción original: el primero contenía un listado tasado de motivos de oposición y suspensión de la ejecución, que no permitía la alegación de la abusividad de alguna de las cláusulas del contrato; y el segundo establecía que, fuera de los motivos de oposición establecidos en el primero, no cabía más que acudir al juicio declarativo posterior, que nunca produciría el efecto de suspender ni entorpecer el procedimiento de ejecución. Estas insuficiencias del sistema de ejecución hipotecaria (aunque en el juicio posterior se declarase la abusividad de la cláusula, el consumidor podría haber perdido ya su vivienda) motivaron precisamente la promulgación de la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, que introdujo el control de oficio de las cláusulas abusivas.

Según el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, el juez nacional tiene la obligación de examinar de oficio la validez de las cláusulas de los contratos concertados con consumidores, pero sólo a partir de su Sentencia de 4 de junio de 2009 (Pannon GSM), que precisa que no se limita a una mera facultad de pronunciarse sobre el posible carácter abusivo de una cláusula contractual, sino que debe examinar de oficio esta cuestión. Dado que cuando se inició el procedimiento de ejecución hipotecaria y se despachó la ejecución todavía no se había dictado la STJCE del caso Pannon GSM, el TS entiende que no puede afirmarse incondicionalmente que el juzgado de primera instancia debiera haber apreciado de oficio la abusividad de las cláusulas contractuales controvertidas, ni mucho menos que ello pueda volverse en contra del consumidor, a efectos de dificultar o cercenar sus posibilidades de defensa, mediante la apreciación de la cosa juzgada basada en tal posibilidad de examen de oficio.

Con carácter general, la cosa juzgada no sólo es aplicable respecto de aquellas alegaciones que se realizaron en el propio juicio ejecutivo, sino también respecto de las que, pudiendo haberse efectuado, no se alegaron. De igual modo, la falta de oposición del ejecutado, pudiendo haberla formulado, determinará la improcedencia de un juicio declarativo posterior en el que se pretenda la ineficacia del proceso de ejecución anterior. Ahora bien, resulta improcedente la apreciación de la cosa juzgada cuando en el proceso ejecutivo previo no había posibilidad procesal para oponer la abusividad de las cláusulas contractuales que se aduce en el declarativo posterior (el art. 695 de la LEC no lo contemplaba y la aplicación del control de oficio por el juez no era todavía una cuestión incontrovertida, al no haberse dictado aún en esas fechas la STJUE del caso Pannon GSM).

124.-STS [de lo Civil] de 03/10/2017 rec. 1298/2015. ARRENDAMIENTO PARA USO DISTINTO AL DE VIVIENDA. DESESTIMIENTO UNILATERAL.

El art. 11 de la Ley de Arrendamientos Urbanos (LAU), en su redacción aplicable al caso -es decir, la anterior a la dada por Ley 4/2013, de 4 de junio- resulta de aplicación exclusiva a los arrendamientos de vivienda, y no existe similitud ni identidad de razón para aplicar analógicamente dicho precepto (que regula la facultad de desistimiento del arrendatario, indemnizando al arrendador) al arrendamiento para uso distinto del de vivienda. Esta última figura no precisa de tutela específica, estando subordinada a los pactos existentes entre las partes (ex. art. 1255 del CC): por tanto, aunque los contratantes pudieron regular la facultad de desistimiento unilateral, no solamente optaron por no hacerlo, sino que expresamente se resaltó el carácter obligatorio que para ambas tenía el plazo de duración de los arrendamientos. El arrendador podía solicitar el cumplimiento del contrato, ignorando el desistimiento pretendido por el arrendatario y exigiendo el pago de las rentas adeudadas y las que quedaban por vencer.

125.-STS [de lo Civil] de 04/10/2017 rec. 546/2015. ACCIÓN DE DOMINIO SOBRE TERRENOS CEDIDOS AL AYUNTAMIENTO.

Se ejercita acción de dominio por un Ayuntamiento sobre dos fincas comprendidas en la cesión de terrenos con destino a zona verde a que se comprometió el constructor que obtuvo una licencia para edificar en 1988, pero frente a quien se adjudicó las fincas en 1996 en un proceso de ejecución judicial que accedió al Registro de la propiedad. Con anterioridad, en la vía civil, el Ayuntamiento ahora demandante obtuvo en 1996 sentencia de condena al constructor a otorgar la escritura pública de cesión de los terrenos (sentencia que no llegó a ejecutarse) y, en la vía contencioso administrativa, una sentencia de la sala tercera del TS de 2011 que declaró la nulidad de un acuerdo del jurado de expropiación que fijó el justiprecio de las fincas a instancias de la ahora demandada. La sala tercera consideró que no procedía fijar el justiprecio porque la adjudicataria de las fincas se subrogó en los deberes urbanísticos y no estaba protegida por el art. 34 LH ya que, salvo que así lo disponga una norma legal y expresa, no alcanza a las limitaciones y deberes instituidos en la Ley del Suelo o impuestos en actos de ejecución de sus preceptos. Además, prevalecería la publicidad urbanística ya que la adjudicataria conocía la ocupación de las fincas por el Ayuntamiento, lo que excluiría su buena fe.

En primer lugar, no existe adquisición automática de la propiedad del Ayuntamiento sobre los terrenos cedidos (de acuerdo con la legislación urbanística aplicable, se trata de una obligación de ceder unos terrenos nacida de un compromiso del promotor con el Ayuntamiento, siendo condición para el otorgamiento de la licencia), quedando sometida a la regla del art. 609 CC que responde a la teoría del título y el modo. Para la Audiencia provincial fue decisivo que no se llegara a otorgar escritura a favor del Ayuntamiento, pero el Alto tribunal advierte que, aunque el otorgamiento de la escritura pública en principio equivale a la entrega (tradición instrumental), la escritura no es otra cosa que la formalización del acuerdo (en el caso, un acuerdo de cesión) y la tradición puede ser simultánea (lo será si el acuerdo se formaliza en escritura), pero puede otorgarse escritura y aplazarse la entrega y también puede haber existido tradición con anterioridad al otorgamiento de la escritura, de forma que se habrá producido la tradición y la transmisión de la propiedad aunque no se haya otorgado escritura.

Para el Tribunal Supremo, la tradición se derivó de los actos posteriores realizados por la promotora en ejecución del compromiso adoptado en el momento de obtener la licencia, y el hecho de que la adjudicataria presentase tras la adjudicación un escrito al Ayuntamiento para la determinación del justiprecio es revelador de su conocimiento de la ocupación de los terrenos por éste, destruyendo además la presunción de buena fe necesaria para que opere el art. 34 de la LH. Refuerza lo anterior que la descripción de las fincas litigiosas como destinadas a zona verde, vial, aparcamientos, tal y como figuraba en la certificación de cargas, sugería que se trataba de terrenos sujetos a cargas urbanísticas, imponiendo el despliegue de una diligencia mínima por parte del adjudicatario para conocer la verdadera situación posesoria de las fincas.

126.- STS de 16/10/2017 rec. 1550/2015. HIPOTECA. PODER.

El deudor (una sociedad) pretende la cancelación de la inscripción registral de la hipoteca por extralimitación del poder conferido al acreedor en la misma escritura de hipoteca para subsanar, modificar o completar la escritura al objeto de su inscripción en el RP. Para el TS la rectificación operada a través del poder otorgado, trae causa y viene justificada por el propio objeto y finalidad de la escritura de reconocimiento de deuda y constitución de hipoteca, pues era preciso completar dos requisitos formales para que la hipoteca accediera a la inscripción: la fijación del domicilio del deudor para las correspondientes notificaciones que puedan derivarse del procedimiento de ejecución de la hipoteca, y el valor en que se tasa la finca para que sirvan de tipo de subasta. Tampoco puede sostenerse que en la concreción de estos datos, necesarios para el acceso registral de la hipoteca, el mandatario haya incurrido en la vulneración de los deberes de fidelidad y lealtad o en una actuación contraria al principio de buena fe en perjuicio del mandante. Fijar el domicilio del deudor en la propia finca hipotecada y el valor en que se tasa la finca, para que sirva de tipo de subasta, en atención al importe correspondiente a la total responsabilidad que garantiza la hipoteca, que no consta que fuese desproporcionadamente bajo respecto del valor de la finca, son prácticas usuales en estos casos.

127.- STS de 07/11/2017 rec. 805/2015. CONCURSO DE ACREEDORES. HIPOTECA. CONSTITUCIÓN. 

Existe una autonomía entre el juicio de validez del contrato de hipoteca y la inscripción registral, en cuanto que cada uno de ellos concierne a realidades diferentes, una a la validez del título constitutivo y otra a su inscripción registral. Esta última implica una actividad funcionarial del encargado del registro, a instancia de un sujeto legitimado para pedirla, que carece de carácter negocial. De tal forma que los requisitos de capacidad por parte del hipotecante y la ausencia de limitaciones de disponer (o gravar) sus bienes debían concurrir al tiempo del otorgamiento de la escritura de hipoteca, y resultaba irrelevante que con posterioridad y en el momento de la inscripción el hipotecante hubiera quedado limitado en sus facultades de disposición patrimonial. En el caso, el deudor había sido declarado en el intervalo en concurso de acreedores. En primer y segunda instancia se declara la ineficacia de la hipoteca, por entender que se había constituido -inscrito- con posterioridad al concurso.  El TC estima el recurso y revoca.

128.- STS de 07/11/2017 rec. 3282/2014. CONCEPTO CONSUMIDOR.

En los últimos tiempos el TJUE ha hecho una interpretación más flexible del concepto de consumidor, sobre todo cuando se trata de aplicar la Directiva 93/13/CEE, al poner el foco en el ámbito no profesional de la operación y no en las condiciones subjetivas del contratante, por eso puede ser considerado consumidor cuando el contrato no esté vinculado a la actividad profesional o empresarial. En el caso, el interesado no intervino en la contratación del préstamo hipotecario como consumidor, puesto que lo hizo en el marco de su actividad empresarial y precisamente para refinanciar unas deudas de tal naturaleza, con la finalidad de unificarlas y poder sobrellevar mejor las cuotas mensuales de amortización. En lo que respecta a su esposa, que también figura como prestataria, la cuestión es si intervino fuera de una actividad empresarial o profesional o si, pese a no ser ella quien desarrollaba la actividad para cuya satisfacción se solicitó el préstamo, tenía algún tipo de vinculación funcional (por utilizar la terminología establecida por el TJUE) con esa actividad. En casos como el presente, para resolver si la prestataria tenía vinculación funcional con la operación empresarial en cuyo marco se solicitó el préstamo, debemos tener en cuenta el sistema de responsabilidad establecido en los Códigos Civil y de Comercio para los casos en que uno de los cónyuges ejerza el comercio, en particular los arts. 6 CCom y 1365 CC. Estas normas han sido interpretadas por la jurisprudencia en el sentido de que no se precisa que el consentimiento del cónyuge deba ser expreso, siendo suficiente el tácito cuando la actividad comercial se lleva a cabo con conocimiento y sin oposición expresa del cónyuge que debe prestarlo. Además, la jurisprudencia ha establecido la vinculación de los bienes comunes a la deuda contraída por uno de los cónyuges mediante aval o fianza (como fue el caso), cuando tal negocio jurídico obedece al tráfico ordinario del comercio o actividad empresarial del que se nutre la economía familiar y a cuyo ejercicio se ha prestado el consentimiento expreso o tácito por el otro cónyuge que ni avala ni afianza. En consecuencia, al no ser consumidor ninguno de los prestatarios, no procede realizar los controles de transparencia y abusividad respecto de la cláusula suelo controvertida.

129.- STS de 07/11/2017 rec. 405/2015. CLÁUSULA SUELO. ACCIÓN INDIVIDUAL. ACTUACIÓN DEL NOTARIO. CONSECUENCIAS.

La sentencia que estimó la acción colectiva en materia de cláusula suelo debe tener como consecuencia que en aquellos litigios pendientes en los que se ejercita una acción individual respecto de esta cláusula suelo, la regla general sea que el juez aprecie el carácter abusivo de la cláusula por las razones expresadas en aquella sentencia, salvo cuando consten en el litigio circunstancias excepcionales, referidas al perfil del cliente o a la información suministrada por el banco predisponente en ese caso concreto, que se aparten significativamente de lo que puede considerarse el estándar medio y justifiquen un fallo diferente. A las condiciones generales que versan sobre elementos esenciales del contrato se les exige un plus de información que permita que el consumidor pueda adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá concertar el contrato, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato. Esto excluye que pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como este la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica pasó inadvertida al consumidor porque se le dio un inapropiado tratamiento secundario y no se facilitó al consumidor la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula. En tal sentido, la información precontractual es la que permite realmente comparar ofertas y adoptar la decisión de contratar. No se puede realizar una comparación fundada entre las distintas ofertas si al tiempo de realizar la comparación el consumidor no puede tener un conocimiento real de la trascendencia económica y jurídica de alguno de los contratos objeto de comparación porque no ha podido llegar a comprender lo que significa en él una concreta cláusula, que afecta a un elemento esencial del contrato, en relación con las demás, y las repercusiones que tal cláusula puede conllevar en el desarrollo del contrato. El diferencial respecto del índice de referencia y el TAE que supone la adición de uno al otro, que es la información en principio determinante sobre el precio del producto con la que el consumidor realiza la comparación entre las distintas ofertas y decide contratar una en concreto, pierde buena parte de su trascendencia si existe un suelo por debajo del cual el interés no puede bajar. Por tanto, es preciso que en la información precontractual se informe sobre la existencia de ese suelo y su incidencia en el precio del contrato, con claridad y dándole el tratamiento principal que merece. Ciertamente, en la contratación de préstamos hipotecarios, puede ser un elemento a valorar la labor del notario que autoriza la operación, en cuanto que puede cerciorarse de la transparencia de este tipo de cláusulas (con toda la exigencia de claridad en la información que lleva consigo) y acabar de cumplir con las exigencias de información que subyacen al deber de transparencia. Pero esto no excluye la necesidad de una información precontractual suficiente que incida en la transparencia de la cláusula inserta en el contrato que el consumidor ha decidido suscribir, circunstancia que no se le dio en el caso controvertido. En cuanto a las consecuencias de la falta de transparencia, es posible que una condición general inserta en un contrato celebrado con un consumidor, pese a no ser transparente, no sea abusiva, pues la falta de transparencia no supone necesariamente que las condiciones generales sean desequilibradas. Pero  no es el caso de las llamadas cláusulas suelo, cuya falta de transparencia provoca un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, objetivamente incompatible con las exigencias de la buena fe, consistente en la imposibilidad de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener el préstamo con cláusula suelo en el caso de bajada del índice de referencia, lo que priva también al consumidor de la posibilidad de comparar correctamente entre las diferentes ofertas existentes en el mercado.

130.- STS de 15/11/2017 rec. 2678/2015. HIPOTECA MULTIVIDIVISA.

La sentencia declara la nulidad del préstamo en todas las cláusulas relativas a la opción multidivisa, al no superar el control de transparencia porque los prestatarios no recibieron una información adecuada sobre la naturaleza de los riesgos asociados a las cláusulas relativas a la denominación en divisas del préstamo y su equivalencia con la moneda en que los prestatarios reciben sus ingresos, ni sobre las graves consecuencias asociadas a la materialización de tales riesgos. El TS cambia su doctrina jurisprudencial para adaptarla a la del TJUE y declara que el préstamo hipotecario en divisas no es un instrumento financiero regulado por la Ley del Mercado de Valores. No obstante, las entidades financieras están sujetas a las obligaciones que resultan del resto de normas aplicables, como son las de transparencia bancaria. En particular, el TS no acepta la alegación de que la cláusula que permitía al prestatario cambiar de divisa en la denominación del préstamo (la cláusula habla de cambio de la moneda en que esté «representado» el principal del préstamo) eliminaba el riesgo derivado de la fluctuación de la divisa, en línea con lo previsto en el art. 23 de la Directiva 2014/17, pues la presencia de esa cláusula no elimina por sí sola el riesgo ligado a estos préstamos en divisas ni el carácter abusivo de las cláusulas ligadas a la denominación en divisa del préstamo objeto del litigio. Menos aún si el banco no informa al cliente de las consecuencias que trae consigo esa conversión de la divisa en que está representado el capital del préstamo, pues el prestatario no puede realizar ese cambio en cualquier momento, sino solo al inicio de cada nuevo «periodo de mantenimiento de moneda e interés» en que se divide la vida del préstamo. En este caso, esos periodos eran mensuales. Pero una devaluación significativa de la moneda funcional respecto de la divisa puede producirse en cuestión de semanas. Solo se evita el hipotético riesgo de una apreciación de la divisa en el futuro. Pero si el prestatario ignora, porque no ha sido informado adecuadamente, que cuando haga uso de esa facultad de cambio de divisa consolidará el aumento de valor de la divisa en que estaba denominado el préstamo, es posible que cuando pretenda hacer uso de esa facultad porque la cuota mensual de reembolso se haya incrementado significativamente, el incremento de la equivalencia en euros del importe en divisa del capital pendiente de amortizar sea ya considerable. Solo un prestatario que reciba una adecuada información del banco durante la ejecución del contrato o que tenga amplios conocimientos del mercado de divisas, que pueda prever el comportamiento futuro de las distintas divisas en las que puede quedar representado el capital del préstamo, puede utilizar provechosamente esa posibilidad de cambio de divisa prevista en el contrato. Por tanto, la posibilidad de cambio de divisa, aunque supone un cierto mecanismo de limitación del riesgo de fluctuación en los casos de previsible apreciación de la divisa en un futuro próximo, ni elimina los riesgos asociados a la posibilidad de depreciación del euro frente a la divisa elegida, ni dispensa al predisponente de sus obligaciones de transparencia en la información precontractual que facilite a sus potenciales clientes y en la redacción de las cláusulas del préstamo hipotecario. Para que pueda tener alguna eficacia, el banco debe informar con antelación, de modo claro y comprensible, sobre las consecuencias de hacer uso de esa cláusula y ofrecer al consumidor no experto una información adecuada durante la ejecución del contrato.

131.- STS de 16/11/2017 rec. 614/2015. HIPOTECA. CLÁUSULA SUELO.

El deber de poner a disposición del consumidor la información relava a la existencia de la cláusula suelo y su incidencia en la determinación del interés, en un contrato de préstamo hipotecario con interés variable, no puede quedar reducida a que los prestatarios puedan acceder a la minuta de la escritura en que se instrumenta el contrato, dentro de los tres días  previos a su firma. No cabe cuestionar que la minuta o proyecto de escritura hubiera estado a disposición de los prestatarios tres días antes de la firma del contrato, pero esto no colma los deberes de transparencia.

132.-STS de 24/11/2017 rec. 514/2015. CLÁUSULA SUELO. TRANSPARENCIA. SUBROGACIÓN EN PRÉSTAMO  PROMOTOR.

Con ocasión de subrogarse el comprador de la vivienda en el préstamo hipotecario del promotor, el cual tiempo después fue objeto de ampliación y  novación, el profesional tiene la obligación de informar sobre las cláusulas que definen el objeto principal, entre ellas la cláusula suelo, considerando el TS que no se cumplieron los requisitos de transparencia material, al ser el suelo un simple inciso dentro de un extenso apartado referido a los intereses del préstamo. El TS revoca la sentencia de la SAP, por considerar que convierte la obligación de información precontractual del predisponente en una obligación del adherente de procurarse tal información (el caso llama la atención, porque el suelo se bajó en la novación, pero el Banco no quiso plantear en la instancia el tema de si se trataba de una cláusula negociada, y por tanto una auténtica condición general, de ahí que el TS  no acepte esta cuestión en casación).

133.-SAP de Tarragona [3] de 07/11/2017 rec. 32/2017. INTERÉS VARIABLE. DIFERENCIAL. ABUSIVA.

La resolución considera abusivo el diferencial añadido al índice de referencia (Euribor), al constituir un límite que impide al deudor beneficiarse de la bajada de aquél (la decisión llama la atención, porque parece aplicar un criterio propio de la cláusula suelo en un caso que no era tal, pues no resulta de los hechos que el índice de referencia negativo no pudiera restar del deferencial).

 

            3.- Varia Fiscal.

TRIBUNAL SUPREMO –TS-

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA –TSJ-

AUDIENCIA NACIONAL –AN-

TRIBUNAL ECONÓMICO ADMINISTRATIVO CENTRAL -TEAC-.

DIRECCIÓN GENERAL DE TRIBUTOS –DGT-

           

99.-Consulta DG Tributs, 279E/17, de 13/06/17 (publicada el 26/10). AJD. Novación condición resolutoria y mantenimiento de rango.

            La novación modificativa del calendario de pagos inicialmente fijado para el pago del precio aplazado con condición resolutoria está sujeta a AJD, cuota gradual, siguiendo el criterio anteriormente establecido por el órgano catalán en su consulta V1044-14, de 14 de abril. En cambio, el consentimiento del titular de la hipoteca posterior para que la condición resolutoria novada mantenga su rango registral no está sujeto al impuesto, al carecer de contenido valuable.

100.-Res. TEAC de 14/09/17, R.G. 1892/2013. IBI.

            En línea con la doctrina del TS, se admite la impugnación indirecta de la Ordenanza fiscal reguladora del impuesto en el Ayuntamiento de Oviedo, siempre y cuando se limite su aplicación concreta a un bien (y siendo el valor catastral impugnado objeto de notificación individual). Ahora bien, la tasación pericial contradictoria queda reservada para los procedimientos de comprobación administrativa.

101-Res. TEAC de 10/10/17, R.G. 6634/2014. AJD. Tasación para subasta.

            La escritura en cuestión, tras exponer una serie de antecedentes (que el titular compró una finca constituyendo hipoteca sobre la misma, procediendo después a la declaración de obra nueva, división horizontal y distribución de la responsabilidad hipotecaria mediante instancia privada), simplemente señala un valor de tasación a efectos de subasta para cada una de las fincas, de acuerdo con un cuadro que se protocoliza. No tiene carácter constitutivo de un negocio jurídico: al no incorporar el documento un acto de trascendencia jurídica que venga valorada económicamente, no está sujeto a AJD. No toda mención de una cifra implica que ésta adquiera la condición de valuable a efectos del impuesto.

 

          4.- Otras noticias de interés. Breve nota sobre la Sentencia del Tribunal de justicia de la Unión Europea asunto C-218/16 (Kubicka) de 12 de octubre de 2017 (a propósito del testamento de un no residente en España). Publicada el 21 de noviembre de 2017. Diario La Ley, Nº 9084, Sección Documento on-line, 20 de Noviembre de 2017, Editorial Wolters Kluwer.

Resumen: La reciente sentencia del TJUE de fecha 12/10/2017 asunto C-218/16 (Kubicka) es la primera que interpreta el Reglamento Europeo de Sucesiones, y lo hace en una cuestión de gran interés práctico, como es la relacionada con la eficacia real del legado, cuando la ley de situación del inmueble sólo admita su eficacia obligacional, y en el marco, además, de una inscripción constitutiva. En esta nota damos cuenta del contenido de la sentencia y la ponemos en relación con el tema tratado en un trabajo anterior sobre el testamento del no residente en España.

En nuestro artículo ¿Sirve de algo el testamento en España de un no residente sólo para sus bienes en nuestro país?, publicado en el número 9061 de este mismo Diario el 16/10/2017, analizábamos la problemática suscitada tras el Reglamento Europeo de Sucesiones (núm. 650/2012) para los testamentos otorgados en España por no residentes, y sólo para los bienes situados en nuestro país. Llegamos entonces a la conclusión de que la atribución mortis causa circunscrita al patrimonio radicado en España era una disposición a título particular, a la que podíamos dar el nombre de legado, sin perjuicio de que la calificación final correspondiera a la ley aplicable a la sucesión. Asimismo, resultará imprescindible encajar esa disposición singular en la sucesión universal del causante en los términos de la única ley aplicable a la misma, advirtiendo de su problemática coordinación con nuestra legislación registral, en particular para aprovecharse de la posible inscripción en el Registro de la Propiedad -RP- a favor del legatario de inmuebles específicamente legados, mediante una escritura otorgada por el propio legatario, siempre que no existan legitimarios y aquél se encuentre facultado expresamente por el testador para posesionarse de la cosa legada, en los términos que permite el art. 81.a) de nuestro Reglamento Hipotecario (LA LEY 3/1947) —RH-. Como ejemplo de contraste tomamos el caso del Derecho alemán, pues este sistema no permite el legado con eficacia real, sólo admite el obligacional, haciendo necesaria la entrega por parte del heredero o albacea. Dimos cuenta entonces del debate surgido en ese país y de cómo el tema se acabaría planteando ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea -TJUE-, y en su caso ante la DGRN. Pues bien, en los pocos días que mediaron entre la remisión del artículo para su publicación en este Diario y su definitiva aparición, el TJUE ha hecho pública su sentencia de fecha 12/10/2017 asunto C-218/16 (LA LEY 135750/2017) (Kubicka) que incide directamente en la cuestión planteada.

El supuesto de la resolución es el otorgamiento de testamento por una señora de nacionalidad polaca y residente en Alemania, que se dirige a un notario en Polonia para instituir herederos a su esposo y a sus hijos por partes iguales, disponiendo además un legado vindicatorio (permitido por el Derecho polaco, por cuya ley ejercita professio iuris) a favor de su marido, sobre su participación en la vivienda familiar, sita en Alemania. El notario polaco, sin embargo, se niega a autorizar el testamento en dichos términos, por resultar contrario a la legislación (art. 2174 BGB) y jurisprudencia alemanas en materia de derechos reales y del RP, que requiere un contrato celebrado ante notario entre los herederos y el legatario para la trasmisión de la propiedad sobre el inmueble, teniendo el legado naturaleza exclusivamente obligacional. La voluntad de la testadora era excluir expresamente la utilización del legado obligacional, ya que éste supondría dificultades vinculadas a la representación de sus hijos menores de edad, que en su momento serán llamados a la sucesión.

El órgano jurisdiccional ante el que se recurre la negativa del notario plantea la oportuna cuestión prejudicial a efectos de determinar en qué medida la ley aplicable al lugar en que está situado el bien sobre el que se instituye el legado (en este caso, la alemana, que sólo admite el legado obligacional, como Suiza, Holanda, Suecia o Austria) puede conllevar una limitación de los efectos reales de un legado vindicatorio previsto por la ley sucesoria (en este caso, la polaca, pudiendo ocurrir lo mismo en países como Francia, Bélgica o Italia, y podríamos añadir España) que ha sido elegida por el causante. La cuestión central, como veremos, es determinar el sentido y alcance de la exclusión material prevista en el Reglamento europeo en sus considerandos 15, 18 y 19 y en sus artículos 1, apartado 2, letras k) y l) y 31, relativo a la naturaleza de los derechos reales, y a los requisitos y efectos de su inscripción en un registro.

Según el órgano jurisdiccional polaco, en la postura finalmente adoptada por el TJUE, la exclusión material prevista en el Reglamento supone la imposibilidad de crear en un bien, mediante disposición sucesoria, derechos no reconocidos por la lex rei sitae del bien legado. Esta postura se apoyaría en la propia redacción del considerando 15 que, basándose en el principio de numerus clausus de derechos reales, entiende que únicamente debe atenderse a que el derecho real —de propiedad, usufructo, ect.— exista como tal en ambos ordenamientos jurídicos (en el que regula materialmente la sucesión y en el que ésta vaya a producir sus efectos), siendo por tanto difícil que la exclusión entre en juego, dado el nivel de armonización que en esta materia cabe esperar en los ordenamiento jurídicos comprendidos en el ámbito territorial del Reglamento. La postura alemana, en cambio, entiende que quedan comprendidos en la exclusión material los posibles modos de adquisición de derechos reales, no pudiendo resultar afectados por el modo en el que la ley sucesoria configure el legado. En el supuesto planteado, supondría la degradación del legado, operando en Alemania con eficacia meramente obligacional.

El Tribunal de Luxemburgo adopta la postura favorable a la interpretación restrictiva de la exclusión material en base al principio de la unidad de la sucesión (consagrado en su art. 23) y a la necesidad de garantizar la libre circulación en el ámbito de las sucesiones transfronterizas. Como señala el Abogado General en el punto 60 de sus conclusiones, el artículo 1.2.l) del Reglamento sólo se refiere a la inscripción de derechos sobre bienes inmuebles en un registro, incluidos los requisitos legales para la práctica de los asientos y los efectos (erga omnes o de protección legal del negocio) de la inscripción o de la omisión de ésta. Los requisitos para la adquisición de tales derechos —que en el caso del legado derivan directamente de la naturaleza que se le atribuya- no figuran, por tanto, entre las materias excluidas del ámbito de aplicación del Reglamento. La postura alemana, que desglosaría los requisitos materiales de la sucesión conforme a un ordenamiento y su eficacia conforme a otro, supondría una fragmentación incompatible con el principio de la unidad sucesoria y con el objetivo perseguido por el Reglamento. En la medida en que el derecho real de propiedad que se quiere trasmitir mediante el legado vindicatorio exista igualmente en el ordenamiento del país de situación, debe respetarse el contenido de la disposición, tal y como la configuró el testador.

Desde la perspectiva alemana la decisión tiene un fuerte impacto, pues, aunque objeto de controversia, la propia Exposición de Motivos de la Ley alemana que modificó el Derecho interno de conformidad con las disposiciones del Reglamento [Internationales Erbrechtsverfahrensgesetz (Ley sobre los procedimientos internacionales en materia de Derecho sucesorio), de 29 de junio de 2015 (BGBl. I, p. 1042)] considera que el efecto real del Vindikationslegat es desconocido en Derecho alemán, y tampoco dejaría de serlo por razón del Reglamento, lo que hace necesaria una adaptación en los términos del art. 31 del Reglamento. Sin embargo, con arreglo a la sentencia que nos ocupa la adquisición del legado está exclusivamente sujeta a la ley de la sucesión, y aquella otra ley correspondiente a la situación del inmueble o al RP no podrá degradar la eficacia del legado. Así será, a despecho del efecto constitutivo de la inscripción en Derecho alemán, pues, como señala el Abogado General (punto 60), «no es posible en todos los casos convertir el requisito de la inscripción en una condición de la adquisición del derecho real». De sus conclusiones parece desprenderse que el certificado sucesorio europeo sería suficiente para obtener la inscripción, sin perjuicio de que puedan exigirse otros documentos u otra información complementaria, pero en un sentido muy restrictivo, aludiendo apenas a los datos para identificar el bien. Es decir, no será necesario el acuerdo con el heredero. Destaca también el Abogado General cómo el Reino de los Países Bajos, cuyo Derecho de sucesiones tampoco prevé el legado vindicatorio, ha adaptado sus disposiciones en materia de registro, de forma que pasa a permitir al legatario vindicatorio inscribir su derecho de propiedad sobre la base del certificado sucesorio europeo que dé fe de que el legatario ha adquirido el bien inmueble mediante legado.

De todos modos, y sin pretender entrar en cuestiones propias del Derecho alemán, por mucho que la inscripción no sea necesaria para la adquisición de la propiedad sobre el bien legado, los efectos del asentamiento registral corresponden al Estado del registro, no al de la ley que rige la sucesión, y por eso habrá efectos erga omnes o vinculados a la protección legal del negocio que necesariamente dependerán de ese requisito añadido, aunque la situación según la lex causae sea distinta, pero así será respecto de los inmuebles inscritos en sus registros, no en otro Estado. En nuestro caso el legatario/propietario puede quedar respecto de esos efectos en tierra de nadie en tanto se formalice la inscripción, si bien para esta última —parece- que no habrá de contar con el heredero. Inevitablemente la adaptación se cuela por la puerta de atrás.

Si ahora le damos la vuelta al supuesto de hecho e imaginamos un ciudadano cuya sucesión se regirá probablemente por el Derecho alemán, con un inmueble en España que quiere legar mediante testamento también en España a una persona determinada, con eficacia real y facultándole para tomar posesión del legado, al objeto de facilitar su inscripción futura en el RP, la respuesta es que no podrá hacerlo, o, al menos, no le servirá para conseguir esa inscripción. La regla del art. 81.a) RH no puede alterar la eficacia meramente obligacional del legado según el Derecho alemán, y por eso será necesaria su entrega por el heredero o albacea. De todos modos, la eficacia real no puede quedar supeditada a la inscripción en el RP español, pues ésta no tiene eficacia constitutiva, pero sí lo estará a la entrega. De nuevo la Ley de la sucesión se ve indirectamente afectada, pero al revés. Ahora la investidura como dueño se anticipa a la entrega, pues, por mucho que en Derecho alemán dependa finalmente de la inscripción, en nuestro país el asiento no tiene esa eficacia. Evidentemente, hay robustos efectos tutelares que dependen con carácter general de la inscripción en nuestro Registro, pero la adquisición del derecho de propiedad como tal no lo hace. Otra vez es necesaria la adaptación, aunque sea para reconocer al acuerdo con el heredero unos efectos que no son propiamente los que derivan de la ley que rige la sucesión.

Por todo ello la sentencia reseñada sólo viene a confirmar la conclusión final de nuestro artículo de que será necesario indagar en cada caso en la ley aplicable a la sucesión sobre la posibilidad de esa adjudicación, de acuerdo con la eficacia del legado según esa misma ley, y en su caso recabar la oportuna prueba del Derecho extranjero. En ese sentido, sobre la naturaleza real u obligacional de los legados en Derecho comparado, puede verse la segunda parte de nuestro trabajo bajo el título Comparación esquemática entre los sistemas sucesorios de distintos Estados europeos para el otorgamiento en España de testamento de no residente, que el próximo 27 de noviembre se publicará en esta misma revista.

 

5.- Comentario del mes. Comparación esquemática entre los sistemas sucesorios de distintos estados europeos para el otorgamiento en España de testamento de no residente. Publicado en el Diario La Ley, Nº 9089, Sección Doctrina, 27 de noviembre 2017, Editorial Wolters Kluwer.

Resumen: El presente artículo ofrece una exposición sistemática de algunos puntos de Derecho sucesorio de otros países europeos que cobran especial importancia en la aplicación práctica del Reglamento Europeo de Sucesiones, en vigor desde el 17 de agosto de 2015.

Este artículo venía anunciado en el que se publicó en ese mismo Diario el día 16 de octubre (n.º 9061, Sección Doctrina) bajo la rúbrica «¿Sirve de algo el testamento en España de un no residente sólo para sus bienes en nuestro país?» (también publicado en el Boletín Jurídico Mensual del mes de noviembre). Se incluye ahora un repaso sistemático de algunos de los ordenamientos legales europeos cuya aplicación resulta más frecuente en nuestro país, a raíz de las cuestiones que se plantearon en aquél, como la existencia de un registro de últimas voluntades, la eficacia de los legados ordenados en testamento o la propia existencia y naturaleza de las legítimas. El sistema alemán no se ha incluido nuevamente, toda vez que se utilizó entonces como ejemplo para ilustrar la problemática que suscita el testamento de un no residente en España tras la entrada en vigor del Reglamento Europeo de Sucesiones.

  1. FRANCIA
  2. ¿EXISTE UN REGISTRO DE ÚLTIMAS VOLUNTADES EQUIVALENTE AL ESPAÑOL? ¿ES ACCESIBLE?

Sí, conocido como Fichier Central des Dispositions de Dernières Volontés (FCDDV), gestionado por el Notariado francés, y cuyo funcionamiento es electrónico. Desde 1971, son susceptibles de mención las donaciones entre esposos y cualesquiera otros actos que puedan influir en la sucesión. Además, tras la entrada en vigor del Reglamento Europeo de Sucesiones, Francia, junto con Holanda y Luxemburgo, tiene un Registro de Certificados Sucesorios Europeos interconectado a través de ARERT/ENRWA. Por otro lado, está integrado con el Registro belga, de manera que un notario belga puede realizar la consulta electrónica en el Registro Francés directamente, y viceversa.

El principal inconveniente es que la inscripción del testamento no tiene carácter obligatorio, como así lo destacaba la RDGRN de 13/10/2015. (LA LEY 153354/2015) En efecto, el notario francés remitirá al Registro de testamentos los que autorice él mismo (testamento auténtico) o bien aquellos cuyo depósito se le confíe (testamento ológrafo o testamento cerrado/«mystique»), estando obligado a realizar la consulta del Registro al formalizar la sucesión del causante. Los parientes próximos del difunto pueden realizar también la consulta, bien directamente, bien a través de un profesional del Derecho (abogado, juez o notario), adjuntando siempre un certificado de defunción. El acceso se realiza a través de la web del Notariado francés (https://www.adsn.notaires.fr/fcddvPublic/navTestScreen.htm).

Francia es uno de los tres miembros fundacionales de ARERT/ENRWA, lo que implica el cumplimiento de las previsiones del Convenio de Basilea de 1972 (LA LEY 701/1972) —como la imposibilidad de consulta en vida del causante, o las circunstancias que deben figurar en la anotación (que se registre la existencia y no el contenido del testamento)—, así como la expectativa de acceso directo para España si finalmente se adhiere también a la asociación, como podría estar previsto en un futuro próximo.

  1. ¿PUEDEN LLEVARSE A CABO ATRIBUCIONES A TÍTULO PARTICULAR?

La ley francesa equipara el legado (leg) a la atribución por título testamentario (por contraposición a la sucesión legal o natural) y por ello distingue entre los legados universales, los legados a título universal (semejante al legado de parte alícuota, pudiendo referirse a todos los bienes o distinguir entre el patrimonio mobiliario e inmobiliario) y los legados a título particular (art. 1002 Code Civil francés). Los dos primeros responden de las deudas y cargas de la herencia, personalmente por su cuota e hipotecariamente por el todo. El legatario a título particular no responde de las deudas de la herencia, salvo que proceda la reducción de legados y sin perjuicio de la acción hipotecaria.

  1. EN CASO AFIRMATIVO, ¿TIENEN EFICACIA REAL U OBLIGACIONAL?

Solamente los herederos designados por la ley tienen pleno derecho sobre los bienes hereditarios o están legitimados para ejercitar cualquier acción o derecho en relación con los mismos (art. 724 Code). Los legatarios universales deberán solicitar la entrega de los bienes testamentarios a los herederos forzosos (descendientes y cónyuge) si los hubiera (art. 1004 Code). Por tanto, únicamente podrán tomar posesión por sí solos de los bienes de la sucesión en ausencia de legitimarios (art. 1006 Code), y salvo que su testamento no sea auténtico (en cuyo caso hay que pedir la entrega al tribunal competente).

El legatario a título universal, según el art. 1011 del Code Civil, deberá pedir la entrega de los bienes a los legitimarios, a falta de estos, a los legatarios universales y, en su defecto, a los herederos llamados en el orden establecido bajo el título de «Las Sucesiones» (herederos legales). A este artículo se remite también el 1014 para los legatarios a título particular, añadiendo el 1016 que cada uno de los legados puede registrarse por separado, beneficiando exclusivamente al legatario que promueva dicha inscripción. En caso de negativa de los herederos a entregar los bienes, los legatarios deben acudir al tribunal de gran instancia del lugar de apertura de la sucesión. En todo caso, el legado de un bien determinado comporta la transferencia de su propiedad y tiene, por tanto, eficacia real (legatum per vindicationem).

  1. EN EL PRIMER CASO, ¿CABE AUTORIZAR AL LEGATARIO PARA TOMAR POSESIÓN POR SÍ SÓLO DEL LEGADO?

Como hemos visto anteriormente, los legatarios deben pedir la entrega del legado a los herederos forzosos, pero no se trata de un acto formal, pudiendo realizarse tácitamente. En general, se constata de forma amistosa, bien en un acto privado entre herederos y legatarios, bien en acta notarial, lo cual es especialmente frecuente en presencia de inmuebles (attestation immobilière o acte de partage), y solamente en caso de negativa de los herederos se concede acción judicial al legatario. En todo caso, esta entrega (délivrance du leg) es un reconocimiento por el heredero del derecho al legado, que no debe confundirse propiamente con el pago o ejecución material del legado.

  1. CASO DE EXISTIR LA SUCESIÓN FORZOSA, ¿CUÁL ES LA NATURALEZA DE LA LEGÍTIMA?

El Code habla de cuota disponible y de herederos reservatarios para referirse a las legítimas. De hecho, entiende que el testador puede disponer su sucesión mediante «liberalidades», siempre que resulte compatible con la reserva hereditaria (art. 721 Code), cuya cuantía varía según la clase y número de legitimarios (ver arts. 912 y siguientes). En particular, la porción reservada es de la mitad de los bienes (en caso de haber un solo hijo), de dos tercios (habiendo dos) o de tres cuartas partes (habiendo tres o más). Existiendo sólo un cónyuge, la porción reservada es de una cuarta parte. En todo caso, si la disposición testamentaria de un usufructo o de una renta vitalicia perjudicara esta porción reservada, el art. 917 permite a los legitimarios optar por cumplirla o por hacer entrega de la porción libremente disponible.

Por tanto, la legítima francesa es obligatoria (una cuota indisponible de la herencia, pars hereditatis y pars bonorum). No obstante, existen supuestos especiales: por ejemplo, si está previsto en la donación entre esposos y los descendientes así lo consienten, pueden atribuirse todos los bienes de la sucesión al cónyuge supérstite. Los ascendientes carecen de legítima desde 2007, si bien gozan de un derecho de reversión semejante al art. 812 del Código Civil (LA LEY 1/1889) español.

En ausencia de testamento, son herederos legales los descendientes y el cónyuge, en su defecto los padres y hermanos (y la descendencia de estos), los demás ascendientes y los parientes colaterales hasta el sexto grado (art. 745 Code). Concurriendo el cónyuge con hijos comunes, el art. 757 del Code le permite optar entre el usufructo de la totalidad de la herencia o una cuarta parte en plena propiedad, si bien, siendo hijos no comunes, sólo cabe lo segundo. En el primer caso, si fallece sin haber optado, se entiende que escogió el usufructo universal (art. 758-4). Por otro lado, las uniones estables de pareja (conocidas como PACs en Francia) carecen de derechos legítimos en la sucesión.

  1. FORMAS DE DISPOSICIONES MORTIS CAUSA QUE LIMITEN LA LIBERTAD DE DISPONER POSTERIOR. COMPATIBILIDAD DE LA ATRIBUCIÓN PARTICULAR CON UN TESTAMENTO POSTERIOR

El art. 1036 del Code recoge la teoría de la revocabilidad parcial, señalando que el testamento posterior únicamente anula al anterior en aquellas disposiciones que resulten incompatibles con las nuevas.

En Francia no existe el testamento mancomunado (art. 968 Code) pero sí son frecuentes las donaciones entre esposos, sobretodo porque permiten aumentar la cuota disponible a favor del cónyuge supérstite. En caso de existir descendientes (sean o no comunes), el art. 1094-1 del Code permite disponer a favor del otro de todo lo que podría dejarse en propiedad a un extraño, de una cuarta parte en plena propiedad y tres cuartas partes en usufructo o del usufructo universal. La donación de bienes futuros es siempre revocable (art. 1096), pero la de bienes presentes sólo puede revocarse por ingratitud (arts. 726 y 727, 954 y 955 del Code) o por incumplimiento de la condición impuesta al donatario.

Tras la reforma sucesoria de 2007, caben pactos sucesorios como la renuncia anticipada a la acción de complemento de legítima. Los legitimarios pueden renunciar, en vida del causante, a todo o parte de su legítima, haciéndolo en acta notarial y a favor de una persona concreta (generalmente, para transmitir los bienes directamente a los nietos o para favorecer a un hermano discapacitado). Estos son irrevocables salvo contadas excepciones, como el incumplimiento de la obligación de alimentos.

  1. BÉLGICA
  2. ¿EXISTE UN REGISTRO DE ÚLTIMAS VOLUNTADES EQUIVALENTE AL ESPAÑOL? ¿ES ACCESIBLE?

Sí, el Central Testament Register (CRT), administrado por la Real Federación del Notariado Belga y cuya llevanza es electrónica. Además, está interconectado con el Registro francés, de manera que un notario belga puede realizar la consulta electrónica en el Registro Francés directamente, y viceversa.

La inscripción del testamento no es obligatoria, pero el testamento no registrado se tiene por inexistente. Los interesados en la herencia pueden consultar el Registro directamente o a través de un profesional del Derecho, siempre que acompañen el certificado de defunción. La consulta es gratuita y puede realizarse directamente a través de correo electrónico (crt@fednot.be). Bélgica es también, junto con Francia, uno de los tres miembros fundacionales de ARERT/ENRWA, lo que implica el cumplimiento de las previsiones del Convenio de Basilea de 1972.

  1. ¿PUEDEN LLEVARSE A CABO ATRIBUCIONES A TÍTULO PARTICULAR? EN CASO AFIRMATIVO, ¿TIENEN EFICACIA REAL U OBLIGACIONAL?

Al igual que en Francia, se distingue entre los legatarios universales, a título universal o a título particular, que deben pedir la entrega de los bienes a los herederos forzosos o legitimarios. Por tanto, los legatarios universales únicamente podrán tomar posesión por sí solos de los bienes de la sucesión en ausencia de legitimarios (art. 1006 Code belga), y salvo que su testamento sea ológrafo o hecho en forma internacional, en cuyo caso deberán pedir la entrega de los bienes al tribunal de familia del lugar de apertura de la sucesión (art. 1008 Code, lo que se conoce como envoi en possession). Los legatarios a título universal y particular, por su parte, deberán pedir la entrega de los bienes a los legitimarios, a los legatarios universales o, en su defecto, a los herederos legales (arts. 1011 y 1014, respectivamente). Por tanto, el legado tiene igualmente eficacia real (legatum per vindicationem), otorgando directamente la propiedad sobre los bienes hereditarios al legatario: ahora bien, la puesta en posesión de dichos bienes, como en Francia, se instrumenta a través de esa institución conocida como délivrance des legs.

En defecto de disposición alguna, los herederos legales son, según el art. 731 del Código civil belga, los hijos y descendientes y el cónyuge no separado ni divorciado (que tiene derecho al usufructo universal del patrimonio del premuerto). A falta de los anteriores, son llamados a la herencia los ascendientes (pero sólo en ausencia de hermanos del causante), los colaterales hasta el cuarto grado y el conviviente legal, si bien los derechos de este último se limitan a la vivienda familiar.

  1. EN EL PRIMER CASO, ¿CABE AUTORIZAR AL LEGATARIO PARA TOMAR POSESIÓN POR SÍ SÓLO DEL LEGADO?

Como hemos visto en el epígrafe anterior, sólo los herederos forzosos y los legales puedan tomar posesión directamente de los bienes de la herencia. De hecho, gozan de dicha posesión desde el momento de la defunción del causante (en francés, saisine), independientemente de que la propiedad se adquiera en el momento de la aceptación de la herencia. En caso de renuncia, perderán la posesión de los bienes.

Los demás (legatarios) deberán pedir la entrega de la posesión en los términos antes expresados. Dicha entrega no requiere ninguna formalidad si bien, tratándose de inmuebles, en la práctica se realiza mediante acta notarial para su inscripción en el Registro. Los gastos de entrega del legado serán a cargo de la herencia, nunca del beneficiario. En caso de negativa de los herederos a entregar dicha posesión, deberá entablar el legatario la oportuna acción judicial.

  1. CASO DE EXISTIR LA SUCESIÓN FORZOSA, ¿CUÁL ES LA NATURALEZA DE LA LEGÍTIMA?

La legítima es, como en Francia, pars bonorum, debiendo intervenir los legitimarios en la partición. El art. 913 del Código Civil belga señala que las liberalidades, sean por acto entre vivos o por testamento, no podrán exceder de la mitad de los bienes del disponente (si deja un hijo o descendiente), de un tercio (si deja dos) o de una cuarta parte (si deja tres o más). También son legitimarios los ascendientes (a diferencia de Francia) y el cónyuge supérstite, por lo que, en ausencia de descendientes, la porción disponible se determina por los arts. 915 y siguientes del Código belga.

En todo caso, debe señalarse que el 20 de julio de 2017 se aprobó en el Parlamento belga una Ley de reforma del Derecho civil sucesorio, cuya entrada en vigor se producirá un año más tarde, y que modifica el sistema de legítimas belga. En particular, la cuota reservada a los descendientes será siempre idéntica (de una mitad), independientemente del número de legitimarios, y quedará suprimida la legítima de los ascendientes, sin perjuicio que en, determinados casos, pueden reclamar alimentos por razón de sus circunstancias. También modifica el sistema de reducción de liberalidades (conocido como rapport): hasta el momento, si la donación o legado excedía de la cuota disponible, la reducción debía hacerse in natura, si bien tras la reforma podrá hacerse simplemente computando el valor del bien donado o legado.

  1. FORMAS DE DISPOSICIONES MORTIS CAUSA QUE LIMITEN LA LIBERTAD DE DISPONER POSTERIOR. COMPATIBILIDAD DE LA ATRIBUCIÓN PARTICULAR CON UN TESTAMENTO POSTERIOR

No cabe el testamento mancomunado en Bélgica (art. 968 del Código Civil), pero sí las donaciones entre esposos o a favor de los esposos y de los hijos que nazcan en el futuro, en términos sustancialmente idénticos a la legislación francesa. También son idénticas a las de la legislación francesa las causas de revocación de las anteriores. En todo caso, le legislación belga prevé una distinción fundamental entre las donaciones entre esposos que se hagan fuera del contrato matrimonial (que son siempre revocables unilateralmente por el donante) y las que se hagan dentro del contrato matrimonial, que viene a ser una institución contractual en los bienes futuros, irrevocable sin que concurra el consentimiento de ambos esposos.

Salvo el supuesto anterior, actualmente está prohibida en Bélgica la sucesión contractual o los pactos sobre la herencia futura, si bien la ley de reforma recientemente aprobada (en vigor en julio de 2018) prevé la existencia de pactos sucesorios familiares o puntuales en determinados supuestos. Como única excepción vigente encontramos el pacto Valkeniers, regulado en el art. 1388.2 del Código Civil belga, previsto para las parejas que contraigan matrimonio teniendo hijos o descendientes de una relación anterior.

El art. 1036 del Código belga recoge la teoría de la revocabilidad parcial, señalando que el testamento posterior únicamente anula al anterior en aquellas disposiciones que resulten incompatibles con las nuevas.

III. HOLANDA

  1. ¿EXISTE UN REGISTRO DE ÚLTIMAS VOLUNTADES EQUIVALENTE AL ESPAÑOL? ¿ES ACCESIBLE?

Sí, el Registro Central de Testamentos (CTR) a cargo del Notariado holandés —la organización pública Royal Dutch Association of Civil-law Notaries (KNB)—. Puede consultarse a través de un notario (de manera electrónica) o directamente por la persona interesada, mediante solicitud escrita (con copia del extracto del certificado de defunción) y sin cargo alguno. El formulario puede descargarse en formato pdf de la web del Notariado holandés (https://www.notaris.nl/centraal-testamentenregister) y debe remitirse por correo ordinario a la siguiente dirección: Central Register of Wills (CTR), PO Box 19398, 2500 CJ HAGUE.

Todos los testamentos holandeses, pasa ser válidos, deben pasar por un notario (art. 94 del libro IV del Código Civil holandés), siendo un testamento auténtico o bien un testamento ológrafo (más bien, cerrado), cuya custodia se encomienda al fedatario. El codicilo está previsto únicamente para ropas, joyas, enseres o determinadas previsiones de propiedad intelectual. En todo caso, registrar el testamento en el Registro (CTR) es obligatorio. Holanda es miembro igualmente de la Asociación europea de Registros de Testamentos (ARERT/ENRWA), a través de la cual se conecta también el Registro de Certificados Sucesorios Europeos, sólo disponible en Francia, Holanda y Luxemburgo.

  1. ¿PUEDEN LLEVARSE A CABO ATRIBUCIONES A TÍTULO PARTICULAR? EN CASO AFIRMATIVO, ¿TIENEN EFICACIA REAL U OBLIGACIONAL?

Sí, conocidos como «bequests», se definen en el art. 117 del libro IV del Código Civil holandés como el derecho a reclamar una deuda de los herederos o de otros legatarios (legatum per damnationem). En particular, los legados deben entregarse por todos los herederos, salvo que el testador encargue su cumplimiento a algún heredero o legatario en particular, revistiendo por tanto naturaleza obligacional, pues sólo los herederos adquieren por ministerio de la ley los bienes, derechos y acciones del causante a la muerte de éste (art. 182 del mismo libro). El Código Civil holandés regula de forma extensa la entrega del legado: por ejemplo, la designación de la persona que debe realizarla o la necesidad de que transcurran seis meses desde la apertura de la sucesión en el caso de legados de dinero. En todo caso, el derecho al legado de adquiere sin necesidad de aceptación, dice el art. 201, pero sin perjuicio de la facultad de repudiarlo, que no está sujeto a formalidad alguna.

  1. CASO DE EXISTIR LA SUCESIÓN FORZOSA, ¿CUÁL ES LA NATURALEZA DE LA LEGÍTIMA?

Solamente los hijos tienen derecho a una porción reservada de la herencia, pero dicha cantidad no puede reclamarse en vida del cónyuge supérstite (con la excepción de determinados gastos de manutención y educación). El cónyuge supérstite (al que se equipara la pareja estable registrada, según el art. 8 del libro IV del Código Civil holandés) puede reclamar el derecho de uso de la vivienda familiar y de su contenido durante seis meses (también otras personas que hubieran convivido con el causante hasta su defunción, según el art. 28 del mismo libro). Además, cuando en virtud de la disposición testamentaria dicho cónyuge no devenga el propietario único de la vivienda en la que convivió con el causante hasta su defunción, los herederos deben cooperar para otorgar al viudo el usufructo sobre ésta, en los términos del art. 29. En caso de necesidad, puede también reclamar el usufructo sobre determinados activos, que en defecto de acuerdo determinará la Corte del distrito. Respecto a la naturaleza de la legítima del hijo, es pars valoris desde el año 2003, pues únicamente tiene derecho al valor de la porción reservada (según el art. 64, dicha porción consiste en la mitad de la herencia, dividida por el número de hijos o descendientes que les representen) y no deviene heredero por oponerse al testamento si su cuota no se respeta.

En cuanto al llamamiento legal a los herederos en defecto de testamento, el Código Civil holandés prevé, existiendo cónyuge supérstite e hijos, que todos hereden por partes iguales, pero que el primero se adjudique la totalidad de la herencia, liquidando todo el impuesto, y que a los hijos se les otorgue el derecho a una reclamación pecuniaria. Dicha reclamación puede hacerse efectiva al fallecimiento del cónyuge, salvo que antes se declare en concurso de acreedores, o concurra alguna de las causas que el causante haya podido prever en su testamento (art. 13.3 del libro IV). Salvo acuerdo entre ellos o previsión del testador, devengará el interés previsto en el siguiente apartado del artículo citado.

Fuera del supuesto anterior, serían herederos ab intestato: en defecto de cónyuge, todos los hijos por partes iguales, y en defecto de hijos, el cónyuge o pareja en la totalidad; a falta de todos, los padres (al menos en una cuarta parte cada uno) junto con los hermanos del causante (por partes iguales entre ellos); en su defecto, los abuelos o bisabuelos (por estirpes) o, en última instancia, los parientes colaterales hasta el sexto grado. Los descendientes de los hijos, hermanos, abuelos o bisabuelos pueden heredar por derecho de representación en los supuestos del art. 12 del libro IV.

  1. FORMAS DE DISPOSICIONES MORTIS CAUSA QUE LIMITEN LA LIBERTAD DE DISPONER POSTERIOR. COMPATIBILIDAD DE LA ATRIBUCIÓN PARTICULAR CON UN TESTAMENTO POSTERIOR

El Derecho holandés no permite el testamento mancomunado (art. 93 del libro IV). Por su parte, el art. 112 recoge la teoría de la revocabilidad parcial, señalando que, cuando el testamento posterior no deje sin efecto expresamente el anterior, éste quedará revocado en lo que el nuevo lo sustituya o haga imposible su ejecución.

  1. SUECIA
  2. ¿EXISTE UN REGISTRO DE ÚLTIMAS VOLUNTADES EQUIVALENTE AL ESPAÑOL? ¿ES ACCESIBLE?

No existe un registro de últimas voluntades en Suecia, pues generalmente el testador redacta y firma su testamento en presencia de dos testigos y, o bien se encarga personalmente de conservarlo, o bien encarga su custodia a una persona de su confianza (un abogado, un banco o incluso una compañía privada especializada). Solamente en casos excepcionales puede otorgarse testamento ológrafo (sin testigos) o en forma verbal. Como regla general, puede impugnarse la validez del testamento en un plazo de seis meses. En caso de no encontrarse testamento alguno, la herencia se distribuye legalmente, si bien puede tener lugar su redistribución si en los diez años posteriores apareciese un testamento del difunto.

  1. ¿PUEDEN LLEVARSE A CABO ATRIBUCIONES A TÍTULO PARTICULAR? EN CASO AFIRMATIVO, ¿TIENEN EFICACIA REAL U OBLIGACIONAL? EN EL PRIMER CASO, ¿CABE AUTORIZAR AL LEGATARIO PARA TOMAR POSESIÓN POR SÍ SÓLO DEL LEGADO?

Sí, por contraposición a los herederos legales o testamentarios, la ley contempla la figura del legatario, quien recibe alguna disposición en el testamento. En Suecia, la distribución de la herencia deben realizarla directamente las partes interesadas: el cónyuge supérstite (o pareja estable), los herederos y los legatarios universales (Capítulo 18, Sección 1.ª del Código Sueco de Sucesiones). El legado tiene naturaleza obligacional (legatum per damnationem), pues solamente atribuye al legatario el derecho a reclamarlo de la herencia (que tiene personalidad jurídica en Suecia), una vez deducidas las deudas y distribuido el remanente de acuerdo con la ley o el testamento.

Tres meses después del fallecimiento, debe remitirse a la Agencia tributaria un inventario de todos los bienes de la herencia (bouppteckning) designando a su vez un representante del patrimonio (si no lo hizo el testador), o pidiendo que se asigne por la Corte del distrito un administrador estatal, que realizará la partición de manera obligatoria. En defecto de este nombramiento, la herencia se distribuye mediante un documento (conocido como arvskifte) redactado y firmado por los herederos y legatarios universales. Ahora bien, cualquier parte interesada, incluido el legatario particular, puede pedir que se nombre a un administrador estatal que realice la partición con carácter obligatorio: por ello, debe ser invitado a participar en la formación del inventario.

Toda persona designada en el testamento, sea a título universal o particular, si bien no debe aceptar solemnemente, debe notificar a los herederos legales mediante el envío de una copia del testamento, de manera que puedan ejercitar su derecho a impugnarlo o reclamar su porción reservada ante el tribunal competente. Si se desconociera el paradero de algún heredero, podría solicitarse a la Agencia tributaria sueca, al tiempo de enviar el inventario, el anuncio pertinente en el Boletín oficial del Estado (Post-och Inrikes Tidningar).

  1. CASO DE EXISTIR LA SUCESIÓN FORZOSA, ¿CUÁL ES LA NATURALEZA DE LA LEGÍTIMA?

En caso de existir cónyuge supérstite, éste tendrá derecho a recibir (computando también lo que hubiera percibido por división del patrimonio común de los esposos o el patrimonio separado del sobreviviente), la cantidad estipulada en el Capítulo segundo, secciones 6.ª y 7.ª, del Código sueco de Seguro Social (unas 176 000 coronas suecas, aproximadamente). Si no hubiera patrimonio suficiente para cubrir esta cantidad, el cónyuge heredaría todo el patrimonio sucesorio, no pudiendo disponer otra cosa el testamento, so pena de nulidad. También los hijos y descendientes tienen derecho a una porción reservada (conocida como laglott) de la mitad de la cuota legal que les corresponde en ausencia de testamento o disposición alguna de última voluntad, distribuida por partes iguales entre ellos, y que deben reclamar en un plazo de seis meses desde la recepción del testamento.

En ausencia de testamento, existen tres clases sucesivas de herederos, pero todos ellos heredarán en un segundo llamamiento (conocido como efterarv): esto es, la totalidad de la herencia pasa al cónyuge supérstite y, sólo cuando éste fallezca, los bienes de la herencia pasarán a su vez a los hijos o descendientes del matrimonio (Código Sueco de Sucesiones, capítulo 3.º, secciones 1-2.ª). Como excepción, si hubiera hijos de un matrimonio anterior, estos podrán reclamar su porción reservada inmediatamente a la muerte de su progenitor. En ausencia de cónyuge, heredan directamente los hijos o descendientes: a falta de estos, los padres y hermanos del difunto o, en su defecto, los abuelos y sus hijos (tíos del fallecido), de acuerdo con lo dispuesto en el Capítulo 2, secciones 1.ª a 4.ª del Código sueco.

  1. FORMAS DE DISPOSICIONES MORTIS CAUSA QUE LIMITEN LA LIBERTAD DE DISPONER POSTERIOR. COMPATIBILIDAD DE LA ATRIBUCIÓN PARTICULAR CON UN TESTAMENTO POSTERIOR

Todo testamento es siempre revocable: la promesa de no revocarlo no obliga al disponente, como establece el Capítulo 10.º, sección 5.ª del Código de Sucesiones. Por tanto, aunque se permite el testamento mancomunado, ello no implica que las partes no puedan revocarlo. Según la sección 7.ª del mismo Capítulo, si alguna de las partes del testamento mancomunado lo revocase o cambiase unilateralmente, causando una alteración sustancial en las condiciones de las previsiones mutuas, perderá todos los derechos que es éste se estableciesen en su favor. Por otro lado, no caben las donaciones mortis causa salvo que se realicen bajo la forma de un testamento (Capítulo 17, sección 3.ª del Código).

  1. ITALIA
  2. ¿EXISTE UN REGISTRO DE ÚLTIMAS VOLUNTADES EQUIVALENTE AL ESPAÑOL? ¿ES ACCESIBLE?

En Italia no existe un único registro: encontramos, por un lado, el registro de testamentos del Ministerio de Justicia y, por otro, el registro de sucesiones administrado por los tribunales de Justicia. En ambos es posible llevar a cabo una búsqueda de manera electrónica, directamente o a través de un profesional del Derecho y acompañando un certificado de defunción. El coste de la consulta es de 20 euros. Ni el registro del testamento ni su consulta al fallecimiento del causante son obligatorios, aunque sí altamente recomendables.

Además, el testamento auténtico, el cerrado o el ológrafo que se haya realizado o depositado en una Notaría puede buscarse a través de una solicitud efectuada al Consejo Notarial del distrito, quien la trasladará a todos los notarios que ejercen en el mismo, así como al Archivo notarial, que conserva los actos y testamentos de los que han cesado ya en su actividad. El Archivo Notarial de Roma cuenta a su vez con un Registro General de Testamentos, que permite encontrar el testamento otorgado en Italia o, a través del organismo competente, el testamento realizado en otro país del Convenio Internacional de Basilea (ARERT/ENRWA).

  1. ¿PUEDEN LLEVARSE A CABO ATRIBUCIONES A TÍTULO PARTICULAR? EN CASO AFIRMATIVO, ¿TIENEN EFICACIA REAL U OBLIGACIONAL? EN EL PRIMER CASO, ¿CABE AUTORIZAR AL LEGATARIO PARA TOMAR POSESIÓN POR SÍ SÓLO DEL LEGADO?

Sí, la ley italiana distingue entre herederos y legatarios, siendo los últimos los beneficiarios de uno o varios activos especialmente identificados. Como en Derecho común, la aceptación del legado es automática, sin perjuicio de la facultad de renunciar, a diferencia del heredero, que debe aceptar expresa o tácitamente la herencia. En ambos casos, deben presentar en el plazo de un año al fisco italiano una declaración sucesoria, siendo título suficiente para formalizar la transmisión de los inmuebles en el Registro. Ahora bien, mientras que el heredero debe registrar una declaración de aceptación expresa o la acción de la que se deriva de forma tácita la aceptación, el legatario deviene propietario del legado con la sola presentación de la copia del testamento que contiene dicho legado.

Por tanto, podemos decir que el legado de cosa cierta y determinada en Italia tiene eficacia real per vindicationem (art. 649.II del Código Civil italiano), pues la propiedad se trasmite directamente del testador al legatario a la muerte de aquél, y éste debe pedir la posesión a la persona gravada con el legado, aunque no haya sido expresamente dispensado por el testador.

  1. CASO DE EXISTIR LA SUCESIÓN FORZOSA, ¿CUÁL ES LA NATURALEZA DE LA LEGÍTIMA?

La legítima italiana se configura en el art. 536 del Código Civil como una cuota de bienes o derechos de la herencia reservada por ley a determinados herederos forzosos: el cónyuge supérstite, los descendientes y los ascendientes. Por tanto, tiene naturaleza pars bonorum. Ahora bien, según la sección de noticias del Consiglio Nazionale del Notariato, existe un proyecto de reforma que supondría cambiar esta naturaleza por la de pars valoris, configurando la legítima como un mero crédito sobre el patrimonio del difunto, pudiendo pagarse incluso con bienes extrahereditarios. También incluye este proyecto la privación de la legítima para el cónyuge separado, pues en el momento actual, salvo que se trate de una separación judicial con culpa y no de una mera separación consensual, se mantiene el derecho a la legítima, que sólo termina con el divorcio.

La legítima de los hijos y descendientes es de una mitad (existiendo un solo hijo) o de dos tercios (en los demás casos), de acuerdo con el art. 537 del Código Civil italiano. Ahora bien, concurriendo con el cónyuge supérstite, la legítima será: un tercio para el hijo único y otro tercio para el cónyuge o, habiendo varios hijos, la mitad para estos y un cuarto para el cónyuge (art. 542). Si no hubiera hijos, el esposo sobreviviente tendría derecho a la mitad de la herencia. A falta de los anteriores, la legítima de los ascendientes será de un tercio del patrimonio del difunto (art. 538 del Código Civil), o de un cuarto si concurren con el cónyuge viudo (art. 544).

Por otro lado, son compatibles la sucesión testada e intestada. En el segundo caso, son llamados a la herencia, según los arts. 565 y siguientes, el cónyuge y los descendientes (por mitad si hay un hijo, o un tercio al primero y dos tercios a los hijos, habiendo varios): a falta de descendientes (que heredan por partes iguales, de no haber cónyuge), son llamados los ascendientes (mitad para cada línea, paterna y materna), los hermanos (por partes iguales) y los parientes colaterales hasta el sexto grado (excluyendo el más próximo al más remoto). Concurriendo el cónyuge con ascendientes o hermanos del difunto, a aquél le corresponden dos tercios de la herencia (del tercio a repartir entre los otros, al menos un cuarto debe ser para los ascendientes, art. 582); y, concurriendo sólo ascendientes con hermanos, heredarán por cabezas, siempre que a los ascendientes les corresponda, al menos, la mitad (art. 571).

  1. FORMAS DE DISPOSICIONES MORTIS CAUSA QUE LIMITEN LA LIBERTAD DE DISPONER POSTERIOR. COMPATIBILIDAD DE LA ATRIBUCIÓN PARTICULAR CON UN TESTAMENTO POSTERIOR

No puede testarse en forma mancomunada ni caben tampoco pactos sucesorios (art. 458 CC), pues la voluntad del testador es esencialmente revocable. Ahora bien, del texto de la reforma reseñada en el apartado anterior se desprende que, de aprobarse la modificación propuesta, el legitimario pueda renunciar preventivamente (en vida del causante) a la acción de reducción de una donación determinada, no pudiendo hacerse de forma genérica y debiendo constar en acto público notarial. A día de hoy, si la legítima resulta perjudicada mediante disposición testamentaria o donación, el legitimario dispone de una acción judicial de reducción para exigir su íntegro cumplimiento con un plazo de prescripción de diez años, y únicamente puede renunciar a su ejercicio tras la muerte del testador o donante.

  1. PORTUGAL
  2. ¿EXISTE UN REGISTRO DE ÚLTIMAS VOLUNTADES EQUIVALENTE AL ESPAÑOL? ¿ES ACCESIBLE?

Sí, en el momento actual a cargo del Ministerio de Justicia, que no se encuentra digitalizado, si bien se encuentran en proceso de crear un registro electrónico a cargo del Notariado portugués. El registro del testamento es obligatorio para el notario que lo otorga o custodia, pues únicamente contempla la legislación portuguesa el testamento auténtico, el cerrado y el internacional (ante dos testigos y en presencia de un notario). La consulta del Registro, una vez fallecido el testador, no es obligatoria, pero sí altamente recomendable, pudiendo hacerla directamente el interesado o a través de un profesional del Derecho (juez, notario o abogado), y teniendo un coste de 25 euros.

  1. ¿PUEDEN LLEVARSE A CABO ATRIBUCIONES A TÍTULO PARTICULAR? EN CASO AFIRMATIVO, ¿TIENEN EFICACIA REAL U OBLIGACIONAL? EN EL PRIMER CASO, ¿CABE AUTORIZAR AL LEGATARIO PARA TOMAR POSESIÓN POR SÍ SÓLO DEL LEGADO?

Sí, el testamento puede contener legados, limitados a determinados activos de la sucesión. En Portugal, la distinción fundamental, a efectos de competencia y de forma de tramitar la sucesión, es entre sucesiones litigiosas y amistosas, estando las primeras encomendadas en exclusiva a los notarios. Como regla general, los herederos o legatarios no pueden inscribir los bienes inmuebles a su nombre con la sola presentación del certificado sucesorio (semejante al grant of probate inglés), sino que debe llevarse a cabo la partición, fuera de los casos de heredero único o herencia distribuida únicamente en legados, no existiendo legitimarios.

De acuerdo con el art. 2080 del Código Civil portugués, la administración de la herencia, hasta su liquidación y división, compete a la figura del administrador. Siempre es necesario su nombramiento si se inicia el procedimiento para obtener un certificado sucesorio. Son administradores, por el siguiente orden: el cónyuge sobreviviente, el albacea (salvo que el testador indique otra cosa), los parientes que sean herederos legales o los herederos testamentarios. Si toda la herencia se distribuye en legados (art. 2081 CC), ejercerá de administrador, en lugar de los herederos, el legatario más beneficiado o, en igualdad de condiciones, el legatario de mayor edad. Ahora bien, existen casos específicos en que el testador puede conferir la administración de parte o de la totalidad de los bienes de la herencia a un albacea o fiduciario, pudiendo encargarle el cumplimiento de los legados y el resto de cargas de la herencia (arts. 2182 y 2320 CC).

Son herederos legales, a falta de disposición mortis causa, el cónyuge y los descendientes del causante; a falta de estos, el cónyuge y los ascendientes; en su defecto, los hermanos del difunto y sus descendientes, otros parientes colaterales hasta el cuarto grado, o, en última instancia, el Estado. Habiendo hijos y cónyuge, la herencia se distribuye entre todos por cabezas, si bien al cónyuge le corresponde como mínimo una cuarta parte (art. 2139 del Código Civil). No existiendo cónyuge, todos los hijos heredan por partes iguales. Concurriendo el cónyuge con ascendientes, les corresponde dos tercios y un tercio de la herencia respectivamente (art. 2142 CC), o la totalidad al cónyuge si no hubiera ascendencia. En defecto de los anteriores, heredan los hermanos o sus descendientes por representación, o bien los parientes más próximos dentro del cuarto grado, pero siempre por cabezas y no por estirpes (art. 2148 CC).

  1. CASO DE EXISTIR LA SUCESIÓN FORZOSA, ¿CUÁL ES LA NATURALEZA DE LA LEGÍTIMA?

Existe sucesión legitimaria, concebida en términos parecidos a la de Derecho común español (pars bonorum). Son herederos legitimarios el cónyuge, los descendientes y, a falta de los anteriores, los ascendientes. Existiendo únicamente cónyuge, su legítima es de la mitad de la herencia (art. 2158 CC): concurriendo con descendientes, la legítima de todos es de dos tercios. Si sólo hubiera hijos, su legítima sería de la mitad (si sólo hubiera un legitimario) o de dos tercios (si hubiera dos o más). Concurriendo cónyuge con ascendientes, la legítima global también es de dos tercios de la herencia. Cuando únicamente existieran ascendientes, la legítima sería de la mitad de la herencia (siendo los padres) o de un tercio (en los demás casos).

  1. FORMAS DE DISPOSICIONES MORTIS CAUSAQUE LIMITEN LA LIBERTAD DE DISPONER POSTERIOR. COMPATIBILIDAD DE LA ATRIBUCIÓN PARTICULAR CON UN TESTAMENTO POSTERIOR

Están prohibidos los testamentos mancomunados (art. 2181 Código Civil). Con carácter general, la revocación de los testamentos se regula de manera semejante al Código Civil español, pudiendo revocarse el testamento anterior de manera expresa o tácita, en lo que resulte incompatible con aquél (arts. 2312 a 2314 del CC de Portugal).

El ordenamiento portugués sólo contempla la sucesión contractual a título excepcional. Las donaciones mortis causa entre esposos, por ejemplo, están sujetas a ciertas limitaciones —como que se trate de bienes únicamente pertenecientes al donante o que no estén casados en régimen paccionado de separación de bienes— deben recogerse en capitulaciones matrimoniales y son siempre revocables en vida del donante. Como regla general, por tanto, la sucesión contractual está prohibida en todas sus modalidades, si bien las donaciones por causa de muerte no son nulas, sino que se equiparan a las disposiciones testamentarias y pueden revocarse libremente. Los pactos sucesorios admitidos por la ley portuguesa serían únicamente la institución contractual de heredero o legatario en favor de cualquiera de los cónyuges, hecha por el otro cónyuge o por tercero (irrevocable unilateralmente una vez aceptado) o la institución contractual de heredero o legatario en favor de terceros, hecha por cualquiera de los cónyuges (libremente revocable si el tercero no aceptó en las capitulaciones matrimoniales).

VII. INGLATERRA

  1. ¿EXISTE UN REGISTRO DE ÚLTIMAS VOLUNTADES EQUIVALENTE AL ESPAÑOL? ¿ES ACCESIBLE?

En Inglaterra, Gales e Irlanda del Norte sólo son válidos los testamentos hechos ante dos testigos, y existe un registro de testamentos, en el caso de los dos primeros gestionado por el Probate Registry, que dispone de las copias originales de los testamentos. En Escocia cabe también realizar testamento ológrafo. Por otro lado, es frecuente que los testamentos queden en poder de los profesionales encargados de su redacción, existiendo por tanto registros en compañías privadas. Se recomienda, no obstante, su envío al Registro local antes indicado, donde se introduce el testamento en los sobres proporcionados por éste, grabando los detalles necesarios para la identificación del testador. Después se transfiere al Registro principal, recibiendo el testador una confirmación oficial del archivo.

Una vez fallecido el causante, su representante personal (el ejecutor o administrador, como luego veremos), debe presentar el certificado de defunción para obtener a su vez el certificado de representación (Grant of representation). Esta solicitud se hará ante el Registro (Registry of the Family Division of the High Court o Probate Registry del distrito donde el causante vivió o murió), que previamente a su expedición comprobará la existencia del testamento otorgado.

  1. ¿PUEDEN LLEVARSE A CABO ATRIBUCIONES A TÍTULO PARTICULAR? EN CASO AFIRMATIVO, ¿TIENEN EFICACIA REAL U OBLIGACIONAL? EN EL PRIMER CASO, ¿CABE AUTORIZAR AL LEGATARIO PARA TOMAR POSESIÓN POR SÍ SÓLO DEL LEGADO?

Inglaterra e Irlanda distinguen entre herederos (residuary beneficiary/heir) y legatarios (beneficiary of a bequest/legatee). Es frecuente que el testamento contenga el nombramiento de un ejecutor, que se acredita mediante un grant of probate, pasando la propiedad de los bienes directamente del causante al ejecutor. Tanto herederos como legatarios disponen de acciones contra éste para la correcta administración de la herencia y para la transmisión de los activos que la integran a su favor.

En caso de sucesión intestada, de testamento que no contenga dicho nombramiento o cuando éste quede vacante, se nombra administrador a alguna de las personas designadas por el Administration of Estates Act de 1925 o las Non-Contentious Probate Rules de 1987 (Reglas 20 y 22), mediante un procedimiento conocido como clearing off. Por tanto, siempre es necesario el nombramiento de un «representante personal» del difunto (ejecutor testamentario o administrador legal), no pasando nunca la propiedad directamente al heredero o legatario, y careciendo el segundo de cualquier acción contra el primero.

Este representante legal es dueño de los bienes hereditarios, pudiendo disponer de los mismos sin autorización judicial (y sin perjuicio del control judicial que puedan solicitar en última instancia los beneficiarios). Puede además el testador ampliar los poderes y facultades que por ley se le atribuyen. No existe obligación legal de transferir los activos hereditarios a los herederos o legatarios en el año posterior a la muerte del difunto, pero en defecto de previsión estatutaria (que puede disponer la entrega inmediata o en fecha concreta), el legado devenga un interés anual del 6% transcurrido un año desde la expedición del grant of representation (conocido como probate o como letters of administration, según resulte de testamento —que queda incorporado al certificado— o no).

  1. CASO DE EXISTIR LA SUCESIÓN FORZOSA, ¿CUÁL ES LA NATURALEZA DE LA LEGÍTIMA?

No existe sucesión forzosa en Reino Unido (sí, en cambio, en Irlanda, a favor únicamente del esposo sobreviviente: véase la parte IX del Succession Act de 1965). Únicamente, de acuerdo con el Inheritance (Provision for Family and Dependants) Act de 1975, existen ciertas clases de beneficiarios (cónyuge, ex cónyuge que no haya contraído nuevo matrimonio, hijos, hijastros, dependientes no familiares u otras personas que hubieran convivido con el difunto los últimos dos años) que pueden acudir a los tribunales, quienes decidirán discrecionalmente, si no se dejó previsión financiera razonable a su favor. El plazo para presentar la reclamación es de seis meses desde la muerte del causante.

En ausencia de disposición testamentaria (aproximadamente en dos de cada tres sucesiones británicas), heredan los descendientes del causante, si bien la mitad de la herencia la reciben inmediatamente a su muerte, recibiendo la otra mitad a la muerte del cónyuge supérstite (art. 46 del Administration of Estates Act de 1925). Por tanto, al cónyuge le corresponde una mitad de la herencia en trust (a su muerte, pasa a la descendencia), una suma fija de 125.000 libras y los enseres domésticos. A falta de descendientes, si concurre el cónyuge con padres del difunto, hermanos o su respectiva descendencia, le corresponde al primero una suma fija de 200.000 libras, los enseres domésticos y la mitad de la herencia de forma absoluta (por contraposición al trust). A falta de padres, hermanos o descendientes de estos últimos, heredan los abuelos o los tíos del difunto. En todo caso, es habitual que los cónyuges en Reino Unido adquieran su vivienda habitual conjuntamente y mediante pacto semejante al de supervivencia, de manera que quede en su totalidad para el cónyuge supérstite al fallecimiento del primero. También es frecuente que los llamamientos testamentarios se hagan en forma de trust, en lugar de consistir en atribuciones que otorguen la propiedad definitiva de los bienes o derechos de la sucesión.

  1. FORMAS DE DISPOSICIONES MORTIS CAUSAQUE LIMITEN LA LIBERTAD DE DISPONER POSTERIOR. COMPATIBILIDAD DE LA ATRIBUCIÓN PARTICULAR CON UN TESTAMENTO POSTERIOR

Es posible, aunque muy poco frecuente, otorgar testamento conjunto o mancomunado (incluso con pacto especial de que sea irrevocable a la muerte del primer testador), así como la sucesión contractual, manifestando la voluntad de no revocar un testamento individual, o realizando una donación mortis causa también irrevocable mediante testamento posterior.

VIII. SUIZA

  1. ¿EXISTE UN REGISTRO DE ÚLTIMAS VOLUNTADES EQUIVALENTE AL ESPAÑOL? ¿ES ACCESIBLE?

Sí, el Zentrales Testamentenregister (ZTR) o Registre central des Testaments (RCT), situado en la ciudad de Berna. Es posible realizar su consulta directamente a través de un formulario de contacto que puede descargarse en la web (https://www.ztr.ch), adjuntando el certificado de defunción y previo pago de una tasa de 25 francos suizos. La web dispone de un apartado especial para solicitudes efectuadas por notarios, abogados o autoridades desde el extranjero, y ofrece la posibilidad de remitir el certificado de últimas voluntades en varios idiomas, con firma legitimada y Apostilla de la Haya.

  1. ¿PUEDEN LLEVARSE A CABO ATRIBUCIONES A TÍTULO PARTICULAR? EN CASO AFIRMATIVO, ¿TIENEN EFICACIA REAL U OBLIGACIONAL?

El legado está expresamente admitido en Derecho sucesorio suizo (art. 484 del CC), siendo de naturaleza obligacional (legatum per damnationem), de acuerdo con el art. 543 CC. Si el legatario muriese antes que el testador, el legado se extinguiría a favor de la persona que estuviese estado gravada con la obligación de hacer su entrega al legatario, dice el párrafo 2.º del citado artículo (en consonancia con el art. 577 CC), salvo que otra cosa resultase claramente de la disposición testamentaria. El art. 562 CC, por su parte, otorga a los legatarios acción personal contra al heredero (u otro legatario) gravado con la manda, o, si no hubiera nadie especialmente gravado, contra los herederos legales o testamentarios, sin perjuicio de la facultad de acudir a los tribunales ante la negativa de estos. Dicha entrega del legado podrá pedirse desde que acepten la herencia o transcurra el plazo de tres meses para repudiarla. Según el art. 601 CC, la acción del legatario prescribe a los diez años desde que se le notificó la disposición testamentaria o desde que adquirió eficacia el legado.

  1. CASO DE EXISTIR LA SUCESIÓN FORZOSA, ¿CUÁL ES LA NATURALEZA DE LA LEGÍTIMA?

La legítima es pars bonorum, según el art. 470 del Código Civil suizo, que permite disponer al testador sólo de la porción que exceda de la cuota reservada a determinados parientes. En particular, son legitimarios los hijos y descendientes del causante (en tres cuartas partes de los derechos que les corresponden en la sucesión legal, que es a su vez la mitad —si concurren con cónyuge— o la totalidad —en caso contrario—), el cónyuge o miembro de la pareja registrada (en una mitad de su cuota legal, teniendo en cuenta que las parejas no registradas son considerados extraños a efectos sucesorios) y, a falta de descendientes, los padres (en una mitad de su cuota legal). Por otro lado, el art. 473 del CC permite al testador dejar a su cónyuge el usufructo de la totalidad de los bienes que correspondan por legítima a la descendencia común del matrimonio.

En cuanto a la sucesión intestada, heredan en primer lugar el cónyuge (o miembro de la pareja registrada) sobreviviente y los descendientes; a falta de estos, los padres (y sus descendientes, por derecho de representación, art. 458 CC) o los abuelos y su respectiva descendencia. El cónyuge recibe la mitad de los bienes, si concurre con descendientes, o tres cuartas partes de los bienes, si concurre con ascendientes (art. 462 CC).

  1. FORMAS DE DISPOSICIONES MORTIS CAUSA QUE LIMITEN LA LIBERTAD DE DISPONER POSTERIOR. COMPATIBILIDAD DE LA ATRIBUCIÓN PARTICULAR CON UN TESTAMENTO POSTERIOR

En Suiza son frecuentes los contratos sucesorios, bien de institución de heredero o atribución particular, bien de renuncia anticipada a la herencia (art. 495 CC), que abarca también a los descendientes del renunciante (apartado 3 del citado artículo). Deben realizarse ante notario (art. 512 CC) y son irrevocables sin consentimiento de todas las partes implicadas (art. 513), salvo el nombramiento de heredero o legatario, que puede revocarse unilateralmente si concurre causa de desheredación.

Como regla general, el art. 509 CC permite la revocación total o parcial de los testamentos. En caso de que no se hiciera mención expresa del efecto revocatorio, el testamento posterior sustituye al anterior, salvo que manifiestamente se trate únicamente de un codicilo (art. 511).

  1. AUSTRIA
  2. ¿EXISTE UN REGISTRO DE ÚLTIMAS VOLUNTADES EQUIVALENTE AL ESPAÑOL? ¿ES ACCESIBLE?

Existe un Registro Central de Testamentos, a cargo del Notariado austriaco, que funciona de forma electrónica. El registro del testamento se efectúa por el notario que lo otorgue (en caso de testamento auténtico) o por el notario, juez o abogado que lo custodie (en caso de testamento ológrafo). Al fallecimiento del causante, el notario austriaco que sea designado como Gerichtskommissär para formalizar la sucesión será el único que pueda consultar el Registro, debiendo hacerlo además con carácter obligatorio. La competencia del tribunal que lo nombra y del notario designado viene determinada por el lugar del fallecimiento. Si tuvo lugar fuera de Austria, corresponderá al lugar donde radique el mayor valor del patrimonio de la sucesión o, en última instancia, a la ciudad de Viena.

  1. ¿PUEDEN LLEVARSE A CABO ATRIBUCIONES A TÍTULO PARTICULAR? EN CASO AFIRMATIVO, ¿TIENEN EFICACIA REAL U OBLIGACIONAL?

Como en Alemania, el legado tiene naturaleza obligacional (legatum per damnationem). Los herederos no adquieren la herencia ipso iure por la muerte del testador, sino que deben acudir al tribunal sucesorio para la puesta en posesión de los bienes hereditarios (Einantwortung), probando su cualidad de herederos mediante la presentación de los oportunos certificados de estado civil o del testamento y aceptando la sucesión (art. 799 del ABGB, Allgemeines Bürgerliches Gesetzbuch o Código Civil general austriaco). La certificación hereditaria expedida por el tribunal o corte del distrito (Einantwortungsurkunde, equivalente al Erbschein alemán) contendrá los nombres del difunto y de los herederos, así como, en su caso, las restricciones existentes o las modificaciones que deban realizarse en el Registro, decretando la transmisión de la propiedad a favor del heredero, cuya inscripción reviste carácter declarativo.

La inscripción a favor del legatario requiere que el tribunal sucesorio, con el consentimiento del heredero, decrete la transferencia de la propiedad a su favor (Amtsbestätigung), teniendo la inscripción del legado en el Registro carácter constitutivo. Por el mismo motivo que se apuntó en el artículo anterior «¿Sirve de algo el testamento en España…», siempre es necesario que el heredero haga entrega del legado al beneficiario, existiendo el mismo debate que en Alemania sobre si la adquisición del legado está exclusivamente sujeta a la ley material que regule la sucesión, o si se aplica también la ley del Estado de situación del inmueble en cuanto a los requisitos para su inscripción en el Registro. En particular, tras la entrada en vigor del Reglamento europeo, la doctrina austriaca entiende que no se debe expedir Certificado Sucesorio europeo a favor del legatario, por la propia naturaleza del legado, si no es con el consentimiento previo del heredero.

  1. CASO DE EXISTIR LA SUCESIÓN FORZOSA, ¿CUÁL ES LA NATURALEZA DE LA LEGÍTIMA?

Con efectos para todas las sucesiones abiertas a partir del 1 de enero de 2017, el Estado austriaco ha llevado a cabo una importante reforma en materia sucesoria. Entre otras cuestiones, abarca cuestiones formales del testamento (por ejemplo, la posibilidad de que el ológrafo se redacte por ordenador, sin perjuicio de la firma manuscrita y otras solemnidades especiales), la desheredación y la reconciliación, suprime la legítima de los ascendientes y aumenta la cuota del cónyuge supérstite, al que equipara el miembro de la pareja estable registrada. También es posible la reducción de la legítima en ciertos casos, por ausencia de relación familiar con el legitimario. Tras su entrada en vigor, por tanto, son herederos forzosos el cónyuge supérstite y los descendientes, quienes tienen derecho a la mitad de la herencia. Los ascendientes eran legitimarios en las sucesiones abiertas con anterioridad al 1 de enero de 2017.

La naturaleza de la legítima es pars valoris (arts. 756 y 761 ABGB) y debe reclamarse necesariamente en un plazo de tres años. En cuanto a la reducción de donaciones hechas en vida a favor de no legitimarios, por perjuicio a la legítima, únicamente puede abarcar las realizadas en los dos años anteriores a la muerte del causante (por contraposición a los diez años de Alemania), de acuerdo con el art. 782 del ABGB.

A falta de testamento, son herederos legales los descendientes: en su defecto, los padres y sus descendientes; a falta de estos, los abuelos y sus descendientes; y, en última instancia, los bisabuelos. En todo caso, el cónyuge supérstite (o la pareja registrada), sin perjuicio de sus derechos legales sobre la vivienda habitual, es heredero abintestato de un tercio del patrimonio hereditario, cuando concurre con hijos y descendientes, o de dos tercios, cuando concurre con los padres y hermanos del difunto (art. 744 ABGB).

  1. FORMAS DE DISPOSICIONES MORTIS CAUSA QUE LIMITEN LA LIBERTAD DE DISPONER POSTERIOR. COMPATIBILIDAD DE LA ATRIBUCIÓN PARTICULAR CON UN TESTAMENTO POSTERIOR

Es posible, como en Alemania, el testamento conjunto o mancomunado entre esposos o miembros de pareja estable. Ahora bien, su otorgamiento no implica necesariamente que, a la muerte del primero, devenga irrevocable la disposición del segundo: este efecto obligatorio está expresamente prohibido en la legislación austriaca, que permite la revocación o modificación unilateral en todo momento de la voluntad individual. Por otro lado, sí que existen determinados pactos sucesorios con fuerza obligatoria, como la renuncia anticipada a la herencia y las donaciones mortis causa, que requieren documento notarial para gozar de naturaleza irrevocable.

 

Breve nota sobre la sentencia del tribunal de justicia de la unión europea asunto C-218/16 (kubicka) de 12 de octubre de 2017 (a propósito del testamento de un no residente en España)

Diario La Ley, Nº 9084, Sección Documento on-line, 20 de Noviembre de 2017, Editorial Wolters Kluwer. 

Resumen: La reciente sentencia del TJUE de fecha 12/10/2017 asunto C-218/16 (Kubicka) es la primera que interpreta el Reglamento Europeo de Sucesiones, y lo hace en una cuestión de gran interés práctico, como es la relacionada con la eficacia real del legado, cuando la ley de situación del inmueble sólo admita su eficacia obligacional, y en el marco, además, de una inscripción constitutiva. En esta nota damos cuenta del contenido de la sentencia y la ponemos en relación con el tema tratado en un trabajo anterior sobre el testamento del no residente en España.

En nuestro artículo ¿Sirve de algo el testamento en España de un no residente sólo para sus bienes en nuestro país?, publicado en el número 9061 de este mismo Diario el 16/10/2017, analizábamos la problemática suscitada tras el Reglamento Europeo de Sucesiones (núm. 650/2012) para los testamentos otorgados en España por no residentes, y sólo para los bienes situados en nuestro país. Llegamos entonces a la conclusión de que la atribución mortis causa circunscrita al patrimonio radicado en España era una disposición a título particular, a la que podíamos dar el nombre de legado, sin perjuicio de que la calificación final correspondiera a la ley aplicable a la sucesión. Asimismo, resultará imprescindible encajar esa disposición singular en la sucesión universal del causante en los términos de la única ley aplicable a la misma, advirtiendo de su problemática coordinación con nuestra legislación registral, en particular para aprovecharse de la posible inscripción en el Registro de la Propiedad -RP- a favor del legatario de inmuebles específicamente legados, mediante una escritura otorgada por el propio legatario, siempre que no existan legitimarios y aquél se encuentre facultado expresamente por el testador para posesionarse de la cosa legada, en los términos que permite el art. 81.a) de nuestro Reglamento Hipotecario (LA LEY 3/1947) —RH-. Como ejemplo de contraste tomamos el caso del Derecho alemán, pues este sistema no permite el legado con eficacia real, sólo admite el obligacional, haciendo necesaria la entrega por parte del heredero o albacea. Dimos cuenta entonces del debate surgido en ese país y de cómo el tema se acabaría planteando ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea -TJUE-, y en su caso ante la DGRN. Pues bien, en los pocos días que mediaron entre la remisión del artículo para su publicación en este Diario y su definitiva aparición, el TJUE ha hecho pública su sentencia de fecha 12/10/2017 asunto C-218/16 (LA LEY 135750/2017) (Kubicka) que incide directamente en la cuestión planteada.

El supuesto de la resolución es el otorgamiento de testamento por una señora de nacionalidad polaca y residente en Alemania, que se dirige a un notario en Polonia para instituir herederos a su esposo y a sus hijos por partes iguales, disponiendo además un legado vindicatorio (permitido por el Derecho polaco, por cuya ley ejercita professio iuris) a favor de su marido, sobre su participación en la vivienda familiar, sita en Alemania. El notario polaco, sin embargo, se niega a autorizar el testamento en dichos términos, por resultar contrario a la legislación (art. 2174 BGB) y jurisprudencia alemanas en materia de derechos reales y del RP, que requiere un contrato celebrado ante notario entre los herederos y el legatario para la trasmisión de la propiedad sobre el inmueble, teniendo el legado naturaleza exclusivamente obligacional. La voluntad de la testadora era excluir expresamente la utilización del legado obligacional, ya que éste supondría dificultades vinculadas a la representación de sus hijos menores de edad, que en su momento serán llamados a la sucesión.

El órgano jurisdiccional ante el que se recurre la negativa del notario plantea la oportuna cuestión prejudicial a efectos de determinar en qué medida la ley aplicable al lugar en que está situado el bien sobre el que se instituye el legado (en este caso, la alemana, que sólo admite el legado obligacional, como Suiza, Holanda, Suecia o Austria) puede conllevar una limitación de los efectos reales de un legado vindicatorio previsto por la ley sucesoria (en este caso, la polaca, pudiendo ocurrir lo mismo en países como Francia, Bélgica o Italia, y podríamos añadir España) que ha sido elegida por el causante. La cuestión central, como veremos, es determinar el sentido y alcance de la exclusión material prevista en el Reglamento europeo en sus considerandos 15, 18 y 19 y en sus artículos 1, apartado 2, letras k) y l) y 31, relativo a la naturaleza de los derechos reales, y a los requisitos y efectos de su inscripción en un registro.
Se plantea determinar el sentido y alcance de la exclusión material prevista en el Reglamento europeo relativo a la naturaleza de los derechos reales, y a los requisitos y efectos de su inscripción en un registro.

Según el órgano jurisdiccional polaco, en la postura finalmente adoptada por el TJUE, la exclusión material prevista en el Reglamento supone la imposibilidad de crear en un bien, mediante disposición sucesoria, derechos no reconocidos por la lex rei sitae del bien legado. Esta postura se apoyaría en la propia redacción del considerando 15 que, basándose en el principio de numerus clausus de derechos reales, entiende que únicamente debe atenderse a que el derecho real —de propiedad, usufructo, ect.— exista como tal en ambos ordenamientos jurídicos (en el que regula materialmente la sucesión y en el que ésta vaya a producir sus efectos), siendo por tanto difícil que la exclusión entre en juego, dado el nivel de armonización que en esta materia cabe esperar en los ordenamiento jurídicos comprendidos en el ámbito territorial del Reglamento. La postura alemana, en cambio, entiende que quedan comprendidos en la exclusión material los posibles modos de adquisición de derechos reales, no pudiendo resultar afectados por el modo en el que la ley sucesoria configure el legado. En el supuesto planteado, supondría la degradación del legado, operando en Alemania con eficacia meramente obligacional.

El Tribunal de Luxemburgo adopta la postura favorable a la interpretación restrictiva de la exclusión material en base al principio de la unidad de la sucesión (consagrado en su art. 23) y a la necesidad de garantizar la libre circulación en el ámbito de las sucesiones transfronterizas. Como señala el Abogado General en el punto 60 de sus conclusiones, el artículo 1.2.l) del Reglamento sólo se refiere a la inscripción de derechos sobre bienes inmuebles en un registro, incluidos los requisitos legales para la práctica de los asientos y los efectos (erga omnes o de protección legal del negocio) de la inscripción o de la omisión de ésta. Los requisitos para la adquisición de tales derechos —que en el caso del legado derivan directamente de la naturaleza que se le atribuya- no figuran, por tanto, entre las materias excluidas del ámbito de aplicación del Reglamento. La postura alemana, que desglosaría los requisitos materiales de la sucesión conforme a un ordenamiento y su eficacia conforme a otro, supondría una fragmentación incompatible con el principio de la unidad sucesoria y con el objetivo perseguido por el Reglamento. En la medida en que el derecho real de propiedad que se quiere trasmitir mediante el legado vindicatorio exista igualmente en el ordenamiento del país de situación, debe respetarse el contenido de la disposición, tal y como la configuró el testador.

Desde la perspectiva alemana la decisión tiene un fuerte impacto, pues, aunque objeto de controversia, la propia Exposición de Motivos de la Ley alemana que modificó el Derecho interno de conformidad con las disposiciones del Reglamento [Internationales Erbrechtsverfahrensgesetz (Ley sobre los procedimientos internacionales en materia de Derecho sucesorio), de 29 de junio de 2015 (BGBl. I, p. 1042)] considera que el efecto real del Vindikationslegat es desconocido en Derecho alemán, y tampoco dejaría de serlo por razón del Reglamento, lo que hace necesaria una adaptación en los términos del art. 31 del Reglamento. Sin embargo, con arreglo a la sentencia que nos ocupa la adquisición del legado está exclusivamente sujeta a la ley de la sucesión, y aquella otra ley correspondiente a la situación del inmueble o al RP no podrá degradar la eficacia del legado. Así será, a despecho del efecto constitutivo de la inscripción en Derecho alemán, pues, como señala el Abogado General (punto 60), «no es posible en todos los casos convertir el requisito de la inscripción en una condición de la adquisición del derecho real». De sus conclusiones parece desprenderse que el certificado sucesorio europeo sería suficiente para obtener la inscripción, sin perjuicio de que puedan exigirse otros documentos u otra información complementaria, pero en un sentido muy restrictivo, aludiendo apenas a los datos para identificar el bien. Es decir, no será necesario el acuerdo con el heredero. Destaca también el Abogado General cómo el Reino de los Países Bajos, cuyo Derecho de sucesiones tampoco prevé el legado vindicatorio, ha adaptado sus disposiciones en materia de registro, de forma que pasa a permitir al legatario vindicatorio inscribir su derecho de propiedad sobre la base del certificado sucesorio europeo que dé fe de que el legatario ha adquirido el bien inmueble mediante legado.

De todos modos, y sin pretender entrar en cuestiones propias del Derecho alemán, por mucho que la inscripción no sea necesaria para la adquisición de la propiedad sobre el bien legado, los efectos del asentamiento registral corresponden al Estado del registro, no al de la ley que rige la sucesión, y por eso habrá efectos erga omnes o vinculados a la protección legal del negocio que necesariamente dependerán de ese requisito añadido, aunque la situación según la lex causae sea distinta, pero así será respecto de los inmuebles inscritos en sus registros, no en otro Estado. En nuestro caso el legatario/propietario puede quedar respecto de esos efectos en tierra de nadie en tanto se formalice la inscripción, si bien para esta última —parece- que no habrá de contar con el heredero. Inevitablemente la adaptación se cuela por la puerta de atrás.
Si ahora le damos la vuelta al supuesto de hecho e imaginamos un ciudadano cuya sucesión se regirá probablemente por el Derecho alemán, con un inmueble en España que quiere legar mediante testamento también en España a una persona determinada, con eficacia real y facultándole para tomar posesión del legado, al objeto de facilitar su inscripción futura en el RP, la respuesta es que no podrá hacerlo, o, al menos, no le servirá para conseguir esa inscripción. La regla del art. 81.a) RH no puede alterar la eficacia meramente obligacional del legado según el Derecho alemán, y por eso será necesaria su entrega por el heredero o albacea. De todos modos, la eficacia real no puede quedar supeditada a la inscripción en el RP español, pues ésta no tiene eficacia constitutiva, pero sí lo estará a la entrega. De nuevo la Ley de la sucesión se ve indirectamente afectada, pero al revés. Ahora la investidura como dueño se anticipa a la entrega, pues, por mucho que en Derecho alemán dependa finalmente de la inscripción, en nuestro país el asiento no tiene esa eficacia. Evidentemente, hay robustos efectos tutelares que dependen con carácter general de la inscripción en nuestro Registro, pero la adquisición del derecho de propiedad como tal no lo hace. Otra vez es necesaria la adaptación, aunque sea para reconocer al acuerdo con el heredero unos efectos que no son propiamente los que derivan de la ley que rige la sucesión.

Por todo ello la sentencia reseñada sólo viene a confirmar la conclusión final de nuestro artículo de que será necesario indagar en cada caso en la ley aplicable a la sucesión sobre la posibilidad de esa adjudicación, de acuerdo con la eficacia del legado según esa misma ley, y en su caso recabar la oportuna prueba del Derecho extranjero. En ese sentido, sobre la naturaleza real u obligacional de los legados en Derecho comparado, puede verse la segunda parte de nuestro trabajo bajo el título Comparación esquemática entre los sistemas sucesorios de distintos Estados europeos para el otorgamiento en España de testamento de no residente, que el próximo 27 de noviembre se publicará en esta misma revista.

BOLETIN NOVIEMBRE 2017

NOVIEMBRE 2017

1. Resoluciones.

2. Sentencias.

3. Varia Fiscal.

4. Otras noticias de interés.

5.  Comentario del mes.

 

NÚMERO 33   

NOVIEMBRE 2.017


 

1.- Resoluciones.

DIRECCIÓN GENERAL DE LOS REGISTROS Y DEL NOTARIADO –DGRN-

DIRECCIÓ GENERAL DE DRET I D’ENTITATS JURÍDIQUES –DGDEJ-

501.- Res. DGRN de 07/09/2017. DACIÓN EN PAGO. COSTAS.

La dación en pago de costas judiciales de una determinada finca debe constar en escritura pública para su inscripción. Si alguna de las partes se negara, la transacción homologada por el juez constituye título que lleva aparejada ejecución, por lo que la parte interesada podría solicitar al juez que se lleve a cabo por vía de apremio.

502.-Res. DGRN de 07/09/2017. SEGREGACIÓN.

La escritura se otorgó hace casi 30 años pero se presenta ahora para su inscripción. Únicamente es necesaria la representación gráfica correspondiente a la porción que es objeto de inscripción en cada momento (ya sea la segregada o el resto), pero debe respetarse el principio de tracto, constando ahora inscrita la matriz a nombre distinto de la persona que segregó.

503.-Res. DGRN de 07/09/2017. AGRUPACIÓN. OBRA NUEVA EN CONSTRUCCIÓN.

Cabe remitirse a las coordenadas catastrales para la parcela resultante de la agrupación (que será la suma de las parcelas individuales colindantes que se agrupan) y no se precisan coordenadas para la obra nueva al estar declarada en construcción.

504.-Res. DGRN de 07/09/2017. EXTINCIÓN DE CONDOMINIO.

Al margen de la inscripción que causó la donación de la nuda propiedad de una parte indivisa de la finca, consta que dicha participación no podrá ser transmitida en el plazo de cinco años sin que el donatario acredite el pago del impuesto dejado de ingresar como consecuencia de una bonificación. Ahora se extingue el condominio, pero lo relevante no es si dicha extinción reviste naturaleza traslativa o declarativa, sino que la adjudicataria es ajena a la donación previa y no reúne los requisitos para la bonificación, incumpliéndose el requisito de permanencia en el patrimonio de la donataria y surgiendo la obligación de pago del impuesto bonificado. En todo caso, es la acreditación del impuesto devengado por la extinción (AJD) la que puede producir el cierre registral del art. 254 LH, pero no la del complemento del anterior impuesto de donaciones, cuya obligación es ajena al negocio de división cuya inscripción se pretende ahora.

505.-Res. DGRN de 11/09/2017. DIVISIÓN CONDOMINIO. CARGAS.

Uno de los condueños constituye hipoteca sobre su participación indivisa de la finca una vez interpuesto el procedimiento de ejecución de la sentencia de división de cosa común. Puesto que no constaba en el Registro anotación preventiva del ejercicio de la demanda, el acreedor está protegido por la fe pública registral. Si no concurre buena fe en el tercero, por razón de la existencia de relaciones personalas con la constituyente de la hipoteca, sólo podrá discutirse en proceso judicial en que los titulares registrales sean parte.

506.-Res. DGRN de 11/09/2017. REM. RECTIFICACIÓN POSTERIOR.

Inscrita una finca con carácter ganancial, se subsana ahora esta circunstancia en virtud de escritura otorgada por la entonces única compradora (con notificación a su ex esposo), alegando que el esposo era inglés y que el matrimonio fijó su residencia en Bristol inmediatamente después de contraerse, dándose cuenta del error en el REM al divorciarse con posterioridad y reclamar el marido la mitad de la finca. Al estar el asiento bajo la salvaguardia de los tribunales (y no existir error material ni de concepto), la DG entiende que, como regla general, cabe rectificación mediante acreditación fehaciente de lo manifestado, de forma que permita desvirtuar el contenido del título que motivó la inscripción vigente. Sin embargo, no existe prueba documental del REM vigente en el momento de la adquisición del bien, por lo que su subsanación requerirá el consentimiento de ambos.

507.-Res. DGRN de 12/09/2017. RECTIFICACIÓN REGISTRAL.

No cabe cancelar la inscripción de compraventa por nulidad declarada cuando la finca consta inscrita a favor de tercero (como consecuencia de adjudicación derivada de procedimiento de ejecución hipotecaria) que no ha sido parte del procedimiento judicial.

508.-Res. DGRN de 12/09/2017. DNI. RECTIFICACIÓN.

Al omitir el título el primer dígito del DNI del adquirente, el Registro comprueba que no le correponde la letra indicada sino otra, por lo que el sistema informático cambia de letra, inscribiéndose así. En el acta de manifestaciones presentada para rectificarlo, constando testimoniado el DNI, aparece ya el primer dígito omitido: siendo correctos el resto de guarismos y letra y coincidiendo con el titular registral, no es necesario salvaguardar ninguna otra discrepancia (juicio de identidad entre el requirente y el titular registral), pues basta con realizar el cálculo del dígito de control en la web oficial del Ministerio del Interior.

509.-Res. DGRN de 14/09/2017. PRUEBA FALLECIMIENTO.

No puede exigirse, para inscribir la herencia otorgada en virtud de testamento en el que el causante manifestó carecer de descendientes y “ser hijo de L. y F., fallecidos”, la acreditación del fallecimiento de los padres, por mucho que sean legitimarios (tampoco de la inexistencia de otros descendientes de los designados en el testamento). Cuestión distinta sería que hubieran fallecido con posterioridad al otorgamiento del testamento.

510.-Res. DGRN de 15/09/2017. ANOTACIÓN PREVENTIVA.

Aunque se rijan por el principio de numerus clausus, cabe pedirla cuando el objeto de la demanda presentada por el sustituto vulgar es que se declare la desheredación del instituido: la sentencia estimatoria produciría una alteración registral –la inscripción a su favor de la finca registrada a nombre del causante- que justifica que la demanda sea objeto de anotación (art. 42.1 LH).

511.-Res. DGRN de 18/09/2017. CONVENIO HOMOLOGADO.

Es título hábil para la inscripción el acuerdo transaccional homologado por el juez, siempre que su objeto sea el propio de un convenio regulador (art. 90 del CC) y resulte de la documentación presentada la conexión de dicho acuerdo con una situación de crisis matrimonial. En el caso concreto, se trataba de liquidar el REM de separación de bienes, disolviendo el condominio existente sobre la vivienda habitual y sus dos elementos accesorios. Ahora bien, si no se prueba la naturaleza de vivienda habitual o la conexión con la situación de crisis matrimonial (el divorcio se produjo 4 años antes), es necesario el otorgamiento de escritura para disolver el condominio (Res. DGRN de 27/09/2017). En idéntico sentido, la Res. DGRN de 08/09/2017, que exige la acreditación de la condición de vivienda habitual, siendo en caso contrario necesaria la escritura para inscribir la división del condominio sobre una vivienda adquirida por mitad y en pro indiviso en estado de solteros, aunque luego contrajeran matrimonio sujeto inicialmente al REM de gananciales.

512.-Res. DGRN de 20/09/2017. EJECUCIÓN JUDICIAL. SUBASTA DESIERTA.

La interpretación del art. 671 de la LEC debe hacerse de forma conjunta con el 651 de la misma Ley: no tratándose de vivienda habitual, aunque el ejecutante solicite la adjudicación por la cantidad que se le deba por todos los conceptos, dicha adjudicación nunca podrá realizarse por una cifra inferior al 50% del valor de tasación de la finca. Existiendo postores, el remate podría ser inferior al 50% de la tasación, si cubre la cantidad por la que se despachó la ejecución y la previsión de intereses y costas, debiendo entonces el Letrado de la Administración de Justicia valorar las circunstancias concurrentes, oídas las partes, y con posibilidad de presentar recurso de revisión frente al decreto de adjudicación. Si se tratare de vivienda habitual del deudor y la subasta quedare desierta, en cambio, la adjudicación se hará por 70% del valor por el que el bien hubiese salido a subasta (o, si la cantidad debida por todos los conceptos fuese inferior, por ésta, con el límite mínimo del 60% del valor de subasta).

513.-Res. DGRN de 20/09/2017. IMPAGO DE PENSIÓN ALIMENTICIA.

Es la causa que justifica el traspaso patrimonial de la cuota indivisa de una finca a la ex esposa.

514.-Res. DGRN de 21/09/2017. COMPETENCIA DGDEJ.

Cuando la calificación impugnada y el recurso se fundamenten en exclusiva en Derecho catalán, los registradores deben remitir el expediente a la DGDEJ, aunque se interpusiera inicialmente ante la DGRN. Cuando además se fundamente en otras normas o motivos ajenos al Derecho catalán, la competencia corresponde únicamente a la DGRN.

515.-Res. DGRN de 22/09/2017. PARTICIÓN.

En la adjudicación hereditaria practicada en virtud de testamento en el que se instituye herederos a dos hijos, legando la cuota de usufructo al viudo y la legítima estricta al tercero hijo, ordenando que se pague en metálico, debe concurrir esta última. La aprobación judicial requerida por razón de la intervención del defensor judicial del viudo incapacitado (conforme al art. 1060.2 CC) no serviría a efectos de la requerida para el pago en metálico de la legítima (art. 843 CC -ahora ante notario o letrado de la Administración de Justica-), pero aquí no se trata de una facultad de pago en metálico sino de una orden, y se requiere la presencia de la legitimaria en las operaciones particionales como de ordinario, a efectos de que pueda determinar el quantum de su legítima.

516.-Res. DGDEJ de 22/09/2017. OBRA NUEVA. ANTIGÜEDAD.

La certificación catastral es prueba suficiente para determinar la fecha de finalización de las obras , pues el art. 28.4.a de la Ley del Suelo no establece ninguna prioridad ni prelación de medios para acreditarla ni exige su acumulación a otras pruebas. Cuestión distinta fue la que dio lugar a la Resolución de la DGDEJ de 26 de abril de 2007, que declaraba la ampliación de un edificio cuya descripción en Registro era de 1889, sin figurar la planta que se pretendía adicionar en 2006. En la certificación catastral también figuraba dicha planta, pero se decía que toda la construcción era del año 1900, generando una duda razonable. Ahora se trata de declarar la totalidad de un edificio y, a la vista de los antecedentes (se adquirió en 2006 por los edificantes), puede intuirse que se edificó en una sola vez.

517.-Res. DGRN de 25/09/2017. PH. AGRUPACIÓN DE FINCAS.

Para agrupar dos viviendas de un edificio en propiedad horizontal, cuyos estatutos prevén expresamente la facultad de agrupar las colindantes, horizontal o verticalmente, sin intervención de los restantes propietarios, no es necesaria licencia del art. 10.3 de la LPH, pues debe ser interpretado conjuntamente con el art. 26.6 del TR de la Ley del Suelo, y no se aumenta el número de elementos susceptibles de aprovechamiento independiente.

518.-Res. DGRN de 25/09/2017. INMATRICULACIÓN. CERTIFICACIÓN ADMINISTRATIVA.

El art. 206 de la LH no exige que la finca esté catastrada a nombre del transmitente o del adquirente, como sí establecía el antiguo art. 298 del RH en relación al procedimiento de inmatriculación por título público del art. 205 de la LH.

519.-Res. DGRN de 27/09/2017. DESCRIPCIÓN FINCA. CAMPING.

En la escritura de compraventa se completa de la descripción registral de la finca añadiendo que en la misma existe una explotación económica destinada a camping, con una descripción de ésta y de las construcciones que la conforman. Si no existe intención de actualizar la descripción registral ni de declarar la obra nueva de las edificaciones, debe pedirse expresamente, pues se presume implícitamente la solicitud de inscripción del conjunto de operaciones de que el título presentado sea susceptible. Ahora bien, no es exigible licencia de segregación alguna, pues no puede confundirse el sentido técnico-jurídico y urbanístico de “parcela”, con la que se utiliza generalmente para definir el número de espacios o zonas delimitadas en el camping.

520.-Res. DGRN de 28/09/2017. ARRENDAMIENTO DE UNA CUOTA.

No cabe su inscripción, por no poder disponer ni del aprovechamiento ni de la posesión completa de la cosa. Además, siendo el titular del 50%, no podría constituir el arrendamiento de los inmuebles por plazo de 15 años.

521.-Res. DGRN de 29/09/2017. ROGACIÓN REGISTRAL. ART. 199 LH.

El inicio del procedimiento del art. 199 LH no puede considerarse implícito en el documento de obra nueva presentado: para ello, el título debería rectificar la descripción literaria de la finca para adaptarla a la resultante de la representación gráfica georreferenciada que se incorpore.

522.-Res. DGRN de 29/09/2017. INMATRICULACIÓN. DOBLE TÍTULO PÚBLICO.

Para inmatricular por doble título (art. 205 LH) no es admisible como título previo de adquisición un documento privado de permuta. Además, existen dudas fundadas de coincidencia con otra registral. En todo caso, el interesado puede recurrir judicialmente ante los juzgados de la capital de la provincia del lugar de situación del inmueble, sin perjuicio de la derogación tácita de los arts. 300 y 306 del RH. Por otro lado, en los supuestos en los que exista una inconsistencia de la base gráfica catastral que impida la obtención de la representación gráfica georreferenciada, no puede impedirse la inmatriculación de la finca por una cuestión técnica que resulta ajena al propio interesado y a la institución registral, por lo que, con carácter excepcional, podría admitirse que el interesado aporte la representación gráfica alternativa de la finca que complete la certificación catastral incompleta. También recuerda la DG la derogación tácita del art. 298 del RH, en cuanto a la necesidad de que la finca esté catastrada a favor del transmitente o adquirente, ya que el art. 205 de la LH exige identidad entre título y catastro, pero exclusivamente en cuanto a la descripción de la finca.

523.-Res. DGRN de 29/09/2017. SUBSANACIÓN DE SEGREGACIÓN.

Para rectificar la escritura de segregación ya inscrita se precisa una nueva licencia, dado que se minora la superficie de las parcelas la integran y se crea una finca discontinua, lo que podría encubrir una modificación hipotecaria no documentada. Por otro lado, aunque se trate de un supuesto de rectificación de la descripción registral de las fincas sin inscripción de la representación gráfica, aunque la diferencia de superficie no supera el 10%, al albergar dudas fundadas el registrador se justifica la necesidad de un procedimiento con mayores garantías, como los regulados en los arts. 199 o 201 LH.

524.-Res. DGRN de 07/09/2017. DENOMINACIÓN SOCIAL.

No pueden equipararse, al punto de identificarse, los términos «De Iure» y «Iuris». La partícula «De» no es un mero elemento accesorio carente de virtualidad diferenciadora por cuanto unido al nombre «Iure», conforma un término perfectamente diferenciado en el foro y dotado conjuntamente de un significado claramente establecido (de derecho, en relación al derecho, relativo al derecho). No puede por tanto identificarse con el nombre «Iuris», que hace referencia al derecho objetivo y que dispone de una grafía y fonética claramente diferenciada. El hecho de que ambos términos se refieran a una misma realidad: «el derecho», no les hace idénticos ni justifica su identificación. Por el contrario, la utilización del término catalán «advocats» es idéntico en su significado y consideración social al castellano «abogados». De aquí resulta que existe identidad sustancial entre la denominación solicitada: «Iuris9 Advocats», con las registradas «Juris 4 Abogados» y «Iuris 5 Abogados». Ciertamente existe identidad fonética en el foro entre el nombre «Juris» y el nombre «Iuris», a lo que se une una casi identidad gramatical. A lo anterior hay que añadir que la utilización del cardinal «9» no constituye un elemento suficientemente diferenciador que justifique la singularidad de la denominación.

525.-Res. DGRN de 11/09/2017. CONCURSO ACREEDORES. LIQUIDACIÓN. ENAJENACIÓN.

Las reglas contenidas en la Ley Concursal para la enajenación del bien sobre que recae el derecho real de garantía (arts 149.2 y 155.4 LC) tienen carácter imperativo y a ellas necesariamente debe ajustarse el plan de liquidación, reglas imperativas que rigen también en defecto de aprobación del plan de liquidación. Así resulta con mayor claridad después de la modificación introducida en el art. 149 LC por la Ley 9/2015, que sustituyó en aquél la rúbrica de «Reglas legales supletorias» por la de «Reglas legales de liquidación», así como de la regulación modificada, de la que se infiere que la norma del segundo párrafo del apartado 2, remitente al art. 155.4 LC, no es regla supletoria sino de imperativa observancia. Y es que, de tales normas resulta patente la voluntad del legislador, para el caso de realización fuera de convenio de bienes gravados con prenda o hipoteca (y dada la especial afección del bien objeto de estos derechos de garantía), de dificultar la realización de tales bienes por un precio inferior al de tasación fijado de mutuo acuerdo por las partes en el momento de constitución de la garantía real, de modo que la realización por ese precio inferior requiere el consentimiento de la entidad acreedora con privilegio especial. En el presente caso no se habían cumplido los requisitos establecidos en el art. 155.4 LC en los términos expuestos, toda vez que, el precio de la venta (550.000 euros) era inferior al precio pactado -1.170.900 euros- (el valor de tasación establecido en la escritura del préstamo hipotecario), y no ha habido aceptación expresa del acreedor con privilegio especial, sin que sea suficiente una mera aceptación tácita o presunta por el hecho de que no reaccionara oponiéndose a las ofertas a él comunicadas.

526.-Res. DGRN de 11/09/2017. SOCIEDAD DE AUDITORÍA DE CUENTAS.

Como consecuencia de la aplicación preferente de la normativa especial sobre auditoría de cuentas, se considera que la sociedad misma es la auditora, la ejerciente de la actividad profesional, y no una mera mediadora entre el profesional persona física y el solicitante de la prestación o servicio de éste, aunque falte ese requisito de titulación universitaria en sus miembros. Se considera, por excepción, que la falta de dicho título queda compensada con creces por determinada formación práctica profesional, de suerte que está plenamente justificada la aplicación del régimen que se deriva de la normativa especial de auditoría de cuentas. De la comparación de ambas regulaciones legales -la de auditoría de cuentas y la específica de sociedades profesionales- resulta que el legislador acota la actividad que puede constituir el objeto de las sociedades profesionales al exigir los requisitos de titulación determinada e inscripción en un Colegio Profesional; pero también establece coherentemente que a determinada actividad como es la auditoría de cuentas, que requiere especiales garantías y es también reglada (aun cuando su reglamentación se realice -al menos en parte- por vía distinta a la titulación universitaria y la colegiación), le sea aplicable dicha Ley de sociedades profesionales en los aspectos de la regulación de las sociedades auditoras que no estén contemplados en la Ley de Auditoría de Cuentas y sean compatibles con el régimen específico disciplinado en ésta. Por ello, lo que la disposición adicional primera de la Ley de sociedades profesionales significa es, por una parte, que las sociedades auditoras pueden ser sociedades profesionales constituidas formalmente conforme a dicha ley, si nacen con cumplimiento de los requisitos establecidos en la misma, o si se adaptan voluntariamente a sus previsiones, en cuanto sean compatibles con las exigencias y la regulación específica de la Ley de Auditoría de Cuentas (es decir, con especialidades como -entre otras- la posibilidad de falta de titulación universitaria así como la sustitución de la colegiación e inscripción en Registro profesional por la inscripción en el Registro Oficial de Auditores de Cuentas). Y, por otra parte, implica que aun cuando no revistan el ropaje societario de sociedades profesionales acomodadas a la LSP, los preceptos de ésta serán aplicables supletoriamente las sociedades auditoras. Cuestión distinta es el alcance que haya de tener esta aplicación de la normativa subsidiaria, para cuya determinación debe tenerse en cuenta que la Ley de sociedades profesionales establece el régimen jurídico general del profesional -en los términos específicamente acotados- con forma societaria, al que, aparte de algunas normas de régimen societario interno, se aplican otras normas que permiten el control colegial; mientras que en el régimen de la Ley de Auditoría de Cuentas se permite realizar la actividad auditora a profesionales de diverso tipo y a quienes incluso no son profesionales -en el sentido en que son éstos contemplados en la LSP-, con un régimen de control y supervisión por un organismo de la Administración del Estado, adscrito al Ministerio de Economía y Hacienda, que ya es efectivo. Y, en todo caso, ha de tomarse en consideración la actual realidad social así como, fundamentalmente, el espíritu y finalidad de ambas normativas. De todo ello se desprende inequívocamente que cabe constituir una verdadera sociedad de auditoría de cuentas (de suerte que sea la sociedad misma la ejerciente de la actividad profesional de auditoría, y no una mera sociedad de intermediación en servicios de auditoría de cuentas) aunque no se sujete «in toto» a los requisitos establecidos en la Ley de sociedades profesionales.

527.-Res. DGRN de 14/09/2017. DEPÓSITO CUENTAS. INFORME AUDITOR.

El hecho de que la junta haya llevado a cabo la aprobación de las cuentas no menoscaba el derecho individual del socio reconocido en el art. 265.2 LSC. De otro modo, quedaría en manos de la mayoría la eficacia de un derecho que la Ley reconoce al socio. Si las cuentas resultan aprobadas y el socio minoritario ejerce el derecho a que se designe auditor, resulta evidente que el acuerdo de aprobación no podrá resultar en el depósito de las cuentas sin el preceptivo informe del auditor.

528.-Res. DGRN de 12/09/2017. SOCIEDAD. AUMENTO CAPITAL. APORTACIÓN. CONSENTIMIENTO.

La aportación de crédito, como toda aportación, se entiende hecha a título de propiedad, de donde resulta la necesidad esencial de que concurra el consentimiento del cedente sin el cual, no puede haber transmisión, y ello con independencia del acuerdo de la junta general que opera en un plano totalmente distinto al tratarse de voluntades diferentes. En definitiva, no es posible que se aporte un bien o derecho a la sociedad sin consentirlo el titular de dicho bien o derecho, y menos hacerlo contra su oposición expresa. Las mismas reglas deben aplicarse a la compensación de créditos contra la sociedad, pues desde el punto de vista jurídico la transformación de un crédito en capital supone que un acreedor de la sociedad va a mudar su posición jurídica deviniendo socio de la sociedad deudora, o aumentando su participación en el capital de la sociedad, y descargando el pasivo exigible de la misma. No pueden confundirse las aportaciones proyectadas  en el informe de los administradores, con la adopción del acuerdo de aumento  y con la efectiva suscripción del aumento por parte de las personas previstas. Ni la previsión de aumento por aportación de créditos determinados hecha por los administradores garantiza que el acuerdo vaya a ser acordado por la junta general, ni la adopción por esta del oportuno acuerdo garantiza que los titulares de los créditos finalmente suscriban las participaciones a emitir. Si el informe de los administradores constituye un acto destinado a poner de manifiesto a los socios el diseño de la operación a llevar a cabo, el acuerdo social es un acto colectivo, adoptado con las mayorías precisas en el seno de la junta general. Por su parte, la suscripción de las participaciones es un acto individual del socio con el que se perfecciona el negocio jurídico de aportación y con el que se obliga a su desembolso, de modo que no puede haber aumento sino existe acto de suscripción por el socio acreedor o por el acreedor no socio llamado a hacerlo. Resulta patente que la sociedad no puede obligar a un socio acreedor a modificar su posición jurídica sin su consentimiento por lo que, determinado en el supuesto de hecho su no concurrencia, es evidente que no procede la inscripción de la modificación del capital en el Registro Mercantil.

529.-Res. DGRN de 13/09/2017. SOCIEDAD. ADAPTACIÓN. CIERRE REGISTRAL.

Se pretende rectificar en 2008 una escritura de compraventa inscrita en 1994, con la singularidad de que la vendedora es una SRL que no se adaptó a la reforma de 1995. La falta de adaptación de las sociedades de responsabilidad limitada preexistentes a la reforma de 1995 no produce otro efecto que el cierre registral en el Registro Mercantil una vez transcurrido el plazo previsto. Es cierto que la entrada en vigor de la ley tuvo por lógico efecto la derogación de aquellas normas estatutarias contradictorias con su contenido, de ahí la disposición transitoria primera, pero la calificación no hace referencia a motivo alguno que impida la inscripción, aparte de la mera falta de adaptación e inscripción en el Registro Mercantil.

530.-Res. DGRN de 19/09/2017. AMPLIACIÓN HIPOTECA. RESPONSABILIDAD.

En el caso, se fija la responsabilidad hipotecaria por intereses ordinarios, demora costas y gastos, con referencia a la cantidad ampliada, pero por tipos y plazos distintos a los de la hipoteca inicial, y a continuación se suman estas nuevas responsabilidades a las antiguas. Para la DGRN respecto de las hipotecas otorgadas a partir de la entrada en vigor de la Ley 41/2007, las partes ante un acuerdo de ampliación del capital podrán, aun existiendo titulares de derechos inscritos con rango posterior, optar, sin perder el de la hipoteca inscrita, entre utilizar la posible recarga existente no alterando la responsabilidad hipotecaria si en la misma cupiere el nuevo importe concedido, utilizar la posible recarga existente y constituir por el nuevo importe concedido que exceda de la misma una nueva hipoteca, o prescindir de la recarga y constituir directamente una segunda hipoteca. Ahora bien, en los dos últimos supuestos nada impide que, en ausencia de terceros titulares de inscripciones o anotaciones posteriores a la hipoteca cuyo capital es objeto de ampliación, las partes acuerden el mantenimiento de una única hipoteca en garantía de la obligación única y uniforme que resulta de la modificación, aumentado para ello paralelamente su responsabilidad hipotecaria. Pues bien, tampoco existe razón jurídica alguna para que, respecto de las hipotecas constituidas con anterioridad a la repetida reforma legal, en igual situación registral, las partes puedan pactar en caso de ampliación del capital esa configuración de una hipoteca única con responsabilidad hipotecaria ampliada. Las repercusiones concursales de este tipo de operaciones se regirán por su normativa específica y en su propio ámbito sin que ello afecte a la posibilidad de las respectivas inscripciones o a la asignación del rango registral. Todo lo expuesto no es óbice para que si las partes quieren mantener la dicotomía de la responsabilidad hipotecaria, ello sea posible y la denominada ampliación inscribible, pero como una segunda hipoteca, lo que debe resultar claramente de la correspondiente escritura, ya que cuando la responsabilidad hipotecaria correspondiente al capital inicial y a la ampliación del mismo no se configure de modo uniforme, en la inscripción registral debe quedar perfectamente claro que existen dos hipotecas (la del préstamo inicial y la del importe ampliado), cada una con su propio rango, con la exacta determinación por separado de sus respectivas responsabilidades hipotecarias por los diferentes conceptos. En definitiva, en ausencia de terceros, la solución a adoptar dependerá de la interpretación de cuál sea la verdadera voluntad de las partes en cada supuesto concreto. En todo caso, sea cual sea la opinión que de forma abstracta se pueda tener acerca de la cuestión, la concurrencia de esta incertidumbres con la repetida necesidad de claridad de los asientos registrales imponen la aclaración de la escritura por parte del acreedor en el sentido de indicar si quiere que se inscriba la ampliación de la hipoteca como una sola hipoteca sumada a la anterior, o que se inscriba como segunda hipoteca con distinto rango; debiendo en el primer caso recalcularse de forma uniforme la responsabilidad hipotecaria total por intereses ordinarios y moratorios, aplicando el mismo régimen de plazo y tipos máximos al antiguo y al nuevo principal.

530.-Res. DGRN de 18/09/2017. DENOMINACIÓN SOCIAL. ARQUITECTO.

La utilización del término «arquitectos» en la denominación social sin hacer la precisión de que es de intermediación en actividades de arquitectura, da lugar a confusión, en el sentido de que se presenta en el tráfico jurídico y mercantil como una sociedad de arquitectura, cuando en realidad es de intermediación de arquitectura.

531.-Res. DGRN de 21/09/2017. AUDITOR. DESIGNACIÓN.

No es inscribible en el folio de una sociedad anónima obligada a verificación contable (artículo 263 LSC), la designación de auditor acordada por la junta general cuando dicho acuerdo se ha adoptado una vez cerrado el ejercicio social correspondiente. La competencia corresponde a la junta general, pero debe ser ejercida en el marco temporal limitado del, en su caso, primer ejercicio a auditar o de aquél que corresponda si se trata de ejercicios posteriores a los iniciales. Transcurrido el ejercicio social sin que la competencia haya sido ejercitada por la junta general o cuando, ejercitada, el auditor designado no acepte o no pueda ejercer su cargo, la competencia corresponde al registrador mercantil del domicilio social.

532.-Res. DGRN de 20/09/2017. SOCIEDAD. MAYORÍAS ESTATUTARIAS. INTERPRETACIÓN.

En los estatutos de una SRL se pretende introducir una disposición por la que se establece que para que la junta general pueda adoptar válidamente acuerdos sobre determinados asuntos será necesario que se encuentren presentes o debidamente representados socios titulares de, al menos, el 75% del capital social así como el voto favorable de, como mínimo, el 75% de los asistentes. El registrador suspende la inscripción porque en la SRL los quórums de votación no pueden referirse a «voto favorable de, como mínimo, el setenta y cinco por ciento (75%) de los asistentes» sino que deben referirse a «votos correspondientes a las participaciones en que se divida el capital social». Para la DGRN puede disponerse en los estatutos de una SRL que los acuerdos de la junta general se adopten con el voto favorable de un determinado porcentaje de los socios asistentes, siempre que  no sustituyan sino que completen las mayorías mínimas que la Ley establece referidas a las participaciones sociales en que se divida el capital social. En la norma estatutaria calificada se previene como presupuesto de esa mayoría de votos de los socios asistentes un quórum mínimo (concurrencia, presentes o debidamente representados, de socios titulares de, al menos, el setenta y cinco por ciento del capital social), por lo que la mayoría de decisión queda referida indirectamente al capital social. El problema surge con las mayorías reforzadas del art. 199 LSC. Para la DGRN las cláusulas de los estatutos deben interpretarse las unas cláusulas por las otras de modo que prevalezca sobre las dudosas el sentido que resulte del conjunto de todas. En el caso, es suficiente la declaración genérica en los mismos estatutos que deja a salvo los casos en que, por imperativo legal, deban adoptarse acuerdos en que se exijan unanimidad de todos los socios, así como aquellos en que sea de aplicación la obligación de abstención, o quórums de voto máximos o mínimos especiales, todo ello de acuerdo con las disposiciones imperativas de la LSC. Las normas legales imperativas sobre mayorías son respetadas según resulta de la interpretación conjunta de las disposiciones de los estatutos sociales.

534.-Res. DGRN de 26/09/2017. CALIFICACIÓN. RECURSO. PLAZO.

Una calificación registral no recurrida en plazo deviene firme y salvo que se subsanen los defectos que en ella se hubiera puesto de manifiesto, de ser subsanables, dentro del plazo de vigencia del asiento de presentación prorrogado por la calificación notificada, caducará el correspondiente asiento de presentación con la consiguiente pérdida de la prioridad de que gozaba el mismo. No obstante, una vez caducado el asiento de presentación, esa firmeza no es obstáculo para que presentado de nuevo el título deba ser objeto de otra calificación, que puede ser idéntica o diferir de la anterior, y frente a la que cabe interponer, si no hubiere recaído antes resolución específica, nuevo recurso dentro de los plazos legales.

535.-Res. DGRN de 02/10/2017. RECTIFICACIÓN. TRACTO.

Cuando la inexactitud no deriva de la interrupción en el RP de la cadena de titularidades, sino de un error u omisión padecido en el título inscrito sobre quién era el verdadero adquirente, ha de acudirse a la rectificación del RP por la vía del art. 40.d LH

536.-Res. DGRN de 04/10/2017. CONTADOR PARTIDOR.

En una partición hecha por contador-partidor, donde nada se adjudica a los herederos, ya que todo –activo y pasivo- se adjudica a la viuda en pago de sus bienes gananciales y derechos en la herencia, pero con un valor neto de cero euros, es necesario el consentimiento de aquellos

537.-Res. DGRN de 04/10/2017. LEVANTAMIENTO DEL VELO.

Presentado mandamiento de anotación preventiva de demanda en procedimiento seguido contra persona física, el bien está inscrito a nombre de una sociedad, por aportación de la demandada. La decisión sobre el levantamiento del velo no puede tomarse al margen de un procedimiento civil entablado contra la propia sociedad, salvo en los supuestos legalmente admitidos (p. ej., art. 20 LH)

538.-Res. DGRN de 04/10/2017. DIVIDENDOS PASIVOS. DESEMBOLSOS.

El desembolso de los dividendos pasivos debe constar en escritura pública otorgada no por el aportante, sino por administrador de la sociedad cuyo capital se desembolsa.

539.-Res. DGRN de 09/10/2017. SOCIEDAD PROFESIONAL. CLASES.

No puede confundirse el diferente régimen jurídico aplicable a los socios profesionales por su condición de tales con la existencia de participaciones privilegiadas o con atribución de diferentes conjuntos de derechos. Por eso no es admisible la previsión estatutaria de que la transmisión de participaciones de un socio profesional a otro no profesional o viceversa provoca un cambio de la -inexistente- clase.

540.-Res. DGRN de 05/10/2017. RANGO HIPOTECARIO. CESIÓN.

El rango preferente no se ve alterado por la transmisión de activos de la entidad acreedora a la SAREB. En el caso, pretendía la cancelación de la hipoteca, o de la cesión, el titular de un embargo posterior a la hipoteca pero anterior a la cesión

541.-Res. DGRN de 09/10/2017. CANCELACIÓN HIPOTECA. QUITA.

Renunciando el acreedor al derecho real de hipoteca son intrascendentes, a la hora de su reflejo registral, las vicisitudes del crédito por él garantizadas que se hayan reflejado en la escritura, aunque se extinga parta por pago y parte por quita.

542.-Res. DGRN de 10/10/2017. SUPERPOSICIÓN DE INMUEBLES.

El dominio de un terreno se extiende a todo el espacio delimitado por la proyección vertical de sus linderos, quedando excluida la individualización como objeto jurídico susceptible de dominio de los volúmenes absolutamente desconectados de la superficie terrestre. Por otro lado es principio básico el de accesión de lo edificado al suelo, de modo que toda pretendida excepción no podrá ser reconocida jurídicamente si no cuenta con respaldo legal suficiente. Por eso la articulación jurídica elegida no puede desconocer las características físicas de la situación contemplada, de modo que no cabe considerar como unidades independientes, lo que no son sino partes de un todo, único respecto del cual pueda predicarse la individualidad fáctica. En el caso se pretendía extender el vuelo de una de las fincas sobre el de una colindante

2.- Sentencias.

TRIBUNAL SUPREMO -TS-

AUDIENCIA PROVINCIAL -AP-

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA –JPI-

JUZGADO MERCANTIL –JM-

            117.- STS sala social [1] de 13/09/2017 rec. 1979/2015. NOTARÍA. DESPIDO.

Las demandantes estuvieron trabajando indistintamente en la notaría regida por los demandados como auxiliares administrativas –una realizando funciones de copista y la otra de soporte contable– hasta su despido de carácter “productivo y organizativo”. Consta probada la disminución del número de instrumentos notariales firmados por los demandados en el periodo que va de 2005 a 2012, de pólizas intervenidas, de testimonios, segundas copias y copias simples librados en el mismo periodo, etc. Las actoras alegan que no existe constancia alguna de la situación económica de la notaría, lo que se rechaza recordando que ello no es relevante para la calificación de los despidos, pues no se invocan causas económicas para la amortización de los puestos de trabajo, que se fundamenta en la importante disminución del número de instrumentos notariales otorgados en el período 2005 a 2012 (del 53,71%). Así, tras advertir sobre la flexibilización que incorporan las normas vigentes al tiempo del cese litigioso se pone de relieve el importante y persistente descenso en la actividad de la notaría, que se traduce en una drástica disminución de los instrumentos notariales en el período ya citado; instrumentos que constituyen la actividad fundamental de la notaría, lo que provoca un sobredimensionamiento de la plantilla de personal, por la consecuente disminución de la carga de trabajo. Las causas económicas se refieren a la rentabilidad de la empresa, manifestándose como situación de pérdidas o desequilibrios financieros globales, mientras que las restantes causas de despido objetivo tienen su origen en sectores o aspectos limitados de la vida de la empresa, manifestándose como desajuste entre los medios humanos y materiales de que dispone la empresa y las necesidades de la empresa o las conveniencias de una mejor organización de los recursos. Y en el presente caso se acredita un importante y persistente descenso en la actividad de la notaría, que se traduce en una drástica disminución de los instrumentos notariales en el período antes citado. Y siendo la producción de instrumentos notariales la actividad fundamental de la notaría, es claro que ese acusado descenso en la demanda de este servicio notarial provoca un sobredimensionamiento de la plantilla de personal, por la consecuente disminución de la carga de trabajo en la empresa, por lo que es razonable en términos de gestión empresarial ajustar la plantilla a las necesidades de trabajo reales, mediante la amortización de puestos de trabajo. Y frente al alegato de que la contratación de una persona en plena crisis desmiente la necesidad de amortizar los puestos de trabajo a jornada completa de las actoras, se produce la misma casi dos años antes de los despidos enjuiciados; no desvirtuándose, por ello, las causas alegadas por la empresa y su razonabilidad, ante el apreciado descenso de actividad y su persistencia en el tiempo.

            118.- STS de 04/10/2017 rec. 1542/2015. PROPIEDAD HORIZONTAL. GASTOS.

Las exenciones genéricas de gastos que afectan a los locales contenidas en las cláusulas estatutarias, con apoyo en el no uso del servicio, comprenden tanto los gastos ordinarios como los extraordinarios. En el caso se trataba de sustitución de unas bovedillas por otras y la colocación de una puerta en el portal y, por otro lado, de unos estatutos que incluyen una exención «específica», en relación con los gastos de conservación. Es decir, no se trata de una exención «genérica». De lo expuesto se deduce que la comunidad pactó unos estatutos que exoneraban a los titulares de los locales, del pago de los gastos relativos a la conservación de las instalaciones de la piscina y del portal. La sentencia de instancia mantiene la condena al pago. Para el TS ha de estimarse el recurso, pues las partidas que se impugnan son claramente referentes a la conservación del inmueble, como es la instalación de una puerta en el portal y la sustitución de las bovedillas existentes, obras con las que se pretende el mantenimiento de los elementos comunes referidos, sin que conste que sean instalaciones ex novo , es decir, que no existieran antes.

            119.- STS de 20/09/2017 rec. 835/2015. CONDICIONES GENERALES.

La condición general controvertida no imponía en todo caso y sin posibilidad de contradicción que el único modo de acreditar el tiempo de uso de la bicicleta sea el que conste en el servidor informático. En su redacción utiliza el verbo «prevalecer», que no significa dominio o imposición, sino -según el diccionario de la RAE-, superioridad o ventaja. Es decir, en principio se da valor a lo que resulte del sistema informático, lo que en sí mismo no tiene por qué resultar abusivo, dadas las dificultades objetivas para probar el tiempo de uso si se prescinde de los datos del punto de recogida y del punto de devolución; pero no se impide que se puedan utilizar otros medios de prueba. En primer lugar, los previstos en el propio condicionado general (impresión del recibo de trayecto, banda magnética de la tarjeta de usuario…), y en último término, todos los previstos en la Ley. Es decir, a lo sumo, la cláusula establece una presunción, pero no más; y dicha presunción puede ser desvirtuada. Dado que para apreciar la abusividad de una cláusula debe tenerse en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato, en este caso, la naturaleza del servicio (préstamo de bicicletas situadas en distintos puntos de anclaje controlados por un sistema informático) determina que la prueba más sencilla del tiempo de uso de la bicicleta sea la que resulte del mencionado sistema informático; lo que explica la prevalencia concedida en la condición general. Es decir, al interpretar la condición general en su contexto, se desprende que el consumidor sí tiene la posibilidad, prevista en el propio contrato, de contrastar la información que proviene de los sistemas técnicos de la compañía predisponente, puesto que, una vez anclada la bicicleta, puede obtener un justificante del trayecto recorrido, o consultar sus trayectos en la tarjeta de usuario. En consecuencia, si se interpreta la cláusula controvertida en conjunto con el resto del condicionado general, no queda al arbitrio del predisponente la determinación del cumplimiento o incumplimiento del contrato, puesto que no se impone un medio de prueba inobjetable o inatacable por el consumidor. Lo que excluye la abusividad, tanto por aplicación del art. 85.11, como del art. 82.4 TRLGDCU.

            120.- STS de 02/10/2017 rec. 1023/2015. CONCURSO. INSUFICIENCIA.

Una vez comunicada por la administración concursal la insuficiencia de la masa activa para pagar todos los créditos contra la masa, su pago debe ajustarse al orden de prelación del apartado 2 del art. 176 bis LC , al margen de cuál sea su vencimiento. De hecho, dentro de cada orden tampoco se tiene en cuenta la fecha de vencimiento, sino que expresamente está prescrito que se paguen a prorrata. En el caso de los créditos de la Seguridad Social que ahora se reclaman, deben pagarse en quinto lugar, junto con los restantes créditos contra la masa no incluidos en los números anteriores.

            121.- STS de 20/09/2017 rec. 1330/2015. JUNTA GENERAL. CONVOCATORIA.

La convocatoria de JG será correcta y no podrá ser tachada de nulidad si se cumplen los requisitos legales. No obstante, habrá supuestos en que procedería la sanción de nulidad si se acreditara el ánimo del convocante de que el anuncio pasara desapercibido, lo que puede deducirse, por ejemplo, de la ruptura de la que, hasta entonces, había sido la pauta general para convocar las juntas (notificación personal, anuncio en un diario concreto…). Es el caso de la sentencia de esta sala 272/1984, de 2 de mayo , en que no se citó personalmente al accionista mayoritario, una sociedad francesa, «como usualmente se venía haciendo». O de la sentencia 171/2006, de 1 de marzo , que confirmó la sentencia que declaró la nulidad de la junta, pues aunque el diario era de los de mayor difusión en la provincia, no lo era en la isla del domicilio y, sobre todo, se omitió «el aviso personalizado que todo parece indicar se practicó otras veces». A su vez, la sentencia 1039/1999, de 9 de diciembre , advirtió que este tipo de situaciones encuentran mejor acomodo en el art. 7 CC (mala fe y abuso del derecho) que en el art. 6.4 (fraude de ley) del mismo Código. En el caso, resulta significativo que ante el supuesto bloqueo en las votaciones la solución sea convocar una junta sin comunicarlo a la coadministradora solidaria, cuando precisamente el objetivo primordial de su celebración era su cese. O por lo menos, haber avisado con antelación a los socios que, en lo sucesivo, las convocatorias se harían conforme a lo previsto legal y estatutariamente. Lo relevante no es la diligencia de este en relación con los medios por los que pudo conocer la publicación de la convocatoria en el BORME y en un diario, sino las circunstancias en las que se produjo la convocatoria y la valoración de la actuación unilateral del coadministrador solidario, a fin de determinar si se corresponde con un modelo de conducta que pueda ser considerado honesto y adecuado. Y no cabe considerar que su actuación fuera adecuada cuando rompió el hábito seguido durante toda la vida de la sociedad, no avisó a los socios del abandono de dicho uso y el acogimiento al sistema previsto en la ley y los estatutos, ni tampoco advirtió a su coadministradora solidaria que iba a convocar una junta en la que se iba a discutir su cese.

            122.- STS de 20/09/2017 rec. 1330/2015. CLÁUSULA PENAL. MODERACIÓN.

La moderación de la pena queda condicionada a la concurrencia del supuesto previsto en el precepto, esto es, que la obligación hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor. Pero no cabe moderación de la pena cuando la misma hubiera sido prevista para sancionar, precisamente, el incumplimiento producido. En el caso, la sentencia recurrida consideró que procedía moderar una pena prevista para el caso de que la compradora no otorgase escritura pública (como así sucedió) con un triple argumento: i) que la compradora cumplió parcialmente su obligación, al haber pagado un millón de euros a cuenta del precio; ii) que podría pensarse en una desproporción de la penalización, dado que el precio final de la compra estaba supeditado al coeficiente de edificabilidad de las fincas objeto del contrato, que previsiblemente se podía situar en los veintiocho millones de euros; iii) que la vendedora incurrió en un incumplimiento no esencial pero arbitrario. Para el TS este es una interpretación ilógica de la cláusula penal. Aunque, como regla general, la obligación de elevar a público el contrato otorgado en documento privado solo da lugar a la facultad de exigir su cumplimiento, las partes, al amparo de la autonomía de la voluntad, pueden atribuir a tal obligación el carácter de esencial a efectos de facultar a la parte que lo solicita para resolver el contrato si la otra se niega. Así lo hicieron las partes litigantes en el presente caso, al prever las consecuencias que tendría para las partes la incomparecencia o la negativa a otorgar escritura pública en los plazos previstos. Producido el incumplimiento de la obligación garantizada por la cláusula penal, el incumplimiento es total, y no procede moderar la pena.

            3.- Varia Fiscal.

TRIBUNAL SUPREMO –TS-

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA –TSJ-

AUDIENCIA NACIONAL –AN-

TRIBUNAL ECONÓMICO ADMINISTRATIVO CENTRAL -TEAC-.

DIRECCIÓN GENERAL DE TRIBUTOS –DGT-

96.-Consulta V1078-17 de la DGT, de 09/05/17, y 60/17 de la ATC, de 07/09/17. AJD. Modificación tipo de subasta.

            El criterio sentado por la primera en un préstamo para la construcción de vivienda, al querer hacer constar el valor de tasación real una vez terminada la construcción, era que la modificación de la tasación del inmueble hipotecado tributaba por AJD cuota variable, siendo la base imponible el importe de la obligación o capital garantizado (el saldo pendiente de pago a fecha de la escritura en que se modifique el valor de tasación),  más los intereses, costas y gastos que se estableciesen. Ahora, la Adminitración tributaria catalana admite como regla general que la subrogación en la hipoteca de otro acreedor está sujeta a la cuota gradual de dicho impuesto, pero exenta (si cumple los requisitos de la Ley 2/1994), pero hace suya la doctrina de la DGT en cuanto a la tributación por el importe pendiente al modificar la tasación del inmueble, quedando por tanto sin efecto la exención.

97.-SAN de 19/06/17 Rec. 392/2015. IS. Disolución social.

Las rentas derivadas de la disolución (incremento de patrimonio) se someten a tributación en el ejercicio en que se otorgue la escritura pública, no el que se celebre la Junta de socios que adopte el acuerdo. Por otro lado, al tratarse de una sociedad patrimonial, no hay deducción por doble imposición en la adjudicación de los bienes a los socios.

98.-Consulta V1712-17 de la DGT, de 03/07/17. AJD. Arras.

El acta notarial de depósito de arras penitenciales tributa por la cuota gradual de AJD al concurrir todos los requisitos, ya que, según el artículo 621-8 Código civil de Cataluña, tiene acceso al Registro de la Propiedad. Ello es así tanto si se pacta expresamente la inscripción en el registro, como si se establece el pacto de no inscribirse: no parece que el acceso al mismo esté condicionado a la solicitud expresa para que se inscriba.

4.- Comentario del mes. ¿Sirve de algo el testamento en España de un no residente sólo para sus bienes en nuestro país? Publicado en el Diario La Ley, Nº 9061, Sección Doctrina, 16 de Octubre de 2017, Editorial Wolters Kluwer.

Resumen: Recientes pronunciamientos de la Dirección General de los Registros y del Notariado ponen en duda, no ya la conveniencia, sino la misma posibilidad de que un no residente otorgue en España un testamento, sólo para los bienes en nuestro país. Por el contrario, opinan los autores que estas disposiciones mortis causa, ni son incompatibles con el Reglamento 650/2012, ni deben ser erradicadas por sí mismas de nuestra práctica notarial, pero han de configurare claramente como una atribución a título particular o legado. De todos modos, la disposición española no podría desvincularse de lo hecho en el país de la residencia y por eso será necesario aportar determinada documentación extranjera. Además, tanto en el momento del otorgamiento del testamento, como después en el de la adjudicación, será necesario encajar esa disposición singular en la sucesión universal del causante en los términos de la única ley aplicable a la misma, punto en el que puede resultar problemática su coordinación con nuestra legislación registral, si aquella ley sólo reconoce al legado eficacia obligacional. Al margen de esto, la disposición española también puede facilitar los trámites sucesorios futuros.

Este artículo quiere llamar la atención sobre la posibilidad y conveniencia de que un ciudadano no residente otorgue en España un testamento sólo para sus bienes en nuestro país, en especial después de que la Dirección General de los Registros y de Notariado se haya mostrado, de forma no demasiado clara, en contra de esta opción testamentaria.

  1. Presentación

Recientes pronunciamientos de la Dirección General de los Registros y del Notariado —DGRN— parecen poner en duda, no ya la conveniencia, sino la misma posibilidad de que un ciudadano no residente otorgue en España un testamento, sólo para los bienes que tenga en nuestro país. No es una cuestión menor, si tenemos en cuenta que esos ciudadanos pueden ser muchos, y de hecho han sido muchos en el pasado.

Si hacemos un poco de historia, la primera alusión a esta opción testamentaria tampoco fue muy favorable. En Res. 27/04/1999 (LA LEY 9886/1999), en el caso de una ciudadana búlgara que en testamento español había instituido heredera de los bienes sitos en España a una sobrina, la DGRN no llega a entrar en el tema por no haber sido planteado por el Registro de la Propiedad —RP—, pero muestra su extrañeza —casi contrariedad— porque no hubiera sido la idoneidad del título sucesorio el motivo del rechazo de la inscripción. Sin embargo, apenas unos años más tarde la DGRN cambia de opinión. Primero de forma algo tímida en la Res. 01/03/2005 (LA LEY 11455/2005), donde confirma la negativa del RP por una cuestión de prueba del Derecho extranjero, pero califica de «atinadas» las observaciones del notario recurrente sobre la conveniencia de facilitar a los extranjeros, «el ordenar su sucesión con arreglo a las formas de nuestra legislación evitando cara al futuro una mayor complejidad de trámites». Pero de modo rotundo bendice esta práctica en la Res. 24/10/2007 (LA LEY 174735/2007), donde declara: «en orden a la determinación del título sucesorio, existe un testamento ante notario español, con la sola finalidad de ordenar mortis causa el patrimonio inmueble en España del testador, el cual conforme a los arts. 9.8 (LA LEY 1/1889) y 11 CC (LA LEY 1/1889) debe ser considerado válido y suficiente. Es más, la posibilidad de testar ante notario español para ordenar el patrimonio existente en España es una vía que genera seguridad jurídica al ciudadano extranjero y que, especialmente en los casos de dualidad, como los de la ley inglesa, asegura la propiedad del bien tras la muerte de su titular facilitando y abaratando extraordinariamente la formalización de la sucesión mortis causa».

A pesar de estos antecedentes favorables, parece que la entrada en vigor del Reglamento 650/2012 (LA LEY 13239/2012)—Rgto.— ha supuesto un revulsivo para la DGRN que ha decidido mudar de criterio. Inicialmente con la Res. 11/05/2016 (LA LEY 57690/2016), donde deja caer que esta práctica «será generalmente incompatible con el Reglamento». Después en la Res. 15/06/2016 (LA LEY 84177/2016), tras admitir que estas disposiciones facilitaron mucho las sucesiones de los causantes británicos en España, afirma que «deben ser erradicadas de la práctica notarial posterior al 17 de agosto de 2015», condena que reitera en la Res. 28/07/2016 (LA LEY 117098/2016) —repárese en la expresión, nada menos que «erradicadas»—.

No podemos ocultar cierta sorpresa por la postura de la DGRN, sobre todo en el caso de la última de las resoluciones citadas, pues el extenso, documentado y muy razonado recurso del notario autorizante de la escritura de herencia daba pábulo a que la DGRN razonara algo más, y en lo menester matizara sus rotundas declaraciones anteriores, pues «generalmente incompatible» no significa que deba serlo siempre. Que esa modalidad testamentaria no pueda cumplir en el futuro la función práctica que antaño había desempeñado, no ha de significar sin más que el no residente tenga vedada la opción de dividir territorialmente los títulos de atribución mortis causa. Con seguridad ya no servirá para lo mismo que antes, y quizá ahora sirva para tan poco que el interesado opte por no otorgarlo, pero dictar en esos términos una damnatio memoriae de una práctica tan arraigada provoca confusión entre los operadores jurídicos, especialmente los notarios llamados a autorizar esos testamentos (también cónsules extranjeros, cuando pueden autorizar en España testamento de sus nacionales; v. § 11 de la alemana Konsulargesetz). Sinceramente, el imponente recurso del notario que motivó esa última resolución, y en general el colectivo de notarios españoles, nos merecíamos algo más que una faena de aliño por parte de la DGRN. Dejar las cosas a medio hacer, o apenas comenzadas, provoca confusión.

Con este artículo sólo queremos llamar la atención sobre este tema, pues creemos que estas disposiciones mortis causa se pueden hacer, y de hecho seguimos recibiendo ese tipo de peticiones, muchas veces de extranjeros aleccionados en tal sentido por un asesor en su país, o por la lectura de alguna web doméstica especializada en esos temas (LÖBER-HUZEL, Erben y Vererben in Spanien, 2015, pág. 41, en casos sencillos lo consideran aceptable, y hasta recomendable). Cargadas de cautelas y de advertencias, con cierto temor después de la andanada de la DGRN, pero las hacemos simplemente porque alguien las quiere hacer y no vemos razones para decirle que no puede. Que sirvan para mucho o para muy poco, probablemente dependa de futuros pronunciamientos de la DGRN, pero de «algo» siempre servirán. La cuestión es que lo sepa el interesado y decida en consecuencia.

  1. UNA VISIÓN RETROSPECTIVA Y PERSONAL DE UNA PRÁCTICA ARRAIGADA

Pero antes conviene recordar la finalidad práctica a la que servían estos testamentos. Aquí realmente se hace difícil ofrecer una visión única y completa. Normalmente dependía de la nacionalidad del interesado, de las normas de conflicto implicadas, del posible reenvío, incluso de la legislación española en última instancia involucrada, pues no era lo mismo operar con el trasfondo de la legítima «común», que hacerlo con la legítima «catalana» que es «pars valoris». En este punto recomendamos la lectura del resumen del recurso en la Res. 28/07/2016 (LA LEY 117098/2016), sobre todo para el caso de ciudadanos británicos y desde un territorio de derecho común. Pero nos vamos a centrar en nuestra propia experiencia personal en el territorio de la Comunidad Autónoma de Cataluña, sobre todo con ciudadanos alemanes, y por tanto con una legítima similar a la catalana.

Desde esa perspectiva, ni al autorizar este tipo de testamento, ni al formalizar la sucesión de los bienes en España con fundamento en el mismo, se buscaba un fraccionamiento de la herencia con incidencia en la ley aplicable a la sucesión. Cual fuera esa ley no iba a depender del hecho de haber otorgado un testamento sólo para los bienes radicados en España. En última instancia sería la ley de la nacionalidad (art. 9.8 Código Civil (LA LEY 1/1889) —CC—), sin perjuicio del posible —y discutido— reenvío a la ley española (art. 12.2 CC (LA LEY 1/1889)). No era este el objetivo que el testador perseguía con el testamento «local».

Tampoco esa finalidad era necesariamente disponer del patrimonio en España en forma muy distinta a como lo había hecho antes en su propio país, o pensara hacerlo en un futuro próximo. Cierto que, en ocasiones, el interés del extranjero por testar en España respondía a que en la disposición mortis causa otorgada en su país, por las razones que fuese —fácil imaginar de tipo fiscal— no le interesaba revelar que tenía una propiedad en España. Por eso el testamento en España aparecía entonces como la única forma de hacerlo. Pero en gran medida estas disposiciones eran un remedo de lo que ya habían hecho en «casa».

¿Qué sentido tenía exponerse a esa duplicidad? pues estrictamente documental por trámites venideros en el momento de aceptar e inscribir en el RP español la herencia —o legado, matización importante, v. infra—. Ante la dificultad de operar con documentación extranjera, que debía ser traducida y apostillada, el hecho de haber separado los bienes en España del resto, permitía solventar el procedimiento con la misma documentación que si se tratara de la herencia de un español, es decir, certificado —internacional— de defunción, certificado del Registro General de Actos de Última Voluntad español —RGAUV— y la copia autorizada del testamento español. Nada más. Con esto se podía inscribir la herencia —o legado— en el RP, que normalmente no demandaba más, en particular no exigía que la herencia en España se coordinara con la herencia en el país de origen. Incluso, sin inmuebles en Alemania, el interesado se ahorraba los gastos del Erbschein, pues no lo iba a necesitar en su país.

No obstante, la prudencia siempre es buena consejera y hacía conveniente una mínima indagación sobre la situación doméstica de la herencia del extranjero, sobre todo por razón de una posible legítima que fuera «pars bonorum». En función de esto podía ser aconsejable que también firmaran la escritura de herencia otros interesados, aunque no estuvieran llamados en el testamento español, o pedir información específica sobre la posible existencia de un testamento en aquel país, sobre todo cuando nos alejáramos mucho del círculo más íntimo de parientes. Pero la cuestión es que, ni se pretendía aplicar a la sucesión una ley que no fuera «la que tocaba», ni en muchas ocasiones se quería dar a los bienes en España un destino distinto al del resto del patrimonio hereditario. Era todo bastante más simple. Una cuestión de papeles.

Por la misma razón de prudencia, en el testamento del extranjero procurábamos evitar la calificación precisa de la atribución patrimonial, pues iba a depender de la ley aplicable finalmente a la sucesión. Dejando claro que el testamento estaba limitada al patrimonio en España, concebido a esos efectos como una totalidad (no sólo el apartamento, quizá la cuenta bancaria donde se pagaba el IBI y la comunidad del edificio), advertíamos que su calificación como herencia o legado iba a depender de dicha ley, y en todo caso se autorizaba al favorecido para tomar posesión por sí mismo de los bienes. También, para que el testador se sintiera libre de cambiar de opinión, y supiera que podía revocar el testamento cuando quisiera desde su país, sin tener que viajar a España para visitar —de nuevo— a un notario español, informábamos en el mismo de la posibilidad de anotar el testamento extranjero en nuestro RGAUV (art. 3.d) Anexo II del Reglamento Notarial (LA LEY 7/1944) —RN—, Convenio de Basilea de 1976, Res. 08/06/1970).

III. LA EXIGENCIA DE UN CERTIFICADO DE ÚLTIMAS VOLUNTADES EXTRANJERO

Si la práctica anterior, que era aceptada sin mayor problema por muchos RRPP, se ha visto comprometida, no es tanto por la entrada en vigor del Rgto., sino por la repentina decisión de la DGRN en Res. 01/07/2015 (LA LEY 121808/2015)de pasar a exigir con carácter general un certificado del RGAUV del país de la nacionalidad del causante, o acreditarse que en dicho país no existe dicho registro o que, por las circunstancias concurrentes en el caso concreto, no sea posible aportar dicho certificado. Cierto que la previa Res. 18/01/2005 ya había declarado que su aportación era una «medida oportuna y prudente, y casi obligada», pero se trataba de la tramitación en España de un acta notarial de declaración de herederos abintestato, donde parece lógico que antes de declarar quiénes son los herederos legales, se acometa por el notario una pesquisa para averiguar si los hay testamentarios (también fue el supuesto de la SAP de Las Palmas [4] de 30/06/2015 Rec. 238/2014 (LA LEY 149259/2015), que incluso amplía el ámbito de la indagación, pues «si al notario le constare que el fallecido ha residido gran parte de su vida en algún país distinto a España y al de que fuera nacional, lo razonable para emitir el acta de declaración de herederos ab intestato es que pida justificación documental … incluso de que no otorgó testamento en ese otro país»). Pero en el supuesto que ahora nos ocupa la situación es muy distinta, pues existe un testamento, y más en concreto un testamento español, testamento que no aparece revocado por otro otorgado en el extranjero según el certificado de nuestro propio RGAUV, y que además limita su eficacia a los bienes en España. No fue el caso de la citada Res. 01/07/2015, (LA LEY 121808/2015) donde se trataba de un testamento alemán, pero sí de la Res. 13/10/2015 (LA LEY 153354/2015), donde el testamento era español y la causante francesa, y la propia DGRN destaca que no constaba anotado de conformidad con el art. 6.2 Convenio de Basilea —del que España y Francia son parte— ningún testamento otorgado en Francia.

Ciertamente la DGRN ha dulcificado en parte esta exigencia, unas veces para conformarse con la declaración de un notario extranjero de haber hecho la consulta en el correspondiente registro, con indicación de su resultado, pero sin necesidad de adjuntar la certificación o informe (para un certificado de herencia expedido por notario holandés, v. Res. 21/03/2016 (LA LEY 19426/2016); para una acta de declaración de herederos belga, v. Res. 02/02/2017; (LA LEY 3233/2017) pero no le basta con una declaración genérica del notario extranjero, aunque aluda a la información obtenida o la documentación disponible, v. Ress. 29/07/2015 y 11/01/2017 (LA LEY 465/2017)), y más recientemente, ya para las herencias abiertas después de la entrada en vigor del Rgto, la importante Res. 10/04/2017 (LA LEY 24906/2017) permite prescindir de esa certificación del Estado de la nacionalidad, cuando la ley aplicable al ciudadano extranjero sea la española, normalmente por razón de su residencia habitual en España (no sería nuestro caso, centrado en el no residente). Por la misma razón, con el Rgto en vigor la certificación debería estar referida ahora al Estado de la última residencia habitual, y no al de la nacionalidad.

De todos modos, repárese en que esta limitación espacial de la pesquisa responde a un loable enfoque pragmático de la DGRN, pero se revela poco compatible con la razón de fondo esgrimida por ella misma, incluso con la SAP de Las Palmas antes citada. En teoría se trata de rastrear la posible existencia de una disposición mortis causa en los Estados con los que el interesado ha mantenido un vínculo vital que permita sospechar que —quizá— algo hizo en ese país. Si un ciudadano muy viajero tiene la rara costumbre de firmar un testamento en cada país que visita por vacaciones y colgar la foto de la firma en su cuenta de instagram, ha de contar con el riesgo de que su última disposición pase desapercibida en el país de la última residencia donde deba ejecutarse la sucesión. Lógicamente, la autoridad competente de ese país no puede emprender una investigación de alcance universal, pero no hay razón para descartar sin más esa posibilidad en el Estado de la nacionalidad, por más que la ley aplicable a la sucesión sea otra, y lo mismo respecto de otras residencias pretéritas que sean conocidas. Al limitar el rastreo la DGRN sucumbe a la necesidad de poner un listón, a sabiendas de que aún queda por encima espacio sin cubrir. Algo no muy distinto a lo que se venía haciendo con la misma práctica de la que ahora damos cuenta. Imposible la seguridad absoluta (quizá, por eso, el art. 28 Ley Hipotecaria (LA LEY 3/1946) —LH—), sólo se trata de fijar un límite razonable. Simplemente se ha subido el listón de la «razonabilidad», pero seguimos lejos de la cima. Guste o no, con esto habrán de convivir «las consecuencias legitimadoras que atribuye la inscripción registral» (argumento de la DGRN en las resoluciones citadas para justificar la exigencia del certificado).

La cuestión es que al generalizarse esta exigencia del certificado extranjero, también en presencia del testamento limitado a los bienes en España, este título sucesorio pierde en la práctica buena parte de la insularidad documental de la que había disfrutado hasta entonces, pues se hace necesario poner en relación el testamento de «aquí», con lo que hubiera sucedido «allí». La exigencia puede no tener mayor transcendencia si la certificación es negativa y el RP de turno se conforma, es decir, no pide la declaración de herederos legales o equivalente del país de origen («equivalencia» no siempre fácil de trazar; pensemos que el Erbschein alemán certifica quiénes son los herederos y su cuota, pero muchas veces no permite saber si se trata de herederos legales o testamentarios, pues no lo indica; incluso, cuando la cuota del viudo se incrementa por razón de una disposición propia del régimen económico matrimonial de participación, como el llamado Bonner Quart del § 1.371 Código Civil alemán —BGB—, tampoco se destaca en el Erbschein, con el consiguiente aumento en la base del impuesto de sucesiones, v. LÖBER-HUZEL, pág. 117). Cuando la sucesión no es legal sino testamentaria, tanto si la fecha de la disposición extranjera es anterior, como posterior a la del testamento en España, y una vez advertido de su existencia por el certificado, no es infrecuente que el RP insista ahora en la aportación del título extranjero para su confrontación con el testamento español (no obstante, en el caso de la Res. 04/07/2016 (LA LEY 98796/2016), con testamento de un ciudadano británico para sus bienes en España, el RP no parece que pidiera, y tampoco la DGRN insinúa que fuera necesaria, una declaración sobre la inexistencia de dicho registro, como sí ocurrió en la Res. 28/07/2016 (LA LEY 117098/2016)).

Súmese a esto que muchas veces tampoco resulta tan sencillo obtener una certificación de ese tipo. Quizá lo sea en el futuro cuando se complete la interconexión de los registros de disposiciones sucesorias y de certificados sucesorios europeos de los Estados miembros, medida complementaria a la aplicación del Rgto, en el contexto e-justicia, al menos para esos Estados. Por el momento, resulta de gran utilidad el portal europeo de ARERT/ENRWA (http://www.arert.eu/Information-sheets.html?lang=fr), que proporciona información para todos los Estados miembros de la UE. Por nuestra experiencia personal resulta fácil, incluso directamente para el notario español, obtener la información del registro belga o suizo (aquí lo bordan, hasta legalización y apostilla de la firma), pero mucho más complicado en otros casos (Res. 13/10/2015 (LA LEY 153354/2015) destaca las limitaciones del sistema francés, donde no es obligatoria la inscripción en un registro testamentario).

Bastante revelador es el caso alemán. Desde el 01/01/2012 funciona en Alemania el Zentrales Testamentsregister —ZTR— a cargo de la Bundesnotarkammer, pero su funcionamiento no es igual al RGAUV español. Su estructura y operatoria está regulada principalmente por la Ordenanza Federal Notarial (§§ 78 y ss BNotO), por la Ordenanza del propio Registro de Testamentos (§§ 7 y ss., ZTRV) y por la Ley sobre Jurisdicción Voluntaria (§ 347 FamFG). Se trata de un registro electrónico automático, donde se archiva la información que remiten los notarios y los juzgados sobre los testamentos cuya custodia se les ha encargado, o que han autorizado. La información disponible se envía directamente por el registro al tribunal sucesorio competente o al notario, tan pronto aquel recibe la comunicación del Registro Civil (Standesamt) del fallecimiento, y del § 78c BNotO no resulta que esta comunicación sólo proceda en los casos de tramitación del Erbschein. La comunicación es automática, y su contenido también se ha de tener en cuenta con ocasión de la apertura de un testamento, en su caso para «abrir» varios testamentos, cuando existan, por eso el protocolo de apertura del testamento también serviría como acreditación de su número y de la fecha. No obstante, en ausencia de Erbschein, y aunque tengamos un testamento notarial alemán con protocolo de apertura, el RP español muchas veces nos exige la certificación del ZTR, poniéndonos en una situación realmente difícil, pues el ZTR no suministra esa información directamente a particulares o notarios extranjeros, lo que obliga a tener que pedir el «favor» al notario alemán para que obtenga la información y nos la pase (anécdota: testamento alemán con protocolo de apertura; ante la insistencia del RP en aportar el informe del ZTR, el interesado al final se lía y tramita un Certificado Sucesorio Europeo).

Por otro lado, muchas veces los interesados no disponen de ese certificado como documento independiente, sino del certificado de herederos que en ocasiones debe expedirse, aunque haya testamento (testamento que entonces no será necesario aportar al RP, v. Ress. 21/03/2016 (LA LEY 19426/2016), 11/01/2017 (LA LEY 465/2017), 20/07/2015), o de la oportuna declaración de herederos ab intestato. La información requerida por la DGRN resultaría de ese título por la declaración del notario, o del funcionario extranjero que corresponda, pero no hay un certificado como tal que el notario español pueda incorporar a la escritura de herencia. A veces resulta tarea nada sencilla que el autor del documento base entienda qué demonios se le está pidiendo, y hasta se molesta por pensar que estamos poniendo en duda su declaración. Pero se lo pedimos para no tener que presentar en el RP, previa su traducción y correspondiente apostilla, toda la documentación remitida, que era justamente lo que se trataba de evitar con el testamento español. A todo esto, el escenario de tan fluidos intercambios transnacionales entre colegas suele ser el de un extranjero que aprovecha sus vacaciones para «arreglar» papeles en España, feliz cuando te entrega la copia simple del testamento español que hicieron sus padres, y al que hay que decir «pues va ser que no», casi siempre en el límite —o directamente superado— el plazo de pago de los impuestos.

En gran medida aquí está el verdadero obstáculo práctico que enfrentan estos testamentos, y con el habrá que pechar, pues no queda otra una vez reforzado el estándar de exigencia, pero la DGRN parece que ha decido añadir otros nuevos obstáculos de mucho mayor calado, que socavan la misma posibilidad de su existencia, y aquí ya empezamos a disentir.

  1. EL PRETENDIDO OBSTÁCULO DE LA LEY APLICABLE A LA SUCESIÓN

Aunque la DGRN no lanza la acusación con claridad, entre líneas parece insinuar que esta modalidad testamentaria territorialmente limitada podría ir en contra del principio basilar del Rgto de la unidad de la ley aplicable a la sucesión, pero, sinceramente, no vemos cómo podría darse esa contrariedad. Disponer mediante testamento en España de los bienes situados en nuestro país, por sí solo no implica que el testador quiera aplicar a esa fracción de su patrimonio la ley española, separándola así de la ley aplicable al resto de la sucesión, con un resultado escisionista que ahora se rechaza —sin perjuicio del posible reenvío, en los acotados términos del art. 34 Rgto (LA LEY 13239/2012)—. La ley aplicable a la «totalidad» de la sucesión seguirá siendo como regla la de la última residencia habitual —art. 21.1 Rgto (LA LEY 13239/2012)— y esa ley será aplicable al patrimonio en España, y también al situado allende nuestras fronteras. La objeción no se sostiene, porque no es éste el resultado útil perseguido por ese testamento.

En el momento de otorgar el testamento habremos de tener en cuenta la aplicación de dos leyes. De un lado la relativa a la forma, cuestión que hemos de resolver con arreglo al Convenio de la Haya de 05/10/1961 sobre los conflictos de leyes en materia de forma de las disposiciones testamentarias (LA LEY 49/1961) —art. 75 Rgto (LA LEY 13239/2012)—, y que salva la validez formal del testamento, entre otros criterios, por aplicación de «la ley interna … del lugar donde el testador hizo la disposición». Aquí ningún problema. Por otro lado, en cuanto al contenido de la disposición mortis causa, sobre la base de la información que suministre el mismo testador, el notario habrá de anticipar la ley que debiera aplicarse a la sucesión, como si el causante «hubiese fallecido en la fecha de la disposición» —art. 24.1 Rgto (LA LEY 13239/2012)—, y en función de ese dato asesorarle. Pero siempre desde la «única» ley aplicable al contenido y sin que el otorgamiento en España presuponga la vigencia de ley española. Ahora bien, la intensidad de ese asesoramiento por parte del notario español dependerá de su conocimiento de la ley extranjera aplicable, y puede que en ese momento no sea mucho. De ser así, y como solemos ver en los documentos notariales alemanes cuando tienen por destino España, convendrá advertir al testador sobre esta circunstancia y decirle que busque asesoramiento más específico en su país. La injerencia de la ley extranjera en ese momento puede ser aún mayor, siempre que el notario conozca lo suficiente esa ley y se atreva con una forma testamentaria propia de la misma (de conformidad con el Convenio de la Haya, la disposición testamentaria también será válida en cuanto a la forma, si responde a la ley de la nacionalidad o de la residencia habitual en el momento de la disposición). Por ejemplo, matrimonio de alemanes que otorgue ante notario español un testamento mancomunado del § 2.265 BGB. Pero, insistimos, en ese momento se trata de una posibilidad, sujeta al conocimiento que el notario español tenga de la ley extranjera «anticipadamente» aplicada. Será después, en el momento de ejecutar ese testamento en España, es decir, de aceptar la herencia —o legado— de los bienes aquí situados, cuando la «conveniencia» de saber, se convierte para el notario español en imperativo de «conocer», pues entonces el notario ya no asesora, sino que autoriza con arreglo a la ley aplicable, y para formar su juicio no le queda otra que identificar inequívocamente esa ley y probar su contenido en los términos que resultan de la doctrina de la DGRN (Res. 11/01/2017 (LA LEY 465/2017)). Pero esa ley no será la española, sólo porque el testamento fuera español, sino la que corresponda según el Rgto.

Cuestión distinta es cómo puede interferir el testamento español en la posible elección de la ley aplicable del art. 22 Rgto (LA LEY 13239/2012), pero tampoco hay motivo para rechazar la elección en una disposición mortis causa hecha en Estado distinto al de la residencia habitual o de la nacionalidad, y aunque dicha disposición sólo rija para el patrimonio en el país del otorgamiento. A pesar de esta última restricción, la elección de la ley nacional tiene carácter general, pues se trata de una disposición autónoma y distinta, que sólo puede hacerse para el conjunto de la sucesión, y así se habrá de advertir por el notario. Ciertamente resultará un poco extravagante que un alemán con residencia habitual en Francia y apartamento playero en España aproveche sus vacaciones veraniegas para hacer la professio iuris a favor de la ley alemana ante un notario español, sobre todo por el riesgo de que las autoridades francesas al final no se enteren, pero tampoco está prohibido.

Más complejo en el caso de una elección tácita indubitada deducible de los términos en que se ha hecho la disposición, porque el causante hace referencia a determinadas disposiciones específicas de la ley del Estado de su nacionalidad o haya mencionado explícitamente de otro modo esa ley (Considerando 39 Rgto (LA LEY 13239/2012)). Aquí el carácter parcial de la disposición provoca más dudas. Imaginemos un español con vecindad civil catalana pero residente en Alemania. Con ocasión de otorgar un testamento sólo para sus bienes en España deshereda a uno de sus hijos por la causa de desheredación prevista en el art. 451-17 Código Civil de Cataluña (LA LEY 9352/2008) —CCC— (ausencia de relación familiar por causa exclusivamente imputable a los hijos). A pesar de la limitación territorial de la disposición mortis causa, la situación es la misma que antes, y precisamente por el principio de que una sola ley ha de regir la totalidad de la sucesión, esa disposición «a la catalana» también habría de servir para determinar la ley aplicable al patrimonio en Alemania (Res. 04/07/2016, (LA LEY 98796/2016) donde se considera hecha la elección por la ley inglesa, porque la disposición respondía a la libertad de testar propia de su nacionalidad; más interés presenta la Res. 15/06/2016 (LA LEY 84177/2016), pues el testamento sólo instituía heredera para los bienes en España). No sólo eso, también la misma desheredación, que ha de servir para todo el patrimonio del causante, pues no cabe desheredar por partes o por países. De nuevo, el problema se podrá plantear en Alemania, pues las autoridades alemanas no reciben de oficio información de nuestro RGAUV, pero es un asunto que no debe ocuparnos aquí, y en todo caso ya se encargarán de resolverlo los propios interesados (en nuestro ejemplo, los favorecidos por la desheredación del hijo).

  1. EL PRETENDIDO OBSTÁCULO DE LA UNIDAD DEL TÍTULO SUCESORIO

Más fuste presenta la otra objeción, que sí explicita la Res. 15/06/2016 (LA LEY 84177/2016) cuando señala que por esta vía se dividen los títulos testamentarios, «para el patrimonio en España y otros Estados», por más que la ley aplicable siga siendo una y la misma para todos los bienes, con independencia de su situación, pero es un reparo que tampoco convence. Que el escenario ideal sea la unificación de todas las atribuciones mortis causa en un mismo acto de disposición, para evitar así dudas sobre su interpretación, vigencia y posibles revocaciones, no significa que el interesado tenga prohibido fragmentar esas disposiciones por la vía de separar atribuciones universales y atribuciones particulares. Es algo que resulta evidente en nuestro propio ordenamiento jurídico interno. Tomemos el caso catalán, donde el testamento ha de contener la institución de heredero, pero es posible ordenar legados sobre bienes concretos al margen del testamento y por medio de un codicilo (art. 427-1 CCC (LA LEY 9352/2008)). Este codicilo sería compatible, incluso, con la eventual sucesión ab intestato, en ausencia de testamento donde se nombrara heredero. A partir de aquí se habrá de comprobar en cada caso la posible subsistencia del codicilo de haber testamento posterior (art. 422-12 CCC (LA LEY 9352/2008)). Fuera de Cataluña, en el ámbito del CC, donde no está prevista la figura del codicilo, el testamento también puede limitarse a disponer de algunos bienes mediante legados, sin instituir heredero, en cuyo caso habrá de compatibilizarse con la sucesión legal (art. 912 CC (LA LEY 1/1889)), con parecidos problemas en orden a una posible futura revocación o pervivencia (art. 739 CC (LA LEY 1/1889)).

Si esta situación de posible «división» en la atribución mortis causa ya nos resulta familiar en el ámbito nacional, no vemos inconveniente en que un no residente también pueda disponer a título particular de sus bienes en España a favor de determinadas personas, dejando al título sucesorio de su país —o su ausencia— la fijación de los posibles herederos, en su caso legales. Nosotros podemos darle a la atribución el nombre de legado, sin perjuicio de que la calificación final corresponda a la ley aplicable a la sucesión, cuando llegue el momento de aceptarlo (v. § 2.087 BGB; pero si el valor del inmueble en España absorbe casi todo el valor de la herencia, puede entenderse como institución de heredero con cláusula particional, v. LÖBER-HUZEL, pág. 35). Y respecto del acto de disposición en sí, háblese abiertamente de codicilo donde sea posible por la regla locus regit actum, o de testamento sin más, pero con un contenido circunscrito a instituir la manda (de testamento codicilar habla el notario recurrente en la Res. 01/03/2005 (LA LEY 11455/2005)). En este sentido resulta de gran interés la Res. 07/10/2010 de la Direcció General de Dret i d’Entitats Jurídiques —DGDEJ—. En el caso una mejicana había otorgado en Barcelona un codicilo en el que nombraba a una persona heredera universal, pero sólo de los bienes en territorio español, si bien lo hacía como complemento de un testamento anterior. Interpretando la disposición de acuerdo con la verdadera voluntad de la testadora, la DGDEJ concluye: «la limitación de la disposición del codicilo a los bienes existentes en territorio español prima sobre la pretensión de que se trataba de una institución de heredero y esta circunstancia junto con la voluntad de mantenimiento del testamento … y la declaración de que el codicilo sólo complementaba el testamento no dejan opción a considerar que existía una voluntad de cambiar aquel testamento por una nueva disposición que nombrara a una sola heredera. La voluntad de la causante se limitaba a establecer un legado de una universalidad de cosas —los bienes existentes en el Estado español—».

No procede ahora un repaso de Derecho comparado, pero no parece que esa atribución separada a título particular encuentre muchos inconvenientes en otros Ordenamientos próximos al nuestro (un ejemplo en la Res. 26/07/2016 (LA LEY 115856/2016), anterior al Rgto. donde el causante, de nacionalidad eslovaca, había dispuesto por testamento —en su país— sólo de un inmueble, lo que determinaba que el resto de la herencia quedara para los herederos legales). Información al respecto se puede encontrar en el portal e-justice.

  1. EJECUCIÓN DEL LEGADO CIRCUNSCRITO A LOS BIENES EN ESPAÑA

Tras este circunloquio, al final hemos vuelto a la casilla de partida. Dejemos de hablar de heredero para los bienes en España y hagámoslo de legatario, y allí donde sea posible le damos al instrumento el nombre de codicilo. Nada de esto parece objetable. Pero la cuestión práctica sigue siendo la misma: ¿qué papeles ha de traer de su país el interesado en la sucesión y quiénes han de concurrir con él a la entrega del legado? ¿puede hacerlo por sí solo el legatario sobre la base del testamento/codicilo español? Los problemas que, como regla, quiere evitar el hipotético testador extranjero, no cambian porque a la disposición le demos un nombre u otro, y si al final vamos a necesitar lo mismo y a los mismos que si no hubiera hecho testamento/codicilo en España, realmente poco se ahorra, y quizá no tenga mucho sentido el otorgamiento en España.

En este punto podemos distinguir entre la cuestión fundamental que abordamos en este epígrafe, y otras cuestiones secundarias que tratamos en el siguiente. La primera enlaza con una cuestión que ya era muy controvertida antes del Rgto, y que tampoco parece estar definitivamente aclarada después del mismo. Se trata de la intervención que han de tener los herederos en la entrega del legado, o dicho de otra forma, si el legatario puede tomar posesión por sí mismo de los bienes e inscribir el legado en el RP sin contar con aquellos. Está claro que la respuesta se revela fundamental para decidir sobre la autonomía de la atribución en España.

En el plano registral el tema se regula en el art. 81 RH (LA LEY 3/1947), y conviene recordar que este ámbito tiene la suficiente autonomía para atraer la competencia de la DGRN en la resolución de un recurso gubernativo contra la calificación del RP, aunque la cuestión de fondo se regule por el derecho civil catalán (Res. 16/03/2017 (LA LEY 16379/2017)). No es un detalle irrelevante por lo que después diremos a propósito del alcance de la lex registrationis. Pero ahora interesa que dicho art. 81.a) RH (LA LEY 3/1947) hace posible la inscripción a favor del legatario de inmuebles específicamente legados, en virtud de «escritura de manifestación de legado otorgada por el propio legatario, siempre que no existan legitimarios y aquél se encuentre facultado expresamente por el testador para posesionarse de la cosa legada». La citada Res. 16/03/2017 matiza, incluso, la alusión del precepto reglamentario a los legitimarios, al señalar que no puede entenderse referida al legitimario del derecho catalán, «habida cuenta de la naturaleza de la legítima, que únicamente confiere el derecho a obtener en la sucesión del causante un valor patrimonial que este puede atribuirles por cualquier título, de suerte que el legitimario es un simple acreedor del heredero» (razonamiento perfectamente extensible a ordenamientos extranjeros cuya legítima presente naturaleza similar). Con arreglo a esto, en ausencia de legitimarios, o de legítima que sea «pars bonorum», bastaría con que el legatario hubiera sido facultado expresamente para posesionarse de la cosa legada en el testamento/codicilo para obtener la inscripción de la escritura otorgada por sí solo (por faltar esas condiciones, no se admite en Ress. 16/03/2017 (LA LEY 16379/2017), 5/04/2016, 21/09/2015). Respecto de los acreedores no se plantea problema, ya que ningún beneficiario de una disposición mortis causa está a salvo de la acción de un acreedor de la herencia.

Cuando la sucesión presente un elemento internacional, antes del Rgto gozaba de gran predicamento la postura que separaba los aspectos estrictamente sucesorios, que debían someterse a la ley aplicable a la sucesión, de aquellos otros atinentes a la relación jurídico-real, en especial cuando el legado es de la propiedad de un inmueble en España, que se consideraban sometidos a la lex rei sitae, y con mayor razón aún para los requisitos de acceso al RP. Desde esta perspectiva, aunque el legado sólo tuviera eficacia obligacional según la lex causae, la adquisición por el legatario y la inscripción en el RP español debían someterse al art. 81 RH, (LA LEY 3/1947) con una notable facilitación en ausencia de legítima concebida como pars hereditatis y siempre que se contara con la autorización del testador (en el caso de la Res. 07/03/2010 de la DGDEJ faltó la autorización). En este sentido la antes citada Res. 26/07/2016, respecto de una posible inscripción por instancia, señala que los requisitos y práctica de los asientos es competencia exclusiva del Estado donde radique el RP, y por eso, con independencia de lo que establezca la ley material, «corresponde a la legislación española aceptar la instancia si es en efecto única interesada en la sucesión, y a la legislación eslovaca, debidamente probada, establecer si en efecto es heredera única sin limitación» (en nuestro caso, la limitación resultaría de las legítimas, y la posibilidad de inscripción de la autorización concedida por el testador). Más clara, y con referencia a la situación post Rgto, la Res. 21/03/2016 (LA LEY 19426/2016) declara: «se trata de determinar los requisitos formales precisos para el acceso de la transmisión mortis causa al Registro de la Propiedad español cuestión que … antes y después de la aplicación del Reglamento se rige, por el art. 14 LH, (LA LEY 3/1946) y por sus concordantes artículos reglamentarios» [entre ellos, el art. 81.c)] (LA LEY 3/1947)

Con el Rgto la situación de fondo resulta algo más compleja, pues, aunque la naturaleza de los derechos reales y los requisitos de inscripción se excluyen de su ámbito de aplicación (art.1.2 k) (LA LEY 13239/2012) y l); (LA LEY 13239/2012)Considerando 19, «en caso de que, por ejemplo, la adquisición de un derecho sobre un bien inmueble deba ser inscrita con arreglo al Derecho del Estado miembro en que esté situado el registro para producir efectos erga omnes o para la protección legal del negocio, el momento de dicha adquisición deberá regirse por el Derecho de ese estado miembro» [subrayado nuestro]), el art. 23.2.e) (LA LEY 13239/2012) dispone que la ley aplicable a la sucesión rige «la transmisión … a los legatarios, de los bienes, derechos y obligaciones … incluidas las condiciones y los efectos de la aceptación o renuncia … del legado» (Considerando 47 (LA LEY 13239/2012), «la ley aplicable a la sucesión debe determinar quiénes son los beneficiarios en una sucesión determinada. En la mayoría de los ordenamientos jurídicos, el término “beneficiarios” comprende a los herederos y legatarios, así como a los legitimarios, aunque, por ejemplo, la posición jurídica de los legatarios no sea la misma en todos los sistemas jurídicos. En algunos ordenamientos jurídicos el legatario puede recibir una participación directa en la herencia, mientras que en otros sistemas jurídicos el legatario solo adquiere un derecho de reclamación contra los herederos» [subrayado nuestro]).

Aunque justamente en sentido inverso al que ahora nos interesa, idéntico debate se ha suscitado en Alemania. Como quiera que el BGB reputa todo legado como obligacional (§ 2.174), generando un derecho a exigir la prestación del objeto legado, aunque la ley nacional aplicable a la sucesión internacional lo admitiera como legado con eficacia real per vindicationem (p. ej., art. 649.II CC italiano), respecto del inmueble situado en Alemania antes del Rgto se producía una auténtica degradación del mismo, pues pasaba a ser sólo con eficacia obligacional per damnationem, haciendo necesaria la entrega por parte del heredero o albacea (sentencia del BGH de 28/09/1994; informe del DNotI número 1435; PALANDT, BGB, 1998, pág. 2.279). Con el Rgto la polémica está servida, pues de entender que la adquisición del legado está exclusivamente sujeta a la ley de la sucesión, aquella otra ley correspondiente a la situación del inmueble o al RP alemán no podrá degradar la eficacia del legado, facilitando entonces su inscripción (información en LAUKEMANN, «Die lex rei sitae in der europäischen Erbrechtsverordnung-Inhalt, Schranken und Funktion», Working Paper 2014/2 accesible en http://www.mpi.lu; consideran que el efecto real del Vindikationslegat es incompatible con el RP alemán, porque este Derecho lo desconoce, y la adquisición de la propiedad ha de sujetarse a las reglas generales de los §§ 873 y 925, lo que hace necesaria una adaptación en los términos del art. 31 Rgto (LA LEY 13239/2012), PRÜTTING/WEGEN/WEINREICH, BGB, 2017, pp. 3.013 y 3.488).

Nosotros tenemos el mismo problema, sólo que al revés. Suponemos que tarde o temprano se acabará planteando ante la DGRN, y quizá al final ante el Tribunal de Justicia de la UE. De mantener la primacía del art. 81.a) RH, (LA LEY 3/1947) a despecho de la eficacia del legado según la ley aplicable a la sucesión, para formalizar e inscribir la adjudicación, sin necesidad de contar con los herederos, bastará con haber obtenido la autorización del testador para la auto-entrega y que las legítimas no sean un impedimento. En otro caso, habrá que indagar en la ley aplicable sobre la posibilidad de esa adjudicación, de acuerdo con la eficacia del legado según esa misma ley. En ambas situaciones el notario habrá de recabar la oportuna prueba del Derecho extranjero, o hacer la oportuna comprobación y aseverarlo él mismo. Recordemos en tal sentido que el mismo notario autorizante puede actuar como autoridad idónea para probar el Derecho extranjero ante el RP de acuerdo con el art. 36 RH (LA LEY 3/1947)(destaca la Res. 11/05/2016 (LA LEY 57690/2016) cómo la Ley 29/2015, de 30 de julio, de Cooperación Jurídica Internacional en Materia Civil, no modifica ni afecta al art. 36 RH). Se daría entonces la circunstancia de que el notario aplica para sí ese Derecho extranjero, al mismo tiempo que lo prueba para otro funcionario que interviene después. La cuestión es cómo ha de redactarse la escritura para entender realizada, bajo la exclusiva responsabilidad del notario autorizante, la alegación de la ley extranjera, pues hay una diferencia importante entre tener que acreditar el Derecho extranjero para su aplicación directa por el RP, que puede requerir cierta exhaustividad en la exposición, y darle en cambio al RP el Derecho extranjero ya aplicado en el caso concreto, con la manifestación de que esa aplicación es correcta, por conocimiento de quien así lo declara (un buen ejemplo lo encontramos en la SAP de Madrid [13] de 16/10/2012 Rec. 357/2012 (LA LEY 190213/2012), donde el RP no admite un documento unido denominado affidavit expedido por un abogado de New York, a pesar de la declaración del notario autorizante de la escritura de que con dicho documento quedaba suficientemente acreditada la legislación aplicable y la no vulneración de su Derecho). El problema muchas veces es formal, de pura redacción. La propia DGRN ha admitido que valga la simple declaración hecha por el notario de conocer suficientemente el Derecho extranjero, con remisión al título sucesorio que se aportaba (en el caso, acta de declaración de herederos), sin indicación de precepto legal alguno (Res. 07/07/2011) (LA LEY 152275/2011). Otras se ha conformado con que el notario dijera que le constaba por notoriedad una determinada situación legal (régimen matrimonial de separación de bienes), pero, de nuevo, sin cita de preceptos legales, y mucho menos prueba del sentido, alcance e interpretación actuales atribuidos por la jurisprudencia del respectivo país (Res. 26/08/2008). Pero en resoluciones recientes la DGRN ha rechazado que la simple afirmación del notario de conocer el Derecho extranjero que sirve de fundamento a su autorización vincule al RP (Res. 26/06/2011). Incluso, en un sentido aún más formalista, tampoco acepta la cita expresa de preceptos legales extranjeros en la escritura como fundamento de la autorización, si no va acompañada de una declaración formal por parte del notario de conocer los mismos preceptos que se citan y que se han cumplido los requisitos legales en su totalidad (Ress. 02/03/2012 (LA LEY 46887/2012), 15/02/2016). Cuando el Derecho extranjero se haya probado de alguna de las formas indicadas, si el RP disiente del resultado final favorable plasmado en la escritura, ya lo será en cuanto al Derecho aplicable, y por razón de su conocimiento propio, de ahí que entonces deba motivar su calificación negativa basándose en la interpretación de aquél, sin que sea suficiente una referencia genérica a la falta de prueba del Derecho extranjero (Ress. 09/05/2016 (LA LEY 57165/2016), 20/07/2015 (LA LEY 127477/2015), 20/07/2015). Señalar, por otro lado, que la DGRN parece poner en duda la posibilidad de que el mismo notario autorizante de la escritura emita ese informe cuando se trate de cuestiones opinables en las que ha tomado partido por razón de esa misma autorización (Res. 26/06/2012 (LA LEY 135286/2012)). No obstante, para detectar que se trata de una cuestión opinable y negar la validez probatoria del informe, el mismo RP habría de conocer el Derecho extranjero por otro medio, lo que convierte la discrepancia en material o de fondo.

VII. OTRAS POSIBLES VENTAJAS DE ESTA DISPOSICIÓN MORTIS CAUSA

Por todo lo anterior, creemos que la principal ventaja práctica de la disposición codicilar en España vendrá determinada por el alcance del art. 81.a) RH (LA LEY 3/1947) y su coordinación con la ley aplicable a la sucesión respecto de la eficacia de una atribución a título singular. Tanto es así, que una combinación favorable de todas las circunstancias indicadas permitiría una adjudicación directa sobre la base de la disposición otorgada en España, sin la intervención de otros interesados. En caso contrario, si la entrega ha de correr a cargo de los herederos, será necesario que estos acrediten su condición de tales con la correspondiente documentación, normalmente extranjera. De todos modos, ni siquiera con la interpretación anterior más favorable a la autonomía del legado, se consigue que el compartimento sea por completo estanco, pues subsiste la necesidad de obtener información del RGAUV extranjero, al menos para cerciorarse de la no revocación de la disposición española. La completa autonomía en la formalización que antaño se buscaba con estos testamentos en España se convierte ahora en un desiderátum difícilmente alcanzable, apenas imaginable cuando no exista RGAUV en el país de la última residencia, y aún esta inexistencia tendría que acreditarse.

A pesar de ello, el testamento/codicilo en España puede presentar otra ventaja práctica, tampoco desdeñable. Como se trataría de una atribución a título singular, el título sucesorio del favorecido realmente es la disposición española. El notario habrá de comprobar que no ha sido revocada en el extranjero, y en su caso quiénes son los herederos o legitimarios implicados, cuya intervención —quizá— sea necesaria. Para ello se deberá traer de fuera el certificado sucesorio, el último testamento, la declaración de herederos, y en general la documentación que sea pertinente. Ahora bien, se trataría de la documentación necesaria para comprobar las circunstancias de la sucesión, pero no son propiamente el título sucesorio abstracto sobre el que se asienta la adjudicación a favor del legatario, que en realidad es el testamento/codicilo español. La cuestión podrá parecer muy de matiz, pero puede tener su importancia práctica gracias a la muy desafortunada Res. 11/01/2017 (LA LEY 465/2017). No vamos a reiterar aquí la crítica que ya hemos hecho de esta resolución en otro lugar [«Liberté, égalité et responsabilité (por si acaso: libertad, igualdad y responsabilidad)», El Notario del Siglo XXI, 72, 2017], sólo recordar que —en contra de sus propios antecedentes, Ress. 02/08/2011 (LA LEY 181932/2011), 07/07/2011 (LA LEY 152275/2011)—, la DGRN no admite la traducción parcial del título sucesorio hecha por el notario a los efectos de la inscripción en el RP, a pesar de que el notario formulaba un testimonio en relación, donde asumía la responsabilidad por la irrelevancia de lo omitido en la traducción. Acatando —a regañadientes— esta infausta doctrina de la DGRN, en nuestro caso la documentación extranjera no constituye propiamente el título sucesorio del legatario, por más que sea necesaria para determinar otras circunstancias de la sucesión, con incidencia en el otorgamiento. Siendo así, cuando el notario conozca el idioma en el que estén redactados esos documentos, podrá extender el correspondiente testimonio sólo en relación con los datos que interesen al otorgamiento de la escritura, sin necesidad de aportar la traducción completa. Por ejemplo, identificar a los herederos testamentarios o legales a quienes corresponde la entrega, o que el testamento extranjero posterior expresamente salvó la vigencia del previo español. El RP nada más necesita para calificar de manera integral el título sucesorio del legatario («no sólo la legalidad de las formas extrínsecas, sino también la capacidad del otorgante, y la validez de las cláusulas testamentarias», Ress. 16/11/2015 (LA LEY 183525/2015), 12/11/2015 (LA LEY 183521/2015)). Son circunstancias relevantes para su ejecución, y por eso han de resultar de los títulos oportunos, pero respecto de ellos el conocimiento por el RP podría ser a través de la traducción selectiva y en extracto del notario. Es una ventaja práctica que puede perder interés, bien porque la DGRN rectifique en el futuro su errónea doctrina de la Res. 11/01/2017 (LA LEY 465/2017), bien porque reincida en el error y tampoco acepte la traducción parcial de ese otro título. Anhelamos que sea por la primera razón.

VIII. INCONVENIENTES PRÁCTICOS DE ESTA DISPOSICIÓN MORTIS CAUSA

Junto a las ventajas prácticas de esta disposición en España, ciertamente muy desmedradas en comparación con el pasado, y en gran medida sujetas a la incertidumbre de futuros pronunciamientos de la DGRN, tampoco cabe negar que presenta algunos inconvenientes. De entrada, en el momento mismo de su otorgamiento, pues la necesidad de coordinar ab initio esta disposición singular con el resto de la sucesión universal, puede plantear problemas cuando el disponente venga de algún modo limitado por alguna disposición previa otorgada en su país. En ese momento la única fuente de información será el mismo interesado, pero el notario español habrá de conocer antes la ley presuntiva aplicable a la sucesión, siquiera para saber sobre qué ha de preguntar. Pensemos, por ejemplo, en un matrimonio alemán que hubiera otorgado un testamento mancomunado en Alemania, el cual puede limitar —y mucho— la facultad de revocación ulterior según se trate de wechselbezügliches-, gegenseitiges-, o berliner- Testament —§ 2.271 BGB—. Con mayor razón aún si se trata de un contrato sucesorio (LÖBER-HUZEL, pág. 50, insisten en que el testamento español puede acabar siendo nulo; recordemos el caso de la STS 08/10/2010 Rec. 313/2007 (LA LEY 171472/2010), donde se declara la nulidad del testamento español otorgado por la viuda, en clara contradicción con un testamento conjunto alemán anterior, que expresamente limitaba la revocación o modificación unilateral). En una situación así, quizá no sea lo más aconsejable un testamento unilateral de cada uno, por mucho que se limite a un legado de los bienes en España y ambos presenten idéntico contenido.

Pero el mayor problema surge después del otorgamiento, por otras disposiciones futuras del interesado en el país de su residencia que puedan entrar en conflicto con la anterior. Nada que decir cuando su deseo sea revocar el testamento/codicilo español, pero puede ocurrir que esa revocación se produzca de forma inadvertida, por el mero hecho de haber otorgado otro nuevo, sin haber dejado a salvo la disposición singular hecha en España, alterando con ello el plan trazado por el causante. Si tomamos el ejemplo alemán, el otorgamiento de un testamento invalida el anterior en la medida que el posterior esté en contradicción con el anterior —§ 2.258 BGB—, contradicción que no siempre será tan fácil de concretar. Conviene, por eso, advertir al otorgante en el testamento/codicilo español sobre esa circunstancia. Incluso, tampoco nos parece fuera de lugar que fije en el mismo una pauta interpretativa por la cual el legado sólo se entienda revocado cuando en la futura disposición así se haga constar expresamente, o se revoquen de forma genérica todas las disposiciones anteriores, pero no por el mero hecho de otorgar otro nuevo, siempre que ambas disposiciones sean compatibles por razón del contenido (mucho más lejos propone llegar nuestro compañero MARTORELL, «¿Aportación del certificado de últimas voluntades extranjero? Una solución notarial», Notario del Siglo XXI, 74, 2017, al sugerir una cláusula en el mismo testamento que presuma su eficacia, sin necesidad del certificado extranjero, siempre que su revocación no resulte del RGAUV español).

Nos van a permitir una anécdota propia que refleja muy bien estos problemas de coordinación. Matrimonio alemán sin hijos que formaliza en su país un testamento conjunto instituyéndose recíprocamente herederos, con sustitución a favor de un sobrino. Apenas unos meses más tarde otorga cada uno testamento notarial en España en los mismos términos, pero sin hacer la salvedad de que el testamento estaba limitado a los bienes en España. Fallece el marido. Con posterioridad la esposa otorga dos nuevos testamentos notariales en Alemania, en los que nunca menciona el inmueble en España, y menos aún el testamento español. En el último instituye heredero al hijo de aquel sobrino, y tiene especial interés en revocar expresamente todos sus testamentos anteriores, pero, aunque habla de «todos», sólo menciona los testamentos ante notario alemán. En este caso, la contradicción con el testamento español es clara, pues no se había dispuesto una atribución singular en España, sino universal para todo el patrimonio. A pesar de ello, los interesados tenían tan clara la voluntad real de la testadora respecto del inmueble en España, que la «recuperan» mediante la donación del hijo al padre, con los consiguientes gastos añadidos. Quizá, si el testamento se hubiera limitado al inmueble en España, existiría base para sostener su continuidad como legado compatible con el último testamento alemán.

De todos modos, aunque así se hubiera hecho por este matrimonio, y cualquiera que sea la postura sobre la aplicación del art. 81.a) RH (LA LEY 3/1947) que se adopte, en este caso la prudencia aconsejaría siempre la entrega del legado por el heredero, por mucho que no haya legitimarios y el testador hubiera podido autorizar la auto-entrega, pero sólo por una cuestión de prudencia en la interpretación del testamento, pues la atribución sucesoria parece clara. La intervención de todos los posibles interesados puede aclarar situaciones dudosas, pero nunca cambiar los términos de la atribución, pues esto habría de discurrir por vías ajenas a la sucesión (en este sentido resulta muy curiosa la Res. 20/07/2016, donde propiamente es el RP —y la DGRN confirma— quien cambia los términos de aquella por razón del orden público español —discriminación en la cuota en contra de la mujer—; la DGRN no excluye que al final se pueda llegar al resultado «discriminatorio», pero para ello se «tiene que ceder, donar o renunciar a favor del coheredero sus derechos» —en el caso, recurre precisamente la discriminada—; al final, si tienen que acudir a una donación, la auténtica favorecida por el orden público sería la Administración tributaria española).

  1. CONCLUSIÓN

La conclusión final es que estas disposiciones mortis causa, en nuestra opinión, ni son incompatibles con el Rgto, ni deben ser erradicadas por sí mismas de nuestra práctica notarial. Cuestión distinta es que de facto terminen desapareciendo si no aportan una ventaja práctica tangible en el momento de la adjudicación, y ya hemos visto que esas ventajas no pueden consistir en desvincular la disposición española de lo hecho en el país de origen, haciendo inevitable el aporte de documentación procedente del mismo. Tanto en el momento del otorgamiento del testamento, como después en el de la adjudicación, el notario habrá de esmerarse en la averiguación y aplicación del Derecho extranjero que corresponda, pues debe engastar esta disposición singular en la sucesión universal del causante en los términos de la —única— ley aplicable a la misma, pero sin desconocer las especialidades de la legislación registral española, cuyo alcance en algún punto concreto todavía está por determinar. Una auténtica labor de orfebrería jurídica. De todos modos, algunos trámites sí que pueden simplificarse, aunque al final sólo se trate de algo tan modesto como evitar la traducción íntegra de un documento extranjero. Conocedor de la situación, que el mismo interesado decida si vale la pena hacerlo.

NOTA FINAL.- A este artículo seguirá en las próximas semanas un estudio comparativo de la legislación de varios Estados europeos en aquellos puntos que resulten de interés para los temas tratados (RGAUV, posible atribución singular, eficacia real/obligacional, naturaleza legítima, revocabilidad).

¿Sirve de algo el testamento en España de un no residente sólo para sus bienes en nuestro país?

Adelantamos como noticia el comentario del mes.

¿Sirve de algo el testamento en España de un no residente sólo para sus bienes en nuestro país?

Ricardo CABANAS TREJO

Leticia BALLESTER AZPITARTE

Notarios

Diario La Ley, Nº 9061, Sección Doctrina, 16 de Octubre de 2017, Editorial Wolters Kluwer

LA LEY 12728/2017

Normativa comentada

Regl. 650/2012 UE, de 4 Jul. (competencia, ley aplicable, reconocimiento y ejecución de resoluciones, aceptación y ejecución de documentos públicos en materia de sucesiones mortis causa y creación de un certificado sucesorio europeo)

RD 24 Jul. 1889 (Código Civil)

TÍTULO PRELIMINAR. De las normas jurídicas, su aplicación y eficacia

CAPÍTULO IV. NORMAS DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

Artículo 9

8.

D 14 Feb. 1947 (Regl. Hipotecario)

ANEXO

TÍTULO II. De la forma y efectos de la inscripción

Inscripciones de capitulaciones matrimoniales, de herencia y de contrato sucesorio

Artículo 81

Jurisprudencia comentada

DGRN, R, 11 Ene. 2017

Comentarios

Resumen

Recientes pronunciamientos de la Dirección General de los Registros y del Notariado ponen en duda, no ya la conveniencia, sino la misma posibilidad de que un no residente otorgue en España un testamento, sólo para los bienes en nuestro país. Por el contrario, opinan los autores que estas disposiciones mortis causa, ni son incompatibles con el Reglamento 650/2012, ni deben ser erradicadas por sí mismas de nuestra práctica notarial, pero han de configurare claramente como una atribución a título particular o legado. De todos modos, la disposición española no podría desvincularse de lo hecho en el país de la residencia y por eso será necesario aportar determinada documentación extranjera. Además, tanto en el momento del otorgamiento del testamento, como después en el de la adjudicación, será necesario encajar esa disposición singular en la sucesión universal del causante en los términos de la única ley aplicable a la misma, punto en el que puede resultar problemática su coordinación con nuestra legislación registral, si aquella ley sólo reconoce al legado eficacia obligacional. Al margen de esto, la disposición española también puede facilitar los trámites sucesorios futuros.

Este artículo quiere llamar la atención sobre la posibilidad y conveniencia de que un ciudadano no residente otorgue en España un testamento sólo para sus bienes en nuestro país, en especial después de que la Dirección General de los Registros y de Notariado se haya mostrado, de forma no demasiado clara, en contra de esta opción testamentaria.

  1. Presentación

Recientes pronunciamientos de la Dirección General de los Registros y del Notariado —DGRN— parecen poner en duda, no ya la conveniencia, sino la misma posibilidad de que un ciudadano no residente otorgue en España un testamento, sólo para los bienes que tenga en nuestro país. No es una cuestión menor, si tenemos en cuenta que esos ciudadanos pueden ser muchos, y de hecho han sido muchos en el pasado.

Si hacemos un poco de historia, la primera alusión a esta opción testamentaria tampoco fue muy favorable. En Res. 27/04/1999 (LA LEY 9886/1999), en el caso de una ciudadana búlgara que en testamento español había instituido heredera de los bienes sitos en España a una sobrina, la DGRN no llega a entrar en el tema por no haber sido planteado por el Registro de la Propiedad —RP—, pero muestra su extrañeza —casi contrariedad— porque no hubiera sido la idoneidad del título sucesorio el motivo del rechazo de la inscripción. Sin embargo, apenas unos años más tarde la DGRN cambia de opinión. Primero de forma algo tímida en la Res. 01/03/2005 (LA LEY 11455/2005), donde confirma la negativa del RP por una cuestión de prueba del Derecho extranjero, pero califica de «atinadas» las observaciones del notario recurrente sobre la conveniencia de facilitar a los extranjeros, «el ordenar su sucesión con arreglo a las formas de nuestra legislación evitando cara al futuro una mayor complejidad de trámites». Pero de modo rotundo bendice esta práctica en la Res. 24/10/2007 (LA LEY 174735/2007), donde declara: «en orden a la determinación del título sucesorio, existe un testamento ante notario español, con la sola finalidad de ordenar mortis causa el patrimonio inmueble en España del testador, el cual conforme a los arts. 9.8 (LA LEY 1/1889) y 11 CC (LA LEY 1/1889) debe ser considerado válido y suficiente. Es más, la posibilidad de testar ante notario español para ordenar el patrimonio existente en España es una vía que genera seguridad jurídica al ciudadano extranjero y que, especialmente en los casos de dualidad, como los de la ley inglesa, asegura la propiedad del bien tras la muerte de su titular facilitando y abaratando extraordinariamente la formalización de la sucesión mortis causa».

Parece que la entrada en vigor del Reglamento 650/2012 ha supuesto un revulsivo para la DGRN que ha decidido mudar de criterio

A pesar de estos antecedentes favorables, parece que la entrada en vigor del Reglamento 650/2012 (LA LEY 13239/2012)—Rgto.— ha supuesto un revulsivo para la DGRN que ha decidido mudar de criterio. Inicialmente con la Res. 11/05/2016 (LA LEY 57690/2016), donde deja caer que esta práctica «será generalmente incompatible con el Reglamento». Después en la Res. 15/06/2016 (LA LEY 84177/2016), tras admitir que estas disposiciones facilitaron mucho las sucesiones de los causantes británicos en España, afirma que «deben ser erradicadas de la práctica notarial posterior al 17 de agosto de 2015», condena que reitera en la Res. 28/07/2016 (LA LEY 117098/2016) —repárese en la expresión, nada menos que «erradicadas»—.

No podemos ocultar cierta sorpresa por la postura de la DGRN, sobre todo en el caso de la última de las resoluciones citadas, pues el extenso, documentado y muy razonado recurso del notario autorizante de la escritura de herencia daba pábulo a que la DGRN razonara algo más, y en lo menester matizara sus rotundas declaraciones anteriores, pues «generalmente incompatible» no significa que deba serlo siempre. Que esa modalidad testamentaria no pueda cumplir en el futuro la función práctica que antaño había desempeñado, no ha de significar sin más que el no residente tenga vedada la opción de dividir territorialmente los títulos de atribución mortis causa. Con seguridad ya no servirá para lo mismo que antes, y quizá ahora sirva para tan poco que el interesado opte por no otorgarlo, pero dictar en esos términos una damnatio memoriae de una práctica tan arraigada provoca confusión entre los operadores jurídicos, especialmente los notarios llamados a autorizar esos testamentos (también cónsules extranjeros, cuando pueden autorizar en España testamento de sus nacionales; v. § 11 de la alemana Konsulargesetz). Sinceramente, el imponente recurso del notario que motivó esa última resolución, y en general el colectivo de notarios españoles, nos merecíamos algo más que una faena de aliño por parte de la DGRN. Dejar las cosas a medio hacer, o apenas comenzadas, provoca confusión.

Con este artículo sólo queremos llamar la atención sobre este tema, pues creemos que estas disposiciones mortis causa se pueden hacer, y de hecho seguimos recibiendo ese tipo de peticiones, muchas veces de extranjeros aleccionados en tal sentido por un asesor en su país, o por la lectura de alguna web doméstica especializada en esos temas (LÖBER-HUZEL, Erben y Vererben in Spanien, 2015, pág. 41, en casos sencillos lo consideran aceptable, y hasta recomendable). Cargadas de cautelas y de advertencias, con cierto temor después de la andanada de la DGRN, pero las hacemos simplemente porque alguien las quiere hacer y no vemos razones para decirle que no puede. Que sirvan para mucho o para muy poco, probablemente dependa de futuros pronunciamientos de la DGRN, pero de «algo» siempre servirán. La cuestión es que lo sepa el interesado y decida en consecuencia.

  1. UNA VISIÓN RETROSPECTIVA Y PERSONAL DE UNA PRÁCTICA ARRAIGADA

Pero antes conviene recordar la finalidad práctica a la que servían estos testamentos. Aquí realmente se hace difícil ofrecer una visión única y completa. Normalmente dependía de la nacionalidad del interesado, de las normas de conflicto implicadas, del posible reenvío, incluso de la legislación española en última instancia involucrada, pues no era lo mismo operar con el trasfondo de la legítima «común», que hacerlo con la legítima «catalana» que es «pars valoris». En este punto recomendamos la lectura del resumen del recurso en la Res. 28/07/2016 (LA LEY 117098/2016), sobre todo para el caso de ciudadanos británicos y desde un territorio de derecho común. Pero nos vamos a centrar en nuestra propia experiencia personal en el territorio de la Comunidad Autónoma de Cataluña, sobre todo con ciudadanos alemanes, y por tanto con una legítima similar a la catalana.

Desde esa perspectiva, ni al autorizar este tipo de testamento, ni al formalizar la sucesión de los bienes en España con fundamento en el mismo, se buscaba un fraccionamiento de la herencia con incidencia en la ley aplicable a la sucesión. Cual fuera esa ley no iba a depender del hecho de haber otorgado un testamento sólo para los bienes radicados en España. En última instancia sería la ley de la nacionalidad (art. 9.8 Código Civil (LA LEY 1/1889) —CC—), sin perjuicio del posible —y discutido— reenvío a la ley española (art. 12.2 CC (LA LEY 1/1889)). No era este el objetivo que el testador perseguía con el testamento «local».

Tampoco esa finalidad era necesariamente disponer del patrimonio en España en forma muy distinta a como lo había hecho antes en su propio país, o pensara hacerlo en un futuro próximo. Cierto que, en ocasiones, el interés del extranjero por testar en España respondía a que en la disposición mortis causa otorgada en su país, por las razones que fuese —fácil imaginar de tipo fiscal— no le interesaba revelar que tenía una propiedad en España. Por eso el testamento en España aparecía entonces como la única forma de hacerlo. Pero en gran medida estas disposiciones eran un remedo de lo que ya habían hecho en «casa».

¿Qué sentido tenía exponerse a esa duplicidad? pues estrictamente documental por trámites venideros en el momento de aceptar e inscribir en el RP español la herencia —o legado, matización importante, v. infra—. Ante la dificultad de operar con documentación extranjera, que debía ser traducida y apostillada, el hecho de haber separado los bienes en España del resto, permitía solventar el procedimiento con la misma documentación que si se tratara de la herencia de un español, es decir, certificado —internacional— de defunción, certificado del Registro General de Actos de Última Voluntad español —RGAUV— y la copia autorizada del testamento español. Nada más. Con esto se podía inscribir la herencia —o legado— en el RP, que normalmente no demandaba más, en particular no exigía que la herencia en España se coordinara con la herencia en el país de origen. Incluso, sin inmuebles en Alemania, el interesado se ahorraba los gastos del Erbschein, pues no lo iba a necesitar en su país.

No obstante, la prudencia siempre es buena consejera y hacía conveniente una mínima indagación sobre la situación doméstica de la herencia del extranjero, sobre todo por razón de una posible legítima que fuera «pars bonorum». En función de esto podía ser aconsejable que también firmaran la escritura de herencia otros interesados, aunque no estuvieran llamados en el testamento español, o pedir información específica sobre la posible existencia de un testamento en aquel país, sobre todo cuando nos alejáramos mucho del círculo más íntimo de parientes. Pero la cuestión es que, ni se pretendía aplicar a la sucesión una ley que no fuera «la que tocaba», ni en muchas ocasiones se quería dar a los bienes en España un destino distinto al del resto del patrimonio hereditario. Era todo bastante más simple. Una cuestión de papeles.

En el testamento del extranjero procurábamos evitar la calificación precisa de la atribución patrimonial

Por la misma razón de prudencia, en el testamento del extranjero procurábamos evitar la calificación precisa de la atribución patrimonial, pues iba a depender de la ley aplicable finalmente a la sucesión. Dejando claro que el testamento estaba limitada al patrimonio en España, concebido a esos efectos como una totalidad (no sólo el apartamento, quizá la cuenta bancaria donde se pagaba el IBI y la comunidad del edificio), advertíamos que su calificación como herencia o legado iba a depender de dicha ley, y en todo caso se autorizaba al favorecido para tomar posesión por sí mismo de los bienes. También, para que el testador se sintiera libre de cambiar de opinión, y supiera que podía revocar el testamento cuando quisiera desde su país, sin tener que viajar a España para visitar —de nuevo— a un notario español, informábamos en el mismo de la posibilidad de anotar el testamento extranjero en nuestro RGAUV (art. 3.d) Anexo II del Reglamento Notarial (LA LEY 7/1944) —RN—, Convenio de Basilea de 1976, Res. 08/06/1970).

III. LA EXIGENCIA DE UN CERTIFICADO DE ÚLTIMAS VOLUNTADES EXTRANJERO

Si la práctica anterior, que era aceptada sin mayor problema por muchos RRPP, se ha visto comprometida, no es tanto por la entrada en vigor del Rgto., sino por la repentina decisión de la DGRN en Res. 01/07/2015 (LA LEY 121808/2015)de pasar a exigir con carácter general un certificado del RGAUV del país de la nacionalidad del causante, o acreditarse que en dicho país no existe dicho registro o que, por las circunstancias concurrentes en el caso concreto, no sea posible aportar dicho certificado. Cierto que la previa Res. 18/01/2005 ya había declarado que su aportación era una «medida oportuna y prudente, y casi obligada», pero se trataba de la tramitación en España de un acta notarial de declaración de herederos abintestato, donde parece lógico que antes de declarar quiénes son los herederos legales, se acometa por el notario una pesquisa para averiguar si los hay testamentarios (también fue el supuesto de la SAP de Las Palmas [4] de 30/06/2015 Rec. 238/2014 (LA LEY 149259/2015), que incluso amplía el ámbito de la indagación, pues «si al notario le constare que el fallecido ha residido gran parte de su vida en algún país distinto a España y al de que fuera nacional, lo razonable para emitir el acta de declaración de herederos ab intestato es que pida justificación documental … incluso de que no otorgó testamento en ese otro país»). Pero en el supuesto que ahora nos ocupa la situación es muy distinta, pues existe un testamento, y más en concreto un testamento español, testamento que no aparece revocado por otro otorgado en el extranjero según el certificado de nuestro propio RGAUV, y que además limita su eficacia a los bienes en España. No fue el caso de la citada Res. 01/07/2015, (LA LEY 121808/2015) donde se trataba de un testamento alemán, pero sí de la Res. 13/10/2015 (LA LEY 153354/2015), donde el testamento era español y la causante francesa, y la propia DGRN destaca que no constaba anotado de conformidad con el art. 6.2 Convenio de Basilea —del que España y Francia son parte— ningún testamento otorgado en Francia.

Con el Rgto en vigor la certificación debería estar referida ahora al Estado de la última residencia habitual, y no al de la nacionalidad

Ciertamente la DGRN ha dulcificado en parte esta exigencia, unas veces para conformarse con la declaración de un notario extranjero de haber hecho la consulta en el correspondiente registro, con indicación de su resultado, pero sin necesidad de adjuntar la certificación o informe (para un certificado de herencia expedido por notario holandés, v. Res. 21/03/2016 (LA LEY 19426/2016); para una acta de declaración de herederos belga, v. Res. 02/02/2017; (LA LEY 3233/2017) pero no le basta con una declaración genérica del notario extranjero, aunque aluda a la información obtenida o la documentación disponible, v. Ress. 29/07/2015 y 11/01/2017 (LA LEY 465/2017)), y más recientemente, ya para las herencias abiertas después de la entrada en vigor del Rgto, la importante Res. 10/04/2017 (LA LEY 24906/2017) permite prescindir de esa certificación del Estado de la nacionalidad, cuando la ley aplicable al ciudadano extranjero sea la española, normalmente por razón de su residencia habitual en España (no sería nuestro caso, centrado en el no residente). Por la misma razón, con el Rgto en vigor la certificación debería estar referida ahora al Estado de la última residencia habitual, y no al de la nacionalidad.

De todos modos, repárese en que esta limitación espacial de la pesquisa responde a un loable enfoque pragmático de la DGRN, pero se revela poco compatible con la razón de fondo esgrimida por ella misma, incluso con la SAP de Las Palmas antes citada. En teoría se trata de rastrear la posible existencia de una disposición mortis causa en los Estados con los que el interesado ha mantenido un vínculo vital que permita sospechar que —quizá— algo hizo en ese país. Si un ciudadano muy viajero tiene la rara costumbre de firmar un testamento en cada país que visita por vacaciones y colgar la foto de la firma en su cuenta de instagram, ha de contar con el riesgo de que su última disposición pase desapercibida en el país de la última residencia donde deba ejecutarse la sucesión. Lógicamente, la autoridad competente de ese país no puede emprender una investigación de alcance universal, pero no hay razón para descartar sin más esa posibilidad en el Estado de la nacionalidad, por más que la ley aplicable a la sucesión sea otra, y lo mismo respecto de otras residencias pretéritas que sean conocidas. Al limitar el rastreo la DGRN sucumbe a la necesidad de poner un listón, a sabiendas de que aún queda por encima espacio sin cubrir. Algo no muy distinto a lo que se venía haciendo con la misma práctica de la que ahora damos cuenta. Imposible la seguridad absoluta (quizá, por eso, el art. 28 Ley Hipotecaria (LA LEY 3/1946) —LH—), sólo se trata de fijar un límite razonable. Simplemente se ha subido el listón de la «razonabilidad», pero seguimos lejos de la cima. Guste o no, con esto habrán de convivir «las consecuencias legitimadoras que atribuye la inscripción registral» (argumento de la DGRN en las resoluciones citadas para justificar la exigencia del certificado).

La cuestión es que al generalizarse esta exigencia del certificado extranjero, también en presencia del testamento limitado a los bienes en España, este título sucesorio pierde en la práctica buena parte de la insularidad documental de la que había disfrutado hasta entonces, pues se hace necesario poner en relación el testamento de «aquí», con lo que hubiera sucedido «allí». La exigencia puede no tener mayor transcendencia si la certificación es negativa y el RP de turno se conforma, es decir, no pide la declaración de herederos legales o equivalente del país de origen («equivalencia» no siempre fácil de trazar; pensemos que el Erbschein alemán certifica quiénes son los herederos y su cuota, pero muchas veces no permite saber si se trata de herederos legales o testamentarios, pues no lo indica; incluso, cuando la cuota del viudo se incrementa por razón de una disposición propia del régimen económico matrimonial de participación, como el llamado Bonner Quart del § 1.371 Código Civil alemán —BGB—, tampoco se destaca en el Erbschein, con el consiguiente aumento en la base del impuesto de sucesiones, v. LÖBER-HUZEL, pág. 117). Cuando la sucesión no es legal sino testamentaria, tanto si la fecha de la disposición extranjera es anterior, como posterior a la del testamento en España, y una vez advertido de su existencia por el certificado, no es infrecuente que el RP insista ahora en la aportación del título extranjero para su confrontación con el testamento español (no obstante, en el caso de la Res. 04/07/2016 (LA LEY 98796/2016), con testamento de un ciudadano británico para sus bienes en España, el RP no parece que pidiera, y tampoco la DGRN insinúa que fuera necesaria, una declaración sobre la inexistencia de dicho registro, como sí ocurrió en la Res. 28/07/2016 (LA LEY 117098/2016)).

Súmese a esto que muchas veces tampoco resulta tan sencillo obtener una certificación de ese tipo. Quizá lo sea en el futuro cuando se complete la interconexión de los registros de disposiciones sucesorias y de certificados sucesorios europeos de los Estados miembros, medida complementaria a la aplicación del Rgto, en el contexto e-justicia, al menos para esos Estados. Por el momento, resulta de gran utilidad el portal europeo de ARERT/ENRWA (http://www.arert.eu/Information-sheets.html?lang=fr), que proporciona información para todos los Estados miembros de la UE. Por nuestra experiencia personal resulta fácil, incluso directamente para el notario español, obtener la información del registro belga o suizo (aquí lo bordan, hasta legalización y apostilla de la firma), pero mucho más complicado en otros casos (Res. 13/10/2015 (LA LEY 153354/2015) destaca las limitaciones del sistema francés, donde no es obligatoria la inscripción en un registro testamentario).

Bastante revelador es el caso alemán. Desde el 01/01/2012 funciona en Alemania el Zentrales Testamentsregister —ZTR— a cargo de la Bundesnotarkammer, pero su funcionamiento no es igual al RGAUV español. Su estructura y operatoria está regulada principalmente por la Ordenanza Federal Notarial (§§ 78 y ss BNotO), por la Ordenanza del propio Registro de Testamentos (§§ 7 y ss., ZTRV) y por la Ley sobre Jurisdicción Voluntaria (§ 347 FamFG). Se trata de un registro electrónico automático, donde se archiva la información que remiten los notarios y los juzgados sobre los testamentos cuya custodia se les ha encargado, o que han autorizado. La información disponible se envía directamente por el registro al tribunal sucesorio competente o al notario, tan pronto aquel recibe la comunicación del Registro Civil (Standesamt) del fallecimiento, y del § 78c BNotO no resulta que esta comunicación sólo proceda en los casos de tramitación del Erbschein. La comunicación es automática, y su contenido también se ha de tener en cuenta con ocasión de la apertura de un testamento, en su caso para «abrir» varios testamentos, cuando existan, por eso el protocolo de apertura del testamento también serviría como acreditación de su número y de la fecha. No obstante, en ausencia de Erbschein, y aunque tengamos un testamento notarial alemán con protocolo de apertura, el RP español muchas veces nos exige la certificación del ZTR, poniéndonos en una situación realmente difícil, pues el ZTR no suministra esa información directamente a particulares o notarios extranjeros, lo que obliga a tener que pedir el «favor» al notario alemán para que obtenga la información y nos la pase (anécdota: testamento alemán con protocolo de apertura; ante la insistencia del RP en aportar el informe del ZTR, el interesado al final se lía y tramita un Certificado Sucesorio Europeo).

Muchas veces los interesados no disponen de ese certificado como documento independiente

Por otro lado, muchas veces los interesados no disponen de ese certificado como documento independiente, sino del certificado de herederos que en ocasiones debe expedirse, aunque haya testamento (testamento que entonces no será necesario aportar al RP, v. Ress. 21/03/2016 (LA LEY 19426/2016), 11/01/2017 (LA LEY 465/2017), 20/07/2015), o de la oportuna declaración de herederos ab intestato. La información requerida por la DGRN resultaría de ese título por la declaración del notario, o del funcionario extranjero que corresponda, pero no hay un certificado como tal que el notario español pueda incorporar a la escritura de herencia. A veces resulta tarea nada sencilla que el autor del documento base entienda qué demonios se le está pidiendo, y hasta se molesta por pensar que estamos poniendo en duda su declaración. Pero se lo pedimos para no tener que presentar en el RP, previa su traducción y correspondiente apostilla, toda la documentación remitida, que era justamente lo que se trataba de evitar con el testamento español. A todo esto, el escenario de tan fluidos intercambios transnacionales entre colegas suele ser el de un extranjero que aprovecha sus vacaciones para «arreglar» papeles en España, feliz cuando te entrega la copia simple del testamento español que hicieron sus padres, y al que hay que decir «pues va ser que no», casi siempre en el límite —o directamente superado— el plazo de pago de los impuestos.

En gran medida aquí está el verdadero obstáculo práctico que enfrentan estos testamentos, y con el habrá que pechar, pues no queda otra una vez reforzado el estándar de exigencia, pero la DGRN parece que ha decido añadir otros nuevos obstáculos de mucho mayor calado, que socavan la misma posibilidad de su existencia, y aquí ya empezamos a disentir.

  1. EL PRETENDIDO OBSTÁCULO DE LA LEY APLICABLE A LA SUCESIÓN

Aunque la DGRN no lanza la acusación con claridad, entre líneas parece insinuar que esta modalidad testamentaria territorialmente limitada podría ir en contra del principio basilar del Rgto de la unidad de la ley aplicable a la sucesión, pero, sinceramente, no vemos cómo podría darse esa contrariedad. Disponer mediante testamento en España de los bienes situados en nuestro país, por sí solo no implica que el testador quiera aplicar a esa fracción de su patrimonio la ley española, separándola así de la ley aplicable al resto de la sucesión, con un resultado escisionista que ahora se rechaza —sin perjuicio del posible reenvío, en los acotados términos del art. 34 Rgto (LA LEY 13239/2012)—. La ley aplicable a la «totalidad» de la sucesión seguirá siendo como regla la de la última residencia habitual —art. 21.1 Rgto (LA LEY 13239/2012)— y esa ley será aplicable al patrimonio en España, y también al situado allende nuestras fronteras. La objeción no se sostiene, porque no es éste el resultado útil perseguido por ese testamento.

En el momento de otorgar el testamento habremos de tener en cuenta la aplicación de dos leyes. De un lado la relativa a la forma, cuestión que hemos de resolver con arreglo al Convenio de la Haya de 05/10/1961 sobre los conflictos de leyes en materia de forma de las disposiciones testamentarias (LA LEY 49/1961) —art. 75 Rgto (LA LEY 13239/2012)—, y que salva la validez formal del testamento, entre otros criterios, por aplicación de «la ley interna … del lugar donde el testador hizo la disposición». Aquí ningún problema. Por otro lado, en cuanto al contenido de la disposición mortis causa, sobre la base de la información que suministre el mismo testador, el notario habrá de anticipar la ley que debiera aplicarse a la sucesión, como si el causante «hubiese fallecido en la fecha de la disposición» —art. 24.1 Rgto (LA LEY 13239/2012)—, y en función de ese dato asesorarle. Pero siempre desde la «única» ley aplicable al contenido y sin que el otorgamiento en España presuponga la vigencia de ley española. Ahora bien, la intensidad de ese asesoramiento por parte del notario español dependerá de su conocimiento de la ley extranjera aplicable, y puede que en ese momento no sea mucho. De ser así, y como solemos ver en los documentos notariales alemanes cuando tienen por destino España, convendrá advertir al testador sobre esta circunstancia y decirle que busque asesoramiento más específico en su país. La injerencia de la ley extranjera en ese momento puede ser aún mayor, siempre que el notario conozca lo suficiente esa ley y se atreva con una forma testamentaria propia de la misma (de conformidad con el Convenio de la Haya, la disposición testamentaria también será válida en cuanto a la forma, si responde a la ley de la nacionalidad o de la residencia habitual en el momento de la disposición). Por ejemplo, matrimonio de alemanes que otorgue ante notario español un testamento mancomunado del § 2.265 BGB. Pero, insistimos, en ese momento se trata de una posibilidad, sujeta al conocimiento que el notario español tenga de la ley extranjera «anticipadamente» aplicada. Será después, en el momento de ejecutar ese testamento en España, es decir, de aceptar la herencia —o legado— de los bienes aquí situados, cuando la «conveniencia» de saber, se convierte para el notario español en imperativo de «conocer», pues entonces el notario ya no asesora, sino que autoriza con arreglo a la ley aplicable, y para formar su juicio no le queda otra que identificar inequívocamente esa ley y probar su contenido en los términos que resultan de la doctrina de la DGRN (Res. 11/01/2017 (LA LEY 465/2017)). Pero esa ley no será la española, sólo porque el testamento fuera español, sino la que corresponda según el Rgto.

Cuestión distinta es cómo puede interferir el testamento español en la posible elección de la ley aplicable del art. 22 Rgto (LA LEY 13239/2012), pero tampoco hay motivo para rechazar la elección en una disposición mortis causa hecha en Estado distinto al de la residencia habitual o de la nacionalidad, y aunque dicha disposición sólo rija para el patrimonio en el país del otorgamiento. A pesar de esta última restricción, la elección de la ley nacional tiene carácter general, pues se trata de una disposición autónoma y distinta, que sólo puede hacerse para el conjunto de la sucesión, y así se habrá de advertir por el notario. Ciertamente resultará un poco extravagante que un alemán con residencia habitual en Francia y apartamento playero en España aproveche sus vacaciones veraniegas para hacer la professio iuris a favor de la ley alemana ante un notario español, sobre todo por el riesgo de que las autoridades francesas al final no se enteren, pero tampoco está prohibido.

Más complejo en el caso de una elección tácita indubitada deducible de los términos en que se ha hecho la disposición, porque el causante hace referencia a determinadas disposiciones específicas de la ley del Estado de su nacionalidad o haya mencionado explícitamente de otro modo esa ley (Considerando 39 Rgto (LA LEY 13239/2012)). Aquí el carácter parcial de la disposición provoca más dudas. Imaginemos un español con vecindad civil catalana pero residente en Alemania. Con ocasión de otorgar un testamento sólo para sus bienes en España deshereda a uno de sus hijos por la causa de desheredación prevista en el art. 451-17 Código Civil de Cataluña (LA LEY 9352/2008) —CCC— (ausencia de relación familiar por causa exclusivamente imputable a los hijos). A pesar de la limitación territorial de la disposición mortis causa, la situación es la misma que antes, y precisamente por el principio de que una sola ley ha de regir la totalidad de la sucesión, esa disposición «a la catalana» también habría de servir para determinar la ley aplicable al patrimonio en Alemania (Res. 04/07/2016, (LA LEY 98796/2016) donde se considera hecha la elección por la ley inglesa, porque la disposición respondía a la libertad de testar propia de su nacionalidad; más interés presenta la Res. 15/06/2016 (LA LEY 84177/2016), pues el testamento sólo instituía heredera para los bienes en España). No sólo eso, también la misma desheredación, que ha de servir para todo el patrimonio del causante, pues no cabe desheredar por partes o por países. De nuevo, el problema se podrá plantear en Alemania, pues las autoridades alemanas no reciben de oficio información de nuestro RGAUV, pero es un asunto que no debe ocuparnos aquí, y en todo caso ya se encargarán de resolverlo los propios interesados (en nuestro ejemplo, los favorecidos por la desheredación del hijo).

  1. EL PRETENDIDO OBSTÁCULO DE LA UNIDAD DEL TÍTULO SUCESORIO

Más fuste presenta la otra objeción, que sí explicita la Res. 15/06/2016 (LA LEY 84177/2016) cuando señala que por esta vía se dividen los títulos testamentarios, «para el patrimonio en España y otros Estados», por más que la ley aplicable siga siendo una y la misma para todos los bienes, con independencia de su situación, pero es un reparo que tampoco convence. Que el escenario ideal sea la unificación de todas las atribuciones mortis causa en un mismo acto de disposición, para evitar así dudas sobre su interpretación, vigencia y posibles revocaciones, no significa que el interesado tenga prohibido fragmentar esas disposiciones por la vía de separar atribuciones universales y atribuciones particulares. Es algo que resulta evidente en nuestro propio ordenamiento jurídico interno. Tomemos el caso catalán, donde el testamento ha de contener la institución de heredero, pero es posible ordenar legados sobre bienes concretos al margen del testamento y por medio de un codicilo (art. 427-1 CCC (LA LEY 9352/2008)). Este codicilo sería compatible, incluso, con la eventual sucesión ab intestato, en ausencia de testamento donde se nombrara heredero. A partir de aquí se habrá de comprobar en cada caso la posible subsistencia del codicilo de haber testamento posterior (art. 422-12 CCC (LA LEY 9352/2008)). Fuera de Cataluña, en el ámbito del CC, donde no está prevista la figura del codicilo, el testamento también puede limitarse a disponer de algunos bienes mediante legados, sin instituir heredero, en cuyo caso habrá de compatibilizarse con la sucesión legal (art. 912 CC (LA LEY 1/1889)), con parecidos problemas en orden a una posible futura revocación o pervivencia (art. 739 CC (LA LEY 1/1889)).

Si esta situación de posible «división» en la atribución mortis causa ya nos resulta familiar en el ámbito nacional, no vemos inconveniente en que un no residente también pueda disponer a título particular de sus bienes en España a favor de determinadas personas, dejando al título sucesorio de su país —o su ausencia— la fijación de los posibles herederos, en su caso legales. Nosotros podemos darle a la atribución el nombre de legado, sin perjuicio de que la calificación final corresponda a la ley aplicable a la sucesión, cuando llegue el momento de aceptarlo (v. § 2.087 BGB; pero si el valor del inmueble en España absorbe casi todo el valor de la herencia, puede entenderse como institución de heredero con cláusula particional, v. LÖBER-HUZEL, pág. 35). Y respecto del acto de disposición en sí, háblese abiertamente de codicilo donde sea posible por la regla locus regit actum, o de testamento sin más, pero con un contenido circunscrito a instituir la manda (de testamento codicilar habla el notario recurrente en la Res. 01/03/2005 (LA LEY 11455/2005)). En este sentido resulta de gran interés la Res. 07/10/2010 de la Direcció General de Dret i d’Entitats Jurídiques —DGDEJ—. En el caso una mejicana había otorgado en Barcelona un codicilo en el que nombraba a una persona heredera universal, pero sólo de los bienes en territorio español, si bien lo hacía como complemento de un testamento anterior. Interpretando la disposición de acuerdo con la verdadera voluntad de la testadora, la DGDEJ concluye: «la limitación de la disposición del codicilo a los bienes existentes en territorio español prima sobre la pretensión de que se trataba de una institución de heredero y esta circunstancia junto con la voluntad de mantenimiento del testamento … y la declaración de que el codicilo sólo complementaba el testamento no dejan opción a considerar que existía una voluntad de cambiar aquel testamento por una nueva disposición que nombrara a una sola heredera. La voluntad de la causante se limitaba a establecer un legado de una universalidad de cosas —los bienes existentes en el Estado español—».

No procede ahora un repaso de Derecho comparado, pero no parece que esa atribución separada a título particular encuentre muchos inconvenientes en otros Ordenamientos próximos al nuestro (un ejemplo en la Res. 26/07/2016 (LA LEY 115856/2016), anterior al Rgto. donde el causante, de nacionalidad eslovaca, había dispuesto por testamento —en su país— sólo de un inmueble, lo que determinaba que el resto de la herencia quedara para los herederos legales). Información al respecto se puede encontrar en el portal e-justice.

  1. EJECUCIÓN DEL LEGADO CIRCUNSCRITO A LOS BIENES EN ESPAÑA

Tras este circunloquio, al final hemos vuelto a la casilla de partida. Dejemos de hablar de heredero para los bienes en España y hagámoslo de legatario, y allí donde sea posible le damos al instrumento el nombre de codicilo. Nada de esto parece objetable. Pero la cuestión práctica sigue siendo la misma: ¿qué papeles ha de traer de su país el interesado en la sucesión y quiénes han de concurrir con él a la entrega del legado? ¿puede hacerlo por sí solo el legatario sobre la base del testamento/codicilo español? Los problemas que, como regla, quiere evitar el hipotético testador extranjero, no cambian porque a la disposición le demos un nombre u otro, y si al final vamos a necesitar lo mismo y a los mismos que si no hubiera hecho testamento/codicilo en España, realmente poco se ahorra, y quizá no tenga mucho sentido el otorgamiento en España.

Una cuestión que sigue siendo controvertida es la intervención que han de tener los herederos en la entrega del legado

En este punto podemos distinguir entre la cuestión fundamental que abordamos en este epígrafe, y otras cuestiones secundarias que tratamos en el siguiente. La primera enlaza con una cuestión que ya era muy controvertida antes del Rgto, y que tampoco parece estar definitivamente aclarada después del mismo. Se trata de la intervención que han de tener los herederos en la entrega del legado, o dicho de otra forma, si el legatario puede tomar posesión por sí mismo de los bienes e inscribir el legado en el RP sin contar con aquellos. Está claro que la respuesta se revela fundamental para decidir sobre la autonomía de la atribución en España.

En el plano registral el tema se regula en el art. 81 RH (LA LEY 3/1947), y conviene recordar que este ámbito tiene la suficiente autonomía para atraer la competencia de la DGRN en la resolución de un recurso gubernativo contra la calificación del RP, aunque la cuestión de fondo se regule por el derecho civil catalán (Res. 16/03/2017 (LA LEY 16379/2017)). No es un detalle irrelevante por lo que después diremos a propósito del alcance de la lex registrationis. Pero ahora interesa que dicho art. 81.a) RH (LA LEY 3/1947) hace posible la inscripción a favor del legatario de inmuebles específicamente legados, en virtud de «escritura de manifestación de legado otorgada por el propio legatario, siempre que no existan legitimarios y aquél se encuentre facultado expresamente por el testador para posesionarse de la cosa legada». La citada Res. 16/03/2017 matiza, incluso, la alusión del precepto reglamentario a los legitimarios, al señalar que no puede entenderse referida al legitimario del derecho catalán, «habida cuenta de la naturaleza de la legítima, que únicamente confiere el derecho a obtener en la sucesión del causante un valor patrimonial que este puede atribuirles por cualquier título, de suerte que el legitimario es un simple acreedor del heredero» (razonamiento perfectamente extensible a ordenamientos extranjeros cuya legítima presente naturaleza similar). Con arreglo a esto, en ausencia de legitimarios, o de legítima que sea «pars bonorum», bastaría con que el legatario hubiera sido facultado expresamente para posesionarse de la cosa legada en el testamento/codicilo para obtener la inscripción de la escritura otorgada por sí solo (por faltar esas condiciones, no se admite en Ress. 16/03/2017 (LA LEY 16379/2017), 5/04/2016, 21/09/2015). Respecto de los acreedores no se plantea problema, ya que ningún beneficiario de una disposición mortis causa está a salvo de la acción de un acreedor de la herencia.

Cuando la sucesión presente un elemento internacional, antes del Rgto gozaba de gran predicamento la postura que separaba los aspectos estrictamente sucesorios, que debían someterse a la ley aplicable a la sucesión, de aquellos otros atinentes a la relación jurídico-real, en especial cuando el legado es de la propiedad de un inmueble en España, que se consideraban sometidos a la lex rei sitae, y con mayor razón aún para los requisitos de acceso al RP. Desde esta perspectiva, aunque el legado sólo tuviera eficacia obligacional según la lex causae, la adquisición por el legatario y la inscripción en el RP español debían someterse al art. 81 RH, (LA LEY 3/1947) con una notable facilitación en ausencia de legítima concebida como pars hereditatis y siempre que se contara con la autorización del testador (en el caso de la Res. 07/03/2010 de la DGDEJ faltó la autorización). En este sentido la antes citada Res. 26/07/2016, respecto de una posible inscripción por instancia, señala que los requisitos y práctica de los asientos es competencia exclusiva del Estado donde radique el RP, y por eso, con independencia de lo que establezca la ley material, «corresponde a la legislación española aceptar la instancia si es en efecto única interesada en la sucesión, y a la legislación eslovaca, debidamente probada, establecer si en efecto es heredera única sin limitación» (en nuestro caso, la limitación resultaría de las legítimas, y la posibilidad de inscripción de la autorización concedida por el testador). Más clara, y con referencia a la situación post Rgto, la Res. 21/03/2016 (LA LEY 19426/2016) declara: «se trata de determinar los requisitos formales precisos para el acceso de la transmisión mortis causa al Registro de la Propiedad español cuestión que … antes y después de la aplicación del Reglamento se rige, por el art. 14 LH, (LA LEY 3/1946) y por sus concordantes artículos reglamentarios» [entre ellos, el art. 81.c)] (LA LEY 3/1947)

Con el Rgto la situación de fondo resulta algo más compleja, pues, aunque la naturaleza de los derechos reales y los requisitos de inscripción se excluyen de su ámbito de aplicación (art.1.2 k) (LA LEY 13239/2012) y l); (LA LEY 13239/2012)Considerando 19, «en caso de que, por ejemplo, la adquisición de un derecho sobre un bien inmueble deba ser inscrita con arreglo al Derecho del Estado miembro en que esté situado el registro para producir efectos erga omnes o para la protección legal del negocio, el momento de dicha adquisición deberá regirse por el Derecho de ese estado miembro» [subrayado nuestro]), el art. 23.2.e) (LA LEY 13239/2012) dispone que la ley aplicable a la sucesión rige «la transmisión … a los legatarios, de los bienes, derechos y obligaciones … incluidas las condiciones y los efectos de la aceptación o renuncia … del legado» (Considerando 47 (LA LEY 13239/2012), «la ley aplicable a la sucesión debe determinar quiénes son los beneficiarios en una sucesión determinada. En la mayoría de los ordenamientos jurídicos, el término “beneficiarios” comprende a los herederos y legatarios, así como a los legitimarios, aunque, por ejemplo, la posición jurídica de los legatarios no sea la misma en todos los sistemas jurídicos. En algunos ordenamientos jurídicos el legatario puede recibir una participación directa en la herencia, mientras que en otros sistemas jurídicos el legatario solo adquiere un derecho de reclamación contra los herederos» [subrayado nuestro]).

Aunque justamente en sentido inverso al que ahora nos interesa, idéntico debate se ha suscitado en Alemania. Como quiera que el BGB reputa todo legado como obligacional (§ 2.174), generando un derecho a exigir la prestación del objeto legado, aunque la ley nacional aplicable a la sucesión internacional lo admitiera como legado con eficacia real per vindicationem (p. ej., art. 649.II CC italiano), respecto del inmueble situado en Alemania antes del Rgto se producía una auténtica degradación del mismo, pues pasaba a ser sólo con eficacia obligacional per damnationem, haciendo necesaria la entrega por parte del heredero o albacea (sentencia del BGH de 28/09/1994; informe del DNotI número 1435; PALANDT, BGB, 1998, pág. 2.279). Con el Rgto la polémica está servida, pues de entender que la adquisición del legado está exclusivamente sujeta a la ley de la sucesión, aquella otra ley correspondiente a la situación del inmueble o al RP alemán no podrá degradar la eficacia del legado, facilitando entonces su inscripción (información en LAUKEMANN, «Die lex rei sitae in der europäischen Erbrechtsverordnung-Inhalt, Schranken und Funktion», Working Paper 2014/2 accesible en http://www.mpi.lu; consideran que el efecto real del Vindikationslegat es incompatible con el RP alemán, porque este Derecho lo desconoce, y la adquisición de la propiedad ha de sujetarse a las reglas generales de los §§ 873 y 925, lo que hace necesaria una adaptación en los términos del art. 31 Rgto (LA LEY 13239/2012), PRÜTTING/WEGEN/WEINREICH, BGB, 2017, pp. 3.013 y 3.488).

Nosotros tenemos el mismo problema, sólo que al revés. Suponemos que tarde o temprano se acabará planteando ante la DGRN, y quizá al final ante el Tribunal de Justicia de la UE. De mantener la primacía del art. 81.a) RH, (LA LEY 3/1947) a despecho de la eficacia del legado según la ley aplicable a la sucesión, para formalizar e inscribir la adjudicación, sin necesidad de contar con los herederos, bastará con haber obtenido la autorización del testador para la auto-entrega y que las legítimas no sean un impedimento. En otro caso, habrá que indagar en la ley aplicable sobre la posibilidad de esa adjudicación, de acuerdo con la eficacia del legado según esa misma ley. En ambas situaciones el notario habrá de recabar la oportuna prueba del Derecho extranjero, o hacer la oportuna comprobación y aseverarlo él mismo. Recordemos en tal sentido que el mismo notario autorizante puede actuar como autoridad idónea para probar el Derecho extranjero ante el RP de acuerdo con el art. 36 RH (LA LEY 3/1947)(destaca la Res. 11/05/2016 (LA LEY 57690/2016) cómo la Ley 29/2015, de 30 de julio, de Cooperación Jurídica Internacional en Materia Civil, no modifica ni afecta al art. 36 RH). Se daría entonces la circunstancia de que el notario aplica para sí ese Derecho extranjero, al mismo tiempo que lo prueba para otro funcionario que interviene después. La cuestión es cómo ha de redactarse la escritura para entender realizada, bajo la exclusiva responsabilidad del notario autorizante, la alegación de la ley extranjera, pues hay una diferencia importante entre tener que acreditar el Derecho extranjero para su aplicación directa por el RP, que puede requerir cierta exhaustividad en la exposición, y darle en cambio al RP el Derecho extranjero ya aplicado en el caso concreto, con la manifestación de que esa aplicación es correcta, por conocimiento de quien así lo declara (un buen ejemplo lo encontramos en la SAP de Madrid [13] de 16/10/2012 Rec. 357/2012 (LA LEY 190213/2012), donde el RP no admite un documento unido denominado affidavit expedido por un abogado de New York, a pesar de la declaración del notario autorizante de la escritura de que con dicho documento quedaba suficientemente acreditada la legislación aplicable y la no vulneración de su Derecho). El problema muchas veces es formal, de pura redacción. La propia DGRN ha admitido que valga la simple declaración hecha por el notario de conocer suficientemente el Derecho extranjero, con remisión al título sucesorio que se aportaba (en el caso, acta de declaración de herederos), sin indicación de precepto legal alguno (Res. 07/07/2011) (LA LEY 152275/2011). Otras se ha conformado con que el notario dijera que le constaba por notoriedad una determinada situación legal (régimen matrimonial de separación de bienes), pero, de nuevo, sin cita de preceptos legales, y mucho menos prueba del sentido, alcance e interpretación actuales atribuidos por la jurisprudencia del respectivo país (Res. 26/08/2008). Pero en resoluciones recientes la DGRN ha rechazado que la simple afirmación del notario de conocer el Derecho extranjero que sirve de fundamento a su autorización vincule al RP (Res. 26/06/2011). Incluso, en un sentido aún más formalista, tampoco acepta la cita expresa de preceptos legales extranjeros en la escritura como fundamento de la autorización, si no va acompañada de una declaración formal por parte del notario de conocer los mismos preceptos que se citan y que se han cumplido los requisitos legales en su totalidad (Ress. 02/03/2012 (LA LEY 46887/2012), 15/02/2016). Cuando el Derecho extranjero se haya probado de alguna de las formas indicadas, si el RP disiente del resultado final favorable plasmado en la escritura, ya lo será en cuanto al Derecho aplicable, y por razón de su conocimiento propio, de ahí que entonces deba motivar su calificación negativa basándose en la interpretación de aquél, sin que sea suficiente una referencia genérica a la falta de prueba del Derecho extranjero (Ress. 09/05/2016 (LA LEY 57165/2016), 20/07/2015 (LA LEY 127477/2015), 20/07/2015). Señalar, por otro lado, que la DGRN parece poner en duda la posibilidad de que el mismo notario autorizante de la escritura emita ese informe cuando se trate de cuestiones opinables en las que ha tomado partido por razón de esa misma autorización (Res. 26/06/2012 (LA LEY 135286/2012)). No obstante, para detectar que se trata de una cuestión opinable y negar la validez probatoria del informe, el mismo RP habría de conocer el Derecho extranjero por otro medio, lo que convierte la discrepancia en material o de fondo.

VII. OTRAS POSIBLES VENTAJAS DE ESTA DISPOSICIÓN MORTIS CAUSA

Por todo lo anterior, creemos que la principal ventaja práctica de la disposición codicilar en España vendrá determinada por el alcance del art. 81.a) RH (LA LEY 3/1947) y su coordinación con la ley aplicable a la sucesión respecto de la eficacia de una atribución a título singular. Tanto es así, que una combinación favorable de todas las circunstancias indicadas permitiría una adjudicación directa sobre la base de la disposición otorgada en España, sin la intervención de otros interesados. En caso contrario, si la entrega ha de correr a cargo de los herederos, será necesario que estos acrediten su condición de tales con la correspondiente documentación, normalmente extranjera. De todos modos, ni siquiera con la interpretación anterior más favorable a la autonomía del legado, se consigue que el compartimento sea por completo estanco, pues subsiste la necesidad de obtener información del RGAUV extranjero, al menos para cerciorarse de la no revocación de la disposición española. La completa autonomía en la formalización que antaño se buscaba con estos testamentos en España se convierte ahora en un desiderátum difícilmente alcanzable, apenas imaginable cuando no exista RGAUV en el país de la última residencia, y aún esta inexistencia tendría que acreditarse.

A pesar de ello, el testamento/codicilo en España puede presentar otra ventaja práctica, tampoco desdeñable. Como se trataría de una atribución a título singular, el título sucesorio del favorecido realmente es la disposición española. El notario habrá de comprobar que no ha sido revocada en el extranjero, y en su caso quiénes son los herederos o legitimarios implicados, cuya intervención —quizá— sea necesaria. Para ello se deberá traer de fuera el certificado sucesorio, el último testamento, la declaración de herederos, y en general la documentación que sea pertinente. Ahora bien, se trataría de la documentación necesaria para comprobar las circunstancias de la sucesión, pero no son propiamente el título sucesorio abstracto sobre el que se asienta la adjudicación a favor del legatario, que en realidad es el testamento/codicilo español. La cuestión podrá parecer muy de matiz, pero puede tener su importancia práctica gracias a la muy desafortunada Res. 11/01/2017 (LA LEY 465/2017). No vamos a reiterar aquí la crítica que ya hemos hecho de esta resolución en otro lugar [«Liberté, égalité et responsabilité (por si acaso: libertad, igualdad y responsabilidad)», El Notario del Siglo XXI, 72, 2017], sólo recordar que —en contra de sus propios antecedentes, Ress. 02/08/2011 (LA LEY 181932/2011), 07/07/2011 (LA LEY 152275/2011)—, la DGRN no admite la traducción parcial del título sucesorio hecha por el notario a los efectos de la inscripción en el RP, a pesar de que el notario formulaba un testimonio en relación, donde asumía la responsabilidad por la irrelevancia de lo omitido en la traducción. Acatando —a regañadientes— esta infausta doctrina de la DGRN, en nuestro caso la documentación extranjera no constituye propiamente el título sucesorio del legatario, por más que sea necesaria para determinar otras circunstancias de la sucesión, con incidencia en el otorgamiento. Siendo así, cuando el notario conozca el idioma en el que estén redactados esos documentos, podrá extender el correspondiente testimonio sólo en relación con los datos que interesen al otorgamiento de la escritura, sin necesidad de aportar la traducción completa. Por ejemplo, identificar a los herederos testamentarios o legales a quienes corresponde la entrega, o que el testamento extranjero posterior expresamente salvó la vigencia del previo español. El RP nada más necesita para calificar de manera integral el título sucesorio del legatario («no sólo la legalidad de las formas extrínsecas, sino también la capacidad del otorgante, y la validez de las cláusulas testamentarias», Ress. 16/11/2015 (LA LEY 183525/2015), 12/11/2015 (LA LEY 183521/2015)). Son circunstancias relevantes para su ejecución, y por eso han de resultar de los títulos oportunos, pero respecto de ellos el conocimiento por el RP podría ser a través de la traducción selectiva y en extracto del notario. Es una ventaja práctica que puede perder interés, bien porque la DGRN rectifique en el futuro su errónea doctrina de la Res. 11/01/2017 (LA LEY 465/2017), bien porque reincida en el error y tampoco acepte la traducción parcial de ese otro título. Anhelamos que sea por la primera razón.

VIII. INCONVENIENTES PRÁCTICOS DE ESTA DISPOSICIÓN MORTIS CAUSA

Junto a las ventajas prácticas de esta disposición en España, ciertamente muy desmedradas en comparación con el pasado, y en gran medida sujetas a la incertidumbre de futuros pronunciamientos de la DGRN, tampoco cabe negar que presenta algunos inconvenientes. De entrada, en el momento mismo de su otorgamiento, pues la necesidad de coordinar ab initio esta disposición singular con el resto de la sucesión universal, puede plantear problemas cuando el disponente venga de algún modo limitado por alguna disposición previa otorgada en su país. En ese momento la única fuente de información será el mismo interesado, pero el notario español habrá de conocer antes la ley presuntiva aplicable a la sucesión, siquiera para saber sobre qué ha de preguntar. Pensemos, por ejemplo, en un matrimonio alemán que hubiera otorgado un testamento mancomunado en Alemania, el cual puede limitar —y mucho— la facultad de revocación ulterior según se trate de wechselbezügliches-, gegenseitiges-, o berliner- Testament —§ 2.271 BGB—. Con mayor razón aún si se trata de un contrato sucesorio (LÖBER-HUZEL, pág. 50, insisten en que el testamento español puede acabar siendo nulo; recordemos el caso de la STS 08/10/2010 Rec. 313/2007 (LA LEY 171472/2010), donde se declara la nulidad del testamento español otorgado por la viuda, en clara contradicción con un testamento conjunto alemán anterior, que expresamente limitaba la revocación o modificación unilateral). En una situación así, quizá no sea lo más aconsejable un testamento unilateral de cada uno, por mucho que se limite a un legado de los bienes en España y ambos presenten idéntico contenido.

El mayor problema surge después del otorgamiento, por otras disposiciones futuras del interesado en el país de su residencia que puedan entrar en conflicto

Pero el mayor problema surge después del otorgamiento, por otras disposiciones futuras del interesado en el país de su residencia que puedan entrar en conflicto con la anterior. Nada que decir cuando su deseo sea revocar el testamento/codicilo español, pero puede ocurrir que esa revocación se produzca de forma inadvertida, por el mero hecho de haber otorgado otro nuevo, sin haber dejado a salvo la disposición singular hecha en España, alterando con ello el plan trazado por el causante. Si tomamos el ejemplo alemán, el otorgamiento de un testamento invalida el anterior en la medida que el posterior esté en contradicción con el anterior —§ 2.258 BGB—, contradicción que no siempre será tan fácil de concretar. Conviene, por eso, advertir al otorgante en el testamento/codicilo español sobre esa circunstancia. Incluso, tampoco nos parece fuera de lugar que fije en el mismo una pauta interpretativa por la cual el legado sólo se entienda revocado cuando en la futura disposición así se haga constar expresamente, o se revoquen de forma genérica todas las disposiciones anteriores, pero no por el mero hecho de otorgar otro nuevo, siempre que ambas disposiciones sean compatibles por razón del contenido (mucho más lejos propone llegar nuestro compañero MARTORELL, «¿Aportación del certificado de últimas voluntades extranjero? Una solución notarial», Notario del Siglo XXI, 74, 2017, al sugerir una cláusula en el mismo testamento que presuma su eficacia, sin necesidad del certificado extranjero, siempre que su revocación no resulte del RGAUV español).

Nos van a permitir una anécdota propia que refleja muy bien estos problemas de coordinación. Matrimonio alemán sin hijos que formaliza en su país un testamento conjunto instituyéndose recíprocamente herederos, con sustitución a favor de un sobrino. Apenas unos meses más tarde otorga cada uno testamento notarial en España en los mismos términos, pero sin hacer la salvedad de que el testamento estaba limitado a los bienes en España. Fallece el marido. Con posterioridad la esposa otorga dos nuevos testamentos notariales en Alemania, en los que nunca menciona el inmueble en España, y menos aún el testamento español. En el último instituye heredero al hijo de aquel sobrino, y tiene especial interés en revocar expresamente todos sus testamentos anteriores, pero, aunque habla de «todos», sólo menciona los testamentos ante notario alemán. En este caso, la contradicción con el testamento español es clara, pues no se había dispuesto una atribución singular en España, sino universal para todo el patrimonio. A pesar de ello, los interesados tenían tan clara la voluntad real de la testadora respecto del inmueble en España, que la «recuperan» mediante la donación del hijo al padre, con los consiguientes gastos añadidos. Quizá, si el testamento se hubiera limitado al inmueble en España, existiría base para sostener su continuidad como legado compatible con el último testamento alemán.

De todos modos, aunque así se hubiera hecho por este matrimonio, y cualquiera que sea la postura sobre la aplicación del art. 81.a) RH (LA LEY 3/1947) que se adopte, en este caso la prudencia aconsejaría siempre la entrega del legado por el heredero, por mucho que no haya legitimarios y el testador hubiera podido autorizar la auto-entrega, pero sólo por una cuestión de prudencia en la interpretación del testamento, pues la atribución sucesoria parece clara. La intervención de todos los posibles interesados puede aclarar situaciones dudosas, pero nunca cambiar los términos de la atribución, pues esto habría de discurrir por vías ajenas a la sucesión (en este sentido resulta muy curiosa la Res. 20/07/2016, donde propiamente es el RP —y la DGRN confirma— quien cambia los términos de aquella por razón del orden público español —discriminación en la cuota en contra de la mujer—; la DGRN no excluye que al final se pueda llegar al resultado «discriminatorio», pero para ello se «tiene que ceder, donar o renunciar a favor del coheredero sus derechos» —en el caso, recurre precisamente la discriminada—; al final, si tienen que acudir a una donación, la auténtica favorecida por el orden público sería la Administración tributaria española).

  1. CONCLUSIÓN

La conclusión final es que estas disposiciones mortis causa, en nuestra opinión, ni son incompatibles con el Rgto, ni deben ser erradicadas por sí mismas de nuestra práctica notarial. Cuestión distinta es que de facto terminen desapareciendo si no aportan una ventaja práctica tangible en el momento de la adjudicación, y ya hemos visto que esas ventajas no pueden consistir en desvincular la disposición española de lo hecho en el país de origen, haciendo inevitable el aporte de documentación procedente del mismo. Tanto en el momento del otorgamiento del testamento, como después en el de la adjudicación, el notario habrá de esmerarse en la averiguación y aplicación del Derecho extranjero que corresponda, pues debe engastar esta disposición singular en la sucesión universal del causante en los términos de la —única— ley aplicable a la misma, pero sin desconocer las especialidades de la legislación registral española, cuyo alcance en algún punto concreto todavía está por determinar. Una auténtica labor de orfebrería jurídica. De todos modos, algunos trámites sí que pueden simplificarse, aunque al final sólo se trate de algo tan modesto como evitar la traducción íntegra de un documento extranjero. Conocedor de la situación, que el mismo interesado decida si vale la pena hacerlo.

NOTA FINAL.- A este artículo seguirá en las próximas semanas un estudio comparativo de la legislación de varios Estados europeos en aquellos puntos que resulten de interés para los temas tratados (RGAUV, posible atribución singular, eficacia real/obligacional, naturaleza legítima, revocabilidad).

BOLETÍN OCTUBRE 2017

1. Resoluciones.

2. Sentencias.

3. Varia Fiscal.

4. Otras noticias de interés.

5.  Comentario del mes.

 

 

NÚMERO 32   

OCTUBRE 2.017

 

1.- Resoluciones.

 

DIRECCIÓN GENERAL DE LOS REGISTROS Y DEL NOTARIADO –DGRN-

DIRECCIÓ GENERAL DE DRET I D’ENTITATS JURÍDIQUES –DGDEJ-

453.- Res. DGRN de 03/07/2017. INSTANCIA PRIVADA CANCELACIÓN USUFRUCTO.

Es necesaria firma legitimada o ratificada por el registrador.

454.- Res. DGRN de 05/07/2017. 1504 CC.

Ejercitada por la vendedora la facultad de resolución, los deudores se oponen y no hay consignación a efectos del art. 175.6 del RH. No puede haber reinscripción a nombre del vendedor sin la correspondiente resolución judicial en la que se desestime la oposición.

455.- Res. DGRN de 05/07/2017. CAMBIO DE USO.

Los propietarios de un elemento privativo de una PH configurado como local declaran que han procedido a habilitarlo como vivienda. No es necesario acuerdo unánime de la Junta de propietarios puesto que no hay infracción de los estatutos: al contario, estos flexibilizan ciertas restricciones del régimen de PH, facilitando a los propietarios operaciones como la agrupación o división de entidades sin consentimiento de la junta. La superficie útil total del departamento no queda alterada, y la disminución de la “integrada en el edificio” puede responder a la construcción de tabiques de separación.

456.- Res. DGRN de 05/07/2017. EJECUCIÓN HIPOTECARIA.

Tras quedar desierta la subasta, el testimonio de decreto de adjudicación y de mandamiento de cancelación de cargas adjudica la finca hipotecada, vivienda habitual del deudor, al acreedor, por el 60% del valor de tasación. Ahora bien, la adjudicación debe ser como mínimo por el 70% de dicho valor, salvo que la cantidad debida por todos los conceptos sea inferior a ese porcentaje (como ocurre en el caso concreto, ascendiendo al 68,9%), en cuyo caso puede adjudicarse por éste, siempre que esa cantidad sea superior al 60% del valor de tasación para subasta. No sólo es la interpretación correcta del art. 671 LEC según doctrina constante de la DGRN, sino que además lo contrario ocasionaría un enorme perjuicio para el deudor, quedando remanente de deuda pendiente de abono al acreedor.

457.-Res. DGRN de 13/07/2017. REANUDACIÓN DEL TRACTO.

No existe verdadera interrupción si los promotores adquirieron por título de herencia de quien adquirió del titular registral, constando la adquisición del promotor en escritura pública. Únicamente falta la elevación a público del documento privado en el que intervenga uno de los titulares registrales y los herederos de la otra titular registral, ya fallecida. Ahora bien, sí que existe dificultad extraordinaria para obtener dicha elevación a público, y por tanto debe admitirse el expediente de reanudación, al resultar imposible localizar a los herederos del titular registral, que no han comparecido tras los trámites de publicación previstos legalmente (se tramita ante el juez, por ser anterior a la reforma).

458.-Res. DGRN de 13/07/2017. INMATRICULACIÓN art. 203 LH.

Existiendo oposición de un colindante, ésta debe estar debidamente fundamentada (aportando pruebas escritas de su derecho, con expresión de la causa en que se funde): corresponde al notario valorar en cada caso si es así, efectos de continuar con el procedimiento o concluir el mismo. En el caso planteado, es correcta la actuación del notario al no tomar en consideración la oposición formulada por un colindante, sobre la base de la existencia de un derecho real de servidumbre sobre la finca que se pretende inmatricular, puesto que no aporta ninguna prueba escrita que lo fundamente.

459.-Res. DGRN de 13/07/2017. AGRUPACIÓN.

No se aporta representación gráfica alternativa (sin perjuicio de aportar las coordenadas GML), sino que se remite a las coordenadas de catastro. Siendo colindantes las parcelas agrupadas, bastará con eliminar las coordenadas coincidentes y que corresponden a los vértices del lindero común. Puesto que las diferencias de superficie no exceden del 10%, y la LH no impone total coincidencia descriptiva salvo en los supuestos de inmatriculación, deberá inscribirse la agrupación con la cabida resultante de la representación gráfica georreferenciada de catastro, ya que la calificación no expresa motivos para dudar de la identidad de la finca.

460.-Res. DGRN de 17/07/2017. TRASLADO A PAPEL DE COPIA AUTORIZADA ELECTRÓNICA.

Por la limitación de efectos que a las copias autorizadas electrónicas y a su traslado a papel prodigan los arts. 17 bis de la LN y 224.4 del RN (limitación que viene determinada por la finalidad y destinatario que se hacen constar en la misma), la utilización del documento de traslado a papel no es posible por notario distinto al destinatario de la copia electrónica, no siendo susceptible de ser utilizado en el tráfico jurídico a modo de testimonio de copia autorizada. Además, puesto que el notario destinatario debe formular juicio de suficiencia de las facultades representativas, habiéndosele acreditado dichas facultades mediante exhibición de la documentación auténtica, la reseña debe reputarse incompleta si no recoge la finalidad de la expedición de la copia autorizada electrónica y el nombre del notario destinatario de la remisión, ya que sólo éste puede utilizarla en el ámbito de su competencia, por razón  de su oficio y para la concreta finalidad para la que se ha solicitado, circunstancias que deben resultar de la misma.

461.-Res. DGRN de 17/07/2017. HERENCIA. RECONOCIMIENTO DE UN HIJO.

El testamento del causante instituye heredero a un hijo, a la vez que reconoce la existencia de otra hija a la que lega el dinero que tuviera en pago de su legítima estricta. La determinación de la filiación no será eficaz mientras resulte acreditada otra contradictoria, pero con dicha contradicción el art. 113.2 del CC se está refiriendo a otra filiación paterna o materna reconocida previamente, y en el caso concreto no había ninguna filiación paterna legalmente determinada, sino sólo materna. Por otro lado, el art. 123 CC exige para el reconocimiento de un hijo mayor de edad la prestación de su consentimiento expreso o tácito, pero no puede pretenderse que el reconocimiento no surta efecto hasta entonces, sino que será eficaz de forma inmediata desde el otorgamiento mismo del testamento. No siendo una disposición mortis causa, aunque se incorpore al testamento, no pierde su fuerza aunque el testamento se revoque, no contenga otras disposiciones o fueren nulas las que tuviera (art. 741 CC). Volviendo al consentimiento que exige el art. 123 CC, la negación de los apellidos paternos no puede suponerse un rechazo de la filiación, cuya impugnación tiene sus trámites: la demandada admite expresamente que el causante fue su progenitor, y simplemente exige que la demanda se interponga correctamente, lo que indica su interés en ser parte en el procedo de división de la herencia. Siendo legitimaria, no puede practicarse la partición sin su concurrencia.

462.-Res. DGRN de 17/07/2017. CONSTANCIA DE REFERENCIA CATASTRAL.

Sólo implica la identificación de la localización de la finca inscrita en cuanto al número de RC, pero no que la descripción registral tenga que ser concordante con la de catastro, ni que se inscriban automáticamente el cambio de naturaleza, linderos y superficie que resulten del mismo. Cuestión distinta es solicitar la inscripción de la representación gráfica y consiguiente rectificación de la descripción literaria, que exige tramitación del procedimiento correspondiente.

463.-Res. DGRN de 19/07/2017. USUCAPIÓN.

La prescripción adquisitiva es una tarea reservada a los órganos jurisdiccionales, siendo el título apto para la inscripción la reconocida judicialmente, por mucho que recaiga sobre una finca inscrita, que no supone obstáculo alguno, ya que la inscripción del derecho en el Registro no dota al mismo de imprescriptibilidad (art. 36 LH).

464.-Res. DGRN de 19/07/2017. SERVIDUMBRE REAL.

El art. 13 LH prevé que las servidumbres reales puedan hacerse constar “también” en la inscripción del predio dominante, como cualidad del mismo, pero para ello es indispensable que previamente se proceda a la inscripción formal de dicho derecho real como gravamen sobre el predio sirviente. No basta, por tanto, con que compradores y vendedores del predio dominante manifiesten la existencia de la servidumbre de paso a su favor: debe presentarse o título constitutivo otorgado por el titular del predio sirviente o sentencia declaratoria en procedimiento en que hubiera sido parte.

465.-Res. DGRN de 20/07/2017. CLÁUSULA DE RESIDUO.

Se establece por ambos cónyuges en cada uno de sus testamentos, a favor de distintos fideicomisarios de residuo, para el caso de que los herederos mueran sin descendencia y sin haber dispuesto de los bienes por cualquier título. La inscripción de los bienes adjudicados por herencia debe practicarse con el gravamen de la sustitución fideicomisaria establecida, salvo renuncia de los fideicomisarios, en cuanto una mitad a favor de los nombrados por el esposo, y en cuanto a la restante mitad indivisa a favor de los nombrados por la esposa.

466.-Res. DGRN de 20/07/2017. JUICIO DE SUFICIENCIA.

No puede realizarse de forma genérica, debiendo hacerse de manera concreta en relación con un específico negocio jurídico, si bien puede hacerse dicha especificación al hacer la reseña de las facultades representativas o bien al emitirse el juicio de suficiencia con posterioridad.

467.-Res. DGRN de 20/07/2017. HIPOTECA CAMBIARIA.

El art. 211 RH impide cancelar una hipoteca en garantía de títulos transmisibles por endoso mientras existan títulos en circulación, pero en la hipoteca cambiaria objeto del expediente la totalidad de las letras de cambio se encontraban depositadas en el Juzgado.

468.-Res. DGRN de 26/07/2017. PH. INSCRIPCIÓN A NOMBRE DE LA COMUNIDAD.

Si la comunidad de propietarios en régimen de PH ostenta un crédito contra un propietario del propio régimen o contra un tercero, le asiste la facultad de instar judicialmente su cumplimiento y, en vía de apremio, de instar la traba de cualesquiera bienes del deudor (aunque no pertenezcan a la PH), así como su enajenación vía subasta e, incidentalmente, su adjudicación e inscripción a su favor en el Registro de la propiedad (arts. 670 y 673 LEC).

469.-Res. DGRN de 26/07/2017. TRANSACCIÓN JUDICIAL HOMOLOGADA.

El acuerdo privado de extinción de comunidad trae causa de un divorcio y recae sobre un inmueble que no es vivienda habitual, inscrito a favor de ambos esposos por mitad y en pro indiviso, al estar casados en REM de separación de bienes. La DG considera innecesario el otorgamiento de escritura pública para su acceso al Registro, al ser una división del patrimonio común vinculada a un procedimiento de crisis matrimonial, funcionalmente equivalente a un convenio regulador.

470.-Res. DGRN de 26/07/2017. INSTANCIA PRIVADA. HERENCIA.

Para que pueda inscribirse no puede existir ningún interesado con derecho a legítima. Existiendo un derecho de transmisión, es cierto que los transmisarios suceden directamente al primer causante, pero la determinación de quiénes son y en qué porcentajes viene determinada por la sucesión del transmitente, y en el caso objeto de la instancia la viuda del transmitente tenía derecho a legítima en la herencia de éste. Además, concurren las circunstancias para la existencia de una reserva del art. 811 del CC y para una posible aceptación tácita de la herencia, pues el transmitente y su esposa vivieron veinte años en el piso familiar, habiendo incluso desbordado, dice la DG, el plazo de prescripción adquisitiva, lo cual debería ventilarse en el proceso judicial correspondiente.

471.-Res. DGRN de 27/07/2017. SUBCOMUNIDAD.

La comunidad aprueba por unanimidad su creación para que, contando con sus propios órganos de gobierno, y con la utilización de unos elementos comunes cuyo uso se les cede, gestionen la calefacción y agua caliente. Las subcomunidades se admiten en todo caso por la LPH (art. 2d), sin que pueda exigirse una previa norma estatutaria o disposición del título constitutivo de la PH que expresamente las autorice. Será suficiente con que dicho título no las prohíba y que se cumplan los requisitos legales para el título constitutivo de la subcomunidad (descripción de los elementos comunes sobre los que recae, fincas especiales que la integran, su cuota de participación, sus normas de funcionamiento, sus órganos y el nombramiento de las personas que los ocupan). Tampoco es necesario modificar el artículo de los estatutos sociales que regula los gastos de calefacción, ya que por interpretación lógica únicamente resultará aplicable a la subcomunidad respecto de las fincas que mantienen dicho servicio.

472.-Res. DGRN de 27/07/2017. EXPEDIENTE DEL ART. 199 LH.

No cabe inscribir la representación gráfica y rectificar la descripción de las fincas en Registro cuando no se justifica la correspondencia de la finca con la representación catastral, no se aporta una alternativa, existen dudas de invasión de dominio público o se opone un colindante por este último motivo. La sola formulación de la oposición no hará contencioso el expediente, sino que el registrador decidirá motivadamente a la vista de las alegaciones efectuadas.

473.-Res. DGRN de 27/07/2017. FIN DE OBRA.

Las coordenadas de la porción de suelo ocupada por la edificación arrojan una superficie mayor a la de la propia parcela catastral. No pudiéndose obtener de catastro las coordenadas de la superficie ocupada en términos compatibles con la descripción registral de la edificación, deberá rectificarse la superficie de ésta o aportarse otras coordenadas por el interesado.

474.-Res. DGRN de 02/08/2017. SEGREGACIÓN ANTIGUA.  

El que la escritura de segregación haya sido ordenada en el curso de un procedimiento penal no altera la exigibilidad de la correspondiente licencia de segregación, no bastando con una de edificación. Ahora bien, siendo de 1996 la escritura de segregación, de la licencia de edificación se desprende la improcedencia de la adopción de medidas de protección de legalidad urbanística, por lo que la DG revoca la nota de calificación.

475.-Res. DGRN de 30/08/2017. EXPEDIENTE DE DOMINIO PARA INMATRICULACIÓN.

 

Se exige una total coincidencia entre la descripción del título y la de la certificación catastral, sin excepciones, con independencia de cuál sea la finca que se pretende inmatricular y, por tanto, su titular, el título o el medio al que se acuda (antes o después de la Ley 13/2015). Esa total coincidencia ha de referirse, de manera ineludible, a la ubicación y delimitación geográfica de la finca, esto es, a su situación, superficie y linderos, y sin que sea admisible la diferencia del 10% prevista en el art. 45 de la Ley del Catastro. Por otro lado, con independencia de que haya pasado o no el año de vigencia de la certificación catastral a que se refiere el artículo 84.2 de dicha Ley, el registrador tiene el deber de acceder directamente a Sede Electrónica de la Dirección General del Catastro. Por último, no es necesario, en el expediente de dominio, que la finca conste catastrada a nombre del adquirente.

476.-Res. DGRN de 31/08/2017. CANCELACIÓN DE HIPOTECA.

Aunque podría haber sido más precisa la descripción, no produce confusión que impida la cancelación de la carga el hecho de que la escritura de cancelación de la hipoteca se refiera únicamente a la finca resultante de segregación (no limitarse a describir la finca resto, tal y como quedó configurada después de las segregaciones practicadas, sino incluyendo la referencia a tales segregaciones). No se contraviene el principio de indivisibilidad de la hipoteca puesto que no se pide una liberación parcial, sino que queda patente la voluntad de la entidad acreedora de liberar todas las fincas gravadas. Ahora bien, en virtud del principio de rogación, la hipoteca subsistirá tabularmente en las fincas omitidas hasta que por los interesados se solicite su cancelación.

477.-Res. DGRN de 31/08/2017. CAMBIO DE USO. VISADO.

A la escritura de cambio de uso de local a vivienda se acompaña certificación de un arquitecto, cuya firma legitima el notario autorizante, sin acompañar el visado colegial de tal certificado acreditativo de la antigüedad del cambio. La DG entiende que no es preciso el visado, de acuerdo con los arts. 50 y 52 del Real Decreto 1093/1997 porque, al no haber actuación alguna por parte de la administración competente (proyecto o licencia administrativa), no es aplicable la doctrina de la DG (Res. 1 de diciembre de 2015, entre otras). Por otro lado, el nuevo valor asignado al inmueble como consecuencia de tal cambio de uso no es un elemento descriptivo necesario para su identificación, y por tanto no es defecto que impida la inscripción.

478.-Res. DGRN de 31/08/2017. REM. ENTRANJEROS.

No basta con señalar que los cónyuges de nacionalidad alemana adquieren «con arreglo a su régimen matrimonial» una determinada finca urbana. El REM podría no ser el de participación en ganancias si hubiesen otorgado capitulaciones o si, por razón de la fecha de su matrimonio y por proceder de los Landers de Brandenburg, Mecklenburg-Vorpommern, Sachsen, Sachsen-Anhalt y Thüringen (con inclusión del Land de Berlín), hubieran efectuado la declaración prevista en las Disposiciones Particulares aplicables a la transición del Derecho Federal, de pactar el mantenimiento de su REM de comunidad legítima de bienes regulado por el Código de la Familia de la República Democrática, lo cual deberían acreditar.

479.-Res. DGRN de 31/08/2017. Art. 254 LH.

El registrador entiende que la presentación del documento se ha realizado ante administración distinta a la territorialmente competente, pero ésta ya tenía conocimiento de las transmisiones sucesorias operadas, y a través de los documentos presentados, de los elementos necesarios para la exacción del impuesto.

480.-Res. DGRN de 04/09/2017. MEDIOS DE PAGO.

No toda omisión de los elementos de identificación de los métodos de pago (art. 177 RN) cierra el Registro, sin perjuicio de las responsabilidades que pueda acarrear. Ahora bien, si el precio de la compraventa es el saldo actual de la deuda hipotecaria que grava la finca vendida, cuyo pago asume la parte compradora, la escritura de compraventa debe reseñar al menos los datos referentes a la escritura de préstamo en la que se refleje la deuda.

481.-Res. DGRN de 04/09/2017. USO DE LA VIVIENDA FAMILIAR.

Este derecho de uso sobre la vivienda habitual, previsto en el art. 90 del CC, constituye un derecho específico, de naturaleza familiar, pero para su acceso al Registro debe cumplir los principios básicos de la legislación hipotecaria. No se puede inscribir el derivado de un convenio regulador de los efectos del divorcio, constando la finca sobre la que se establece el derecho inscrita a nombre de persona distinta de los cónyuges, y que no ha sido parte del procedimiento judicial de divorcio.

482.-Res. DGRN de 05/09/2017. DONACIÓN CON RESERVA DEL USO.

A pesar de la existencia en nuestro sistema de numerus apertus en la constitución de derechos reales, no puede entenderse configurado como tal un derecho de uso que se reserva el donante al transmitir a título gratuito la plena propiedad de dos locales a sus hijos. No se trata más que del mero reconocimiento de una simple posesión, que ni se explica ni detalla en qué concepto. Es regulable conforme a las normas del comodato (precario), lo que impide su inscripción en el Registro, y sin perjuicio de que lo acordado sea válido y obligatorio entre las partes.

483.-Res. DGRN de 05/09/2017. INEFICACIA DEL LLAMAMIENTO SUSTITUTORIO.

Otorga la herencia el único hijo que vive, acreditando mediante certificado de defunción que no opera la sustitución vulgar a favor de los descendientes respecto de su hermano premuerto. El registrador exige que se acredite mediante acta de notoriedad o por otro medio admitido en Derecho que el otro hijo falleció sin descendientes para que el único compareciente se beneficie del acrecimiento, si bien el notario recurrente entiende que tales circunstancias constan ya en su mismo Registro, puesto que la escritura de herencia de la madre se hizo e inscribió allí en el año 2008. La resolución ampara la calificación, entendiendo que la independencia del registrador al calificar no queda vinculada por la inscripción anterior.

484.-Res. DGRN de 06/09/2017. DUDAS SOBRE PARCELACIÓN.

La transmisión de una cuota indivisa que ya figuraba inscrita con anterioridad en el Registro de la Propiedad es, en principio, un acto neutro desde el punto de vista urbanístico y amparado por la libertad de contratación. Sólo la existencia de hechos posteriores podría poner de relieve una parcelación física, lo que debería apreciarse por el órgano y cauce procedimental oportuno. El registrador debe practicar la inscripción y seguidamente comunicarlo al Ayuntamiento que corresponda.

485.-Res. DGRN de 06/09/2017. TASACIÓN DE FINCA SIN VALOR.

Una tasación homologada señala como valor de una de las fincas que se hipoteca 0’01 euros. Su objetividad está garantizada, pero no consta referencia alguna a las características especiales que pudiera tener la finca (una concesión administrativa) y hubieran motivado esa anómala tasación, ni tampoco por qué no se ha utilizado el mismo método de valoración que para las demás. La DGRN ampara el defecto por razones de transparencia, pues no hay información necesaria y suficiente para su fácil comprensión acerca del método utilizado, el derecho especial que se valora o la documentación utilizada.

486.-Res. DGRN de 06/09/2017. VITALICIO GALLEGO.

No existe inconveniente a que el contrato vitalicio, sometido por las partes a la regulación Foral de Galicia, se realice mediante la atención de la alimentista en una residencia, pues su contenido es en general dispositivo. Ahora bien, la exclusión de la revocación, mediante la introducción del carácter irrevocable de la transmisión del inmueble que sirve como contraprestación a la obligación de cuidado y alimentos desnaturaliza el vitalicio, pues coloca a una de las partes en situación de claro desequilibrio patrimonial. Además, de acuerdo con el art. 156 de la Ley gallega, la irrevocabilidad no es una cualidad que pueda afectar a terceros, sino que queda en el ámbito de las relaciones inter partes.

487.-Res. DGRN de 13/07/2017. HIPOTECA. SUBSANACIÓN. DILIGENCIA.

Inscrita parcialmente una hipoteca sin la estipulación relativa a los intereses de demora  como consecuencia de la STS 03/06/2016, se presenta posteriormente una diligencia de rectificación otorgada por la entidad prestamista y por los prestatarios, por la que se da nueva redacción a la estipulación y a la parte referida a la constitución de hipoteca de tales intereses, adecuándose a la doctrina derivada de dicha sentencia. El RP reputa inadecuada la diligencia notarial, y considera necesario el otorgamiento de una escritura de novación en la que comparezcan los deudores y la entidad acreedora. Para la DGRN, a pesar de la denominación atribuida por el notario a la diligencia («subsanación de errores padecidos»), la misma tiene una estructura y un contenido propio de las escrituras públicas. Siempre que las diligencias de subsanación sean otorgadas por los contratantes, por sí mismos o debidamente autorizados para el concreto y real acto jurídico que se documenta, y contengan todos los requisitos, constituirán vehículo hábil para la inscripción de la modificación del préstamo hipotecario, tanto cuando la hipoteca todavía no consta inscrita en el Registro, como cuando ya lo estuviere en virtud de solicitud de inscripción parcial.

488.-Res. DGRN de 13/07/2017. LEY EDIFICACIÓN. CANCELACIÓN PROMOTORA EN REGISTRO MERCANTIL. GARANTÍAS ACREDITACIÓN.

Respecto del cierre del RM a la liquidación de una sociedad promotora previsto en el art 20 Ley Ordenación de la Edificación, y la necesidad de acreditar la constitución de las correspondientes garantías, siendo el ámbito de la actividad el que delimita el concepto de promotor, dicha exigencia sólo será predicable respecto de los empresarios individuales o sociales que desarrollen dichas actividades en el desarrollo de su objeto social, objeto que por constar en el RM permite una subsunción en el supuesto previsto por la norma. Es cierto que el objeto social no limita frente a terceros el conjunto de actividades que pueden llevar a cabo los administradores de una sociedad, pero dicha circunstancia, que forma parte del estatuto de responsabilidad de la sociedad, no oscurece el hecho de que el ámbito de actuación de los empresarios individuales o sociales viene determinado por el contenido de su objeto. También es cierto que la promoción es una actividad que puede ser llevada a cabo por cualquier sujeto o compañía con independencia de cuál sea su objeto (pues se trata de una cuestión de hecho), pero de esta conjetura no se puede llegar a la imposible conclusión de que las limitaciones derivadas del artículo 20.2 son de aplicación a cualquier sociedad. En cuanto a la forma de acreditar el cumplimiento de esa obligación para el supuesto de que efectivamente el empresario individual o el social cuenten entre sus actividades la promoción de edificaciones, aunque la dicción literal del precepto dé a entender que es preciso presentar al RM el conjunto de documentos de los que resulte la suscripción de los seguros de daños relativos a todas las edificaciones que haya podido promover el sujeto que estén comprendidas en su ámbito temporal, es evidente que no puede trasladarse al RM un sistema de acreditación que es predicable exclusivamente para las inscripciones a practicar en el RP y sólo respecto de cada una de las edificaciones llevadas a cabo. De aquí que sea exigible únicamente la declaración del empresario individual o del liquidador de la sociedad relativa a que las garantías han sido debidamente suscritas. Téngase en cuenta que en ningún caso la cancelación en el Registro Mercantil produce la extinción de la eventual responsabilidad de la sociedad, que se traslada a los socios, y que el liquidador es la persona encargada, en el ámbito societario, de llevar a cumplimiento aquellas obligaciones sociales que estuviesen pendientes aún después del cierre del folio, sin perjuicio de su responsabilidad personal por los actos de liquidación. Por las mismas razones, cuando a pesar de constar en su objeto, el empresario individual o social no haya realizado actividad de edificación alguna o haya transcurrido el lapso temporal previsto en el propio precepto, bastará con que así lo haga constar el empresario o liquidador para que el RM pueda llevar a cabo las operaciones de inscripción y cierre del folio social. De otro modo se estaría exigiendo una prueba negativa de imposible cumplimiento: que no se han llevado a cabo operaciones de promoción.

489.-Res. DGRN de 14/07/2017. HIPOTECA. AVALISTAS. CONSUMIDORES.

La persona física que se constituye en garante de la ejecución de las obligaciones de una sociedad mercantil no tendrá la condición de «consumidor» cuando tal garantía está relacionada con sus actividades comerciales, empresariales o profesionales o se concede por razón de los vínculos funcionales que mantiene con dicha sociedad, como ser socio, administrador o apoderado. En caso contrario, es decir, cuando el fiador actúa con fines de derecho privado, incluso aunque reúna la condición de pariente próximo de los administradores o socios de la mercantil, sí se le reconoce la condición de «consumidor» y toda la protección derivada de la misma. Esta conclusión no se vería alterada por la circunstancia de que tales personas sean deudores solidarios en vez de fiadores o avalistas, porque esa condición suele ser una imposición de las entidades financieras para obtener una mayor garantía para la deuda, y como tal no puede menoscabar los legítimos derechos de los consumidores (artículo 86 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios), sin perjuicio de la posible prueba en contrario que corresponde al acreedor. Fijada la aplicabilidad de la normativa protectora de los consumidores, queda por determinar el ámbito y alcance de la misma o, dicho de otro modo, si tal aplicabilidad sólo se extiende al contenido concreto del contrato de garantía o fianza, o alcanza también al propio contenido del contrato, principal, de crédito garantizado. En este sentido, como regla general, se estima que si la determinación de la aplicación de las normas uniformes sobre cláusulas abusivas debe apreciarse en atención a la calidad con la que los intervinientes actúan en el contrato de garantía (se encuentre éste incorporado al contrato de préstamo o se pacte posteriormente), el control de abusividad o de contenido del mismo debe circunscribirse a sus concretas cláusulas, pero no extenderse a las cláusulas específicas del contrato principal de préstamo garantizado, a la que le será aplicable la normativa que corresponda en atención, igualmente, a la condición de sus partes contratantes. Así, serían abusivos o contrarios a normas imperativas, el pacto por el que el fiador se obligue a más que el deudor principal, el que exonere al acreedor negligente de consentir el beneficio de excusión del fiador en el supuesto de los arts. 1832 y 1.833 CC, o el de renuncia a la extinción de la fianza cuando por algún hecho del acreedor no pueda quedar subrogado en los derechos o hipotecas del mismo. No lo serían, a sensu contrario, las cláusulas del contrato principal de crédito relativas a la limitación a la baja de los tipos de interés, a los límites de los intereses moratorios o a los gastos repercutibles al deudor principal, cuando éste interviene dentro del ámbito de su actividad empresarial o profesional, salvo que fuera otro su ámbito de aplicación. Otra excepción a esta regla vendría constituida  por la concurrencia en el garante de la condición de codeudor solidario no beneficiario del préstamo, pues en tal caso su carácter de parte en el contrato principal hace tránsito a la normativa aplicable a los consumidores en cuanto que éstos, en caso contrario, se verían abocados, desde el inicio, al pago de cantidades que con arreglo a aquella no le serían exigibles. En este ámbito mixto, aunque referido a contratos en que el préstamo va destinado en parte a una finalidad profesional y en otra parte a una finalidad privada, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha sentado la doctrina de la aplicación de la normativa de consumidores. Igualmente será de aplicación al contrato de fianza, en el que concurra la condición de consumidor en el fiador, toda la normativa relativa a la información precontractual, requisitos de incorporación y transparencia material acerca de la concreta obligación que constituye su objeto, de sus condiciones económicas y de la transcendencia jurídica y económica de las obligaciones que el fiador asume en caso de incumplimiento del deudor principal. Por tanto, en los contratos de fianza en garantía de un préstamo o crédito, las cláusulas que definen o delimitan el riesgo garantizado (las del préstamo) y el propio compromiso del fiador, forman parte del objeto mismo del contrato de garantía y, en tal concepto, no son susceptibles de apreciación de su carácter abusivo, que no debe referirse ni a cláusulas que describan el objeto principal del contrato ni a la relación calidad/precio de la mercancía o de la prestación; pero sí deben ser objeto del resto de los controles propios de la legislación sobre consumidores, en cuanto que el cumplimiento de los requisitos del proceso legal de contratación forma parte de la necesaria y adecuada comprensión por parte del fiador-consumidor acerca de los riesgo que asume y de su cuantificación.

490.-Res. DGRN de 20/07/2017.  NIE.

No es inscribible en el RM la constitución de una SRL cuando el NIE de uno de los fundadores tiene 7 dígitos en lugar de 8.

491.-Res. DGRN de 21/07/2017.  DENOMINACIÓN SOCIAL. IDENTIDAD.

Nuestro sistema prohíbe la identidad, sea ésta absoluta o sustancial, de denominaciones, pero no la simple semejanza (cuya prohibición, que se desarrolla principalmente en el marco del derecho de la propiedad industrial y del derecho de la competencia, se proyecta más que sobre las denominaciones sociales sobre los nombres comerciales y los marcas, para evitar en el mercado la confusión de productos o servicios). La interpretación razonable de los criterios normativos para valorar dicha identidad es aquella que, dicho de una manera negativa, permita detectar cuando no se da la igualdad textual, los supuestos en que el signo o elemento diferenciador añadido o restado a la denominación inscrita, por su carácter genérico, ambiguo, accesorio, por su parecido fonético, o por su escasa significación o relevancia identificadora, no destruyen la sensación de similitud que puede dar lugar a confusión. En el caso debe compararse la denominación solicitada, Mavike, y aquellas ya inscritas: Mavica, Maviquer, Mabeke, Mavec, Mabite, Mabec, Mavec, Mavicu y Mabek. Desde el punto de vista gramatical, la denominación solicitada «Mavike» contiene suficientes elementos diferenciadores con las denominaciones ya registradas que la hacen perfectamente distinguible. Así ocurre con la denominación Mavica, de la que la distingue la letra k y la vocal a; con la denominación Maviquer, claramente distinta por sus consonantes q y r final; con la denominación Mabeke, de la que la distingue la consonante v y la vocal i; con la denominación Mavec, con una letra menos y con clara diferencia gramatical; con la denominación Mabite, de la que la distingue las consonantes b y t; de la denominación Mabec, claramente distinta; de la denominación Mavec, igualmente distinta; de la denominación Mavicu, fácilmente distinguible y de la denominación Mabek, que resulta tener una letra menos así como una grafía distinta. A la misma conclusión se llega desde el punto de vista fonético, pues frente a la evidente similitud entre las denominaciones existentes y la que se solicita, existe suficiente disimilitud como para considerarlas denominaciones distintas. Así ocurre con la denominación Mavica, con la que se distingue fonéticamente por el último sonido vocal; con la denominación Maviquer, con la que se distingue por el último sonido consonante de esta última; con la denominación Mabeke, con la que se distingue por el sonido de la vocal intermedia; con la denominación Mavec, claramente diferenciable por la ausencia en esta de un sonido final en vocal así como por la vocal intermedia; con la denominación Mabite, claramente distinguible fonéticamente por el último sonido consonante; con la denominación Mabec, de la que se distingue la solicitada por su último sonido vocal, ausente en la registrada, así como por la vocal intermedia; lo mismo ocurre con la denominación Mavec; con la denominación Mavicu, le distingue con total claridad el último sonido vocal; finalmente, con la denominación Mabek, le diferencia la ausencia en esta última de una sonido vocal final así como el sonido de la segunda vocal.

492.-Res. DGRN de 24/07/2017.  PODER. REVOCACIÓN.

Entiende el RM que el apoderado que otorga la escritura de revocación de poder no tiene la facultad de revocar un poder que no ha sido conferido por él. Desde un punto de vista gramatical, en la copia autorizada de la escritura de poder exhibida a la notaria para emitir el juicio notarial de suficiencia de facultades representativas, al relacionar las facultades que se confieren al apoderado («conferir poderes a las personas y con las facultades que estimen convenientes para el desarrollo del objeto social, y revocar los poderes conferidos»), aparece una coma delante de la conjunción «y», lo que, al margen de otros argumentos interpretativos, pone de relieve un claro indicio de que esa facultad revocatoria tiene sustantividad propia al margen de los poderes que aquel apoderado haya otorgado como representante de la sociedad. Por lo demás, si se atiende a razones de pura operatividad en la realidad del tráfico jurídico, es sobradamente conocido, y consustancial al acontecer diario de una empresa, que ésta requiere constantes cambios para adaptarse tanto a las circunstancias de mercado, como a las variaciones de su estructura de recursos humanos, por lo que es muy frecuente que el otorgamiento de poderes venga motivado, precisamente, por la entrada de nuevos colaboradores y la sustitución de otros, debiendo estos últimos cesar en sus funciones, lo que conlleva, como lógica consecuencia, la ineludible necesidad de revocar sus poderes. Entender lo contrario (que el nuevo apoderado con facultad genérica de revocar los poderes conferidos sólo puede hacerlo respecto de los que él mismo confiera y no en cuanto a los anteriormente conferidos en favor de los que habrán de ser sustituidos por los nuevos apoderados) no es en absoluto razonable, pues llevaría a la ilógica conclusión de que alguien que cesa en la empresa y se desliga de ella, al ser reemplazado por otro, conserve inscritas sus facultades, de entenderse -erróneamente- que aquel que ha decidido y tiene la potestad de designar a otro en lugar del primeramente apoderado, no puede dejar sin efectos las facultades que originariamente tenía conferidas el sustituido o cesado. Por todo ello la DGRN revoca la nota.

493.-Res. DGRN de 25/07/2017.  TRANSFORMACIÓN. INFORME EXPERTO.

 Del balance resulta claramente que la sociedad que se transforma tiene patrimonio no dinerario (inmovilizado material e inversiones financieras a corto plazo). El RM considera exigible informe de experto independiente no sobre la totalidad del patrimonio social sino sólo respecto del no dinerario. Y, ante la claridad del mandato legal y reglamentario (art. 18.3 LME), no puede acogerse la pretensión del recurrente de que el patrimonio dinerario sería suficiente para garantizar la cobertura del capital y del pasivo exigible.

494.-Res. DGRN de 26/07/2017.  HIPOTECA. CONDICIÓN PRESTAMISTA.

La manifestación negativa del acreedor, no entidad de crédito, a los efectos de la aplicación de la Ley2/2009,  de no dedicarse profesionalmente a la concesión de préstamos únicamente será admisible si queda confirmada por la búsqueda negativa en las bases de datos registrales que debe hacer el RP, pero nop si de dicha consulta resulta que es titular de otros créditos hipotecarios. Para vello bastará con la concesión de simplemente dos préstamos. Dicha Ley no contempla diferente tratamiento en su articulado según el préstamo hipotecario recaiga o no sobre vivienda, por lo que puede deducirse que el legislador español ha querido ir más allá en la protección del consumidor que la normativa comunitaria, extendiendo las medidas de protección adoptadas con independencia del bien gravado, como también ha ampliado la extensión de dicha protección a las personas jurídicas prestatarias en los mismos términos que a las personas físicas. El ámbito de aplicación de dicha normativa viene determinada, por tanto, no por la naturaleza del bien hipotecado (parcela, vivienda o local de negocio), ni por la naturaleza física o jurídica de la persona prestataria, sino por el destino del préstamo o crédito concedido para una actividad ajena a la propia actividad empresarial o profesional del prestatario. Así, serían factores favorables a un destino empresarial vinculado a la actividad propia del deudor la manifestación de su condición de empresario, la indicación de que el préstamo tiene por finalidad «la reunificación de deudas y obtención de liquidez», expresión habitualmente asociada a una actividad empresarial, o la circunstancia que la finca hipotecada figura en la certificación catastral con un uso de «Ocio-Hostelería», con una superficie total construida de 3.589 metros cuadrados y con un sótano para espectáculos, negocio que podría ser el destinatario del préstamo. Sin embargo, operan en contra de ese destino empresarial vinculado a la actividad propia del deudor, la circunstancia de que la reunificación de deudas es posible también en el ámbito privado, siendo que en esta materia operan las presunciones en favor de la aplicación de la normativa protectora de los consumidores, y que la naturaleza de la finca gravada no es determinante para señalar el destino del préstamo, máxime cuando con reiteración en la escritura las partes manifiestan que se trata de una vivienda (ejemplo: en el apartado consentimiento especiales se habla de «la vivienda objeto de la presente hipoteca», o de que «la finca descrita no constituye su vivienda habitual»), lo que hace pensar que ha existido una alteración de destino urbanístico o una nueva construcción que no ha sido objeto de actualización catastral.

En cuanto a la condición de empresario del prestatario, la simple referencia a tal condición en las circunstancias personales de la comparecencia, como un dato identificativo más, no permite deducir que se esté actuando dentro del marco específico de su actividad como tal empresario, cuestión ésta que no cabe presumir sino que debería haberse invocado expresamente en el título. Antes al contrario, y ello es el factor determinante de la decisión de este expediente, tanto en la oferta vinculante como en la información normalizada europea anexa a la misma, el crédito se califica de hipotecario «privado» y de «crédito al consumo» respectivamente, por lo que debe aplicarse esa normativa. En cuanto a la circunstancia de que la entidad de intermediación, sí cumple con los requisitos de inscripción en el registro especial y de aval bancario establecidos en la citada Ley, y que por eso precisamente se ha cumplido con los requisitos del proceso de contratación establecidos en la Orden 2899/2011,  ello no impide que la prestamista y acreedora deba cumplir también tales requisitos legales, porque los mismos son exigibles respecto a cada profesional y a cada uno respecto del registro propio de la actividad de concesión de créditos o de intermediación a la que se dedica.

496.-Res. DGRN de 19/07/2017.  HIPOTECA. SUBSANACIÓN. APODERAMIENTO.

No tiene carácter abusivo la cláusula en la que se apodera a la entidad financiera para otorgar, por medio de sus apoderados, cuantos documentos fueran necesarios para la inscripción del préstamo, y sobre esta base se puede prestar un nuevo consentimiento respecto de la cláusula de intereses de demora para acomodarla a la Ley y a su interpretación jurisprudencial.

497.-Res. DGRN de 19/07/2017.  JUNTA GENERAL. PRÓRROGA. MAYORÍAS.

En el caso la presencia de notario para levantar acta de la junta no había sido solicitada por los socios, por lo que la constancia de los acuerdos debatidos en acta notarial no constituye requisito inexcusable para la eficacia de los mismos y su inscripción en el RM. Finalizada la reunión de manera abrupta, según la mayoría de los socios por decisión del propio notario, estos deciden  continuar la JG fuer de la notará, sin la presencia de los minoritarios.  Para la DGRN, si se tratara de un supuesto de prórroga de las sesiones, ningún inconveniente existiría para que de la primera sesión se hubiera levantado acta notarial y, en cambio, para la segunda sesión se admitiera la sustitución en el cargo de secretario de la junta, de suerte que los acuerdos adoptados en esta última serían inscribibles aunque no constaran en acta notarial. Pero, habida cuenta del contenido del art. 195 LSC, esta conclusión tiene como presupuesto que estos últimos acuerdos sean adoptados en la segunda sesión de la misma junta y no en una nueva junta, algo que no resulta acreditado a la vista del contenido del acta notarial de la junta. En efecto, es en esta acta donde debe constar que la junta se suspende -en vez de darse por cerrada- para continuar en una sesión posterior mediante la prórroga oportuna, y en un lugar diferente y con nombramiento de secretario para la redacción del acta correspondiente. Pero ninguno de tales extremos figuran en tal documento notarial, sin que, por lo demás, se haya solicitado por el presidente o por algunos de los restantes socios que constaran en acta sus manifestaciones acerca de su voluntad de someter a votación el acuerdo de cese de administradores, de su oposición a la finalización de la junta o de su solicitud de adopción del correspondiente acuerdo de prórroga o continuación de la misma junta en un momento posterior y en lugar diferente. Por ello, debe concluirse que no ha quedado acreditada dicha prórroga o continuación de la junta general, y debe mantenerse el defecto expresado por el registrador, sin que puedan ser dilucidadas en el marco de este procedimiento las cuestiones planteadas por los recurrentes sobre supuestas omisiones en el contenido del acta notarial de la junta ni quepa pronunciamiento alguno sobre una eventual responsabilidad civil del notario por su actuación. Por otro lado, entiende el RM que no es posible acordar el cese de los consejeros con sólo el voto favorable de accionistas que representan el 65% del capital social, toda vez que los estatutos sociales establecen para tales acuerdos un quórum reforzado del 68% del capital social. La DGRN que en una sociedad eminentemente capitalista como la SA prevalece el principio de amovilidad del administrador, de modo que la separación de este podrá ser acordada, en cualquier momento por la junta general; y que este principio característico del tipo social quedaría comprometido por las cláusulas estatutarias que, al fijar quórum o mayorías superiores a los establecidos en la Ley, dificulten directa o indirectamente el acuerdo de separación en detrimento de la agilidad revocatoria que la defensa del interés social normalmente exige. También es cierto que la posibilidad de introducir en los estatutos mayorías reforzadas para la adopción de acuerdos de cese de administradores es admitida expresamente para la SRL, sin que pueda ser superior a dos tercios de los votos correspondientes a todas las participaciones sociales, mientras que para la SA no se contempla la misma posibilidad. Sin embargo, lo cierto es que dicha circunstancia se encuentra prevista en los estatutos inscritos en el RM, quizá por haber considerado el registrador que dadas las características de la sociedad en cuestión ello era posible. Como el contenido del Registro se presume válido y los asientos del mismo están bajo la salvaguardia de los tribunales, de modo que producirán sus efectos mientras no se inscriba la declaración judicial de su inexactitud o nulidad, confirma el defecto.

498.-Res. DGRN de 03/07/2017.  LIQUIDADOR. CADUCIDAD CARGO ADMINISTRADOR. QUÓRUM. MAYORÍA.

Se trata de una SA con capital divido al 50 % y enfrentamiento abierto entre ambos grupos que hace imposible cualquier acuerdo. En el año 2010 se decreta la disolución judicial, el cese del consejo de administración  y en el nombramiento de un liquidador único, pero se pospone la eficacia del cese a la aceptación del liquidador. La resolución es recurrida y no es firme hasta 2012. Ahora se pretende la inscripción de un traslado de domicilio acordado en JG de 2014 a la que sólo asiste un socio, y que había sido convocada por una comisión liquidadora integrada por dos de los antiguos miembros del consejo de administración. Como primer punto, y a pesar del silencio de la LSC, la DGRN admite el nombramiento de liquidador hecho por el juez,  pues en situación de conflictos irresolubles entre los socios la solución legal de conversión en liquidadores de los anteriores administradores es inadecuada para poner término de una manera racional a la situación porque no quedan conjurados los problemas derivados de los previsibles futuros y reiterados conflictos en la fase de la liquidación y en la ejecución de las operaciones que hubieran de realizarse de división del haber social entre los socios, ni se asegura la intervención como liquidador de un tercero imparcial además de técnicamente cualificado. La misma Ley de Jurisdicción Voluntaria, al regular el expediente mercantil de disolución judicial, ha consagrado en norma de rango legal, aunque en sede extravagante, la doctrina acerca de la competencia del juez que dicta la sentencia de la disolución forzosa de la sociedad para designar liquidadores ex artículo 128.2 en lugar de los antiguos administradores. Consiguientemente no tuvo lugar la conversión del anterior consejo de administración en una comisión liquidadora, a pesar de  que dicha resolución judicial había de surtir efecto en el momento en que constara en autos la aceptación del nombrado. Ahora bien, la correcta inteligencia de tal previsión judicial -se limita a recordar la necesidad de obtener la aceptación del nombrado como condición inexcusable para el ejercicio de la función- es incompatible con la pretendida continuación en el cargo, sea como administradores o liquidadores, aunque sea provisionalmente, de los que desempeñaran antes el cargo de administrador en la sociedad dado que lo buscado de suyo por el juez en su sentencia es derechamente lo contrario: enervar la aplicación de la regla de conversión de los administradores en liquidadores. A estos efectos, es irrelevante que no constare inscrito en el Registro el nombramiento del liquidador judicial pues desde la firmeza de la resolución judicial en que se constituye a la sociedad en estado de liquidación deben reputarse cesados en sus cargos los anteriores administradores debiéndose proceder ahora a realizar las operaciones de la liquidación exclusivamente por quien quiera que sea el liquidador designado por el juez.

A mayor abundamiento, tampoco pudo producirse aquella conversión por cuanto el cargo de administrador estaba caducado en esa fecha. La DGRN rechaza la pretensión del recurrrente de que el cómputo del plazo de cinco años del nombramiento de los miembros del consejo de administración por la junta general celebrada el 10 de octubre de 2001 debe realizarse por días, y que, comoquiera que, en el momento en que se nombró nuevo consejo mediante acuerdo (de 16 de mayo de 2005), primero suspendido y luego anulado, aún no habían transcurrido los cinco años, el nombramiento efectuado en 2001 no había caducado, por faltar 511 días de vigencia, produciéndose la caducidad a la fecha en que devino firme la declaración de nulidad del nombramiento del nuevo consejo de administración tras la inadmisión del recurso de casación interpuesto. Para determinar la duración efectiva es preciso realizar dos cómputos diferentes: a) en primer lugar, el cómputo de fecha a fecha, tomando como «dies a quo» la fecha del nombramiento, y no la fecha de aprobación del acta ni la fecha de la aceptación b) en segundo lugar, una vez realizado ese cómputo, determinar si ha transcurrido el plazo legal para la celebración de la junta general ordinaria para aprobación de las cuentas del ejercicio anterior, salvo que, aunque no hubiera transcurrido, se haya celebrado cualquier otra junta general. En el supuesto de hecho considerado, como el nombramiento de los miembros del consejo de administración había sido por cinco años, conforme a lo establecido en los estatutos sociales, y ese nombramiento tuvo lugar el día 10 de octubre de 2001, esos cinco años se cumplieron el día 10 de octubre de 2006, habiéndose producido «ministerio legis» la caducidad del nombramiento el 30 de junio del siguiente año, que es cuando finalizó el plazo legalmente establecido para la celebración de la junta general ordinaria, y ello con total y absoluta independencia de que antes de esa fecha se hubiera producido la suspensión del nombramiento del nuevo consejo de administración. La norma según la cual, acordada la disolución -hay que entender que por la junta general o por el juez-, el consejo de administración queda «automáticamente» nombrado comisión liquidadora (artículo 29), presupone que los administradores tienen su nombramiento vigente. Un consejo de administración caducado no se convierte en comisión ejecutiva, y, por consiguiente, era radicalmente contraria a la Ley la convocatoria de la junta general de accionistas para acordar el traslado del domicilio social.

Por último, la DGRN revoca el defecto relativo a la pretendida falta de quórum y de la mayoría necesaria para la adopción del acuerdo, pues, deducido del quórum la parte de capital pendiente de íntegro desembolso, habría concurrido a la junta general el 50% del capital con derecho de voto. La cifra sobre la que se calcula el quórum de constitución es la del capital social menos la representada por la suma del valor nominal de las acciones que se hallen en mora, y ese porcentaje habría asistido a la junta. La junta se celebró en segunda convocatoria con asistencia de la mitad del capital con derecho de voto, aunque hubiera sido suficiente la concurrencia del 25% de dicho capital. La misma conclusión positiva debe afirmarse respecto de la mayoría necesaria para acordar el traslado del domicilio con modificación del correspondiente artículo de los estatutos sociales. El acuerdo se adoptó con el voto favorable de la única accionista que concurrió a la junta, esto es, que el acuerdo se adoptó por «unanimidad». El registrador parece entender que la exigencia legal de que el acuerdo se adopte por mayoría absoluta se refiere a la totalidad del capital social, cuando, en realidad, la Ley se refiere a la mayoría absoluta del capital concurrente a la junta general (artículo 201.2). La norma legal, tanto antes como después de la modificación introducida por la Ley 31/2014, establece la mayorías necesarias en primera y en segunda convocatoria partiendo de los porcentajes concurrentes a la junta general, y no por referencia a la totalidad del capital social.

499.-Res. DGRN de 03/08/2017.  RENUNCIA ADMINISTRADOR. NOTIFICACIÓN.

Respecto de la forma de la notificación de la renuncia del administrador a la correspondiente sociedad, en casos en los cuales el documento de renuncia no ha podido ser entregado por la indicada vía postal, el acta autorizada conforme al 201 Reglamento Notarial acredita únicamente el simple hecho del envío de la carta por correo, la expedición del correspondiente resguardo de imposición como certificado, entrega o remisión, así como la recepción por el notario del aviso de recibo y la devolución del envío por no haber podido realizarse la entrega, pero no cambia los efectos de la notificación, que serán los establecidos con carácter general para las cartas certificadas con acuse de recibo por el RD 1829/1999, de 3 de diciembre, que en su artículo 32, párrafo final señala que «el envío se considerará entregado cuando se efectúe en la forma determinada en el presente Reglamento», sin que de este Reglamento resulte que la devolución de un correo certificado con acuse de recibo produzca los efectos de una notificación. Los tribunales entienden en ocasiones que cuando las comunicaciones por correo certificado con acuse de recibido son devueltas con la mención avisado «ausente», «caducado», o «devuelto», se considera que hay falta de diligencia imputable al destinatario, que salvo prueba razonada y razonable de la imposibilidad de la recepción, no impide la eficacia del acto que se notifica o para el que se lo requiere. Pero son sentencias referidas al procedimiento administrativo ordinario o común de notificaciones y a los efectos de no entender caducado el procedimiento. Por eso entiende la DGRN  que debe seguirse la vía del procedimiento previsto en el 202 RN, de manera que habiendo resultado infructuoso el envío postal, el notario debe procurar realizar la notificación presencialmente, en los términos previstos en dicho artículo.

499.-Res. DGRN de 01/08/2017.  LIQUIDACIÓN. REVERSIÓN DE BIENES.

En una sociedad constituida por años el cómputo del plazo debe hacerse de fecha a fecha. En ningún caso el presidente del consejo puede llevar a cabo una operación que refleje una cesión global de activo, al estar claramente fuera de su competencia. Por otro lado, respecto de la reversión a favor del Ayuntamiento de los bienes aportados por éste, su previsión estatutaria no puede primar sobre los derechos de los acreedores sociales, pues debe interpretarse necesariamente de acuerdo con los principios generales que rigen en materia de liquidación de las sociedades de capital. En realidad, la «reversión» no es sino una previsión estatutaria sobre el modo de satisfacción de la cuota de liquidación al Ayuntamiento. Pero, al igual que sucede en las demás sociedades de capital, cuando existe ese deber de restitución, lo que la Ley pretende es establecer una jerarquía entre los bienes potencialmente objeto de liquidación, ya que, antes de enajenar los bienes aportados por el titular de ese auténtico privilegio, el liquidador o los liquidadores deben enajenar los demás bienes sociales. Significa ello que esa «reversión» está subordinada a la íntegra satisfacción de los créditos, y significa igualmente que el liquidador o liquidadores de esa sociedad mixta no están eximidos de la necesidad del otorgamiento de la escritura pública de extinción y de declarar en ella que se ha procedido al pago de los acreedores. En esa escritura, el liquidador o liquidadores deberán declarar, entre otros extremos, que los demás accionistas no tienen derecho a la cuota de liquidación y que el pago de esa cuota por lo que se refiere al Ayuntamiento, se ha realizado mediante la entrega de los bienes aportados por dicho Ayuntamiento a la constitución de la sociedad mixta, que se describirán en la escritura de extinción, con indicación de sus datos registrales, si los tuviera

500.-Res. DGRN de 30/08/2017.  CONCURSO ACREEDORES. CANCELACIÓN. LIQUIDACIÓN.

Habiéndose hecho constar en el presente caso la extinción de la sociedad con cancelación de la hoja registral como consecuencia del auto de declaración de cierre del concurso de acreedores, sería improcedente inscribir una ulterior escritura de extinción de dicha sociedad. No obstante, en el caso el concurso se había declarado y concluido sin pasar por el trámite intermedio de la apertura de la liquidación, por lo que, al haber relaciones jurídicas pendientes, la liquidación societaria complementaria, fuera del concurso, no debe quedar al margen del RM. A estos efectos, el cierre de la hoja registral, por su propia configuración, debe admitir posibles asientos posteriores. En efecto, el nombramiento de liquidador es una vicisitud posterior a la cancelación que interesa a terceros; y, sin duda, las operaciones de liquidación reflejadas en la escritura calificada (aprobación del balance de liquidación y reparto del exiguo activo resultante) constituyen otras vicisitudes de la sociedad que interesan también al liquidador, en cuanto comportan un efectivo cumplimiento de su cometido, de suerte que está justificado su reflejo registral «post mortem». Por lo demás, tal constancia registral tiene claro apoyo en la aplicación analógica de lo establecido en el art. 248 RRM, respecto de la inscripción -no obstante la cancelación efectuada- del valor de la cuota adicional de liquidación que hubiera correspondido a cada uno de los antiguos socios en caso de activo sobrevenido.

2.- Sentencias.

TRIBUNAL SUPREMO -TS-

AUDIENCIA PROVINCIAL -AP-

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA –JPI-

JUZGADO MERCANTIL –JM-

108.- STC 95/2017, de 06 de julio. CATALUÑA. PROPIEDAD TEMPORAL

La propiedad temporal que regula la Ley 19/2015 no supone la conservación o modificación de una institución existente en el Derecho civil especial de Cataluña, pues se trata de una figura jurídico real que no estaba regulada en él al promulgarse la Constitución. Constituye, sin embargo, una actualización a las necesidades presentes de acceso a la vivienda de un principio preexistente en dicho ordenamiento, cual es la utilización de fórmulas de dominio dividido para facilitar el acceso a la propiedad. Por esta razón la regulación recurrida debe calificarse, conforme a nuestra doctrina, como un supuesto de crecimiento orgánico del Derecho civil especial de Cataluña que resulta amparado por la competencia atribuida al legislador autonómico para el “desarrollo” de su Derecho civil especial.

109.- STS de 18/07/2017 Rec. 2955/2015. CARÁCTER IMPERTATIVO Y ÁMBITO DE APLICACIÓN DE LA LEY DE APROVECHAMIENTO POR TURNOS.

La parte recurrente solicita la resolución de un «certificado de Fiducia» por el que tenía derecho a la utilización de unos apartamentos que disfrutarían por periodos vacacionales en un complejo sito en Tenerife. La Ley 42/1998, que regula el régimen jurídico de aprovechamiento por turnos (hoy sustituida por la Ley 4/2012, de 6 de julio) tiene carácter imperativo (véase su DA2ª) tratándose de inmuebles sitos en España.

La jurisprudencia del TS (sentencias nº 774/2014, de 15 de enero,  775/2015, de 15 de enero de 2014, y 776//2014, de 28 de abril 2015) ya señalaba que cualquier fórmula distinta a la contemplada por la Ley 42/1998, para regular una división temporal del derecho al uso de un bien inmueble, fuera de la alternativa que contempla esta ley, debería ser considerada cometida en fraude de ley, siendo el negocio jurídico fraudulento merecedor de la sanción de nulidad. Por tanto, se aplica con carácter imperativo la Ley 42/1998 no sólo a los derechos de aprovechamiento por turno stricto sensu, sino también los similares: cualquier otro derecho real o personal por tiempo superior a tres años y relativo a la utilización de uno o más inmuebles durante un período determinado o determinable al año.

En cuanto a la posibilidad de reventa, el ánimo de lucro no excluye la condición  de consumidor de una persona física. Sí en la jurídica, dado que deben actuar en el ámbito de su actividad empresarial o profesional. Cabe deducir, por tanto, que la persona física que actúa al margen de una actividad empresarial es consumidora, aunque tenga ánimo de lucro, y salvo que realice estas operaciones asiduamente en un período corto de tiempo.

            110.- SAP de Pontevedra [1] de 28/06/2017  Rec. 392/2017. CONSUMIDOR. SOCIEDAD.

            En el caso la sociedad mercantil adquirió una vivienda, que en principio se destina a vivienda habitual de su administradora única y su esposo, justificando el uso de la casa como una retribución en especie de su administradora. Se platea si se merece la consideración de consumidora. De entrada, resulta muy difícil pensar en una sociedad mercantil como consumidora, puesto que, según se desprende del art. 116 CCom, la constitución de una sociedad mercantil comporta una finalidad de lucro, es decir, el ánimo de lucro está ínsito en la propia sociedad mercantil, por lo que, en realidad, cuando el art. 4 LGDCU alude a las personas jurídicas y entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro, se está refiriendo a las sociedades de carácter civil, a las asociaciones, a las Comunidades de Propietarios…, pero no a las sociedades mercantiles. Es verdad que, en principio, el objeto social de una sociedad mercantil viene definido en la escritura de constitución, pero también lo es que ello no impide que, en la práctica, la sociedad se dedique a cualesquiera otras actividades orientadas al objetivo que justifica su creación: la obtención y maximización del beneficio. De ahí que, en una primera aproximación, cualquier operación realizada por la sociedad se considere teleológicamente ejecutada para la consecución del fin social, directa o indirectamente. Lo cual no excluye otras posibilidades (piénsese en donaciones a ONG, actos de beneficencia…), pero sí que las circunscribe a supuestos infrecuentes. Por otra parte, no puede obviarse que la utilización de una sociedad mercantil, o más correctamente, del ropaje jurídico de una sociedad mercantil, con personalidad jurídica propia, con un propósito ajeno al objeto social, no parece compatible con los principios de buena fe y lealtad contractual o de prohibición del ejercicio antisocial de los derechos. Si se acude a la figura de la sociedad anónima o de responsabilidad limitada para realizar una operación ajena a la misma y que encubre un fin espurio, como la opacidad (que no figure un bien a nombre de persona o personas determinadas) o la evasión fiscal (aprovechamiento del mejor trato fiscal a las sociedades que a las personas físicas por la misma actuación -léase IS, ITPyAJD, IVA, IRPF…), la actuación puede ser jurídicamente válida pero no cabe a continuación invocar el verdadero sustrato para que emerja la realidad que se trataba de ocultar, para así evitar los efectos negativos de la opción inicial. Es decir, el derecho no puede amparar que se emplee una forma societaria para la consecución de determinadas ventajas y acto seguido se pretenda prescindir de dicha forma para eludir los eventuales inconvenientes. La doctrina de los actos propios impone a las partes atenerse a las consecuencias de una actuación consciente y voluntaria. La Sala desconoce cuáles fueron las razones por las que parece que se pretende adquirir la vivienda a través de la sociedad. Quizá por motivos tributarios, quizá para que no apareciera como de su titularidad a fin de evitar posibles cargas o responsabilidades. En cualquier caso, es indiferente. El inmueble fue comprado por la sociedad mercantil, figura contabilizado en su inmovilizado y constituye una garantía que refuerza su solvencia de cada a sus relaciones con terceros, pudiendo deshacerse del mismo en cualquier momento para obtener liquidez, arrendarlo o hipotecarlo para lograr financiación, permutarlo por un local de negocio, utilizar la cuota de participación en la comunidad para instar la apertura de una actividad empresarial en la urbanización. No estamos, pues, ante un consumidor, sino que la sociedad demandante actuó en el marco de una actividad empresarial. No puede compartirse el argumento de que, en el fondo, la operación encubría una operación privada de consumo.

            111.- SAP de Asturias [5] de 27/06/2017  Rec. 113/2017. SOCIEDAD. EXTINCIÓN. PERSONALIDAD JURÍDICA.

El TS en su reciente sentencia de 24-5-2.017 se decanta decididamente por la tesis de quienes distinguen el plano registral o formal de la declaración de extinción de la sociedad del sustantivo, debiendo entenderse subsistente la sociedad y dotada de personalidad en tanto no se agoten todas las relaciones obligacionales en las que es parte, más concretamente, teniendo por referencia la declaración de extinción del art. 178 LC. La DGRN, en su extensa y documentada resolución de 10-3-2.017, sostiene la pervivencia de la sociedad en el plano material en tanto no se liquiden todos sus bienes ni se resuelvan todos sus derechos y obligaciones, abogando por la continuidad en la representación de la sociedad del que fuera su administrador si en el concurso no preveyó la dotación de otro órgano de administración y representación, de forma que, correlativamente, debe de rechazarse la excepción de falta de poder.

            112.- SAP de Pontevedra [1] de 28/06/2017  Rec. 363/2017. JUNTA UNIVERSAL.

Por más que se apliquen criterios de flexibilidad en la celebración de una junta universal, es evidente que esta debe celebrarse. No puede equipararse a sus mínimas exigencias, la falta de reunión y decisión unánime, una dinámica mecánica de no celebración real y aparentar la misma a través de la certificación que emite la gestoría encargada de los trámites contables de la sociedad, por más que los socios tuvieran conocimiento o pudieran intuir que se había procedido de dicha manera. Los acuerdos aparentes, en realidad inexistentes, son nulos ya por poder estimarse contrarios al orden público o contrarios a la ley. El mero conocimiento a posteriori de haber procedido a aparentar una junta universal a los efectos de considerar aprobadas las cuentas anuales y proceder a su depósito en el Registro Mercantil, no puede entenderse como actos inequívocos, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda una determinada situación jurídica afectante a su autor, y que entre la conducta anterior y la pretensión actual exista una incompatibilidad o una contradicción según el sentido que de buena fe hubiera de atribuirse a la conducta anterior.

            113.- SAP de Barcelona [15] de 30/06/2017  Rec. 288/2016. ADMINISTRADOR. RESPONSABILIDAD.

Es cierto que una doctrina jurisprudencial defiende la posibilidad de exonerar de responsabilidad al administrador cuando el acreedor conoce al concertar la deuda la situación económica precaria o de bancarrota de la sociedad. Pero no basta el conocimiento de la situación de pérdidas para que deba hacerse aplicación de esa doctrina, sino que el mismo no es otra cosa que un dato más que habrá que analizar al examinar si la conducta del acreedor es susceptible de ser considerada como de mala fe. Se manifiesta en estos supuestos la vulneración de la buena fe en la contradicción con los actos propios , cuando quien reclama ha creado con su propia conducta un estado fáctico que define una situación jurídica que ulteriormente debe respetar y que por ello ya no será posible contrariar sin faltar a la debida coherencia y al estándar de comportamiento representado por el parámetro de la buena fe . Ese estado fáctico definidor de la situación jurídica que ya no podrá ser contrariada vendría representado en estos casos por la asunción consciente y voluntaria del riesgo de frustración del propio crédito, que por lo menos se presenta como previsible, en grado razonable, dada la conocida situación económica de la otra parte contratante.  En el caso la actora no podía desconocer que la sociedad se encontraba incursa en causa legal de disolución en los años 2009 y 2010 porque sus administradores, a su vez socios de la acreedora, debieron aprobar las cuentas del primero de esos ejercicios e incluso concurrieron a una ampliación del capital social cuyo objetivo fue remover la causa legal de disolución, lo que finalmente ni siquiera se consiguió. Lo que resulta determinante es que tales socios mayoritarios tenían en sus manos remover la causa legal de disolución e incluso disolver la sociedad, en la misma medida que los administradores demandados, y no lo hicieron. Por consiguiente, si durante 2012 aún siguieron permitiendo que la sociedad de la que eran administradores (la actora) siguiera contratando con la sociedad, fue porque aceptaron los riesgos que de ello se derivaban. Por tanto, pretender luego hacer responsables a los administradores de la deudora entraña un acto contrario a la buena fe.

            114.- SAP de Barcelona [15] de 30/06/2017  Rec. 254/2016. CONSEJERO EJECUTIVO. RETRIBUCIÓN.

La ley 31/2014 desdobla el régimen retributivo de los administradores; uno, de carácter general, aplicable a los administradores “en su condición de tales”, y otro específico para los consejeros ejecutivos, que se regula en el artículo 249 de la Ley. La reserva estatutaria del artículo 217 sólo es predicable a la retribución de los consejeros no ejecutivos. Sólo respecto de estos los estatutos han de establecer si el cargo es remunerado y determinar, en su caso, el sistema de remuneración (apartado primero). Y a la junta general le corresponde fijar el importe máximo de la remuneración del conjunto de los administradores, permaneciendo vigente en tanto no se apruebe su modificación (apartado tercero). Ciertamente, los consejeros ejecutivos tienen la condición de administradores y, por tanto, cabría sostener que su remuneración también se sujeta a las exigencias del artículo 217. Sin embargo, entendemos que el empleo de la locución “en su condición de tales” que se añade al término “administradores”, tanto en el apartado primero como en el apartado tercero del artículo 217, sólo se explica si se establece una distinción entre quienes ejercen funciones ejecutivas y los que son simples administradores, tal y como se venía apuntando antes de la Reforma. La expresión ” en su condición de tales” no puede ser baladí o superflua, sino que se introduce en la Ley con el propósito de delimitar y restringir la reserva estatutaria en el sistema de remuneración de los administradores. El artículo 249.3º y 4º establece un régimen propio de remuneración del consejero ejecutivo, separado del régimen general del artículo 217, para el que no existe reserva estatutaria ni intervención de la junta en la determinación del importe máximo. Se regula por un contrato celebrado con la sociedad, que debe ser aprobado previamente por el consejo de administración con el voto favorable de las dos terceras partes de sus miembros, debiendo abstenerse el consejero afectado de la deliberación y de la participación en la votación. En el contrato se detallarán todos los conceptos por los que pueda obtener una retribución por el desempeño de funciones ejecutivas, incluyendo, en su caso, la eventual indemnización por cese anticipado en dichas funciones y las cantidades a abonar por la sociedad en concepto de primas de seguro o de contribución a sistemas de ahorro. El propio artículo 249 establece sus propias cortapisas a la retribución del consejero ejecutivo, distintas, por tanto, de las reservas del artículo 217: el consejero no podrá percibir retribución alguna por el desempeño de funciones ejecutivas cuyas cantidades o conceptos no estén previstos en el contrato y ” este deberá ser conforme con la política de retribuciones aprobada, en su caso, por la junta general.” Que el contrato deba sujetarse a la “política de retribuciones aprobada en la junta” conlleva, a nuestro modo de ver, que no deba ajustarse a otras limitaciones previstas en los estatutos. El Tribunal es consciente de que el cambio legal puede comprometer la transparencia en la retribución del consejero ejecutivo, sobre todo en las llamadas sociedades cerradas que pueden buscar la forma de administración mediante un órgano colegiado y consejero delegado con la finalidad de eludir los controles de la junta.

            115.- SAP de Madrid [28] de 07/07/2017  Rec. 528/2013. JUNTA GENERAL. DERECHO DE VOZ. INFORMACIÓN. FACULTADES DEL PRESIDENTE.

El presidente de la JG tiene la facultad de dirigir los debates y puede retirar a los socios el uso de la palabra, pero tal facultad no puede ejercitarse arbitrariamente o de forma abusiva, impidiendo al socio cuya exclusión se propone expresar su opinión sobre la misma y las causas que a su juicio motivaban el acuerdo. Las alegaciones que pretendía efectuar el demandante, cuya exclusión era objeto de deliberación, no implicaban una manifestación abusiva o carente de finalidad legítima sino que se dirigían a justificar la inexistencia de las causas en que se fundaba la propuesta debatida, al ser otra la razón última por la que, en opinión del actor, se acordaba su exclusión, fuera o no así, pero esa era la postura del actor y sus alegaciones escritas se dirigían a ponerlo de manifiesto. Por lo demás, el demandante ejercitó su derecho de información en la propia junta interesando expresamente aclaraciones para que se concretara la identidad de los pacientes sobre los que había vertido opiniones contradictorias, sin que se le facilitara porque el presidente manifestó que no disponía de esos datos en ese momento, sin que llegara a facilitarse dato alguno con posterioridad. Se trata de una aclaración relevante hasta el punto de que se refiere a uno de los motivos alegados para acordar la exclusión y su omisión integra una flagrante infracción del derecho de información.

3.- Varia Fiscal.

TRIBUNAL SUPREMO –TS-

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA –TSJ-

AUDIENCIA NACIONAL –AN-

TRIBUNAL ECONÓMICO ADMINISTRATIVO CENTRAL -TEAC-.

DIRECCIÓN GENERAL DE TRIBUTOS –DGT-

  1. Consulta DGT, V0074-17, de 18 de enero. ISD. Entrega de legado.

            En una herencia en que figura el legado de un inmueble, no puede acordarse la entrega del legado sin que por el legatario se acredite previamente el pago del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones. En caso contrario, la omisión del heredero puede generar las sanciones reguladas en la LISD.

92-Sentencia TS [Contencioso-administrativo], de 06/04/17, rec. 1095/2016. ISD. Reducciones por parentesco.

Como ya habíamos destacado en consultas de ámbito autonómico, el TS señala ahora, en unificación de doctrina, que el parentesco por afinidad no se pierde por el fallecimiento de la persona que originaba dicho vínculo. Por tanto, para las reducciones previstas en el Impuesto sobre Sucesiones, procede la inclusión de los descendientes por afinidad en el grupo III aun cuando haya fallecido la persona que servía de vínculo entre el causante y el descendiente por afinidad.

            93.-Consulta DGT, V1077-17, de 9 de mayo. ISD. Deudas deducibles. Criterio de territorialidad.

            Cuando el heredero tributa por obligación real (por el inmueble sito en España, al no ser residente en territorio español), únicamente resultan deducibles para el cálculo del impuesto las deudas y cargas situadas o que deben cumplirse igualmente en España, lo cual no ocurre con un préstamo hipotecario otorgado por un banco de Dinamarca, aunque esté garantizado con el inmueble en España.

94.-Consulta DGT, V1449-17, de 7 de junio. IRPF. Reinversión vivienda habitual.

            Es aplicable la exención en la ganancia patrimonial por la venta de la vivienda habitual, aunque la nueva se adquiera fuera de España (concretamente, en EEUU). La ganancia se origina por la transmisión de la vivienda habitual en el período impositivo en el que tiene la condición de contribuyente por el IRPF y, al no exigir el Reglamento del Impuesto, entre las condiciones de reinversión, la ubicación de la vivienda en territorio español, cabe concluir que, toda vez que se cumplan las condiciones del artículo 41 del RIRPF, queda exenta.

             95.-Consulta DGT, V1628-17, de 22 de junio. IVA. Concepto de empresario o profesional.

            La atribución al contribuyente de este concepto de empresario o profesional está íntimamente ligada a la intención de venta. Por tanto, si adquirió por donación una rústica de su padre y su intención era conservarla, aunque después de participar en la urbanización del terreno, por motivos económicos sobrevenidos, considere venderla, no puede decirse que ostentara la condición de empresario o profesional cuando se le empezaron a imputar los costes de urbanización (no tenía entonces dicha intención de venta, cesión o adjudicación por cualquier título), y por tanto la transmisión posterior quedaría fuera del ámbito de aplicación del IVA, tributando por TPO. Ahora bien, sí podría decirse que existía intención de venta, y por tanto condición de empresario o profesional al pagar la primera derrama de urbanización, si concurriesen elementos objetivos de prueba como la deducción del impuesto soportado por los costes de urbanización.

           4.- Otras noticias de interés.

5.-Comentario del mes. ANOTACIONES DE UN NOTARIO PERPLEJO AL ANTEPROYECTO DE LEY REGULADORA DE LOS CONTRATOS DE CRÉDITO INMOBILIARIO. Artículo publicado en el Diario La Ley, Nº 9047, Sección Doctrina, 22 de Septiembre de 2017, Editorial Wolters Kluwer (versión corregida de errores).

OPINIÓN: superada la fecha límite del 21/03/2016, el Gobierno acomete finalmente la adaptación del Derecho español a los mandatos de la Directiva  2014/17/UE, sobre los contratos con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial. El texto del anteproyecto de Ley conocido propone una modificación importante de las reglas vigentes en este sector de la contratación. Su ámbito de aplicación es muy amplio, pues incluye a todas las personas físicas, con independencia de su actividad, aunque se trate de empresarios. En particular se aplica en la constitución de garantía hipotecaria sobre inmueble de uso residencial. El anteproyecto refuerza las normas de transparencia al incrementar la información precontractual a disposición del cliente. Con este fin establece  una compleja acta notarial previa al contrato con la finalidad de comprobar la observancia de aquellos requisitos y con un importante efecto presuntivo en relación con el cumplimiento del principio de transparencia en su vertiente material. También se modifican las comisiones a percibir por el profesional en caso de reembolso anticipado, una vez más el vencimiento anticipado por impago y el interés de demora, entre otras muchas materias.

ABSTRACT: el presente trabajo pasa revista al texto que se ha divulgado del anteproyecto de Ley de los contratos de crédito inmobiliario, pero sólo en relación con los aspectos estrictamente contractuales, dejando fuera todo lo relacionado con el régimen de los intermediarios financieros o sus representantes, el régimen sancionador o la regulación sectorial.

RICARDO CABANAS (Notario).

 

I.- PRESENTACIÓN.

II.- ALGUNAS CUESTIONES GENERALES.

III.- OBJETO Y ÁMBITO DE APLICACIÓN (arts. 1 y 2).

IV.- NORMAS DE TRANSPARENCIA (art. 5).

V.- INTERVENCIÓN DEL NOTARIO (art. 6).

VI.- REEMBOLSO ANTICIPADO (art. 14).

VII.- VENCIMIENTO ANTICIPADO (art. 15).

VIII.- INTERESES DE DEMORA (art. 16).

IX.- LEY HIPOTECARIA (DF 1ª).

X.- OTRAS CUESTIONES DE INTERÉS.

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I.- PRESENTACIÓN.

Trascurrido con creces el plazo de un año previsto en la DA 20ª Ley 10/2014, de 28 de junio, para la remisión del proyecto de ley a las Cortes Generales, y, en todo caso,  superada la fecha límite del 21/03/2016 fijada en la misma Directiva, parece que el Gobierno acomete finalmente la adaptación del Derecho español a los mandatos de la Directiva  2014/17/UE, sobre los contratos con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial (en adelante, la Directiva). En un primer momento con un anteproyecto de julio de 2016, posteriormente modificado -y mucho- por otro de marzo de 2017, que ha concitado cierta atención mediática y ya ha sido objeto del preceptivo informe del Consejo General del Poder Judicial -CGPJ-. Esta última versión del anteproyecto -en adelante, AL- es la que ahora me ocupa.

Vaya por delante la poca armonía entre la amplitud del título (nada menos que una Ley reguladora “de los contratos de crédito inmobiliario“) y la evidente modestia de su contenido. Ni de lejos pretende este AL regular in extenso un fenómeno tan complejo como el crédito inmobiliario en general, ni siquiera en una de sus manifestaciones más características como la hipoteca inmobiliaria. La Ley  pretende en lo esencial trasponer la citada Directiva, y ésta ya deja claro que sólo establece un marco común “en relación con ciertos aspectos” de unos contratos determinados (art. 1 Directiva). En todo lo demás mantienen los Estados la libertad de mantener o adoptar sus propias disposiciones. El AL se limita a esos “ciertos” aspectos. No obstante, también introduce algunos cambios que no vienen impuestos realmente por la Directiva y responden a preocupaciones de orden más doméstico.

No todo el texto del AL me interesa ahora, sino sólo los aspectos más estrictamente contractuales, pues dejo fuera todo lo relacionado con el régimen de los intermediarios financieros o sus representantes, el régimen sancionador o la regulación sectorial. El lector me permitirá, incluso, un cierto solipsismo corporativo, que ya hago explícito en el mismo título, pues quiero reflejar las perplejidades que, como notario en activo, me ha suscitado la lectura detenida del AL. No lo digo con ánimo de criticar las soluciones propuestas, sólo que algunas me sorprenden y hasta me resulta difícil imaginar cómo se dará aplicación a las previsiones legales. Dado el papel central que el AL atribuye al notario en este sector de la contratación, no juzgo impertinente creer que una lectura en clave notarial del AL pueda ser de utilidad para otros profesionales con interés en la materia. De todos modos, tampoco podemos abstraernos de la realidad política de nuestro país, pues con un Gobierno en minoría parlamentaria existe el riesgo de que el texto final de la Ley, suponiendo que la legislatura dure bastante para permitir su aprobación, termine pareciéndose muy poco al AL en todo aquello que no sea la estricta trasposición  de la norma europea[i].

II.- ALGUNAS CUESTIONES GENERALES.

Antes de entrar en el examen de su contenido, conviene destacar brevemente algunos rasgos generales del AL.

1.- Trasposición incompleta de la Directiva: el AL no incorpora la totalidad de las previsiones de la Directiva y así, por ejemplo, no regula las cuestiones  relacionadas con la publicidad (art. 11 Directiva), el contenido de la Ficha Europea de Información Normalizada -FEIN-, la información sobre la Tasa Anual Equivalente -TAE-, o la evaluación de solvencia. Quizá por considerar que algunas de estas cuestiones ya están suficientemente reguladas en nuestro Ordenamiento, o simplemente por remitir a un posterior desarrollo reglamentario.  

2.- Uso reiterado de la delegación reglamentaria: al hilo de lo anterior, el AL remite al posterior desarrollo reglamentario algunos de los aspectos fundamentales de la regulación (DA 14 ª), circunstancia que puede rebajar las consecuencias civiles en caso de incumplimiento. En particular, sobre la evaluación de la solvencia, el AL no formula directamente alguna de las limitadas posibilidades de resolución del contrato a instancia del profesional cuando se demuestre que el cliente ha ocultado o falsificado conscientemente la información pertinente (art. 18.3.III Directiva), así como la prohibición al profesional de conceder el crédito por falta de información que impida dicha evaluación  (art. 18.4 Directiva).

3.- Competencias de las Comunidades Autónomas: en atención a que la Directiva es de máximos en lo que respecta a la FEIN y el TAE (art. 2.2), la DA 5ª AL prohíbe a las CCAA modificar los modelos normalizados de información que se establezcan por la normativa básica, o adicionar documentación complementaria que pueda producir confusión en el prestatario. Recordemos que tres CCAA han regulado estas cuestiones (Andalucía, Madrid, Cataluña), y a lo largo de la exposición me referiré sobre todo al Código de Consumo de Cataluña -CCC- (recordemos que incorpora una norma especial en materia de evaluación de solvencia -art. 263-2-, con prohibición de conceder el préstamo en caso de evaluación negativa, norma que sigue en suspenso por el TC).

4.- Coexistencia y posible solapamiento de diferentes regímenes jurídicos: la futura Ley habrá de coexistir con otras leyes en materia de crédito al consumo, como la Ley 16/2011, de 24 de junio -LCCC-, o la Ley 2/2009, de 31 de marzo, y también  con la normativa específica de protección de consumidores -LGDCU- o de condiciones generales -LCGC-, pues la futura Ley, ni presupone siempre la condición de consumidor, ni desplaza su normativa propia cuando interviene un consumidor, simplemente se añade a la misma. Pero, también, con algunas de las muchas normas “especiales” en materia de hipoteca que se han dictado en los últimos años, en todo aquello que no resulten derogadas expresamente, o deban entenderse sustituidas por la nueva normativa. Es el caso, por ejemplo, de la Ley 41/2007, de 7 de diciembre, o de la Ley 1/2013, de 14 de mayo. Respecto de la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre -en adelante, la Orden-, mantendrá de momento su vigencia, en cuanto sus disposiciones no resulten incompatibles con la futura Ley.

5.- Una lectura entre líneas ¿recuperar la seguridad jurídica perdida en el mundo hipotecario?: desde que la STJUE de 14/03/2013 pusiera el sistema hipotecario español literalmente patas arriba, nuestro legislador no sabe qué hacer para evitar que las  nuevas medidas terminen volviéndose en contra de la cartera de hipotecas antiguas. Esta preocupación se deja ver en la siguiente frase de la Exposición de Motivos -EM- del AL: “del mismo modo a como sucedió con las modificaciones introducidas por la Orden EHA/2899/2011 … las innovaciones en la fase precontractual, derivadas de la aplicación de esta Ley, no serán de aplicación a la cartera hipotecaria concedida, ni siquiera como parámetro de enjuiciamiento, como consecuencia de que nos encontramos ante contratos concluidos al amparo de una legislación que determinaba en su integridad los requisitos de transparencia a los que quedaban sujetos tales contratos en cada momento“. No es un temor infundado, sobre todo si recordamos lo ocurrido en tema de cláusulas suelo con la STS 09/05/2013 Rec. 485/2012, por la forma en que el TS valoró el cumplimiento de los parámetros de transparencia de la Orden 10.577/1.994 de 5 de Mayo, posteriormente sustituida por la Orden de 2011 (la STS de 24/03/2015 Rec. 1765/2013 rechaza que la STS de 2013 “infravalorara” la Orden de 1994, sólo “le otorga la transcendencia adecuada“; al hilo de esto, la STS de 2013 sólo se refiere a la Orden 1994, para nada a la Orden de 2011, por eso sorprende tanto que la DGRN en Ress. 19/05/2017  y 10/11/2016 afirme que la STS de 2013 considera que la Orden 2011 no cubre las exigencias del control de transparencia). Vale la pena recordar cómo el TS en aquella sentencia de 2013 dio gran importancia a un informe del Banco de España -BE- de 07/05/2012, donde se hacían propuestas y recomendaciones, entre ellas la simulación de diversos escenarios en los préstamos a interés variable, después recogida como mandato en la Orden de 2011. Pero se trataba de una propuesta del BE de posible implantación en el futuro, aunque el TS finalmente se sirviera de ella para fijar -en el pasado- los requisitos que las antiguas cláusulas debían cumplir para superar el doble control de transparencia, requisitos que no estaban previstos en la Orden de 1994  (apartados 222 y 225 de la STS; parece que ahora la historia se repite con el IRPH, v. SAP de Madrid [13] de 04/05/2017 Rec. 936/2016). El informe del BE también destacaba que las posibilidades de subrogación activa que permite la Ley  2/1994, de 30 de marzo, aportaban “enormes garantías para la depuración de las eventuales imperfecciones que pudieran apreciarse en cualquier de los componentes del precio de los préstamos hipotecarios“, dato -no propuesta- nada irrelevante para valorar la realidad de la situación entonces vigente (de hecho, esa Ley se promulgó para que los clientes pudieran forzar una mejora del interés mediante la amenaza de cambiar de Banco). Pues bien, dicha Ley 2/1994 sólo aparece citada una vez en aquella sentencia, y sólo para justificar  la irretroactividad de la misma, justo ahí donde el TS ha sufrido un sonoro varapalo por la STJUE de 21/12/2016.  A la vista de todo esto, parece que el AL no quiere más sustos, y por eso pide que las nuevas medidas no se tomen “ni siquiera como parámetro de enjuiciamiento“.

III.- OBJETO Y ÁMBITO DE APLICACIÓN (arts. 1 y 2).

Como cuestión previa, y de acuerdo con lo antes dicho a  propósito de la coexistencia de distintos regímenes jurídicos, para determinar el ámbito de esta Ley se ha de tener muy en cuenta la acotación simétricamente inversa de la LCCC, en especial en el art. 3 letras a) y b), con su añadido de una delimitación subjetiva referida sólo al consumidor (arts. 1 y 2), pues no todos los contratos excluidos del AL encuentran cobijo en la LCCC (p. ej., crédito al consumo con hipoteca sobre un local de negocio).

1.- Primer nivel subjetivo/objetivo de concreción: para identificar aquellos contratos a los cuales resultaría  de aplicación la nueva normativa es necesario desplegar un proceso en dos escalas. La primera es la identificación básica o primaria, que atiende a su vez a dos elementos, uno subjetivo y el otro objetivo, siendo ambos de forzosa concurrencia cumulativa. Pero sólo con esto no es suficiente, hay un segundo nivel de concreción que añade un nuevo dato, pero entonces como alternativa entre dos posibles. Centrándonos en el primer nivel:

  1. a) Subjetivo:

Desde el punto de vista del acreedor, ha de tratarse de una persona física o jurídica que realice “de manera profesional” la actividad de concesión de este tipo de créditos (art. 2.1 AL). En particular, entran en esta categoría las entidades de crédito y las personas sometidas a la Ley 2/2009. Ahora bien, un promotor inmobiliario que ocasionalmente financie una compra mediante un aplazamiento en el pago del precio con la garantía de una condición resolutoria, no parece estar sometido a este régimen (tampoco al de la LCCC, art. 3.b)). Claramente así será cuando el aplazamiento se conceda sin intereses, pero quizá en el otro caso también, pues  no se trata de un profesional del crédito. Esta exclusión no significa, obviamente, que sea inaplicable otra normativa protectora -LCGC, LGDCU-.

Desde la perspectiva del deudor el AL va más lejos que la Directiva, y de conformidad con sus antecedentes (en especial, la Orden) incluye en este primer nivel de concreción a todas las personas físicas, sin más matices, con independencia de su actividad, aunque se trate de empresarios, y aunque la deuda  estuviera relacionada con esa actividad económica (la EM se jacta de extender la protección a los trabajadores autónomos). A la inversa, quedan fuera todas las personas jurídicas, aunque excepcionalmente alguna pudiera merecer la consideración de consumidor (art. 3.II LGDCU). Insisto en esto último, pues la persona jurídica consumidora no entra después por la vía del art. 2.1.b) AL, ya que esta regla se refiere al segundo nivel de concreción y por tanto acota un subcategoría que antes debe cumplir con los requerimientos del primer nivel, y de este ya habría quedado excluida por su condición personal.

Cuestión distinta, en este primer nivel, es qué posición ha de ocupar en la relación obligacional la persona física de referencia. El art. 2.2 AL deja claro que las normas de protección al prestatario se extenderán a toda persona física que sea fiadora o garante del préstamo. Ahora bien ¿sólo cuando el prestatario sea persona física?  Si atendemos al objeto definido en el art. 1 AL, que es la protección “de las personas físicas que sean deudores, fiadores o garantes“, podría entenderse que sólo aquel de los tres que sea persona física, pero no los otros cuando sean personas jurídicas. Por ejemplo, deudor/hipotecante una sociedad y avalista una persona física. Pero no resulta fácil imaginar una situación donde las normas de trasparencia deban aplicarse al avalista, pero no al prestatario (pensemos en el acta notarial que después se estudia). Además, al identificar a este último el art. 2.2 AL habla expresamente de persona física, en lo que aparenta ser una condición que ha de cumplir necesariamente el titular de la obligación principal. Desde esta perspectiva la condición personal del prestatario se erigiría en criterio determinante de la aplicación de la Ley, siendo la situación del hipotecante no deudor o del avalista una mera proyección de aquella. En ausencia de persona física prestataria, el garante/fiador no recibiría la protección que dispensa esta Ley (quizá, sí por otra, como la LGDCU).

Pero no creo que sea así, pues el primer párrafo del art. 2.1 AL emplea la conjunción disyuntiva al disponer  que la Ley se aplicará cuando “el prestatario, el garante o el titular de la garantía sea una personas física“, en cuyo caso la Ley se aplicará “a los contratos de crédito“, y el contrato es una unidad, en su caso con el accesorio de la garantía. Es decir, basta con una cualquiera de las tres posiciones, revelando que el fiador o garante es objeto de protección por sí mismo, no por serlo también el prestatario. Ocurre, sin embargo, que entonces arrastra en bloque la aplicación de la Ley a todo el contrato, también en beneficio de un prestatario que no sea persona física, pues no cabe la desmembración de este régimen protector. Contrasta en ese sentido con la aplicación selectiva al contenido del contrato de la LGDCU  cuando el deudor principal no tiene la condición de consumidor, pero sí el avalista, por no tener relación funcional  con el negocio al que va destinado el crédito (Res. 14/07/2017). Esta normativa se aplicaría así a todos los intervinientes, aunque la persona física sólo concurriera como avalista, pero deudor/hipotecante sea una persona jurídica. Incluso, una sociedad que actúa en el ámbito de su actividad mercantil. No sólo las obligaciones en tema de transparencia, que habrán de cumplirse respecto de  todos los interesados, incluida la sociedad, también aquellas limitaciones que afectan al contenido del contrato, como las comisiones por reembolso anticipado, dándose la paradoja de que una sociedad impedida de acceder al régimen especial del Capítulo IV de la Ley 41/2007 por no tributar por el régimen fiscal de empresas de reducida dimensión en el Impuesto sobre Sociedades, podría conseguir un trato aún mejor por el mero hecho de que le avale su administrador y socio mayoritario, aunque el avalista no pueda ser reputado consumidor a estos efectos.  Distinto respecto de otras normas referidas a la ejecución del contrato en las que expresamente el supuesto de hecho del AL exige que el prestatario sea una persona física (vencimiento anticipado, art. 15; intereses de demora, art. 16), no siendo suficiente entonces con que la persona física concurra en la posición de garante/fiador, pero esta restricción sólo opera cuando la norma acota aún más su ámbito específico, dentro del general del AL.

  1. b) Objetivo: ha de tratarse de operaciones de crédito en sentido amplio, tanto de crédito como de préstamo, aunque el AL normalmente alude a este último. Tampoco han de excluirse otras formas de financiación, como el aplazamiento del precio, pero debería concurrir entonces el carácter profesional del acreedor. Sólo en el siguiente nivel este crédito se singulariza, bien por el objeto de la garantía, bien por su finalidad. Por otro lado, aunque el art. 2.1 AL hable de “concesión” de préstamos o créditos, la DA 6ª deja claro que sus disposiciones también se aplican a los supuestos de subrogación de deudor y a los de novación modificativa.

2.- Segundo nivel de concreción: supuesto lo anterior, para la aplicación in toto de la futura Ley, habría de concurrir adicionalmente uno de estos dos requisitos, pero ahora sólo uno cualquiera de los dos.

  1. a) Por la naturaleza de la garantía: bastará con que se trate de una garantía hipotecaria u otro derecho real de garantía sobre un inmueble de uso residencial. Precisando un poco más respecto de la garantía, ésta ha de ser hipotecaria o similar, lo que no se debe reducir a la anticresis, pues también incluye la condición resolutoria/suspensiva o el pacto de reserva de dominio. No obstante, estas últimas garantías parecen reservadas al transmitente, pues se refieren al precio aplazado, en cuyo caso plantean el problema antes indicado sobre el carácter profesional del acreedor, pues dicha profesionalidad ha de estar referida a la actividad de concesión de crédito, no a la venta.

En relación al objeto la hipoteca ha de recaer sobre un inmueble de uso residencial, no necesariamente una vivienda (a pesar del art. 1 AL), y mucho menos la vivienda habitual (cfr. con la exclusión del ámbito de la LCCC, donde basta con la hipoteca inmobiliaria, sin mayor precisión sobre la naturaleza del inmueble, art. 3.a)). Cualquier vivienda sirve a estos efectos, como una vivienda de vacaciones, o simplemente una vivienda comprada como inversión, o para alquilar, incluso para instalar en ella un despacho profesional, pues la susceptibilidad del uso residencial es una cualidad objetiva del inmueble, no relacionada con la finalidad que persiga el propietario. Quizá por esta amplitud el AL no ha considerado necesario establecer una presunción como la del art. 19.2 Orden, pues la propia delimitación del supuesto de hecho ya conduce a idéntico resultado. Pero también podrían entrar otros inmuebles relacionados con el uso residencial, como una plaza de garaje o un  trastero. Por otro lado habrá que estar a la situación real del inmueble, según resulte de la tasación hipotecaria (puede no existir, sólo afecta a la ejecución, Res. 17/07/2015) o de la certificación de Catastro, aunque el cambio de uso aún no se hubiera inscrito en el Registro de la Propiedad -RP-. En caso de derechos desmembrados, por ejemplo nuda propiedad de una sociedad y usufructo de una persona física, la Ley también sería aplicable.

Vale la pena plantear si por esta vía se puede financiar la construcción de una vivienda, y no veo razón para excluirlo, pues el supuesto de la letra siguiente, referido expresamente a edificios por construir, exigiendo -ahora sí- la condición de consumidor, opera cuando la garantía no es hipotecaria. En caso de hipoteca bastaría con declarar previamente la obra nueva en construcción, aunque todavía no se hubiera puesto un solo ladrillo, para entrar en el ámbito de protección de la Ley. Si a esto se suma que la aplicación de la norma, aunque el AL emplee el singular (“un inmueble“), no parece quedar excluida por el hecho de hipotecar varios inmuebles, incluso, que también se hipoteque con la vivienda otro inmueble de uso no residencial, o que se trate de todo un edificio no configurado en propiedad en horizontal, el resultado final es que un empresario individual acogiéndose a esta Ley podría financiar toda una promoción inmobiliaria. Llevando al límite esta indiferencia del AL por la actividad del deudor -insisto, sólo cuando se trate de hipoteca-, podríamos llegar a la paradoja de aplicar esta Ley en un supuesto de hipoteca flotante del art. 153.bis LH, siempre que recaiga sobre una vivienda y tengamos a una persona física en el papel de deudor/hipotecante/fiador, aunque no alcanzo a ver cómo se aplicarán las normas de transparencia a unas obligaciones futuras que  sólo se identifican mediante “la descripción general de los actos jurídicos básicos de los que deriven o puedan derivar en el futuro las obligaciones garantizadas“.

  1. b) Por la finalidad del crédito: cuando la operación no entre por razón de la garantía hipotecaria, bien porque se trate de otra garantía real (prenda, hipoteca mobiliaria), bien porque la hipoteca no recaiga sobre un inmueble de uso residencial (solar, nave industrial, local comercial), o simplemente porque no hay garantía, existe aún la posibilidad de beneficiarse de esta Ley, pero se han de cumplir requisitos adicionales relativos a la finalidad del préstamo, en un doble sentido negativo y positivo.

+ Negativo: ahora sí el AL exige que el prestatario/garante/titular garantía -en disyuntiva, uno cualquiera de ellos- sea un consumidor, es decir, y de conformidad con el art. 3.I LGDCU, que actúe con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión. Esta exclusión resulta fácil de comprender cuando se trata del deudor, por ser quien busca la financiación y lo hace con un propósito concreto que podrá ponerse en relación -o no- con una posible actividad económica, pero bastante menos en el caso de un garante/fiador, normalmente forzado a prestar la garantía, muy a su pesar (cosa distinta que haya un vínculo funcional con el deudor, v. ATJUE de 19/11/2015, y entre nosotros SAP de Pontevedra [1] de 06/04/2016 Rec. 128/2016). Realmente, si un empresario individual consigue que su padre le avale el crédito para la compra de un terreno donde piensa construir un edifico para su venta, resulta bastante chirriante que la operación entre en el ámbito de aplicación de esta Ley, sólo porque el padre le avale por razón de parentesco, y no por tener interés en la operación, aportando así al supuesto la condición de consumidor que el precepto demanda, pero sólo en uno de ellos. El resultado final, en beneficio del prestatario/empresario, va más lejos de lo que supondría el tratamiento -sólo- del avalista como consumidor (v. Res. 14/07/2017). Por otro lado, cuando se trate de contratos de doble finalidad, porque el contrato se celebra con un objeto en parte relacionado y en parte no relacionado con la actividad económica, la persona debe ser considerada un consumidor a estos efectos (Considerando 12 Directiva).

+ Positivo: además de la exclusión anterior, es necesario que el préstamo/crédito tenga por finalidad específica la adquisición o conservación de terrenos o edificios construidos o por construir. El término “conservación” quizá no deba interpretarse en un sentido material como equivalente a reforma o mantenimiento del edificio, sino jurídico como financiación necesaria para conservar derechos sobre bienes inmuebles (Considerando 15 Directiva, cuando menciona los contratos de refinanciación). Sin perjuicio de que la obra de rehabilitación pueda equipararse a la construcción del edificio, las simples reformas no deberían salir del ámbito de la LCCC (no obstante, La Memoria de Análisis de Impacto Normativo que acompaña al AL habla “de créditos garantizados destinados a la renovación de bienes inmuebles para uso residencial“, planteando una duda por el alcance material de la “renovación“, y otra por la exigencia de estar “garantizado“, pues, en caso de hipoteca, la finalidad del crédito no sería relevante).  Por otro lado, y para salvar la coherencia con el supuesto anterior impuesta por el art. 1 AL, el edifico  habría de ser para uso residencial (si nos atenemos al art. 1.3.h) RD 235/2013, de 5 de abril, un edificio sólo es una construcción techada con paredes -Res. 02/04/2013-, de ahí que, sin esa restricción, nos podría entrar cualquiera de los usos del art. 2.1 Ley Ordenación de la Edificación).

Aplicando ambos criterios, la hipoteca constituida por persona física consumidora exclusivamente sobre un local comercial, siempre que la finalidad sea alguna de las indicadas, queda sujeta a la Ley.

Desde una perspectiva notarial, en ausencia de hipoteca normalmente no habrá escritura pública, pero eso no excluye la intervención notarial en el caso de póliza intervenida. Habrá que prestar atención, por tanto, a la finalidad del préstamo indicada en la póliza, o bien incluir una manifestación expresa de que su finalidad no es alguna de las referidas.

3.- Operaciones excluidas: se detallan en el art. 2.4 AL, siguiendo la relación del art. 3.2 Directiva (destaca la exclusión de la hipoteca inversa). En cambio, el AL no hace uso de la posibilidad que ofrece el art. 3.3 Directiva respecto de los préstamos puente o la vivienda para alquiler, que están por eso incluidos.

4.- Carácter irrenunciable: las disposiciones de la Ley tendrán carácter imperativo, no siendo disponibles para las partes.

IV.- NORMAS DE TRANSPARENCIA (art. 5).

1.- Ámbito de aplicación: a diferencia del Capítulo II de la Orden, las nuevas normas de transparencia no están limitadas al préstamo hipotecario, sino que son de aplicación en la comercialización de “préstamos inmobiliarios“, y por tales debemos entender todos aquellos incluidos en el ámbito de aplicación de la futura Ley. Por eso, aunque el art. 6 AL  aluda después a la “formalización del préstamo o crédito hipotecario“, y en ocasiones -con notoria impropiedad- a elevación a público del contrato, parece que la nueva normativa también habrá de aplicarse en algunos casos de póliza intervenida.

2.- Plazo de antelación: el AL no regula la fase previa de información general (art. 13 Directiva), y que en la Orden encarna en la llamada Ficha de Información Precontractual (art. 21), sino que directamente requiere la entrega de una documentación con efectos jurídicos muy claros, y por eso ya dispone un plazo de antelación  concreto de siete días (art. 14.6.I Directiva, donde señala igual plazo “como mínimo“) para su entrega al potencial prestatario, aunque por la extensión subjetiva antes indicada también debería entregarse al fiador/garante (art. 5.1 AL). Cuando en la operación intervenga un notario (escritura/póliza), el AL parte de la base de que habrá sido elegido por el prestatario, pero el notario no recibirá la documentación directamente del prestamista, sino por medios telemáticos “a través de la interconexión de las plataformas de los prestamistas y del Consejo General del Notariado” (art. 3.1.II AL). Ahora bien, respecto del notario no opera plazo alguno de antelación mínima. Según el art. 6 AL el notario debe verificar que es el prestatario quien la ha recibido con esa antelación, aunque todavía el notario no la tenga en su poder.

Otra cuestión es si el prestatario podrá renunciar a ese plazo, o parte de él, y la respuesta no está clara, pues el AL no hace uso de la posibilidad prevista en el art. 14.6 Directiva de establecer que el consumidor “no puede aceptar la oferta durante un lapso de tiempo que no supere los primeros diez días del período de reflexión“. No obstante, dado el carácter irrenunciable de las disposiciones de la Ley, y la rotunda obligación impuesta al notario de tener que verificar específicamente que el plazo legal de puesta a disposición se ha cumplido (art. 6 AL), parece que la respuesta ha de ser negativa. Recordemos que en la actualidad respecto de la Ficha de Información Personalizada -FIPER- el art. 22.2 Orden sólo exige que se haya entregado con la “debida antelación“, siendo el plazo mínimo de catorce días naturales  para la vigencia de una oferta vinculante, que sólo se entregará si el prestatario la ha solicitado (art. 23). En el ámbito catalán la situación se ha complicado,  porque el art. 262-4 CCC establece el plazo mínimo de catorce días, también  para la información previa al contrato, plazo que la reciente Res. DGDEJ de 12/07/2017 ha considerado irrenunciable, salvo que la renuncia se ejercite “con todas las cautelas y garantías necesarias que aseguren la libertad y el conocimiento del consumidor sobre el significado y las consecuencias de la renuncia“(es decir, renunciable, pero con la oportuna advertencia y justificación).

3.- Ficha Europea de Información Normalizada -FEIN-: en sustitución de la FIPER, el documento clave es la FEIN, que ahora pasa a tener -también- la consideración de oferta vinculante durante un plazo de siete días desde su entrega (v. art. 14.6 Directiva). El AL no regula su contenido, que remite el desarrollo reglamentario (cfr. art. 10 LCCC).

4.- Ficha de Advertencias Estandarizadas -FiAE-: el AL ha optado por llevar a otra ficha separada una serie de advertencias específicas  sobre ciertas cuestiones que considera de especial relevancia (v. el precedente del art. 25 Orden para la cláusula suelo). No es una lista cerrada (“al menos“), lo que permitiría una eventual ampliación por vía reglamentaria, o que el mismo prestamista incluyera otras cláusulas o elementos relevantes, para evitar en el futuro la acusación de no haber advertido debidamente sobre una cláusula de especial importancia, por mucho que no se mencione ahora en la relación legal. Pero a la vista de lo sucedido con las cláusulas suelo y la Orden de 1994, realmente puede pasar de todo, sin excluir que también se acuse al profesional de haber desvirtuado el significado de la ficha, por una acumulación excesiva de advertencias no relevantes. En concreto, la ficha debe advertir sobre lo siguiente:

+ Limitaciones a la baja a la variación del tipo de interés: después de que la STS de 09/05/2013 Rec. 485/2012 considerara un “factor de distorsión” que se informe conjuntamente sobre las cláusulas suelo/techo, “ya que el techo opera aparentemente como contraprestación o factor de equilibrio del suelo“, parece que sólo se debe advertir en la FiAE sobre la limitación a la baja, evitando toda comparación -incluso, mención- del eventual límite al alza, o de la falta de simetría entre ambos límites (cfr. art. 30.3.b).3º Orden). Esta advertencia es un claro reconocimiento legal de que la cláusula suelo no es abusiva por sí misma, sino sólo cuando no supere el control de transparencia material, y aún entonces con salvedades (pensemos en la mera previsión de que el préstamo no devengará intereses a favor del prestatario, y que la DGRN trata como cláusula suelo de cara a la exigencia de expresión manuscrita del art. 6 Ley 1/2013, v. Res. 10/11/2016; en ausencia de esa expresión, está por ver si finalmente un tribunal la consideraría abusiva por generar un desequilibrio contrario a la buena fe). Nuevamente la legislación catalana  de consumo puede suponer un problema en este punto, pues la cláusula suelo se considera abusiva en determinados casos, por razón directamente de su contenido (art. 251-6.4 CCC). De momento, la DGRN ha salvado la observancia de la norma autonómica por la vía de entender que el proclamado carácter abusivo de la cláusula no implica sin más su nulidad, sino sólo su sometimiento a la regla de transparencia estatal -expresión manuscrita-, pero, eso sí, debiendo adaptar su redacción a  las exigencias peculiares del CCC (“a cada uno de los distintos supuestos“, según la Res. 21/12/2015). A la espera de que finalmente se resuelva el recurso de inconstitucionalidad interpuesto, y como el art. 6 de la Ley1/2013 es objeto de derogación expresa por la DD única AL, ya veremos cómo habrá de hacerse en la FiAE la advertencia sobre esta limitación cuando se trate de un préstamo sujeto al CCC.

+ Posibilidad de que se produzca el vencimiento anticipado del préstamo como consecuencia del impago de cierto número de cuotas y los gastos derivados de ello: como veremos después al comentar el art. 15 AL, esta “posibilidad” no hace referencia a un posible pacto, sino al mero hecho de que el deudor puede perder el plazo en determinadas circunstancias, pero sin necesidad de pactarlo expresamente en el contrato (dicho sea de paso, en el futuro no será por un número de cuotas, sino por un porcentaje del capital). De todos modos, por la concreción que añade después el art. 15 AL a su propio supuesto de hecho, puede haber préstamos sujetos a la futura Ley, a los que dicho precepto no sea aplicable, pero sí el art. 693.2 LEC en los términos que más adelante se explican, términos que, curiosamente, sí que demandan un pacto expreso, pero ya no exigen un mínimo de cuotas impagadas, ni fija porcentaje alguno. En cuanto a los gastos, supongo que se refiere al interés de demora y la posible comisión de reclamación de cuota impagada, que propiamente son gastos asociados al impago, haya o no vencimiento anticipado. Otros gastos serían consecuencia de la hipotética ejecución y no entran en esta advertencia.

+ Distribución de los gastos asociados a la concesión del préstamo: el AL no quiere entrar en el espinoso tema de cómo deben distribuirse estos gastos para evitar que la cláusula en cuestión se pueda considerar abusiva, y sólo pide que se informe sobre su reparto.

+ Que se trata de un préstamo en moneda extranjera: no deja de llamar la atención, pues, si sólo hay que advertir sobre esto,  resulta bastante obvio.

5.- Otra documentación:

+ En préstamo a interés variable, un documento separado con una referencia especial a las cuotas periódicas a satisfacer en diferentes escenarios de evolución de los tipos de interés.

+ Una copia del proyecto de contrato, cuyo contenido deberá ajustarse al de los documentos anteriores (es decir, no basta una minuta con diferentes opciones y espacios en blanco, sino un borrador ya personalizado y completo), que incorpore, de forma desglosada, la totalidad de los gastos asociados, especificando los que correspondan al arancel notarial, registral, impuesto de TP y AJD, y los de gestoría (en este documento se cuantifican los gastos, pero la distribución entre las partes  resulta de la FiAE).

+ Advertir de la posibilidad de recibir asesoramiento personalizado y gratuito del notario designado -se supone, por el mismo prestatario-, sobre el contenido y las consecuencias de la información contenida en toda la documentación anterior. Entiendo que es incorrecta la alusión al “asesoramiento“, pues el notario no asesora en el sentido del art. 10 AL (“recomendación personalizada … respecto a uno o más préstamos disponibles en el mercado“), sino que explica e informa, lo cual es muy distinto.

7.- Conservación de documentación precontractual: en previsión de futuros litigios, es de suponer que todos los profesionales involucrados tendrán el máximo interés en conservar los documentos en los que se plasme la información precontractual entregada al cliente en cumplimiento de las obligaciones establecidas en la Ley y su normativa de desarrollo, al objeto de acreditar el cumplimiento de dichas obligaciones, pero la DA 4ª AL les exige que lo hagan durante un plazo mínimo de 6 años, “desde el momento de la finalización de los efectos del contrato respecto del prestatario” (o fiador/garante). Esta obligación se extiende a los productos o servicios objeto de venta vinculada/combinada. Por otro lado, el deber no decae en caso de subrogación activa o cesión,  e incluso se obliga a entregar copia de la misma al subrogante/cesionario, si fuera requerida por éste y a su costa (en caso de subrogación no amistosa -art. 2.V Ley 2/1994-, esa entrega discurre al margen del otorgamiento de la escritura, y no la entorpece). En todo caso el prestatario tiene derecho a reclamar dicha documentación (obviamente, una copia).

6.- Comisiones y otros gastos: en una sede incorrecta, pues no se trata de normas de trasparencia, establece reglas muy generales sobre repercusión de gastos (no confundir con los anteriores relacionados con la concesión), comisiones por servicios, comisión de apertura (que englobará la totalidad de los gastos de estudio, tramitación, concesión o similares), cambio de moneda, y posible aplicación de los Índices de Referencia que publique el MEIC (en este caso, “sin perjuicio de la libertad contractual“).

V.- INTERVENCIÓN DEL NOTARIO (art. 6).

La forma en la que se debe proceder a la comprobación del cumplimiento del principio de transparencia material quizá sea uno de los puntos que más revuelo ha provocado, y para abordarlo conviene empezar con la pregunta clásica, ciu prodest.

1.- ¿A quién interesa la intervención del notario? ¿a quién interesa el acta notarial?: me permito desdoblar la pregunta, precisamente para poner en duda la rotunda afirmación de la EM de que se constituirá, de este modo, “prueba en beneficio de ambas partes -prestamista y prestatario- de que el primero cumplió con su obligación de entregar en los plazos previstos dicha documentación y el segundo podrá ejercer el derecho, que presupone también la existencia de un deber, a conocer las consecuencias de aquello a lo que se obliga“. Por cómo se ha configurado esa intervención, a la primera pregunta se debe contestar que al prestatario, pues se le ofrece una explicación detallada y gratuita de lo que va a firmar y de sus consecuencias, a cargo de un funcionario público que él mismo ha escogido. Eso no excluye que el prestamista también deba explicar la ingente documentación precontractual que  entrega (mandato del art. 16.1 Directiva, que la DF 14ª AL remite al desarrollo reglamentario como mandato de “asistencia adecuada” a cargo del profesional), o que se busque el consejo de otros profesionales, colectivos o entidades. La cuestión es que esa asistencia paralela no es suficiente por sí sola para conseguir el efecto presuntivo propio del acta notarial, y es aquí donde debemos pasar a la segunda pregunta.

Para el AL, ya que se acrecientan las obligaciones de información a cargo del profesional, y que se pone a disposición del prestatario un mecanismo singular y oficial de “explicación” personalizada, surge también a su cargo un “deber” de conocer las consecuencias de aquello a lo que se obliga. El cumplimiento de ese deber se materializa en un acta notarial, que el notario no podrá autorizar sin llegar al convencimiento de que realmente el prestatario entiende lo que tiene previsto firmar. Ahora bien, si con posterioridad ese mismo prestatario sostiene lo contrario, es de suponer que en el marco de un litigo contra el profesional por la pretendida falta de transparencia material -que no formal- de alguna cláusula concreta, se encontrará con el serio hándicap de la eficacia presuntiva que genera el acta notarial, y aunque no existiera esa presunción también toparía con los efectos probatorios propios de la intervención notarial respecto de los hechos constatados y narrados por el notario (arts. 1.218 CC, 319.1 LEC, 143.III Reglamento Notarial -RN-). Es evidente que el hecho de que una cláusula sea “comprensible” es algo muy distinto a que realmente se haya “comprendido“. La primera cualidad es intrínseca y objetiva, y por eso permite una valoración en abstracto en términos de “consumidor medio“. Es lo que quiere favorecer la Ley con las normas de transparencia y la intervención del notario. Pero la segunda es un hecho subjetivo, una situación personal que vendrá determinada en última instancia, no sólo por la capacidad, también  por el interés y la atención que quiera poner el mismo cliente. Como veremos después, el AL no se conforma con su manifestación ante el notario de haber comprendido el contenido, sino que pretende del notario una especie de examen para cerciorarse de ese conocimiento. Por eso, si el mismo cliente después afirma que no se enteró, claramente iría en contra de sus propios actos, al menos en los términos que resultan del acta notarial, y sin negar su derecho a hacerlo si así lo estima oportuno, sí que habrá de pechar con la carga procesal que en general soporta  todo el que pretende negar el “hecho” reflejado en un documento público.    

Siendo así ¿a quién interesa el acta? lógicamente sólo al profesional, y esto no lo digo como crítica. Ante la necesidad de zanjar de algún modo un debate tan escurridizo como el de la efectiva comprensión  de las cláusulas contractuales, y como la mera lectura de la escritura por parte del notario no se considera bastante (STS de 08/06/2017 Rec. 2697/2014),  el AL opta por  forzar un trámite específico previo, que es tanto de información y explicación personalizada, como de comprobación del cumplimento de esos requisitos, y al hacerlo facilita al profesional  una mínima garantía de que este debate no volverá a surgir en el futuro. Pero está claro que esa prueba no se constituye en beneficio del prestatario. Al contrario, puede que en el futuro se convierta en un serio inconveniente para sus intereses. Conviene así que separamos ambas cuestiones para entender mejor la regulación propuesta.

2.- Elección del notario: pieza clave es que sea el prestatario quien elija el notario, que ha de ser el notario que recibe la documentación para el contrato principal. Ya veremos cómo se ejerce esa elección y se deja constancia de la misma (no estaría mal empezar el acta con la declaración del cliente  de que ha sido él quien ha escogido notario, y cómo). Ya veremos si el prestatario puede imponer notario que carezca de conexión razonable con algunos de los elementos personales o reales del negocio (art. 126.II RN).

3.- Ámbito subjetivo: no sólo el prestatario, también el garante/fiador, pero no parece necesaria un acta para cada uno, si todos se presentan simultáneamente

4.- Ámbito material: si ha de haber concordancia entre los arts. 5 y 6 AL, en principio deberían ser todos los contratos sujetos a la Ley, no sólo las hipotecas, y por eso también podrá ser necesaria el acta en algunos casos de póliza intervenida. No obstante, el art. 6.2 AL sólo alude al préstamo/crédito hipotecario, generando una duda sobre su alcance efectivo.

5.- Tiempo: el AL no impone una doble vista al notario. Dentro de los siete días anteriores a la firma el prestatario puede comparecer en la notaría  para cumplir el trámite, pero ninguna obligación tiene de hacerlo, y es muy probable que no lo haga. Entonces ¿cómo se cumple? fácil, justo antes de firmar la operación principal el notario habrá de reunirse por separado con los interesados para cumplimentar el acta. Insisto en hacerlo por separado, sin la presencia del profesional, precisamente para garantizar la función del acta. Cualquier norma autonómica en la materia quedaría desplazada por ésta, sobre todo porque el plazo es menor (art. 123-10 CCC).

6.- Naturaleza del acta: es un acta de presencia en la que propiamente no hay requerimiento, pero ¿han de firmar los interesados? En principio, la exigencia de firma se limita en el AL a una concreta manifestación manuscrita y firmada. Parece razonable que el resto de la narración, en la medida que incluye valoraciones y constatación de hechos por parte del notario, para nada requiera el asenso y firma de los interesados. No obstante, como elemental medida de prudencia, y aunque algún colega mío lo pueda considerar un desdoro a nuestra función adverante, juzgo lo más sensato que el acta se lea a los interesados, presten su consentimiento expreso al contenido y firmen con el notario.

7.- Objeto del acta: grosso modo se trata de verificar la documentación acreditativa del cumplimiento de los requisitos antes examinados del art. 5.1 AL, pero en realidad es bastante más.

  1. a) Cumplimiento de los plazos: el notario ha de verificar que la documentación del art. 5.1 AL se ha puesto a disposición –rectius, entregado- pero al interesado (todos, cuando son varios). No se trata de que dicha documentación haya estado a su disposición en la notaría durante ese tiempo, sino que el cliente la haya recibido del profesional con esa antelación. Esto marca una sutil diferencia con el art. 30.2 Orden o el art. 123-10 CCC, donde el cliente se persona en la notaría para -entre otras cosas- examinar el proyecto de escritura. Ahora una copia del proyecto de contrato se le debe entregar directamente siete días antes. Para comprobarlo será necesario que el interesado la aporte y permita al notario verificar la fecha. Pero ¿qué ocurre si no la trae? en ningún caso el notario puede aceptar la copia o el acuse de recibo del prestamista, que no interviene en el acta, pero entonces sólo queda la manifestación del propio interesado, por mucho que fastidie al AL que el acta repose en simples declaraciones del mismo. Esto, o hacerle volver a casa por la documentación, cosa que probablemente no le hará mucha gracia.  El problema será cuando el cliente, declarando que la ha recibido, se presente en la notaría confiando en que ya la tiene  el notario, y no sea así. Otra vez el vuelva usted otro día, pero entonces que se enfade con el profesional.  En todo caso esta verificación realmente es previa al inicio del acta (art. 6.4 AL), sin perjuicio de que el notario deba entregar un escrito motivando su negativa (arg. ex 30.4 Orden).
  2. b) Manifestación del interesado: aunque se derogue el art. 6 Ley 1/2013, parece que no nos libramos de la expresión manuscrita, pues deberá incorporarse al acta “la manifestación manuscrita y firmada por el prestatario, en la que declare que ha recibido con una antelación mínima de siete días, los documentos descritos en el artículo 5.1, así como que comprende y acepta su contenido“. Adviértase que esa aceptación se refiere al contenido, pero aún no al contrato. El interesado sigue siendo libre de no firmar después el préstamo. Por otro lado, como no baste con la remisión genérica al 5.1 AL, y en aras de la transparencia se deban especificar todos y cada uno de esos documentos, mucho me temo que los interesados estarán un buen rato practicando su caligrafía. Por cierto ¿seguiremos sin aceptar el poder que permite hipotecar, pero no menciona la expresión manuscrita? recordemos la Res. 22/01/2015 y los problemas que pueden generarse en la práctica con una regulación mucho más compleja.
  3. c) Las cuestiones planteadas por el prestatario y el asesoramiento prestado por el notario: parece que la manera de justificar la singular eficacia probatoria del acta pasa porque se vea claramente que es un traje hecho a “medida” de cada interesado, y no un apaño de “pret a porter“. Por eso debe recoger información concreta sobre el diálogo que el notario mantenga con éste. Hasta aquí El problema viene a continuación cuando la norma añade: “a este respecto deberán recogerse las pruebas realizadas por el prestatario de entendimiento de diversos ejemplos de aplicación práctica de las cláusulas financieras, en diversos escenarios de coyuntura económica, en especial las relativas a tipos de interés y en su caso de los instrumentos de cobertura de riesgos financieros suscritos con ocasión del préstamo o crédito“. La norma no se conforma con que el notario explique y recoja la declaración del interesado de que lo ha entendido, sino que el notario debe comprobar que efectivamente lo ha entendido sometiéndole -como siempre, a todos, y ahora por separado, para evitar que se copien las respuestas- a una “prueba de entendimiento de diversos ejemplos de aplicación práctica” de ciertas cláusulas. Nada menos que un examen a cargo del notario, ya veremos si con arreglo a las pruebas que improvise cada notario, o según algún formato que se nos suministre. Creo que debería ser esto último, para asegurar alguna homogeneidad en el interrogatorio (pensemos en la fórmula matemática para el cálculo de las cuotas, que debe aparecer en la escritura -Res. 28/01/1998- ¿habrá que ponerle un ejercicio de cálculo?). Admito que esto ya me resulta bastante inaudito, examinar y puntuar a los interesados, con el riesgo de que al final el acta no se cierre favorablemente porque alguno de los interesados no ha sido capaz de superar la prueba.
  4. d) Información que el notario debe prestar en todo caso: si en el apartado anterior se recogen las cuestiones planteadas por el prestatario, en éste se trata de la información que el notario debe prestar en todo caso, la pida o no el prestatario, y otra vez el AL insiste en que no vale una afirmación genérica, sino que debe hacerse de manera individualizada con referencia expresa a cada cláusula de la FEIN y de la FiAE. Así como en el caso de esta segunda ficha no ha de suponer una gran complicación destacar las advertencias específicas formuladas, respecto de la FEIN puede obligar a reproducir en el acta todas las cláusulas financieras de la operación, salvo que se admita una mera identificación mediante la rúbrica (principal, intereses, plazo, periodicidad, cuota, comisiones, etc.). En todo caso, no se tendrían que destacar aquellos apartados de ambas fichas que sólo son informativos. En este apartado la reseña se limita a las cláusulas contractuales.

8.- Obligatoriedad del acta: sin al acta, el notario no puede autorizar el contrato principal (art. 13.2 AL). Para acreditarlo una copia -autorizada- del acta deberá incorporarse a la escrita (de ser exigible, también, en los casos de  póliza, quizá baste con reseñarla). Por su parte el RP deberá comprobar que el anterior requisito se ha cumplido, pero el art. 13.4 AL se expresa en términos confusos al referirse al cumplimiento de lo dispuesto en los arts. 5.1 y 6 AL. En buena lógica, una vez el notario ha formalizado el acta es su responsabilidad haberlo hecho bien, pero sus efectos ya se producen, sean los presuntivos que ahora añade el AL, o simplemente los que  derivan de la legislación general vigente, por eso en acatamiento de esos efectos el RP debería limitarse a comprobar que el acta está incorporada, es decir, que se ha cumplido con el art. 6 AL. Pero al añadir una mención al art. 5.1, el AL parece habilitar un control directo por parte del RP de las mismas normas de transparencia recogidas en este artículo, con la posibilidad de que tenga una opinión distinta a la del notario, dejando en nada la autorización del acta y sus efectos (no olvidemos que según la DGRN el proceso de contratación de la hipoteca culmina con un requisito posterior y externo al contrato, como es la inscripción en el RP; entre muchas, v. Res. 19/05/2017).

9.- Eficacia del acta: como ya he adelantado, se presumirá, salvo prueba en contrario, que el principio de transparencia se ha cumplido en su vertiente material cuando se levantase acta notarial “en los términos previstos en este artículo” (si el acta estuviera incompleta, por faltar alguno de sus apartados, no valdría la presunción, pero sigue siendo eficaz como acta notarial, en los estrictos  términos que resulten de la misma). Pero sólo se trata del principio de transparencia, para nada cabe derivar del acta que una cláusula ha sido negociada individualmente. La presunción, además, será para todas las cláusulas del contrato,  hubiera preguntado o no el prestatario expresamente por ella, según resulte del apartado c) anterior. El informe del CGDPJ se muestra crítico con esta presunción, aunque reconoce que las presunciones de integridad y veracidad de lo recogido en el acta, por la simple aplicación de la legislación notarial vigente, ya conduciría a un resultado similar, pues de ser negadas por el prestatario habrán de ser destruidas por éste, de ahí que considere innecesario el refuerzo preventivo. Al margen de encontrar algún apoyo indirecto en la misma Directiva (art.14.7), en la filosofía del AL el “deber” que también tiene el cliente de conocer las consecuencias de aquello a lo que se obliga -y para eso se ponen a su disposición abundantes medios y oportunidades- justificaría en última instancia ese refuerzo presuntivo (algo de restrictio mentalis habría en quien pretendiera desdecirse de todo lo que ha declarado previamente ante notario, e incluso “superó” un examen a cargo de éste). De todos modos, la presunción de transparencia material no impediría que una cláusula fuera declarada en el futuro nula por abusiva, salvo que se trate de aquellas relacionadas con el objeto principal o precio.

10.- Gratuidad del acta: el AL no dice que el acta deba ser gratuita, sino que “no generará coste arancelario” para el prestatario, lo cual es muy distinto. Dado que el interés probatorio satisfecho por el acta corresponde exclusivamente al profesional, pues en lo fundamental acredita los deberes de transparencia que son de su incumbencia, y no deja de ser él quien remite la documentación a la notaría, entiendo que estos gastos son a su cargo. Convendría que nuestras instancias corporativas lo aclararan con los bancos.

11.- Respecto del contenido del contrato y cláusulas abusivas: aunque se trata de una cuestión distinta, el art. 13.1  y la DF 14ª AL, así como la nueva redacción del art. 5 Ley 19/2014 por la DA 9ª AL, se refieren a la posibilidad de que reglamentariamente se fijen las cláusulas  que los contratos de préstamo habrán de tratar o prever de forma expresa, en cuyo caso el notario habría de comprobar que así se hubiera hecho. Además, la DF 14ª.1.d) AL señala que el Gobierno podrá establecer “un modelo de contrato de préstamo con garantía hipotecaria“, así como medidas que favorezcan su utilización, “que será voluntaria para las partes” (ya veremos cómo coordinar este modelo con el “préstamo hipotecario de confianza” de la DA 1ª de la Ley andaluza 3/2016, de 9 de junio). Por otro lado, en relación con el mandato del art. 84 LGDCU, tanto para el notario como para el RP, añade una referencia -inútil, por obvia- a las cláusulas contrarias a normas imperativas o prohibitivas, pero exime a las SSTS que declaren la nulidad por abusiva de una cláusula con valor de jurisprudencia de la necesidad a los efectos de este precepto de su inscripción en el Registro de CGC, mientras que para las restantes sentencias exige que sean firmes y estén inscritas. El problema se plantea con la sentencia firme inscrita de instancia inferior al TS en acción individual que declare nula por abusiva una cláusula, pues propiamente de esta sentencia no deriva un mandato general de eliminación,  ni siquiera para el condenado, que puede tener otras sentencias también firmes, pero a su favor (para eso, habría de ser acción colectiva de cesación, art. 12.2 LCGC)[ii].

VI.- REEMBOLSO ANTICIPADO (art. 14).

1.- Necesidad de pacto para el cobro de la comisión: en contraste con los arts. 7-9 Ley 41/2007, que siguen vigentes para los contratos excluidos del ámbito de la futura Ley (y que a su vez estén en el ámbito de aquélla, pues la norma de 2007 tampoco es general; también, v. art. 3 y DA 1ª Ley 2/1994), ahora será necesario el pacto expreso para cobrarla.  El nuevo régimen se aplica a todos los préstamos/créditos incluidos en su ámbito de aplicación, aunque lo sea sólo por razón del garante/fiador.

2.- Condiciones para el reembolso anticipado: ninguna, como mucho podría pactarse un plazo de notificación previa que no podrá exceder de un mes. En su ausencia, parece que la amortización debería tener eficacia inmediata, para el día siguiente, pero el AL fuerza un retraso por la obligación del profesional de proporcionar -“sin demora“- la información necesaria para evaluar esta opción, cuantificando las consecuencias que tiene para el prestatario la liquidación anticipada. Como en esta Ley todo es irrenunciable, no parece que el prestatario pueda renunciar a dicha información en aras de la celeridad. Al margen de esto, resulta de interés la previsión expresa del extorno parcial de la prima no consumida del seguro accesorio al préstamo.

3.- Límite general de la posible comisión: en ningún caso la comisión podrá exceder del importe de la pérdida financiera que sufra el prestamista, de conformidad con la fórmula de cálculo prevista  en el art. 14.5 AL.  Por tanto, la cantidad resultante de la aplicación de los porcentajes que a continuación se examinan nunca podrá  superar esa pérdida, que siempre habrá de ser objeto de cálculo. La medida está en abierto contraste con la solución de la Ley 41/2007,  donde la pérdida de capital podía generar una compensación específica por riesgo de tipo de interés, que era independiente y  acumulable a la compensación por desistimiento. Por otro lado, esta pérdida opera sólo como límite, sin que se puede configurar ella misma como compensación. En este sentido recordemos que el art. 9.4 Ley 41/2007 permite que la compensación consista en esa pérdida, pero, entonces, la entidad tendría que compensar de forma simétrica al prestatario en caso de que la cancelación genere a su favor una ganancia de capital.

4.- Préstamo a tipo variable: en el contrato se ha optar por una de estas dos posibilidades, siempre con el límite antes indicado.

+ Porcentaje máximo del 0’25 %  durante los cinco primeros años (después, nada).

+ Porcentaje máximo del 0’50 %  durante los tres primeros años (después, nada).

El contraste es tremendo con el sistema de la Ley 41/2007, donde se permite el cobro durante toda la duración del préstamo, con un primer porcentaje máximo del 0’50 % para los cinco primeros años y del 0’25 % después. Ahora el prestamista tiene que escoger.

5.- Préstamo a tipo fijo: a diferencia del supuesto anterior, aquí los dos porcentajes se suceden en el tiempo, según la fecha de la amortización, y permiten cubrir toda la duración del préstamo (o del período a tipo fijo), pero siempre con el límite antes indicado.

+ Amortización durante los diez primeros años, un porcentaje máximo del 3 %

+ Amortización después de los diez primeros años, un porcentaje máximo del 2 %

Por tramo de interés fijo se puede entender el que supere los doce meses (arg. ex art. 9.1 Ley 41/2007). Lógicamente, en todos los casos son porcentajes máximos y las partes pueden fijar otros inferiores.

VII.- VENCIMIENTO ANTICIPADO (art. 15).

A la vista de que la reforma legal del art. 693 LEC por la Ley 1/2013 no ha conseguido resolver el problema de la generalizada declaración de nulidad de las cláusulas de vencimiento anticipado, el AL acomete un nuevo intento, sólo para los contratos incluidos en el ámbito de aplicación de la futura Ley (pero no sólo los garantizados con hipoteca sobre una vivienda, también aquellos cuya finalidad sea la adquisición de bienes inmuebles para uso residencial), y siempre que el prestatario sea persona física (sólo prestatario, no necesario, además, que él sea  el hipotecante). Con la regulación propuesta, no hay lugar a discutir sobre la abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado, pues la pérdida del plazo se configura como un efecto legal de  un determinado supuesto de hecho. La cláusula pasa a ser inútil, por redundante, pero de copiarse en el contrato no se cuestiona su validez. Los nuevos requisitos son:

  1. a) Que el prestatario se encuentre en mora en el pago de sus cuotas de amortización: no basta, por tanto, con el impago en fase carencia, pues éstas sólo son cuotas de intereses.
  2. b) Que las cuotas impagadas equivalgan, al menos:

+ Al 3% del valor del préstamo -entiéndase capital, pero no queda claro si el inicial o sólo de lo que reste pendiente-, si el plazo de amortización fuera inferior a diez años -sólo amortización, sin contar carencia, y parece que el total, no lo que reste- o, en el caso de que el préstamo fuera -justo- a diez años, el incumplimiento se produjera dentro del período de los diez primeros años de dicho plazo. Mucho no se entiende este estrambote, pues antes se ha dicho que la duración es por diez años, o menos, de ahí que la condición se cumpla siempre.

+ Al 5 % si el plazo es superior a diez años y el incumplimiento se produce más allá de los diez primeros años. Como puede verse, queda sin regular en este caso el incumplimiento dentro de los diez primeros años, aunque parece que se aplicaría la regla de antes. Esto explica el estrambote anterior, que claramente se revela incompleto por no haber indicado antes que se refiere a los préstamos de duración superior a diez años (simplemente se trata de un error, como confirma el nuevo texto del art. 129.3 LH en la DF 1ª AL, donde se recoge la redacción correcta).

  1. c) Que el prestamista haya requerido de pago al prestatario concediéndole un plazo de al menos quince días para su cumplimiento y advirtiéndole de que, de no ser atendido, reclamará el reembolso total del préstamo. En el requerimiento, el prestamista deberá ofrecer la posibilidad de negociar durante el mismo plazo un acuerdo de modificación de las condiciones del préstamo.

En paralelo se modifica el art. 693.2 LEC. Para las hipotecas excluidas de la futura Ley, pero, también, para las incluidas, donde el prestatario no sea persona física, se mantiene la exigencia expresa de un pacto inscrito de vencimiento anticipado, pero sin indicar ahora el número mínimo de cuotas impagadas. Respecto de los otros contratos, como no podía ser de otro modo, el precepto remite a la futura Ley. No obstante, al tratarse de una particularidad de la ejecución sobre bienes  hipotecados, la referencia al uso residencial del inmueble en el art. 693.2 LEC determina que la inclusión en esta otra regla quede limitada a las hipotecas que recaigan sobre inmuebles distintos de una vivienda.

VIII.- INTERESES DE DEMORA (art. 16).

De forma sorprendente el art. 16 AL y la nueva redacción del art. 114.III LH se apartan del criterio seguido por la STS de 03/06/2016 Rec. 2499/2014 (dos puntos de incremento sobre el ordinario) y optan por la fijación directa de un interés de demora de tres veces el interés legal del dinero vigente a lo largo del período en el que aquel resulta exigible. No como tope, sino directamente el que resulte de la multiplicación. Según esto, incluso sin necesidad de pacto (Res. 07/11/2016), ese sería el interés exigible, y al tener carácter imperativo no podría ponerse en cuestión por el prestatario en vía judicial alegando que resulta excesivo. De todos modos la norma se limita al supuesto de prestatario persona física, no siendo de aplicación en los casos de prestatario persona jurídica, aunque el garante hipotecario sea una persona física, y en todo lo demás -salvo el vencimiento anticipado- se aplique la nueva Ley. Paradójicamente, si la persona jurídica merece la calificación de consumidor, recibiría mejor trato al ser aplicable la restricción a dos puntos de recargo impuesta por el TS. Además, de entre todos los supuestos de aplicación de la Ley, en sentido objetivo se limita a los de hipoteca sobre inmueble de uso residencial (no un local, en los casos que hemos visto la Ley podría aplicarse).

En otro orden de cosas, con esta redacción ya resultaría insalvable la colisión con la norma catalana del art. 251-6.4.a) CCC, que establece el mismo límite, pero fijo para toda la duración del préstamo según el interés legal del dinero vigente en el momento de la firma. Obviamente no corresponde al notario, el RP o -en última instancia- la DGRN resolver la constitucionalidad de la norma, pero sí decidir sobre la presencia en la escritura y la inscripción de un interés de demora que respete la normativa estatal, pero no la autonómica, donde, no lo olvidemos, con notoria impropiedad se califica la cláusula de abusiva -es tarea de los jueces-. La DGRN ha dispuesto una solución donde unas veces se inscribe y otras no, según resulte de una valoración ad hoc de su compatibilidad con la norma estatal (Ress. 14/07/2017, 09/03/2016, 10/02/2016, 04/01/2016, 10/11/2015, 25/09/2015). No obstante, y de acuerdo con la doctrina de la misma DGRN que no permite un interés ordinario superior al de demora (entre otras, Res. de 22/07/2015), de momento nos encontramos con que en Cataluña  los intereses ordinarios ya no responden en plenitud a los mecanismos del mercado, de la oferta y la demanda, pues cada año, en función del interés legal del dinero, queda de facto fijado para el futuro el límite máximo del interés ordinario cuando se haya pactado como variable[iii].

IX.- LEY HIPOTECARIA (DF 1ª).

Curiosas algunas de las reformas de la Ley Hipotecaria -LH-, que en la EM aparecen emboscadas bajo la socorrida fórmula de la mejora técnica.

1.- Art. 12 LH: desde que la DGRN se enmendara a sí misma en la Res. 16/08/2011, facilitando con  ello la posterior STS de 13/09/2013 Rec. 1471/2011, realmente el art. 12 LH ya había perdido todo el sentido que quiso darle la Ley 41/2007 de separar las cláusulas propiamente configuradoras del derecho real (las del primer párrafo), que debían ser objeto de calificación favorable para su inscripción, de aquellas otras cláusulas financieras que simplemente debían hacerse constar en el asiento en los términos que resultaran de la escritura (las del segundo; la EM de la Ley 41/2007 lo justificaba “por la necesidad de evitar calificaciones registrales discordantes que impidan la uniformidad en la configuración registral que impone su contratación en masa“). Con la nueva redacción propuesta se da a entender que este segundo grupo de cláusulas también tiene trascendencia real y están sujetas a la necesaria calificación favorable. Era la crónica de una muerte anunciada.

2.- Certificación posterior al asiento: en la práctica se solicita en ocasiones una certificación posterior a la inscripción de la hipoteca. No es necesaria, y en gran medida es un gasto inútil, pues los términos de la inscripción ya deben resultar de la nota de despacho y de calificación. Que así se haga, y se pague por quien corresponda -éste es el problema-, no ha de suscitar mayor crítica. Por eso sorprende que el nuevo art. 19.bis quiera imponerla “siempre”, pues no parece que haya una necesidad “social” sentida de exigir esa certificación. Pero la sorpresa va mucho más lejos cuando uno comprueba que ese “siempre” es en términos absolutos, no sólo para las hipotecas. El AL pretende que el RP expida -y cobre- una certificación por cada inscripción. En definitiva, se sustituye la -barata- nota simple informativa que ahora se expide sobre la base del art. 333.2 RH  -de hecho tampoco necesaria, y hasta perdió su fundamento legal del art. 253.2 LH-, por una certificación mucho más cara (pensemos en el comprador de vivienda/garaje/trastero, que habrá de pagar, las quiera o no ¡tres certificaciones!).

X.- OTRAS CUESTIONES DE INTERÉS.

Muy brevemente se apuntan otras cuestiones.

1.- Ventas vinculadas y combinadas (art. 8): prohíbe las ventas vinculadas, salvo autorización específica, mientras que permite las ventas combinadas. En particular regula el modo en que el profesional puede requerir al prestatario la suscripción de una póliza de seguro en garantía del cumplimiento de las obligaciones del contrato de préstamo. En este caso deberá entregar por escrito las condiciones del seguro junto a la oferta vinculante, y como ésta se identifica con la FEIN, también será un extremo a comprobar por el notario en el acta.

2.- Préstamo inmobiliario en moneda extranjera (art. 11): incorpora el derecho del consumidor a convertir el préstamo a la moneda en la que reciba sus ingresos o la del Estado de residencia, con norma especial para el prestatario profesional.  Establece instrucciones singulares para la FEIN.

3.- Variaciones en el tipo de interés (art. 12): prohíbe su modificación salvo acuerdo, sin perjuicio de lo establecido en el art. 85.3 LGDCU.

4.- Subrogación y novación (DA 5ª): aparte de que todas las disposiciones de la futura Ley -por tanto, también el acta notarial- serán aplicables en la subrogación pasiva y la novación, para la primera se pasa a exigir siempre la intervención del acreedor en el escritura y que otorgue su consentimiento a dicha subrogación. Convendría, por ello, modificar también el primer apartado del art. 118.I LH, no así el segundo, pues entonces no rige. Tampoco sería aplicable en los supuestos en los que  propiamente no hay entrada de un nuevo deudor, aunque se prevea la liberación de uno de ellos (no infrecuente en la disolución de comunidad)

5.- Contratos preexistentes (DT 1ª): se establecen tres reglas distintas.

+ La futura Ley no será de aplicación a los contratos anteriores (se supone, también en aquello que ahora se configura como efecto legal, sin necesidad de pacto, p. ej., el interés demora), salvo en caso de novación/subrogación. No queda claro el alcance de esta segunda aplicación extensiva, en particular si sólo se refiere al régimen de transparencia (algo, por lo demás, bastante obvio), o también a las normas que regulan el contenido, lo que obligaría, por ejemplo,  a modificar el interés de demora o las comisiones por reembolso anticipado, sólo por el hecho de subrogarse un nuevo deudor en las mismas condiciones del anterior, o porque la novación se haya pactado únicamente para otros extremos. Según como se interprete, habría de producirse una completa adaptación del préstamo (cfr. con la doctrina de la DGRN en Res. 02/04/2014).

+ Las previsiones específicas sobre comisión de reembolso anticipado se aplican a los contratos suscritos después de la fecha de aprobación del futuro Proyecto de Ley. Puestos a adelantar la fecha ¿no sería más lógico hacerlo a la fecha límite para la trasposición de la Directiva, ya que ésta fija expresamente el límite de la pérdida financiera sufrida por el prestamista?

+ Los contratos anteriores, aunque contuvieran alguna estipulación al respecto, se someten a la nueva Ley en materia de vencimiento anticipado. Se supone, siempre que no hubieran vencido con arreglo al régimen anterior, aunque la ejecución se inicie después.

6.- Procesos ejecución en curso (DT 3ª): forzado por la STJUE de 29/10/2015, el AL establece un plazo preclusivo para formular la oposición basada en el carácter abusivo desde el día siguiente a la notificación del auto por el que se comunique a las partes ejecutadas la posibilidad de formular incidente extraordinario de oposición, notificación que deberá realizarse en el plazo de un mes a contar desde la entrada en vigor de la futra Ley.

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[i] Me van a permitir que arranque con una pequeña anécdota sobre los vericuetos que a veces toma la tramitación parlamentaria de una Ley, y para ello me remonto a la gestación  en 1998 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación -LCGC-, Diario de sesiones de la VI legislatura (número 370), especialmente la sesión 39 de 10/02/1998 de la Comisión de Justicia e Interior. La DA 1ª del proyecto de ley recogía la redacción original del art. 10.bis de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios -LGDCU- sobre la definición de las cláusulas abusivas, de acuerdo con el texto de la Directiva 93/13/CEE, y por eso especificaba que su “apreciación no se [referiría] a la definición del objeto principal del contrato ni su adecuación con el precio pactado”. Su inclusión en el texto final no debía ofrecer demasiadas dudas, pues solamente se había presentado una enmienda de supresión por parte de Izquierda Unida -IU-, la número 71. El portavoz en la Comisión del grupo parlamentario que entonces era mayoritario (Partido Popular), fue breve y contundente al tildar de inadmisible la enmienda 71. Ningún otro Grupo Parlamentario de la oposición hizo amago de apoyarla. Pero el Presidente de la Comisión propuso después una votación conjunta con otras dos enmiendas del grupo de IU, que el portavoz del grupo mayoritario dijo en su intervención que sí se iban a aceptar. Nadie detecta que se ha colado el número 71, y que al votar conjuntamente las enmiendas números 54, 70 y 71 de IU que se aprueban por unanimidad, se incorporaba a la Ley española una singularidad respecto de la Directiva de la que nadie pareció ser consciente. Ningún debate, ninguna reflexión, absolutamente nada. Un simple despiste. El texto pasa al Senado y sus Señorías ya se olvidan del tema. Al final el TS evitó que ese despiste sirviera de excusa para implantar un control judicial del precio (STS de 18/06/2012 Rec. 46/2010), pero no ha dejado de ser un factor de distorsión en todo lo relacionado con esta delicada materia. Con estos antecedentes, miedo me da qué puede ocurrir cuando este AL se convierta en Proyecto de Ley y empiece su tramitación en las Cortes Generales.

[ii] Otra pequeña anécdota. Con la intención de aclarar este tema elevé en el año 2000 una consulta a la DGRN, la cual en fecha 07/04/2000 tuvo a bien contestarme que la cuestión no podía ser resuelta por vía de consulta, sino que es el notario el que tiene que interpretar si el acto o contrato es o no ajustado a Derecho. La DGRN confundió entonces un mandato de abstención directo, sin posibilidad de valoración por parte del notario, con el juicio de conformidad con la Ley que, en todo caso, corresponde al notario. Si realmente todo se limitara al segundo tipo de control, la regla de la LGDCU estaría de más, pero ésta va más lejos, impone una obligación, no atribuye una facultad, y por eso ambos funcionarios deben denegar la autorización o la inscripción, sin más. Otra cosa es que mantengan incólumes sus facultades de control de la legalidad, en cuyo caso podrán denegar tambien su intervención cuando, a su juicio, las cláusulas sean nulas por contravenir algún precepto imperativo. En el segundo supuesto, el funcionario sí que formula un juicio, una valoración, y nada impide que lo haga sobre la base de una sentencia recaída en una acción individual cuyo contenido conozca, pero lo mismo no ocurre en el primer supuesto. Aquí la aplicación de la norma es maquinal, de ahí la necesidad de precisar su ámbito de aplicación, mediante especificar el tipo de sentencias cuya inscripción genera tan radical mandato de abstención.

[iii] Para terminar con la última anécdota a pie de página, tampoco está claro qué quiso hacer realmente el legislador catalán. El proyecto de Ley establecía el límite de 2’5 veces el interés legal del dinero, un poco en la línea de la LCCC. Se presentaron cuatro enmiendas, ya con la LH reformada por la Ley 1/2013. En tres se subía el límite al triple, y en la cuarta se mantenía el inicial del 2’5, pero añadiendo esta última enmienda de forma expresa que sería el interés legal vigente en el momento de la firma del contrato, precisión que no estaba en el Proyecto. Las enmiendas no incorporan una justificación específica, y tampoco el debate en el pleno del Parlament arroja mucha luz, aunque un parlamentario de la CUP sí que se quejó abiertamente de que, al final,  se habían limitado a copiar lo que hacía el Estado Español (quizá no se percataron de que hacían algo distinto). De todos modos, en una comparecencia ante la Comisión competente de principios de 2014, el Registrador José Luis Valle, como portavoz de su colectivo profesional, ya les advirtió del conflicto que podía provocar esa discrepancia del Proyecto con la LH (tomado del Diario de Sesiones: “tendremos que la garantía hipotecaria ya no va a ser igual en todo el territorio y eso podría afectar a la unidad de mercado“).

ANOTACIONES DE UN NOTARIO PERPLEJO AL ANTEPROYECTO DE LEY REGULADORA DE LOS CONTRATOS DE CRÉDITO INMOBILIARIO. Artículo publicado en el Diario La Ley, Nº 9047, Sección Doctrina, 22 de Septiembre de 2017, Editorial Wolters Kluwer (versión corregida de errores)

ANOTACIONES DE UN NOTARIO PERPLEJO AL ANTEPROYECTO DE LEY REGULADORA DE LOS CONTRATOS DE CRÉDITO INMOBILIARIO. Artículo publicado en el Diario La Ley, Nº 9047, Sección Doctrina, 22 de Septiembre de 2017, Editorial Wolters Kluwer (versión corregida de errores).

OPINIÓN: superada la fecha límite del 21/03/2016, el Gobierno acomete finalmente la adaptación del Derecho español a los mandatos de la Directiva  2014/17/UE, sobre los contratos con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial. El texto del anteproyecto de Ley conocido propone una modificación importante de las reglas vigentes en este sector de la contratación. Su ámbito de aplicación es muy amplio, pues incluye a todas las personas físicas, con independencia de su actividad, aunque se trate de empresarios. En particular se aplica en la constitución de garantía hipotecaria sobre inmueble de uso residencial. El anteproyecto refuerza las normas de transparencia al incrementar la información precontractual a disposición del cliente. Con este fin establece  una compleja acta notarial previa al contrato con la finalidad de comprobar la observancia de aquellos requisitos y con un importante efecto presuntivo en relación con el cumplimiento del principio de transparencia en su vertiente material. También se modifican las comisiones a percibir por el profesional en caso de reembolso anticipado, una vez más el vencimiento anticipado por impago y el interés de demora, entre otras muchas materias.

ABSTRACT: el presente trabajo pasa revista al texto que se ha divulgado del anteproyecto de Ley de los contratos de crédito inmobiliario, pero sólo en relación con los aspectos estrictamente contractuales, dejando fuera todo lo relacionado con el régimen de los intermediarios financieros o sus representantes, el régimen sancionador o la regulación sectorial.

 

RICARDO CABANAS

Notario.

 

I.- PRESENTACIÓN.

II.- ALGUNAS CUESTIONES GENERALES.

III.- OBJETO Y ÁMBITO DE APLICACIÓN (arts. 1 y 2).

IV.- NORMAS DE TRANSPARENCIA (art. 5).

V.- INTERVENCIÓN DEL NOTARIO (art. 6).

VI.- REEMBOLSO ANTICIPADO (art. 14).

VII.- VENCIMIENTO ANTICIPADO (art. 15).

VIII.- INTERESES DE DEMORA (art. 16).

IX.- LEY HIPOTECARIA (DF 1ª).

X.- OTRAS CUESTIONES DE INTERÉS.

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I.- PRESENTACIÓN.

Trascurrido con creces el plazo de un año previsto en la DA 20ª Ley 10/2014, de 28 de junio, para la remisión del proyecto de ley a las Cortes Generales, y, en todo caso,  superada la fecha límite del 21/03/2016 fijada en la misma Directiva, parece que el Gobierno acomete finalmente la adaptación del Derecho español a los mandatos de la Directiva  2014/17/UE, sobre los contratos con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial (en adelante, la Directiva). En un primer momento con un anteproyecto de julio de 2016, posteriormente modificado -y mucho- por otro de marzo de 2017, que ha concitado cierta atención mediática y ya ha sido objeto del preceptivo informe del Consejo General del Poder Judicial -CGPJ-. Esta última versión del anteproyecto -en adelante, AL- es la que ahora me ocupa.

Vaya por delante la poca armonía entre la amplitud del título (nada menos que una Ley reguladora “de los contratos de crédito inmobiliario“) y la evidente modestia de su contenido. Ni de lejos pretende este AL regular in extenso un fenómeno tan complejo como el crédito inmobiliario en general, ni siquiera en una de sus manifestaciones más características como la hipoteca inmobiliaria. La Ley  pretende en lo esencial trasponer la citada Directiva, y ésta ya deja claro que sólo establece un marco común “en relación con ciertos aspectos” de unos contratos determinados (art. 1 Directiva). En todo lo demás mantienen los Estados la libertad de mantener o adoptar sus propias disposiciones. El AL se limita a esos “ciertos” aspectos. No obstante, también introduce algunos cambios que no vienen impuestos realmente por la Directiva y responden a preocupaciones de orden más doméstico.

No todo el texto del AL me interesa ahora, sino sólo los aspectos más estrictamente contractuales, pues dejo fuera todo lo relacionado con el régimen de los intermediarios financieros o sus representantes, el régimen sancionador o la regulación sectorial. El lector me permitirá, incluso, un cierto solipsismo corporativo, que ya hago explícito en el mismo título, pues quiero reflejar las perplejidades que, como notario en activo, me ha suscitado la lectura detenida del AL. No lo digo con ánimo de criticar las soluciones propuestas, sólo que algunas me sorprenden y hasta me resulta difícil imaginar cómo se dará aplicación a las previsiones legales. Dado el papel central que el AL atribuye al notario en este sector de la contratación, no juzgo impertinente creer que una lectura en clave notarial del AL pueda ser de utilidad para otros profesionales con interés en la materia. De todos modos, tampoco podemos abstraernos de la realidad política de nuestro país, pues con un Gobierno en minoría parlamentaria existe el riesgo de que el texto final de la Ley, suponiendo que la legislatura dure bastante para permitir su aprobación, termine pareciéndose muy poco al AL en todo aquello que no sea la estricta trasposición  de la norma europea[1].

II.- ALGUNAS CUESTIONES GENERALES.

Antes de entrar en el examen de su contenido, conviene destacar brevemente algunos rasgos generales del AL.

1.- Trasposición incompleta de la Directiva: el AL no incorpora la totalidad de las previsiones de la Directiva y así, por ejemplo, no regula las cuestiones  relacionadas con la publicidad (art. 11 Directiva), el contenido de la Ficha Europea de Información Normalizada -FEIN-, la información sobre la Tasa Anual Equivalente -TAE-, o la evaluación de solvencia. Quizá por considerar que algunas de estas cuestiones ya están suficientemente reguladas en nuestro Ordenamiento, o simplemente por remitir a un posterior desarrollo reglamentario.  

2.- Uso reiterado de la delegación reglamentaria: al hilo de lo anterior, el AL remite al posterior desarrollo reglamentario algunos de los aspectos fundamentales de la regulación (DA 14 ª), circunstancia que puede rebajar las consecuencias civiles en caso de incumplimiento. En particular, sobre la evaluación de la solvencia, el AL no formula directamente alguna de las limitadas posibilidades de resolución del contrato a instancia del profesional cuando se demuestre que el cliente ha ocultado o falsificado conscientemente la información pertinente (art. 18.3.III Directiva), así como la prohibición al profesional de conceder el crédito por falta de información que impida dicha evaluación  (art. 18.4 Directiva).

3.- Competencias de las Comunidades Autónomas: en atención a que la Directiva es de máximos en lo que respecta a la FEIN y el TAE (art. 2.2), la DA 5ª AL prohíbe a las CCAA modificar los modelos normalizados de información que se establezcan por la normativa básica, o adicionar documentación complementaria que pueda producir confusión en el prestatario. Recordemos que tres CCAA han regulado estas cuestiones (Andalucía, Madrid, Cataluña), y a lo largo de la exposición me referiré sobre todo al Código de Consumo de Cataluña -CCC- (recordemos que incorpora una norma especial en materia de evaluación de solvencia -art. 263-2-, con prohibición de conceder el préstamo en caso de evaluación negativa, norma que sigue en suspenso por el TC).

4.- Coexistencia y posible solapamiento de diferentes regímenes jurídicos: la futura Ley habrá de coexistir con otras leyes en materia de crédito al consumo, como la Ley 16/2011, de 24 de junio -LCCC-, o la Ley 2/2009, de 31 de marzo, y también  con la normativa específica de protección de consumidores -LGDCU- o de condiciones generales -LCGC-, pues la futura Ley, ni presupone siempre la condición de consumidor, ni desplaza su normativa propia cuando interviene un consumidor, simplemente se añade a la misma. Pero, también, con algunas de las muchas normas “especiales” en materia de hipoteca que se han dictado en los últimos años, en todo aquello que no resulten derogadas expresamente, o deban entenderse sustituidas por la nueva normativa. Es el caso, por ejemplo, de la Ley 41/2007, de 7 de diciembre, o de la Ley 1/2013, de 14 de mayo. Respecto de la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre -en adelante, la Orden-, mantendrá de momento su vigencia, en cuanto sus disposiciones no resulten incompatibles con la futura Ley.

5.- Una lectura entre líneas ¿recuperar la seguridad jurídica perdida en el mundo hipotecario?: desde que la STJUE de 14/03/2013 pusiera el sistema hipotecario español literalmente patas arriba, nuestro legislador no sabe qué hacer para evitar que las  nuevas medidas terminen volviéndose en contra de la cartera de hipotecas antiguas. Esta preocupación se deja ver en la siguiente frase de la Exposición de Motivos -EM- del AL: “del mismo modo a como sucedió con las modificaciones introducidas por la Orden EHA/2899/2011 … las innovaciones en la fase precontractual, derivadas de la aplicación de esta Ley, no serán de aplicación a la cartera hipotecaria concedida, ni siquiera como parámetro de enjuiciamiento, como consecuencia de que nos encontramos ante contratos concluidos al amparo de una legislación que determinaba en su integridad los requisitos de transparencia a los que quedaban sujetos tales contratos en cada momento“. No es un temor infundado, sobre todo si recordamos lo ocurrido en tema de cláusulas suelo con la STS 09/05/2013 Rec. 485/2012, por la forma en que el TS valoró el cumplimiento de los parámetros de transparencia de la Orden 10.577/1.994 de 5 de Mayo, posteriormente sustituida por la Orden de 2011 (la STS de 24/03/2015 Rec. 1765/2013 rechaza que la STS de 2013 “infravalorara” la Orden de 1994, sólo “le otorga la transcendencia adecuada“; al hilo de esto, la STS de 2013 sólo se refiere a la Orden 1994, para nada a la Orden de 2011, por eso sorprende tanto que la DGRN en Ress. 19/05/2017  y 10/11/2016 afirme que la STS de 2013 considera que la Orden 2011 no cubre las exigencias del control de transparencia). Vale la pena recordar cómo el TS en aquella sentencia de 2013 dio gran importancia a un informe del Banco de España -BE- de 07/05/2012, donde se hacían propuestas y recomendaciones, entre ellas la simulación de diversos escenarios en los préstamos a interés variable, después recogida como mandato en la Orden de 2011. Pero se trataba de una propuesta del BE de posible implantación en el futuro, aunque el TS finalmente se sirviera de ella para fijar -en el pasado- los requisitos que las antiguas cláusulas debían cumplir para superar el doble control de transparencia, requisitos que no estaban previstos en la Orden de 1994  (apartados 222 y 225 de la STS; parece que ahora la historia se repite con el IRPH, v. SAP de Madrid [13] de 04/05/2017 Rec. 936/2016). El informe del BE también destacaba que las posibilidades de subrogación activa que permite la Ley  2/1994, de 30 de marzo, aportaban “enormes garantías para la depuración de las eventuales imperfecciones que pudieran apreciarse en cualquier de los componentes del precio de los préstamos hipotecarios“, dato -no propuesta- nada irrelevante para valorar la realidad de la situación entonces vigente (de hecho, esa Ley se promulgó para que los clientes pudieran forzar una mejora del interés mediante la amenaza de cambiar de Banco). Pues bien, dicha Ley 2/1994 sólo aparece citada una vez en aquella sentencia, y sólo para justificar  la irretroactividad de la misma, justo ahí donde el TS ha sufrido un sonoro varapalo por la STJUE de 21/12/2016.  A la vista de todo esto, parece que el AL no quiere más sustos, y por eso pide que las nuevas medidas no se tomen “ni siquiera como parámetro de enjuiciamiento“.

III.- OBJETO Y ÁMBITO DE APLICACIÓN (arts. 1 y 2).

Como cuestión previa, y de acuerdo con lo antes dicho a  propósito de la coexistencia de distintos regímenes jurídicos, para determinar el ámbito de esta Ley se ha de tener muy en cuenta la acotación simétricamente inversa de la LCCC, en especial en el art. 3 letras a) y b), con su añadido de una delimitación subjetiva referida sólo al consumidor (arts. 1 y 2), pues no todos los contratos excluidos del AL encuentran cobijo en la LCCC (p. ej., crédito al consumo con hipoteca sobre un local de negocio).

1.- Primer nivel subjetivo/objetivo de concreción: para identificar aquellos contratos a los cuales resultaría  de aplicación la nueva normativa es necesario desplegar un proceso en dos escalas. La primera es la identificación básica o primaria, que atiende a su vez a dos elementos, uno subjetivo y el otro objetivo, siendo ambos de forzosa concurrencia cumulativa. Pero sólo con esto no es suficiente, hay un segundo nivel de concreción que añade un nuevo dato, pero entonces como alternativa entre dos posibles. Centrándonos en el primer nivel:

  1. a) Subjetivo:

Desde el punto de vista del acreedor, ha de tratarse de una persona física o jurídica que realice “de manera profesional” la actividad de concesión de este tipo de créditos (art. 2.1 AL). En particular, entran en esta categoría las entidades de crédito y las personas sometidas a la Ley 2/2009. Ahora bien, un promotor inmobiliario que ocasionalmente financie una compra mediante un aplazamiento en el pago del precio con la garantía de una condición resolutoria, no parece estar sometido a este régimen (tampoco al de la LCCC, art. 3.b)). Claramente así será cuando el aplazamiento se conceda sin intereses, pero quizá en el otro caso también, pues  no se trata de un profesional del crédito. Esta exclusión no significa, obviamente, que sea inaplicable otra normativa protectora -LCGC, LGDCU-.

Desde la perspectiva del deudor el AL va más lejos que la Directiva, y de conformidad con sus antecedentes (en especial, la Orden) incluye en este primer nivel de concreción a todas las personas físicas, sin más matices, con independencia de su actividad, aunque se trate de empresarios, y aunque la deuda  estuviera relacionada con esa actividad económica (la EM se jacta de extender la protección a los trabajadores autónomos). A la inversa, quedan fuera todas las personas jurídicas, aunque excepcionalmente alguna pudiera merecer la consideración de consumidor (art. 3.II LGDCU). Insisto en esto último, pues la persona jurídica consumidora no entra después por la vía del art. 2.1.b) AL, ya que esta regla se refiere al segundo nivel de concreción y por tanto acota un subcategoría que antes debe cumplir con los requerimientos del primer nivel, y de este ya habría quedado excluida por su condición personal.

Cuestión distinta, en este primer nivel, es qué posición ha de ocupar en la relación obligacional la persona física de referencia. El art. 2.2 AL deja claro que las normas de protección al prestatario se extenderán a toda persona física que sea fiadora o garante del préstamo. Ahora bien ¿sólo cuando el prestatario sea persona física?  Si atendemos al objeto definido en el art. 1 AL, que es la protección “de las personas físicas que sean deudores, fiadores o garantes“, podría entenderse que sólo aquel de los tres que sea persona física, pero no los otros cuando sean personas jurídicas. Por ejemplo, deudor/hipotecante una sociedad y avalista una persona física. Pero no resulta fácil imaginar una situación donde las normas de trasparencia deban aplicarse al avalista, pero no al prestatario (pensemos en el acta notarial que después se estudia). Además, al identificar a este último el art. 2.2 AL habla expresamente de persona física, en lo que aparenta ser una condición que ha de cumplir necesariamente el titular de la obligación principal. Desde esta perspectiva la condición personal del prestatario se erigiría en criterio determinante de la aplicación de la Ley, siendo la situación del hipotecante no deudor o del avalista una mera proyección de aquella. En ausencia de persona física prestataria, el garante/fiador no recibiría la protección que dispensa esta Ley (quizá, sí por otra, como la LGDCU).

Pero no creo que sea así, pues el primer párrafo del art. 2.1 AL emplea la conjunción disyuntiva al disponer  que la Ley se aplicará cuando “el prestatario, el garante o el titular de la garantía sea una personas física“, en cuyo caso la Ley se aplicará “a los contratos de crédito“, y el contrato es una unidad, en su caso con el accesorio de la garantía. Es decir, basta con una cualquiera de las tres posiciones, revelando que el fiador o garante es objeto de protección por sí mismo, no por serlo también el prestatario. Ocurre, sin embargo, que entonces arrastra en bloque la aplicación de la Ley a todo el contrato, también en beneficio de un prestatario que no sea persona física, pues no cabe la desmembración de este régimen protector. Contrasta en ese sentido con la aplicación selectiva al contenido del contrato de la LGDCU  cuando el deudor principal no tiene la condición de consumidor, pero sí el avalista, por no tener relación funcional  con el negocio al que va destinado el crédito (Res. 14/07/2017). Esta normativa se aplicaría así a todos los intervinientes, aunque la persona física sólo concurriera como avalista, pero deudor/hipotecante sea una persona jurídica. Incluso, una sociedad que actúa en el ámbito de su actividad mercantil. No sólo las obligaciones en tema de transparencia, que habrán de cumplirse respecto de  todos los interesados, incluida la sociedad, también aquellas limitaciones que afectan al contenido del contrato, como las comisiones por reembolso anticipado, dándose la paradoja de que una sociedad impedida de acceder al régimen especial del Capítulo IV de la Ley 41/2007 por no tributar por el régimen fiscal de empresas de reducida dimensión en el Impuesto sobre Sociedades, podría conseguir un trato aún mejor por el mero hecho de que le avale su administrador y socio mayoritario, aunque el avalista no pueda ser reputado consumidor a estos efectos.  Distinto respecto de otras normas referidas a la ejecución del contrato en las que expresamente el supuesto de hecho del AL exige que el prestatario sea una persona física (vencimiento anticipado, art. 15; intereses de demora, art. 16), no siendo suficiente entonces con que la persona física concurra en la posición de garante/fiador, pero esta restricción sólo opera cuando la norma acota aún más su ámbito específico, dentro del general del AL.

  1. b) Objetivo: ha de tratarse de operaciones de crédito en sentido amplio, tanto de crédito como de préstamo, aunque el AL normalmente alude a este último. Tampoco han de excluirse otras formas de financiación, como el aplazamiento del precio, pero debería concurrir entonces el carácter profesional del acreedor. Sólo en el siguiente nivel este crédito se singulariza, bien por el objeto de la garantía, bien por su finalidad. Por otro lado, aunque el art. 2.1 AL hable de “concesión” de préstamos o créditos, la DA 6ª deja claro que sus disposiciones también se aplican a los supuestos de subrogación de deudor y a los de novación modificativa.

2.- Segundo nivel de concreción: supuesto lo anterior, para la aplicación in toto de la futura Ley, habría de concurrir adicionalmente uno de estos dos requisitos, pero ahora sólo uno cualquiera de los dos.

  1. a) Por la naturaleza de la garantía: bastará con que se trate de una garantía hipotecaria u otro derecho real de garantía sobre un inmueble de uso residencial. Precisando un poco más respecto de la garantía, ésta ha de ser hipotecaria o similar, lo que no se debe reducir a la anticresis, pues también incluye la condición resolutoria/suspensiva o el pacto de reserva de dominio. No obstante, estas últimas garantías parecen reservadas al transmitente, pues se refieren al precio aplazado, en cuyo caso plantean el problema antes indicado sobre el carácter profesional del acreedor, pues dicha profesionalidad ha de estar referida a la actividad de concesión de crédito, no a la venta.

En relación al objeto la hipoteca ha de recaer sobre un inmueble de uso residencial, no necesariamente una vivienda (a pesar del art. 1 AL), y mucho menos la vivienda habitual (cfr. con la exclusión del ámbito de la LCCC, donde basta con la hipoteca inmobiliaria, sin mayor precisión sobre la naturaleza del inmueble, art. 3.a)). Cualquier vivienda sirve a estos efectos, como una vivienda de vacaciones, o simplemente una vivienda comprada como inversión, o para alquilar, incluso para instalar en ella un despacho profesional, pues la susceptibilidad del uso residencial es una cualidad objetiva del inmueble, no relacionada con la finalidad que persiga el propietario. Quizá por esta amplitud el AL no ha considerado necesario establecer una presunción como la del art. 19.2 Orden, pues la propia delimitación del supuesto de hecho ya conduce a idéntico resultado. Pero también podrían entrar otros inmuebles relacionados con el uso residencial, como una plaza de garaje o un  trastero. Por otro lado habrá que estar a la situación real del inmueble, según resulte de la tasación hipotecaria (puede no existir, sólo afecta a la ejecución, Res. 17/07/2015) o de la certificación de Catastro, aunque el cambio de uso aún no se hubiera inscrito en el Registro de la Propiedad -RP-. En caso de derechos desmembrados, por ejemplo nuda propiedad de una sociedad y usufructo de una persona física, la Ley también sería aplicable.

Vale la pena plantear si por esta vía se puede financiar la construcción de una vivienda, y no veo razón para excluirlo, pues el supuesto de la letra siguiente, referido expresamente a edificios por construir, exigiendo -ahora sí- la condición de consumidor, opera cuando la garantía no es hipotecaria. En caso de hipoteca bastaría con declarar previamente la obra nueva en construcción, aunque todavía no se hubiera puesto un solo ladrillo, para entrar en el ámbito de protección de la Ley. Si a esto se suma que la aplicación de la norma, aunque el AL emplee el singular (“un inmueble“), no parece quedar excluida por el hecho de hipotecar varios inmuebles, incluso, que también se hipoteque con la vivienda otro inmueble de uso no residencial, o que se trate de todo un edificio no configurado en propiedad en horizontal, el resultado final es que un empresario individual acogiéndose a esta Ley podría financiar toda una promoción inmobiliaria. Llevando al límite esta indiferencia del AL por la actividad del deudor -insisto, sólo cuando se trate de hipoteca-, podríamos llegar a la paradoja de aplicar esta Ley en un supuesto de hipoteca flotante del art. 153.bis LH, siempre que recaiga sobre una vivienda y tengamos a una persona física en el papel de deudor/hipotecante/fiador, aunque no alcanzo a ver cómo se aplicarán las normas de transparencia a unas obligaciones futuras que  sólo se identifican mediante “la descripción general de los actos jurídicos básicos de los que deriven o puedan derivar en el futuro las obligaciones garantizadas“.

  1. b) Por la finalidad del crédito: cuando la operación no entre por razón de la garantía hipotecaria, bien porque se trate de otra garantía real (prenda, hipoteca mobiliaria), bien porque la hipoteca no recaiga sobre un inmueble de uso residencial (solar, nave industrial, local comercial), o simplemente porque no hay garantía, existe aún la posibilidad de beneficiarse de esta Ley, pero se han de cumplir requisitos adicionales relativos a la finalidad del préstamo, en un doble sentido negativo y positivo.

+ Negativo: ahora sí el AL exige que el prestatario/garante/titular garantía -en disyuntiva, uno cualquiera de ellos- sea un consumidor, es decir, y de conformidad con el art. 3.I LGDCU, que actúe con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión. Esta exclusión resulta fácil de comprender cuando se trata del deudor, por ser quien busca la financiación y lo hace con un propósito concreto que podrá ponerse en relación -o no- con una posible actividad económica, pero bastante menos en el caso de un garante/fiador, normalmente forzado a prestar la garantía, muy a su pesar (cosa distinta que haya un vínculo funcional con el deudor, v. ATJUE de 19/11/2015, y entre nosotros SAP de Pontevedra [1] de 06/04/2016 Rec. 128/2016). Realmente, si un empresario individual consigue que su padre le avale el crédito para la compra de un terreno donde piensa construir un edifico para su venta, resulta bastante chirriante que la operación entre en el ámbito de aplicación de esta Ley, sólo porque el padre le avale por razón de parentesco, y no por tener interés en la operación, aportando así al supuesto la condición de consumidor que el precepto demanda, pero sólo en uno de ellos. El resultado final, en beneficio del prestatario/empresario, va más lejos de lo que supondría el tratamiento -sólo- del avalista como consumidor (v. Res. 14/07/2017). Por otro lado, cuando se trate de contratos de doble finalidad, porque el contrato se celebra con un objeto en parte relacionado y en parte no relacionado con la actividad económica, la persona debe ser considerada un consumidor a estos efectos (Considerando 12 Directiva).

+ Positivo: además de la exclusión anterior, es necesario que el préstamo/crédito tenga por finalidad específica la adquisición o conservación de terrenos o edificios construidos o por construir. El término “conservación” quizá no deba interpretarse en un sentido material como equivalente a reforma o mantenimiento del edificio, sino jurídico como financiación necesaria para conservar derechos sobre bienes inmuebles (Considerando 15 Directiva, cuando menciona los contratos de refinanciación). Sin perjuicio de que la obra de rehabilitación pueda equipararse a la construcción del edificio, las simples reformas no deberían salir del ámbito de la LCCC (no obstante, La Memoria de Análisis de Impacto Normativo que acompaña al AL habla “de créditos garantizados destinados a la renovación de bienes inmuebles para uso residencial“, planteando una duda por el alcance material de la “renovación“, y otra por la exigencia de estar “garantizado“, pues, en caso de hipoteca, la finalidad del crédito no sería relevante).  Por otro lado, y para salvar la coherencia con el supuesto anterior impuesta por el art. 1 AL, el edifico  habría de ser para uso residencial (si nos atenemos al art. 1.3.h) RD 235/2013, de 5 de abril, un edificio sólo es una construcción techada con paredes -Res. 02/04/2013-, de ahí que, sin esa restricción, nos podría entrar cualquiera de los usos del art. 2.1 Ley Ordenación de la Edificación).

Aplicando ambos criterios, la hipoteca constituida por persona física consumidora exclusivamente sobre un local comercial, siempre que la finalidad sea alguna de las indicadas, queda sujeta a la Ley.

Desde una perspectiva notarial, en ausencia de hipoteca normalmente no habrá escritura pública, pero eso no excluye la intervención notarial en el caso de póliza intervenida. Habrá que prestar atención, por tanto, a la finalidad del préstamo indicada en la póliza, o bien incluir una manifestación expresa de que su finalidad no es alguna de las referidas.

3.- Operaciones excluidas: se detallan en el art. 2.4 AL, siguiendo la relación del art. 3.2 Directiva (destaca la exclusión de la hipoteca inversa). En cambio, el AL no hace uso de la posibilidad que ofrece el art. 3.3 Directiva respecto de los préstamos puente o la vivienda para alquiler, que están por eso incluidos.

4.- Carácter irrenunciable: las disposiciones de la Ley tendrán carácter imperativo, no siendo disponibles para las partes.

IV.- NORMAS DE TRANSPARENCIA (art. 5).

1.- Ámbito de aplicación: a diferencia del Capítulo II de la Orden, las nuevas normas de transparencia no están limitadas al préstamo hipotecario, sino que son de aplicación en la comercialización de “préstamos inmobiliarios“, y por tales debemos entender todos aquellos incluidos en el ámbito de aplicación de la futura Ley. Por eso, aunque el art. 6 AL  aluda después a la “formalización del préstamo o crédito hipotecario“, y en ocasiones -con notoria impropiedad- a elevación a público del contrato, parece que la nueva normativa también habrá de aplicarse en algunos casos de póliza intervenida.

2.- Plazo de antelación: el AL no regula la fase previa de información general (art. 13 Directiva), y que en la Orden encarna en la llamada Ficha de Información Precontractual (art. 21), sino que directamente requiere la entrega de una documentación con efectos jurídicos muy claros, y por eso ya dispone un plazo de antelación  concreto de siete días (art. 14.6.I Directiva, donde señala igual plazo “como mínimo“) para su entrega al potencial prestatario, aunque por la extensión subjetiva antes indicada también debería entregarse al fiador/garante (art. 5.1 AL). Cuando en la operación intervenga un notario (escritura/póliza), el AL parte de la base de que habrá sido elegido por el prestatario, pero el notario no recibirá la documentación directamente del prestamista, sino por medios telemáticos “a través de la interconexión de las plataformas de los prestamistas y del Consejo General del Notariado” (art. 3.1.II AL). Ahora bien, respecto del notario no opera plazo alguno de antelación mínima. Según el art. 6 AL el notario debe verificar que es el prestatario quien la ha recibido con esa antelación, aunque todavía el notario no la tenga en su poder.

Otra cuestión es si el prestatario podrá renunciar a ese plazo, o parte de él, y la respuesta no está clara, pues el AL no hace uso de la posibilidad prevista en el art. 14.6 Directiva de establecer que el consumidor “no puede aceptar la oferta durante un lapso de tiempo que no supere los primeros diez días del período de reflexión“. No obstante, dado el carácter irrenunciable de las disposiciones de la Ley, y la rotunda obligación impuesta al notario de tener que verificar específicamente que el plazo legal de puesta a disposición se ha cumplido (art. 6 AL), parece que la respuesta ha de ser negativa. Recordemos que en la actualidad respecto de la Ficha de Información Personalizada -FIPER- el art. 22.2 Orden sólo exige que se haya entregado con la “debida antelación“, siendo el plazo mínimo de catorce días naturales  para la vigencia de una oferta vinculante, que sólo se entregará si el prestatario la ha solicitado (art. 23). En el ámbito catalán la situación se ha complicado,  porque el art. 262-4 CCC establece el plazo mínimo de catorce días, también  para la información previa al contrato, plazo que la reciente Res. DGDEJ de 12/07/2017 ha considerado irrenunciable, salvo que la renuncia se ejercite “con todas las cautelas y garantías necesarias que aseguren la libertad y el conocimiento del consumidor sobre el significado y las consecuencias de la renuncia“(es decir, renunciable, pero con la oportuna advertencia y justificación).

3.- Ficha Europea de Información Normalizada -FEIN-: en sustitución de la FIPER, el documento clave es la FEIN, que ahora pasa a tener -también- la consideración de oferta vinculante durante un plazo de siete días desde su entrega (v. art. 14.6 Directiva). El AL no regula su contenido, que remite el desarrollo reglamentario (cfr. art. 10 LCCC).

4.- Ficha de Advertencias Estandarizadas -FiAE-: el AL ha optado por llevar a otra ficha separada una serie de advertencias específicas  sobre ciertas cuestiones que considera de especial relevancia (v. el precedente del art. 25 Orden para la cláusula suelo). No es una lista cerrada (“al menos“), lo que permitiría una eventual ampliación por vía reglamentaria, o que el mismo prestamista incluyera otras cláusulas o elementos relevantes, para evitar en el futuro la acusación de no haber advertido debidamente sobre una cláusula de especial importancia, por mucho que no se mencione ahora en la relación legal. Pero a la vista de lo sucedido con las cláusulas suelo y la Orden de 1994, realmente puede pasar de todo, sin excluir que también se acuse al profesional de haber desvirtuado el significado de la ficha, por una acumulación excesiva de advertencias no relevantes. En concreto, la ficha debe advertir sobre lo siguiente:

+ Limitaciones a la baja a la variación del tipo de interés: después de que la STS de 09/05/2013 Rec. 485/2012 considerara un “factor de distorsión” que se informe conjuntamente sobre las cláusulas suelo/techo, “ya que el techo opera aparentemente como contraprestación o factor de equilibrio del suelo“, parece que sólo se debe advertir en la FiAE sobre la limitación a la baja, evitando toda comparación -incluso, mención- del eventual límite al alza, o de la falta de simetría entre ambos límites (cfr. art. 30.3.b).3º Orden). Esta advertencia es un claro reconocimiento legal de que la cláusula suelo no es abusiva por sí misma, sino sólo cuando no supere el control de transparencia material, y aún entonces con salvedades (pensemos en la mera previsión de que el préstamo no devengará intereses a favor del prestatario, y que la DGRN trata como cláusula suelo de cara a la exigencia de expresión manuscrita del art. 6 Ley 1/2013, v. Res. 10/11/2016; en ausencia de esa expresión, está por ver si finalmente un tribunal la consideraría abusiva por generar un desequilibrio contrario a la buena fe). Nuevamente la legislación catalana  de consumo puede suponer un problema en este punto, pues la cláusula suelo se considera abusiva en determinados casos, por razón directamente de su contenido (art. 251-6.4 CCC). De momento, la DGRN ha salvado la observancia de la norma autonómica por la vía de entender que el proclamado carácter abusivo de la cláusula no implica sin más su nulidad, sino sólo su sometimiento a la regla de transparencia estatal -expresión manuscrita-, pero, eso sí, debiendo adaptar su redacción a  las exigencias peculiares del CCC (“a cada uno de los distintos supuestos“, según la Res. 21/12/2015). A la espera de que finalmente se resuelva el recurso de inconstitucionalidad interpuesto, y como el art. 6 de la Ley1/2013 es objeto de derogación expresa por la DD única AL, ya veremos cómo habrá de hacerse en la FiAE la advertencia sobre esta limitación cuando se trate de un préstamo sujeto al CCC.

+ Posibilidad de que se produzca el vencimiento anticipado del préstamo como consecuencia del impago de cierto número de cuotas y los gastos derivados de ello: como veremos después al comentar el art. 15 AL, esta “posibilidad” no hace referencia a un posible pacto, sino al mero hecho de que el deudor puede perder el plazo en determinadas circunstancias, pero sin necesidad de pactarlo expresamente en el contrato (dicho sea de paso, en el futuro no será por un número de cuotas, sino por un porcentaje del capital). De todos modos, por la concreción que añade después el art. 15 AL a su propio supuesto de hecho, puede haber préstamos sujetos a la futura Ley, a los que dicho precepto no sea aplicable, pero sí el art. 693.2 LEC en los términos que más adelante se explican, términos que, curiosamente, sí que demandan un pacto expreso, pero ya no exigen un mínimo de cuotas impagadas, ni fija porcentaje alguno. En cuanto a los gastos, supongo que se refiere al interés de demora y la posible comisión de reclamación de cuota impagada, que propiamente son gastos asociados al impago, haya o no vencimiento anticipado. Otros gastos serían consecuencia de la hipotética ejecución y no entran en esta advertencia.

+ Distribución de los gastos asociados a la concesión del préstamo: el AL no quiere entrar en el espinoso tema de cómo deben distribuirse estos gastos para evitar que la cláusula en cuestión se pueda considerar abusiva, y sólo pide que se informe sobre su reparto.

+ Que se trata de un préstamo en moneda extranjera: no deja de llamar la atención, pues, si sólo hay que advertir sobre esto,  resulta bastante obvio.

5.- Otra documentación:

+ En préstamo a interés variable, un documento separado con una referencia especial a las cuotas periódicas a satisfacer en diferentes escenarios de evolución de los tipos de interés.

+ Una copia del proyecto de contrato, cuyo contenido deberá ajustarse al de los documentos anteriores (es decir, no basta una minuta con diferentes opciones y espacios en blanco, sino un borrador ya personalizado y completo), que incorpore, de forma desglosada, la totalidad de los gastos asociados, especificando los que correspondan al arancel notarial, registral, impuesto de TP y AJD, y los de gestoría (en este documento se cuantifican los gastos, pero la distribución entre las partes  resulta de la FiAE).

+ Advertir de la posibilidad de recibir asesoramiento personalizado y gratuito del notario designado -se supone, por el mismo prestatario-, sobre el contenido y las consecuencias de la información contenida en toda la documentación anterior. Entiendo que es incorrecta la alusión al “asesoramiento“, pues el notario no asesora en el sentido del art. 10 AL (“recomendación personalizada … respecto a uno o más préstamos disponibles en el mercado“), sino que explica e informa, lo cual es muy distinto.

7.- Conservación de documentación precontractual: en previsión de futuros litigios, es de suponer que todos los profesionales involucrados tendrán el máximo interés en conservar los documentos en los que se plasme la información precontractual entregada al cliente en cumplimiento de las obligaciones establecidas en la Ley y su normativa de desarrollo, al objeto de acreditar el cumplimiento de dichas obligaciones, pero la DA 4ª AL les exige que lo hagan durante un plazo mínimo de 6 años, “desde el momento de la finalización de los efectos del contrato respecto del prestatario” (o fiador/garante). Esta obligación se extiende a los productos o servicios objeto de venta vinculada/combinada. Por otro lado, el deber no decae en caso de subrogación activa o cesión,  e incluso se obliga a entregar copia de la misma al subrogante/cesionario, si fuera requerida por éste y a su costa (en caso de subrogación no amistosa -art. 2.V Ley 2/1994-, esa entrega discurre al margen del otorgamiento de la escritura, y no la entorpece). En todo caso el prestatario tiene derecho a reclamar dicha documentación (obviamente, una copia).

6.- Comisiones y otros gastos: en una sede incorrecta, pues no se trata de normas de trasparencia, establece reglas muy generales sobre repercusión de gastos (no confundir con los anteriores relacionados con la concesión), comisiones por servicios, comisión de apertura (que englobará la totalidad de los gastos de estudio, tramitación, concesión o similares), cambio de moneda, y posible aplicación de los Índices de Referencia que publique el MEIC (en este caso, “sin perjuicio de la libertad contractual“).

V.- INTERVENCIÓN DEL NOTARIO (art. 6).

La forma en la que se debe proceder a la comprobación del cumplimiento del principio de transparencia material quizá sea uno de los puntos que más revuelo ha provocado, y para abordarlo conviene empezar con la pregunta clásica, ciu prodest.

1.- ¿A quién interesa la intervención del notario? ¿a quién interesa el acta notarial?: me permito desdoblar la pregunta, precisamente para poner en duda la rotunda afirmación de la EM de que se constituirá, de este modo, “prueba en beneficio de ambas partes -prestamista y prestatario- de que el primero cumplió con su obligación de entregar en los plazos previstos dicha documentación y el segundo podrá ejercer el derecho, que presupone también la existencia de un deber, a conocer las consecuencias de aquello a lo que se obliga“. Por cómo se ha configurado esa intervención, a la primera pregunta se debe contestar que al prestatario, pues se le ofrece una explicación detallada y gratuita de lo que va a firmar y de sus consecuencias, a cargo de un funcionario público que él mismo ha escogido. Eso no excluye que el prestamista también deba explicar la ingente documentación precontractual que  entrega (mandato del art. 16.1 Directiva, que la DF 14ª AL remite al desarrollo reglamentario como mandato de “asistencia adecuada” a cargo del profesional), o que se busque el consejo de otros profesionales, colectivos o entidades. La cuestión es que esa asistencia paralela no es suficiente por sí sola para conseguir el efecto presuntivo propio del acta notarial, y es aquí donde debemos pasar a la segunda pregunta.

Para el AL, ya que se acrecientan las obligaciones de información a cargo del profesional, y que se pone a disposición del prestatario un mecanismo singular y oficial de “explicación” personalizada, surge también a su cargo un “deber” de conocer las consecuencias de aquello a lo que se obliga. El cumplimiento de ese deber se materializa en un acta notarial, que el notario no podrá autorizar sin llegar al convencimiento de que realmente el prestatario entiende lo que tiene previsto firmar. Ahora bien, si con posterioridad ese mismo prestatario sostiene lo contrario, es de suponer que en el marco de un litigo contra el profesional por la pretendida falta de transparencia material -que no formal- de alguna cláusula concreta, se encontrará con el serio hándicap de la eficacia presuntiva que genera el acta notarial, y aunque no existiera esa presunción también toparía con los efectos probatorios propios de la intervención notarial respecto de los hechos constatados y narrados por el notario (arts. 1.218 CC, 319.1 LEC, 143.III Reglamento Notarial -RN-). Es evidente que el hecho de que una cláusula sea “comprensible” es algo muy distinto a que realmente se haya “comprendido“. La primera cualidad es intrínseca y objetiva, y por eso permite una valoración en abstracto en términos de “consumidor medio“. Es lo que quiere favorecer la Ley con las normas de transparencia y la intervención del notario. Pero la segunda es un hecho subjetivo, una situación personal que vendrá determinada en última instancia, no sólo por la capacidad, también  por el interés y la atención que quiera poner el mismo cliente. Como veremos después, el AL no se conforma con su manifestación ante el notario de haber comprendido el contenido, sino que pretende del notario una especie de examen para cerciorarse de ese conocimiento. Por eso, si el mismo cliente después afirma que no se enteró, claramente iría en contra de sus propios actos, al menos en los términos que resultan del acta notarial, y sin negar su derecho a hacerlo si así lo estima oportuno, sí que habrá de pechar con la carga procesal que en general soporta  todo el que pretende negar el “hecho” reflejado en un documento público.    

Siendo así ¿a quién interesa el acta? lógicamente sólo al profesional, y esto no lo digo como crítica. Ante la necesidad de zanjar de algún modo un debate tan escurridizo como el de la efectiva comprensión  de las cláusulas contractuales, y como la mera lectura de la escritura por parte del notario no se considera bastante (STS de 08/06/2017 Rec. 2697/2014),  el AL opta por  forzar un trámite específico previo, que es tanto de información y explicación personalizada, como de comprobación del cumplimento de esos requisitos, y al hacerlo facilita al profesional  una mínima garantía de que este debate no volverá a surgir en el futuro. Pero está claro que esa prueba no se constituye en beneficio del prestatario. Al contrario, puede que en el futuro se convierta en un serio inconveniente para sus intereses. Conviene así que separamos ambas cuestiones para entender mejor la regulación propuesta.

2.- Elección del notario: pieza clave es que sea el prestatario quien elija el notario, que ha de ser el notario que recibe la documentación para el contrato principal. Ya veremos cómo se ejerce esa elección y se deja constancia de la misma (no estaría mal empezar el acta con la declaración del cliente  de que ha sido él quien ha escogido notario, y cómo). Ya veremos si el prestatario puede imponer notario que carezca de conexión razonable con algunos de los elementos personales o reales del negocio (art. 126.II RN).

3.- Ámbito subjetivo: no sólo el prestatario, también el garante/fiador, pero no parece necesaria un acta para cada uno, si todos se presentan simultáneamente

4.- Ámbito material: si ha de haber concordancia entre los arts. 5 y 6 AL, en principio deberían ser todos los contratos sujetos a la Ley, no sólo las hipotecas, y por eso también podrá ser necesaria el acta en algunos casos de póliza intervenida. No obstante, el art. 6.2 AL sólo alude al préstamo/crédito hipotecario, generando una duda sobre su alcance efectivo.

5.- Tiempo: el AL no impone una doble vista al notario. Dentro de los siete días anteriores a la firma el prestatario puede comparecer en la notaría  para cumplir el trámite, pero ninguna obligación tiene de hacerlo, y es muy probable que no lo haga. Entonces ¿cómo se cumple? fácil, justo antes de firmar la operación principal el notario habrá de reunirse por separado con los interesados para cumplimentar el acta. Insisto en hacerlo por separado, sin la presencia del profesional, precisamente para garantizar la función del acta. Cualquier norma autonómica en la materia quedaría desplazada por ésta, sobre todo porque el plazo es menor (art. 123-10 CCC).

6.- Naturaleza del acta: es un acta de presencia en la que propiamente no hay requerimiento, pero ¿han de firmar los interesados? En principio, la exigencia de firma se limita en el AL a una concreta manifestación manuscrita y firmada. Parece razonable que el resto de la narración, en la medida que incluye valoraciones y constatación de hechos por parte del notario, para nada requiera el asenso y firma de los interesados. No obstante, como elemental medida de prudencia, y aunque algún colega mío lo pueda considerar un desdoro a nuestra función adverante, juzgo lo más sensato que el acta se lea a los interesados, presten su consentimiento expreso al contenido y firmen con el notario.

7.- Objeto del acta: grosso modo se trata de verificar la documentación acreditativa del cumplimiento de los requisitos antes examinados del art. 5.1 AL, pero en realidad es bastante más.

  1. a) Cumplimiento de los plazos: el notario ha de verificar que la documentación del art. 5.1 AL se ha puesto a disposición –rectius, entregado- pero al interesado (todos, cuando son varios). No se trata de que dicha documentación haya estado a su disposición en la notaría durante ese tiempo, sino que el cliente la haya recibido del profesional con esa antelación. Esto marca una sutil diferencia con el art. 30.2 Orden o el art. 123-10 CCC, donde el cliente se persona en la notaría para -entre otras cosas- examinar el proyecto de escritura. Ahora una copia del proyecto de contrato se le debe entregar directamente siete días antes. Para comprobarlo será necesario que el interesado la aporte y permita al notario verificar la fecha. Pero ¿qué ocurre si no la trae? en ningún caso el notario puede aceptar la copia o el acuse de recibo del prestamista, que no interviene en el acta, pero entonces sólo queda la manifestación del propio interesado, por mucho que fastidie al AL que el acta repose en simples declaraciones del mismo. Esto, o hacerle volver a casa por la documentación, cosa que probablemente no le hará mucha gracia.  El problema será cuando el cliente, declarando que la ha recibido, se presente en la notaría confiando en que ya la tiene  el notario, y no sea así. Otra vez el vuelva usted otro día, pero entonces que se enfade con el profesional.  En todo caso esta verificación realmente es previa al inicio del acta (art. 6.4 AL), sin perjuicio de que el notario deba entregar un escrito motivando su negativa (arg. ex 30.4 Orden).
  2. b) Manifestación del interesado: aunque se derogue el art. 6 Ley 1/2013, parece que no nos libramos de la expresión manuscrita, pues deberá incorporarse al acta “la manifestación manuscrita y firmada por el prestatario, en la que declare que ha recibido con una antelación mínima de siete días, los documentos descritos en el artículo 5.1, así como que comprende y acepta su contenido“. Adviértase que esa aceptación se refiere al contenido, pero aún no al contrato. El interesado sigue siendo libre de no firmar después el préstamo. Por otro lado, como no baste con la remisión genérica al 5.1 AL, y en aras de la transparencia se deban especificar todos y cada uno de esos documentos, mucho me temo que los interesados estarán un buen rato practicando su caligrafía. Por cierto ¿seguiremos sin aceptar el poder que permite hipotecar, pero no menciona la expresión manuscrita? recordemos la Res. 22/01/2015 y los problemas que pueden generarse en la práctica con una regulación mucho más compleja.
  3. c) Las cuestiones planteadas por el prestatario y el asesoramiento prestado por el notario: parece que la manera de justificar la singular eficacia probatoria del acta pasa porque se vea claramente que es un traje hecho a “medida” de cada interesado, y no un apaño de “pret a porter“. Por eso debe recoger información concreta sobre el diálogo que el notario mantenga con éste. Hasta aquí El problema viene a continuación cuando la norma añade: “a este respecto deberán recogerse las pruebas realizadas por el prestatario de entendimiento de diversos ejemplos de aplicación práctica de las cláusulas financieras, en diversos escenarios de coyuntura económica, en especial las relativas a tipos de interés y en su caso de los instrumentos de cobertura de riesgos financieros suscritos con ocasión del préstamo o crédito“. La norma no se conforma con que el notario explique y recoja la declaración del interesado de que lo ha entendido, sino que el notario debe comprobar que efectivamente lo ha entendido sometiéndole -como siempre, a todos, y ahora por separado, para evitar que se copien las respuestas- a una “prueba de entendimiento de diversos ejemplos de aplicación práctica” de ciertas cláusulas. Nada menos que un examen a cargo del notario, ya veremos si con arreglo a las pruebas que improvise cada notario, o según algún formato que se nos suministre. Creo que debería ser esto último, para asegurar alguna homogeneidad en el interrogatorio (pensemos en la fórmula matemática para el cálculo de las cuotas, que debe aparecer en la escritura -Res. 28/01/1998- ¿habrá que ponerle un ejercicio de cálculo?). Admito que esto ya me resulta bastante inaudito, examinar y puntuar a los interesados, con el riesgo de que al final el acta no se cierre favorablemente porque alguno de los interesados no ha sido capaz de superar la prueba.
  4. d) Información que el notario debe prestar en todo caso: si en el apartado anterior se recogen las cuestiones planteadas por el prestatario, en éste se trata de la información que el notario debe prestar en todo caso, la pida o no el prestatario, y otra vez el AL insiste en que no vale una afirmación genérica, sino que debe hacerse de manera individualizada con referencia expresa a cada cláusula de la FEIN y de la FiAE. Así como en el caso de esta segunda ficha no ha de suponer una gran complicación destacar las advertencias específicas formuladas, respecto de la FEIN puede obligar a reproducir en el acta todas las cláusulas financieras de la operación, salvo que se admita una mera identificación mediante la rúbrica (principal, intereses, plazo, periodicidad, cuota, comisiones, etc.). En todo caso, no se tendrían que destacar aquellos apartados de ambas fichas que sólo son informativos. En este apartado la reseña se limita a las cláusulas contractuales.

8.- Obligatoriedad del acta: sin al acta, el notario no puede autorizar el contrato principal (art. 13.2 AL). Para acreditarlo una copia -autorizada- del acta deberá incorporarse a la escrita (de ser exigible, también, en los casos de  póliza, quizá baste con reseñarla). Por su parte el RP deberá comprobar que el anterior requisito se ha cumplido, pero el art. 13.4 AL se expresa en términos confusos al referirse al cumplimiento de lo dispuesto en los arts. 5.1 y 6 AL. En buena lógica, una vez el notario ha formalizado el acta es su responsabilidad haberlo hecho bien, pero sus efectos ya se producen, sean los presuntivos que ahora añade el AL, o simplemente los que  derivan de la legislación general vigente, por eso en acatamiento de esos efectos el RP debería limitarse a comprobar que el acta está incorporada, es decir, que se ha cumplido con el art. 6 AL. Pero al añadir una mención al art. 5.1, el AL parece habilitar un control directo por parte del RP de las mismas normas de transparencia recogidas en este artículo, con la posibilidad de que tenga una opinión distinta a la del notario, dejando en nada la autorización del acta y sus efectos (no olvidemos que según la DGRN el proceso de contratación de la hipoteca culmina con un requisito posterior y externo al contrato, como es la inscripción en el RP; entre muchas, v. Res. 19/05/2017).

9.- Eficacia del acta: como ya he adelantado, se presumirá, salvo prueba en contrario, que el principio de transparencia se ha cumplido en su vertiente material cuando se levantase acta notarial “en los términos previstos en este artículo” (si el acta estuviera incompleta, por faltar alguno de sus apartados, no valdría la presunción, pero sigue siendo eficaz como acta notarial, en los estrictos  términos que resulten de la misma). Pero sólo se trata del principio de transparencia, para nada cabe derivar del acta que una cláusula ha sido negociada individualmente. La presunción, además, será para todas las cláusulas del contrato,  hubiera preguntado o no el prestatario expresamente por ella, según resulte del apartado c) anterior. El informe del CGDPJ se muestra crítico con esta presunción, aunque reconoce que las presunciones de integridad y veracidad de lo recogido en el acta, por la simple aplicación de la legislación notarial vigente, ya conduciría a un resultado similar, pues de ser negadas por el prestatario habrán de ser destruidas por éste, de ahí que considere innecesario el refuerzo preventivo. Al margen de encontrar algún apoyo indirecto en la misma Directiva (art.14.7), en la filosofía del AL el “deber” que también tiene el cliente de conocer las consecuencias de aquello a lo que se obliga -y para eso se ponen a su disposición abundantes medios y oportunidades- justificaría en última instancia ese refuerzo presuntivo (algo de restrictio mentalis habría en quien pretendiera desdecirse de todo lo que ha declarado previamente ante notario, e incluso “superó” un examen a cargo de éste). De todos modos, la presunción de transparencia material no impediría que una cláusula fuera declarada en el futuro nula por abusiva, salvo que se trate de aquellas relacionadas con el objeto principal o precio.

10.- Gratuidad del acta: el AL no dice que el acta deba ser gratuita, sino que “no generará coste arancelario” para el prestatario, lo cual es muy distinto. Dado que el interés probatorio satisfecho por el acta corresponde exclusivamente al profesional, pues en lo fundamental acredita los deberes de transparencia que son de su incumbencia, y no deja de ser él quien remite la documentación a la notaría, entiendo que estos gastos son a su cargo. Convendría que nuestras instancias corporativas lo aclararan con los bancos.

11.- Respecto del contenido del contrato y cláusulas abusivas: aunque se trata de una cuestión distinta, el art. 13.1  y la DF 14ª AL, así como la nueva redacción del art. 5 Ley 19/2014 por la DA 9ª AL, se refieren a la posibilidad de que reglamentariamente se fijen las cláusulas  que los contratos de préstamo habrán de tratar o prever de forma expresa, en cuyo caso el notario habría de comprobar que así se hubiera hecho. Además, la DF 14ª.1.d) AL señala que el Gobierno podrá establecer “un modelo de contrato de préstamo con garantía hipotecaria“, así como medidas que favorezcan su utilización, “que será voluntaria para las partes” (ya veremos cómo coordinar este modelo con el “préstamo hipotecario de confianza” de la DA 1ª de la Ley andaluza 3/2016, de 9 de junio). Por otro lado, en relación con el mandato del art. 84 LGDCU, tanto para el notario como para el RP, añade una referencia -inútil, por obvia- a las cláusulas contrarias a normas imperativas o prohibitivas, pero exime a las SSTS que declaren la nulidad por abusiva de una cláusula con valor de jurisprudencia de la necesidad a los efectos de este precepto de su inscripción en el Registro de CGC, mientras que para las restantes sentencias exige que sean firmes y estén inscritas. El problema se plantea con la sentencia firme inscrita de instancia inferior al TS en acción individual que declare nula por abusiva una cláusula, pues propiamente de esta sentencia no deriva un mandato general de eliminación,  ni siquiera para el condenado, que puede tener otras sentencias también firmes, pero a su favor (para eso, habría de ser acción colectiva de cesación, art. 12.2 LCGC)[2].

VI.- REEMBOLSO ANTICIPADO (art. 14).

1.- Necesidad de pacto para el cobro de la comisión: en contraste con los arts. 7-9 Ley 41/2007, que siguen vigentes para los contratos excluidos del ámbito de la futura Ley (y que a su vez estén en el ámbito de aquélla, pues la norma de 2007 tampoco es general; también, v. art. 3 y DA 1ª Ley 2/1994), ahora será necesario el pacto expreso para cobrarla.  El nuevo régimen se aplica a todos los préstamos/créditos incluidos en su ámbito de aplicación, aunque lo sea sólo por razón del garante/fiador.

2.- Condiciones para el reembolso anticipado: ninguna, como mucho podría pactarse un plazo de notificación previa que no podrá exceder de un mes. En su ausencia, parece que la amortización debería tener eficacia inmediata, para el día siguiente, pero el AL fuerza un retraso por la obligación del profesional de proporcionar -“sin demora“- la información necesaria para evaluar esta opción, cuantificando las consecuencias que tiene para el prestatario la liquidación anticipada. Como en esta Ley todo es irrenunciable, no parece que el prestatario pueda renunciar a dicha información en aras de la celeridad. Al margen de esto, resulta de interés la previsión expresa del extorno parcial de la prima no consumida del seguro accesorio al préstamo.

3.- Límite general de la posible comisión: en ningún caso la comisión podrá exceder del importe de la pérdida financiera que sufra el prestamista, de conformidad con la fórmula de cálculo prevista  en el art. 14.5 AL.  Por tanto, la cantidad resultante de la aplicación de los porcentajes que a continuación se examinan nunca podrá  superar esa pérdida, que siempre habrá de ser objeto de cálculo. La medida está en abierto contraste con la solución de la Ley 41/2007,  donde la pérdida de capital podía generar una compensación específica por riesgo de tipo de interés, que era independiente y  acumulable a la compensación por desistimiento. Por otro lado, esta pérdida opera sólo como límite, sin que se puede configurar ella misma como compensación. En este sentido recordemos que el art. 9.4 Ley 41/2007 permite que la compensación consista en esa pérdida, pero, entonces, la entidad tendría que compensar de forma simétrica al prestatario en caso de que la cancelación genere a su favor una ganancia de capital.

4.- Préstamo a tipo variable: en el contrato se ha optar por una de estas dos posibilidades, siempre con el límite antes indicado.

+ Porcentaje máximo del 0’25 %  durante los cinco primeros años (después, nada).

+ Porcentaje máximo del 0’50 %  durante los tres primeros años (después, nada).

El contraste es tremendo con el sistema de la Ley 41/2007, donde se permite el cobro durante toda la duración del préstamo, con un primer porcentaje máximo del 0’50 % para los cinco primeros años y del 0’25 % después. Ahora el prestamista tiene que escoger.

5.- Préstamo a tipo fijo: a diferencia del supuesto anterior, aquí los dos porcentajes se suceden en el tiempo, según la fecha de la amortización, y permiten cubrir toda la duración del préstamo (o del período a tipo fijo), pero siempre con el límite antes indicado.

+ Amortización durante los diez primeros años, un porcentaje máximo del 3 %

+ Amortización después de los diez primeros años, un porcentaje máximo del 2 %

Por tramo de interés fijo se puede entender el que supere los doce meses (arg. ex art. 9.1 Ley 41/2007). Lógicamente, en todos los casos son porcentajes máximos y las partes pueden fijar otros inferiores.

VII.- VENCIMIENTO ANTICIPADO (art. 15).

A la vista de que la reforma legal del art. 693 LEC por la Ley 1/2013 no ha conseguido resolver el problema de la generalizada declaración de nulidad de las cláusulas de vencimiento anticipado, el AL acomete un nuevo intento, sólo para los contratos incluidos en el ámbito de aplicación de la futura Ley (pero no sólo los garantizados con hipoteca sobre una vivienda, también aquellos cuya finalidad sea la adquisición de bienes inmuebles para uso residencial), y siempre que el prestatario sea persona física (sólo prestatario, no necesario, además, que él sea  el hipotecante). Con la regulación propuesta, no hay lugar a discutir sobre la abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado, pues la pérdida del plazo se configura como un efecto legal de  un determinado supuesto de hecho. La cláusula pasa a ser inútil, por redundante, pero de copiarse en el contrato no se cuestiona su validez. Los nuevos requisitos son:

  1. a) Que el prestatario se encuentre en mora en el pago de sus cuotas de amortización: no basta, por tanto, con el impago en fase carencia, pues éstas sólo son cuotas de intereses.
  2. b) Que las cuotas impagadas equivalgan, al menos:

+ Al 3% del valor del préstamo -entiéndase capital, pero no queda claro si el inicial o sólo de lo que reste pendiente-, si el plazo de amortización fuera inferior a diez años -sólo amortización, sin contar carencia, y parece que el total, no lo que reste- o, en el caso de que el préstamo fuera -justo- a diez años, el incumplimiento se produjera dentro del período de los diez primeros años de dicho plazo. Mucho no se entiende este estrambote, pues antes se ha dicho que la duración es por diez años, o menos, de ahí que la condición se cumpla siempre.

+ Al 5 % si el plazo es superior a diez años y el incumplimiento se produce más allá de los diez primeros años. Como puede verse, queda sin regular en este caso el incumplimiento dentro de los diez primeros años, aunque parece que se aplicaría la regla de antes. Esto explica el estrambote anterior, que claramente se revela incompleto por no haber indicado antes que se refiere a los préstamos de duración superior a diez años (simplemente se trata de un error, como confirma el nuevo texto del art. 129.3 LH en la DF 1ª AL, donde se recoge la redacción correcta).

  1. c) Que el prestamista haya requerido de pago al prestatario concediéndole un plazo de al menos quince días para su cumplimiento y advirtiéndole de que, de no ser atendido, reclamará el reembolso total del préstamo. En el requerimiento, el prestamista deberá ofrecer la posibilidad de negociar durante el mismo plazo un acuerdo de modificación de las condiciones del préstamo.

En paralelo se modifica el art. 693.2 LEC. Para las hipotecas excluidas de la futura Ley, pero, también, para las incluidas, donde el prestatario no sea persona física, se mantiene la exigencia expresa de un pacto inscrito de vencimiento anticipado, pero sin indicar ahora el número mínimo de cuotas impagadas. Respecto de los otros contratos, como no podía ser de otro modo, el precepto remite a la futura Ley. No obstante, al tratarse de una particularidad de la ejecución sobre bienes  hipotecados, la referencia al uso residencial del inmueble en el art. 693.2 LEC determina que la inclusión en esta otra regla quede limitada a las hipotecas que recaigan sobre inmuebles distintos de una vivienda.

VIII.- INTERESES DE DEMORA (art. 16).

De forma sorprendente el art. 16 AL y la nueva redacción del art. 114.III LH se apartan del criterio seguido por la STS de 03/06/2016 Rec. 2499/2014 (dos puntos de incremento sobre el ordinario) y optan por la fijación directa de un interés de demora de tres veces el interés legal del dinero vigente a lo largo del período en el que aquel resulta exigible. No como tope, sino directamente el que resulte de la multiplicación. Según esto, incluso sin necesidad de pacto (Res. 07/11/2016), ese sería el interés exigible, y al tener carácter imperativo no podría ponerse en cuestión por el prestatario en vía judicial alegando que resulta excesivo. De todos modos la norma se limita al supuesto de prestatario persona física, no siendo de aplicación en los casos de prestatario persona jurídica, aunque el garante hipotecario sea una persona física, y en todo lo demás -salvo el vencimiento anticipado- se aplique la nueva Ley. Paradójicamente, si la persona jurídica merece la calificación de consumidor, recibiría mejor trato al ser aplicable la restricción a dos puntos de recargo impuesta por el TS. Además, de entre todos los supuestos de aplicación de la Ley, en sentido objetivo se limita a los de hipoteca sobre inmueble de uso residencial (no un local, en los casos que hemos visto la Ley podría aplicarse).

En otro orden de cosas, con esta redacción ya resultaría insalvable la colisión con la norma catalana del art. 251-6.4.a) CCC, que establece el mismo límite, pero fijo para toda la duración del préstamo según el interés legal del dinero vigente en el momento de la firma. Obviamente no corresponde al notario, el RP o -en última instancia- la DGRN resolver la constitucionalidad de la norma, pero sí decidir sobre la presencia en la escritura y la inscripción de un interés de demora que respete la normativa estatal, pero no la autonómica, donde, no lo olvidemos, con notoria impropiedad se califica la cláusula de abusiva -es tarea de los jueces-. La DGRN ha dispuesto una solución donde unas veces se inscribe y otras no, según resulte de una valoración ad hoc de su compatibilidad con la norma estatal (Ress. 14/07/2017, 09/03/2016, 10/02/2016, 04/01/2016, 10/11/2015, 25/09/2015). No obstante, y de acuerdo con la doctrina de la misma DGRN que no permite un interés ordinario superior al de demora (entre otras, Res. de 22/07/2015), de momento nos encontramos con que en Cataluña  los intereses ordinarios ya no responden en plenitud a los mecanismos del mercado, de la oferta y la demanda, pues cada año, en función del interés legal del dinero, queda de facto fijado para el futuro el límite máximo del interés ordinario cuando se haya pactado como variable[3].

IX.- LEY HIPOTECARIA (DF 1ª).

Curiosas algunas de las reformas de la Ley Hipotecaria -LH-, que en la EM aparecen emboscadas bajo la socorrida fórmula de la mejora técnica.

1.- Art. 12 LH: desde que la DGRN se enmendara a sí misma en la Res. 16/08/2011, facilitando con  ello la posterior STS de 13/09/2013 Rec. 1471/2011, realmente el art. 12 LH ya había perdido todo el sentido que quiso darle la Ley 41/2007 de separar las cláusulas propiamente configuradoras del derecho real (las del primer párrafo), que debían ser objeto de calificación favorable para su inscripción, de aquellas otras cláusulas financieras que simplemente debían hacerse constar en el asiento en los términos que resultaran de la escritura (las del segundo; la EM de la Ley 41/2007 lo justificaba “por la necesidad de evitar calificaciones registrales discordantes que impidan la uniformidad en la configuración registral que impone su contratación en masa“). Con la nueva redacción propuesta se da a entender que este segundo grupo de cláusulas también tiene trascendencia real y están sujetas a la necesaria calificación favorable. Era la crónica de una muerte anunciada.

2.- Certificación posterior al asiento: en la práctica se solicita en ocasiones una certificación posterior a la inscripción de la hipoteca. No es necesaria, y en gran medida es un gasto inútil, pues los términos de la inscripción ya deben resultar de la nota de despacho y de calificación. Que así se haga, y se pague por quien corresponda -éste es el problema-, no ha de suscitar mayor crítica. Por eso sorprende que el nuevo art. 19.bis quiera imponerla “siempre”, pues no parece que haya una necesidad “social” sentida de exigir esa certificación. Pero la sorpresa va mucho más lejos cuando uno comprueba que ese “siempre” es en términos absolutos, no sólo para las hipotecas. El AL pretende que el RP expida -y cobre- una certificación por cada inscripción. En definitiva, se sustituye la -barata- nota simple informativa que ahora se expide sobre la base del art. 333.2 RH  -de hecho tampoco necesaria, y hasta perdió su fundamento legal del art. 253.2 LH-, por una certificación mucho más cara (pensemos en el comprador de vivienda/garaje/trastero, que habrá de pagar, las quiera o no ¡tres certificaciones!).

X.- OTRAS CUESTIONES DE INTERÉS.

Muy brevemente se apuntan otras cuestiones.

1.- Ventas vinculadas y combinadas (art. 8): prohíbe las ventas vinculadas, salvo autorización específica, mientras que permite las ventas combinadas. En particular regula el modo en que el profesional puede requerir al prestatario la suscripción de una póliza de seguro en garantía del cumplimiento de las obligaciones del contrato de préstamo. En este caso deberá entregar por escrito las condiciones del seguro junto a la oferta vinculante, y como ésta se identifica con la FEIN, también será un extremo a comprobar por el notario en el acta.

2.- Préstamo inmobiliario en moneda extranjera (art. 11): incorpora el derecho del consumidor a convertir el préstamo a la moneda en la que reciba sus ingresos o la del Estado de residencia, con norma especial para el prestatario profesional.  Establece instrucciones singulares para la FEIN.

3.- Variaciones en el tipo de interés (art. 12): prohíbe su modificación salvo acuerdo, sin perjuicio de lo establecido en el art. 85.3 LGDCU.

4.- Subrogación y novación (DA 5ª): aparte de que todas las disposiciones de la futura Ley -por tanto, también el acta notarial- serán aplicables en la subrogación pasiva y la novación, para la primera se pasa a exigir siempre la intervención del acreedor en el escritura y que otorgue su consentimiento a dicha subrogación. Convendría, por ello, modificar también el primer apartado del art. 118.I LH, no así el segundo, pues entonces no rige. Tampoco sería aplicable en los supuestos en los que  propiamente no hay entrada de un nuevo deudor, aunque se prevea la liberación de uno de ellos (no infrecuente en la disolución de comunidad)

5.- Contratos preexistentes (DT 1ª): se establecen tres reglas distintas.

+ La futura Ley no será de aplicación a los contratos anteriores (se supone, también en aquello que ahora se configura como efecto legal, sin necesidad de pacto, p. ej., el interés demora), salvo en caso de novación/subrogación. No queda claro el alcance de esta segunda aplicación extensiva, en particular si sólo se refiere al régimen de transparencia (algo, por lo demás, bastante obvio), o también a las normas que regulan el contenido, lo que obligaría, por ejemplo,  a modificar el interés de demora o las comisiones por reembolso anticipado, sólo por el hecho de subrogarse un nuevo deudor en las mismas condiciones del anterior, o porque la novación se haya pactado únicamente para otros extremos. Según como se interprete, habría de producirse una completa adaptación del préstamo (cfr. con la doctrina de la DGRN en Res. 02/04/2014).

+ Las previsiones específicas sobre comisión de reembolso anticipado se aplican a los contratos suscritos después de la fecha de aprobación del futuro Proyecto de Ley. Puestos a adelantar la fecha ¿no sería más lógico hacerlo a la fecha límite para la trasposición de la Directiva, ya que ésta fija expresamente el límite de la pérdida financiera sufrida por el prestamista?

+ Los contratos anteriores, aunque contuvieran alguna estipulación al respecto, se someten a la nueva Ley en materia de vencimiento anticipado. Se supone, siempre que no hubieran vencido con arreglo al régimen anterior, aunque la ejecución se inicie después.

6.- Procesos ejecución en curso (DT 3ª): forzado por la STJUE de 29/10/2015, el AL establece un plazo preclusivo para formular la oposición basada en el carácter abusivo desde el día siguiente a la notificación del auto por el que se comunique a las partes ejecutadas la posibilidad de formular incidente extraordinario de oposición, notificación que deberá realizarse en el plazo de un mes a contar desde la entrada en vigor de la futra Ley.

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[1] Me van a permitir que arranque con una pequeña anécdota sobre los vericuetos que a veces toma la tramitación parlamentaria de una Ley, y para ello me remonto a la gestación  en 1998 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación -LCGC-, Diario de sesiones de la VI legislatura (número 370), especialmente la sesión 39 de 10/02/1998 de la Comisión de Justicia e Interior. La DA 1ª del proyecto de ley recogía la redacción original del art. 10.bis de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios -LGDCU- sobre la definición de las cláusulas abusivas, de acuerdo con el texto de la Directiva 93/13/CEE, y por eso especificaba que su “apreciación no se [referiría] a la definición del objeto principal del contrato ni su adecuación con el precio pactado”. Su inclusión en el texto final no debía ofrecer demasiadas dudas, pues solamente se había presentado una enmienda de supresión por parte de Izquierda Unida -IU-, la número 71. El portavoz en la Comisión del grupo parlamentario que entonces era mayoritario (Partido Popular), fue breve y contundente al tildar de inadmisible la enmienda 71. Ningún otro Grupo Parlamentario de la oposición hizo amago de apoyarla. Pero el Presidente de la Comisión propuso después una votación conjunta con otras dos enmiendas del grupo de IU, que el portavoz del grupo mayoritario dijo en su intervención que sí se iban a aceptar. Nadie detecta que se ha colado el número 71, y que al votar conjuntamente las enmiendas números 54, 70 y 71 de IU que se aprueban por unanimidad, se incorporaba a la Ley española una singularidad respecto de la Directiva de la que nadie pareció ser consciente. Ningún debate, ninguna reflexión, absolutamente nada. Un simple despiste. El texto pasa al Senado y sus Señorías ya se olvidan del tema. Al final el TS evitó que ese despiste sirviera de excusa para implantar un control judicial del precio (STS de 18/06/2012 Rec. 46/2010), pero no ha dejado de ser un factor de distorsión en todo lo relacionado con esta delicada materia. Con estos antecedentes, miedo me da qué puede ocurrir cuando este AL se convierta en Proyecto de Ley y empiece su tramitación en las Cortes Generales.

[2] Otra pequeña anécdota. Con la intención de aclarar este tema elevé en el año 2000 una consulta a la DGRN, la cual en fecha 07/04/2000 tuvo a bien contestarme que la cuestión no podía ser resuelta por vía de consulta, sino que es el notario el que tiene que interpretar si el acto o contrato es o no ajustado a Derecho. La DGRN confundió entonces un mandato de abstención directo, sin posibilidad de valoración por parte del notario, con el juicio de conformidad con la Ley que, en todo caso, corresponde al notario. Si realmente todo se limitara al segundo tipo de control, la regla de la LGDCU estaría de más, pero ésta va más lejos, impone una obligación, no atribuye una facultad, y por eso ambos funcionarios deben denegar la autorización o la inscripción, sin más. Otra cosa es que mantengan incólumes sus facultades de control de la legalidad, en cuyo caso podrán denegar tambien su intervención cuando, a su juicio, las cláusulas sean nulas por contravenir algún precepto imperativo. En el segundo supuesto, el funcionario sí que formula un juicio, una valoración, y nada impide que lo haga sobre la base de una sentencia recaída en una acción individual cuyo contenido conozca, pero lo mismo no ocurre en el primer supuesto. Aquí la aplicación de la norma es maquinal, de ahí la necesidad de precisar su ámbito de aplicación, mediante especificar el tipo de sentencias cuya inscripción genera tan radical mandato de abstención.

[3] Para terminar con la última anécdota a pie de página, tampoco está claro qué quiso hacer realmente el legislador catalán. El proyecto de Ley establecía el límite de 2’5 veces el interés legal del dinero, un poco en la línea de la LCCC. Se presentaron cuatro enmiendas, ya con la LH reformada por la Ley 1/2013. En tres se subía el límite al triple, y en la cuarta se mantenía el inicial del 2’5, pero añadiendo esta última enmienda de forma expresa que sería el interés legal vigente en el momento de la firma del contrato, precisión que no estaba en el Proyecto. Las enmiendas no incorporan una justificación específica, y tampoco el debate en el pleno del Parlament arroja mucha luz, aunque un parlamentario de la CUP sí que se quejó abiertamente de que, al final,  se habían limitado a copiar lo que hacía el Estado Español (quizá no se percataron de que hacían algo distinto). De todos modos, en una comparecencia ante la Comisión competente de principios de 2014, el Registrador José Luis Valle, como portavoz de su colectivo profesional, ya les advirtió del conflicto que podía provocar esa discrepancia del Proyecto con la LH (tomado del Diario de Sesiones: “tendremos que la garantía hipotecaria ya no va a ser igual en todo el territorio y eso podría afectar a la unidad de mercado“).

 

BOLETIN AGOSTO-SEPTIEMBRE 2017

AGOSTO 2017 PDF

 

1. Resoluciones.

2. Sentencias.

3. Varia Fiscal.

4. Otras noticias de interés.

5.  Comentario del mes.

 

 

NÚMERO 31   

AGOSTO y SEPTIEMBRE 2.017


 

1.- Resoluciones.

 

DIRECCIÓN GENERAL DE LOS REGISTROS Y DEL NOTARIADO –DGRN-

DIRECCIÓ GENERAL DE DRET I D’ENTITATS JURÍDIQUES –DGDEJ-

 

419.- Res. DGRN de 14/06/2017. DISOLUCIÓN DE PLENO DERECHO. REACTIVACIÓN.

Una sociedad disuelta de pleno derecho puede reactivarse siempre que se respeten los límites del art. 370 LSC.

420.- Res. DGRN de 15/06/2017. DEPÓSITO CUENTAS. AUDITOR. MINORÍA.

Constando en el RM el nombramiento de auditor  a instancia de la minoría, no procede el depósito, si no se acompaña el informe de verificación, siendo irrelevante que el socio instante, según resulta del acta notarial de JG, se abstuviera para permitir la aprobación de las cuentas y su depósito en el RM, y solicitar a continuación el concurso de acreedores.

421.- Res. DGRN de 19/06/2017. FUSIÓN. ANUNCIO.

Al haber indicado por error en el anuncio una fecha de acuerdo de JG anterior a la fecha de depósito del proyecto de fusión, puede inducir a error a los acreedores sobre la posibilidad  de hacer uso del derecho de oposición, y por eso se debe repetir. La DGRN admite que el anuncio se publique sin hacer mención a la fecha de la JG.

422.- Res. DGRN de 20/06/2017. FUSIÓN. NOTIFICACIÓN.

Los administradores de todas las sociedades participantes deben manifestar que han cumplido con los deberes de información referidos a los trabajadores de cada sociedad. Respecto de la notificación individual a los acreedores, basta con manifestar el procedimiento seguido y la fecha

423.- Res. DGRN de 21/06/2017. DEPÓSITO CUENTAS. INFORME AUDITOR CON OPINIÓN DENEGADA.

La denegación del depósito de cuentas fundada en el contenido del informe del auditor debe tener un carácter restrictivo, puesto que sólo excepcionalmente se puede privar de la información a quienes tienen derecho a conocer el contenido de las cuentas y en tales casos la decisión tiene que necesariamente estar dirigida a proteger un interés concreto, como será el caso del socio minoritario que ha solicitado el nombramiento de auditor al RM cuando la sociedad pretende burlar su derecho no suministrando información al auditor. Igual consideración merece el supuesto de sociedad obligada a verificación cuando del informe del auditor resulte la imposibilidad de satisfacer el interés de los socios o terceros de conocer el estado patrimonial de la sociedad. En el caso, aunque el auditor se abstiene de emitir opinión, no se considera que las limitaciones señaladas por el mismo tenga la trascendencia de cerrar el RM.

424.- Res. DGRN de 26/06/2017. FUSIÓN. TRACTO.

Si en la escritura de cancelación de hipoteca  el representante de la entidad de crédito asevera la pertenencia del activo al perímetro de la segregación, en su calificación negativa el RP ha de invocar alguna circunstancia, ya resulte de su mismo RP, del RM o del propio título, que permita entender que se trata de algún activo excluido de la segregación, debiendo aceptar en otro caso aquella declaración.

425.-Res. DGRN de 24/05/17. GASTOS HIPOTECA.

Sin perjuicio de que se aplique la normativa sobre consumidores, se revoca íntegramente la calificación registral, ya que en ningún momento la cláusula en cuestión hace referencia a la atribución a la parte prestataria de ninguno de los gastos procesales mencionados por el registrador. En cuanto a la imputación de pago del impuesto que devengue el préstamo, recoge la DGRN la doctrina de la Sala Tercera del TS, relativa al sujeto pasivo del impuesto de AJD en los préstamos con garantía, que es el prestatario, habiéndose resuelto negativamente la posible inconstitucionalidad del art. 68.2 del Reglamento del Impuesto (véase Noticia de este Boletín de 10 de Enero de 2.017, Más Montesquieu y menos Laclau).

426.-Res. DGRN de 10/06/17. LEGADO. DERECHO CATALÁN.

La escritura de aceptación y adjudicación de legado no puede otorgarse únicamente por la legataria sin el consentimiento e intervención de los herederos. La facultad de disposición atribuida por el testador a la legataria no evidencia necesariamente, como alega la recurrente, la voluntad de autorizar que pueda tomar posesión por sí misma del legado, sino que tan sólo confirma su eficacia real y no obligacional.

427.-Res. DGRN de 12/06/17. LEGÍTIMA VASCA.

La sucesión (y consiguientemente, el sistema de legítimas) se rige por el Derecho civil Vasco, por ser la legislación vigente en el momento de su apertura. De acuerdo con el art. 48  de dicha Ley, la preterición de un heredero forzoso, sea o no intencional, equivale a su apartamiento, y el causante puede elegir uno o varios legitimarios, apartando a los demás, expresa o tácitamente. Por tanto, si el causante hizo testamento instituyendo heredero a un legitimario, tuvo después dos hijos más, pero no volvió a otorgar testamento alguno, aun cuando fueran desconocidos en el momento de otorgar el primero, nada podrán reclamar. Además, el testamento es válido, aunque se otorgó teniendo el causante vecindad civil común, ya que se ajustan las legítimas a la vecindad que ostenta a su defunción, que es la vasca. En conclusión, hay un hijo que en su condición de heredero absorbe la legítima de todos los descendientes.

428.-Res. DGRN de 12/06/17. CANCELACIÓN HIPOTECA UNILATERAL NO ACEPTADA A FAVOR DE LA AEAT.

Debe exigirse consentimiento del acreedor designado o el requerimiento previsto en el art. 141 LH.

429.-Res. DGRN de 14/06/17. HIPOTECA. TASACIÓN CONDICIONADA.

            Puede inscribirse la hipoteca sobre una parcela aunque conste en la escritura la construcción de una vivienda unifamiliar y no se solicite la inscripción de la declaración de obra nueva correspondiente, pero siempre y cuando el certificado de tasación no esté sujeto a condicionamientos. En el caso concreto planteado, la discordancia entre la descripción del inmueble tasado y la de la finca registral afectaba significativamente a la valoración, y por ello el valor de tasación quedaba condicionado a la inscripción registral de la obra nueva terminada. Hasta que no se inscriba la obra nueva o se acredite su realidad fáctica, el valor de tasación es ineficaz, pudiendo inscribirse la hipoteca pero no los pactos relativos a la ejecución directa y la venta extrajudicial que, por ser esenciales, requieren el consentimiento expreso del acreedor para la inscripción parcial.

430.-Res. DGRN de 14/06/17. EJECUCIÓN DIRECTA.

            Aunque se pactara en la escritura de constitución de hipoteca un domicilio del deudor para notificaciones, si por circunstancias ajenas al expediente que motiva el recurso con posterioridad no fue objeto de inscripción en el Registro, por tanto siendo practicada la inscripción de la hipoteca sin recoger el procedimiento de ejecución directa, no podrá ejecutarse por esta vía, y no procederá expedir certificación de dominio y cargas. Si la inscripción en su día practicada es conforme o no a Derecho queda reservado a conocimiento de los tribunales.

431.-Res. DGRN de 19/06/17. ARAGÓN. BIENES TRONCALES.

            Es preciso aclarar si la designación de herederos en el acta de declaración de herederos ab intestato se hace sólo de los bienes no troncales o abarca también los de esta naturaleza, por ser adquiridos a título gratuito de ascendientes o colaterales hasta el sexto grado o por haber permanecido en la familiar durante las dos generaciones anteriores a la suya. Por excepción del art. 528.2 del Código de Derecho foral aragonés, se exceptúan los que el causante hubiera adquirido de uno de sus padres procedentes de la comunidad conyugal de ambos, pero sólo cuando le correspondiese heredar al otro progenitor (padre o madre del causante). Deberá aportarse declaración notarial de herederos en los bienes troncales o bien de inexistencia de parientes tronqueros.

432.-Res. DGRN de 19/06/17. TRANSACCIÓN HOMOLOGADA.

            No es título hábil para la inscripción en el Registro de la Propiedad por tratarse de una dación en pago sobre una vivienda que había constituido el domicilio familiar cuando convivían more uxorio y que pertenecía a ambos pro indiviso.

433.-Res. DGRN de 20/06/17. INMATRICULACIÓN. VOLÚMENES EDIFICABLES.

            Pueden inscribirse no sólo fincas perimetrales terrestres sino también volúmenes edificables o subedificables (en el caso, una cueva), con desconexión de la superficie y régimen jurídico distinto, siempre que estén suficientemente definidos, pues el principio de accesión del dominio tiene excepciones. Con relación a la georreferenciación, la delimitación del volumen podrá hacerse añadiendo a las coordenadas de los vértices las cotas que determinen la situación exacta en el plano vertical. Igualmente es preciso que el dominio no resulte contradicho con otro que previamente haya accedido al Registro (si ya estuviera inmatriculada la superficie de suelo existente sobre la cueva sin limitación en cuanto al subsuelo), en cuyo caso, según las circunstancias, procederá la segregación del volumen subterráneo, la constitución de un régimen de PH sobre el conjunto o una medianería horizontal.

434.-Res. DGRN de 26/06/17. SUSTITUCIÓN PREVENTIVA DE RESIDUO.

Entiende la registradora que no puede considerarse una disposición mortis causa que deje sin efecto la preventiva de residuo (para el caso de que muera sin haber dispuesto inter vivos o mortis causa) el testamento de la heredera, que se otorga en la misma fecha y a continuación del testamento de su esposo, pues eso la dejaría vacía de contenido, exigiendo otra disposición posterior y específica para producir semejante efecto. Obviamente no es así, ya que sólo tiene como finalidad evitar la sucesión ab intestato. El hecho de que se otorgaran ambos testamentos de forma coetánea significa que el llamamiento a los herederos preventivos de residuo quedó inicialmente ineficaz, pero no vacío de contenido, pues podría haber ocurrido que no hubiesen tenido capacidad para suceder o hubiesen renunciado a la herencia, entre otras cosas.

435.-Res. DGRN de 26/06/17. REGISTRO DE LA PROPIEDAD. EXHIBICIÓN DE LIBROS.

La interesada tiene derecho a solicitar la exhibición directa del libro en el que conste la finca, pero no del libro físico sino de su reproducción, y en todo lo que sea necesario para satisfacer su interés, excluyendo todos los asientos que no se refieran a la descripción de la finca y los datos personales protegidos.

436.-Res. DGRN de 27/06/17. ARAGÓN. CONVENIO REGULADOR.

Para regular la guarda y custodia de los hijos comunes al margen del ámbito matrimonial no basta (en términos de acceso al Registro de la Propiedad) el pacto regulador de relaciones familiares de Derecho aragonés (art. 77 de su Código), pues el matrimonio opera como conditio iuris para considerar el convenio título inscribible.

437.-Res. DGRN de 27/06/17. INVASIÓN DOMINIO PÚBLICO MARÍTIMO-TERRESTRE.

Existen indicios más que fundados, constando un nota marginal y certificación del jefe de servicio de costas que así lo aseveran, que impiden la inscripción.

438.-Res. DGRN de 27/06/17. TRACTO SUCESIVO.

Este principio impide que se inscriba una Sentencia del Juzgado de Familia recaída en procedimiento de liquidación de gananciales entre los ex esposos sobre una finca titularidad de una sociedad. En todo caso, el consentimiento prestado por los administradores de la sociedad, para que se practique la inscripción a favor de la recurrente, carece de virtualidad traslativa, por estar basado en una causa inexistente.

439.-Res. DGRN de 28/06/17. OBRA NUEVA ANTIGUA.

La legislación urbanística de Canarias contempla diversos tipos de suelo rústico determinantes de la imprescriptibilidad de la acción de disciplina, y por tanto impeditivos de la consolidación de obras por antigüedad, pero no cabe simplemente alegar, con carácter general, la existencia de algunos de estos tipos en el distrito hipotecario en cuestión, sino que debe haber una motivación concreta según la ubicación geográfica que identifica la finca.

440.-Res. DGRN de 28/06/17. OPCIÓN DE COMPRA.

Para inscribir el derecho a favor de dos personas físicas es preciso hacer constar la cuota que corresponde a cada uno de ellos, pues es circunstancia esencial del asiento (art. 54 RH) la fijación o extensión del dominio.

441.-Res. DGRN de 29/06/17. ACTA DE FIN DE OBRA. REQUISITOS.

Es exigible el libro del edificio, puesto que no lo exime la normativa andaluza, y salvo que expresamente, de acuerdo con el principio de rogación registral, se solicite la inscripción de la obra nueva por antigüedad, de conformidad con el art. 28.4 de la Ley del Suelo. Igualmente, para inscribir las coordenadas catastrales de la porción del suelo ocupada por la edificación, es preciso rectificar la superficie registral de la finca. Ahora bien, no cabe negar la autenticidad de las copias compulsadas de la licencia de primera edificación y del certificado final de obra. En todo caso, es obligatoria la legitimación de la firma del técnico, sin que pueda suplirse con el visado colegial.

442.-Res. DGRN de 29/06/17. LIQUIDACIÓN GANANCIALES. FIDUCIARIA.

El causante, fallecido sin descendientes ni ascendientes, instituye heredera fiduciaria a la esposa en cuanto a todos los bienes gananciales, con facultad de disponer inter vivos y a título oneroso, haciendo fideicomisarias a sus sobrinas. Igualmente, nombra herederos en el remanente (bienes privativos) a sus hermanos. Se trata de una institución jurídica a término en cuanto al llamamiento, pero condicional en cuanto al contenido, y para la liquidación de gananciales y consiguiente partición deben concurrir, junto con la viuda, los herederos de los bienes privativos (los hermanos), pero no las fideicomisarias (las sobrinas), pues dentro de las facultades de disposición se encuentra implícita la de partir.

443.-Res. DGRN de 29/06/17. LEGÍTIMA. 

No hay partición hecha por el testador por el mero hecho de existir un legado en pago de la legítima de los hijos. Siendo imprescindible la concurrencia de los legitimarios para la adjudicación y partición de la herencia, no basta con que el heredero único acompañe una notificación fehaciente a los legitimarios.

444.-Res. DGRN de 30/06/17. INMATRICULACIÓN. LEY DE COSTAS.

No puede inmatricularse una finca en la zona de servidumbre de protección sin que se acredite en el procedimiento registral (mediante declaración en la escritura o a requerimiento del registrador para que localice la finca en el plano proporcionado al efecto) la no colindancia o invasión del dominio público marítimo-terrestre. Existiendo dudas sobre una posible invasión, debe obtenerse certificación del Servicio Periférico de Costas.

445.-Res. DGRN de 30/06/17. GANANCIALES. RETRACTO.

En sede de gananciales, cuando no se aplica el principio de subrogación real a las adquisiciones onerosas, por prevalecer otro de los principios rectores (bienes procedentes de retracto), nace siempre como contrapeso el correspondiente derecho de reembolso. Puede inscribirse como privativa la cuota indivisa adquirida sobre un bien en el que el adquirente (la esposa) ya tiene previamente una cuota privativa, sin que tenga que realizarse por la vía indirecta del derecho de retracto, que implica igualmente la materialización de una compraventa.

446.- Res. DGRN de 10/07/2017. ANOTACIÓN EMBARGO DERECHO HEREDITARIO.

Si bien es posible anotar por deudas del heredero bienes inscritos a favor del causante, en cuanto a los derechos que puedan corresponder al heredero sobre la total masa hereditaria de la que forma parte tal bien, es para ello imprescindible la acreditación de tal cualidad de heredero la cual no está plenamente justificada por el solo hecho de ser el ejecutado hijo del titular registral y aunque se presente certificación negativa del Registro de Actos de Última Voluntad, ya que la relativa eficacia de tal certificación, y la posibilidad de causas que impidan o hagan ineficaz el hipotético llamamiento de un hijo, hacen que sea imprescindible la presentación del título sucesorio que no puede ser otro que cualesquiera de los que enumera el artículo 14 de la Ley Hipotecaria.

447.- Res. DGRN de 10/07/2017. EJECUCIÓN. TERCER POSEEDOR.

No es inscribible la adjudicación cuando el titular registral no ha sido demandado ni requerido de pago (no sólo adquirió, también inscribió antes de la demanda).

448.- Res. DGRN de 11/07/2017. ANOTACIÓN EMBARGO. AFECCIÓN IBI. HIPOTECA LEGAL TÁCITA.

La hipoteca legal tácita del art. 78 LGT constituye una garantía real, cualificada con una preferencia para el cobro con los bienes del obligado tributario, no sólo frente a otros acreedores del deudor, sino también frente a cualquier adquiriente de esos bienes, por lo que no es necesario que el bien se encuentre inscrito a nombre del deudor y faculta persecución «erga omnes» y la ejecución forzosa, en caso de que se incumpla con la obligación de pago. Todo con observación del procedimiento establecido por Ley, que incluye el previo requerimiento de pago al adquirente.

449.- Res. DGRN de 11/07/2017. DIVISIÓN HORIZONTAL TUMBADA.

Dado que la regulación vigente admite expresamente que se pueda constituir un complejo inmobiliario en el que los elementos privativos sean, no sólo ni necesariamente edificaciones, sino también parcelas independientes entre sí cuyo destino principal sea la vivienda o locales, carece de fundamento normativo la exigencia de que se describan «ab initio» las edificaciones que ulteriormente se construirán en la finca matriz o en cada una de las parcelas independientes. Al implicar una división de terrenos constitutiva de un fraccionamiento urbanístico debe aportarse la correspondiente licencia.

450.- Res. DGRN de 12/07/2017. PAÍS VASCO. LEGÍTIMA. APARTAMIENTO.

La Ley 5/2015, de 25 de junio, actualmente vigente en el País Vasco, no exige que conste la voluntad expresa de apartar a un heredero forzoso, y equipara al apartamiento la preterición, intencional o no. En consecuencia, con una aplicación literal de la ley vasca, habiendo sido reducido uno de los descendientes en el testamento (otorgado antes de esa ley) a la legítima estricta que por ley le corresponda, y no habiéndola conforme la nueva legislación vasca, se debe entender apartado de la herencia.

451.- Res. DGRN de 12/07/2017. DESCRIPCIÓN FINCA.

Para su acceso al RP los títulos inscribibles han de contener una descripción precisa y completa de los inmuebles a que se refieren, de modo que éstos queden suficientemente individualizados e identificados. Pero esta doctrina ha sido matizada en relación a los inmuebles ya inscritos cuya descripción ya recoge el conjunto de requisitos establecidos en el ordenamiento hipotecario. En tales casos, la omisión o discrepancia de algunos de los datos descriptivos con que éstos figuran en el Registro no constituye en todo caso un obstáculo para la inscripción si su ausencia no impide la perfecta identificación de la finca. Por el contrario, debe entenderse que dicho obstáculo existirá cuando la omisión o discrepancia sea de tal condición que comprometa la correspondencia segura y cierta entre el bien inscrito y el que según el título se transmite.

452.-Res. DGDEJ de 12/07/17. FIPER. PLAZO DE 14 DÍAS.

La obligación de suministro de información que predica la Ley 22/2010, del Código de Consumo catalán, recae también sobre la antelación respecto de la formalización del contrato con la que se tiene que suministrar al consumidor prestatario, pero ello no debe impedir la posibilidad de renuncia unilateral de su titular. Puesto que se establece en beneficio del deudor, éste podrá renunciar a parte de este plazo si lo considera, pero nunca podrá renunciar anticipadamente al derecho de recibir el FIPER. Además, la renuncia debe hacerse con todas las cautelas y garantías necesarias, no bastando con una simple conducta de omisión (que puede obedecer a su desconocimiento), ni tampoco que reconozca haber recibido “con suficiente antelación” la información recogida en el art. 262-4.1 del CCC.

 

2.- Sentencias.

TRIBUNAL SUPREMO -TS-

AUDIENCIA PROVINCIAL -AP-

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA –JPI-

JUZGADO MERCANTIL –JM-

103.- STS de 21/06/2017 Rec. 2097/2014. CONCURSO ACREEDORES. PERSONA RELACIONADA. SOCIO. PARTICIPACIÓN INDIRECTA. DERECHO TRANSITORIO.

La redacción del art. 93.2.1º LC cuando se declaró el concurso de acreedores no aludía a la participación indirecta para calificar  a un socio como persona especialmente relacionada. Esa indicación se añade en el RDL 11/2014. Posteriormente la DT 1ª de la Ley 9/2015 dispuso que la nueva redacción del art. 93.2.1º de la Ley Concursal «será de aplicación a los procedimientos concursales en tramitación en los que no se haya presentado el texto definitivo del informe de la administración concursal». Este régimen de Derecho transitorio pone de manifiesto que lo operado por la reforma en este extremo no ha sido propiamente una modificación de la situación legal anterior sino una aclaración del sentido de la norma y ha despejado las dudas que pudieran existir sobre si esa participación en el capital social de la concursada debía ser directa o podía ser también indirecta, a través de otra sociedad controlada por el acreedor.

104.- STS de 27/06/2017 Rec. 2097/2014. RESCISORIA CONCURSAL. GARANTÍA. BENEFICIO

La prestación de una garantía, personal o real, podría considerarse acto de disposición a título gratuito, y por lo tanto podría estar afectada por la presunción de perjuicio en la rescisoria concursal, siempre y cuando se estimara que la causa fue la mera liberalidad. En la actualidad, en el caso de constitución de una hipoteca para garantizar una deuda ajena, para determinar cuándo la causa es onerosa o gratuita, la jurisprudencia tiene en cuenta si la concesión de la garantía es contextual a la concesión del crédito garantizado. Cuando la concesión de la garantía es contextual, la jurisprudencia entiende que no lo es a título gratuito. En realidad, se trata de una presunción, porque cabría contradecirla si se acreditara que la garantía fue prestada del todo espontáneamente, de modo que el crédito habría sido concedido sin ella. Por el contrario, cuando la garantía se hubiera concedido después del nacimiento de la obligación, y por ello no fuera contextual, debe entenderse que la causa es la mera liberalidad, salvo, lógicamente, que se acredite que la garantía se prestó a cambio de una contraprestación o ventaja. Teniendo en cuenta que no ha de ser necesariamente una atribución patrimonial directa como pudiera ser el pago de una prima o precio por la constitución de la garantía. Puede ser un beneficio patrimonial indirecto.

105.- STS de 04/07/2017 Rec. 2425/2015. CONSUMIDORES. COSTAS.

El criterio más ajustado al principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas y al principio de efectividad del Derecho de la unión es que las costas en una supuesto de nulidad de cláusula de vencimiento anticipado es que las costas se impongan al banco demandado.

106.- STS de 07/07/2017 Rec. 252/2015. ELEVACIÓN A PÚBLICO DE DOCUMENTOS PRIVADOS. PLAZO Y CONDICIONES.

Que la facultad de elevar a público un contrato otorgado en documento privado no tenga fijado un plazo de prescripción no implica que pueda ejercitarse de forma ilimitada en cualquier circunstancia y con cualquier propósito. Con independencia del tiempo transcurrido desde el otorgamiento del documento privado, para admitir el ejercicio de la facultad de elevarlo a público hay que atender a otros datos. En primer lugar, resulta obvio que no puede ampararse el ejercicio de la facultad de elevar a público un contrato celebrado en documento privado cuando el contrato no se ha cumplido y las pretensiones dirigidas al ejercicio de los derechos relativos al cumplimiento de sus prestaciones hayan prescrito. En tal caso, mediante la elevación a público se estaría otorgando eficacia a unas obligaciones que ya no son exigibles. En segundo lugar, y por el contrario, el cumplimiento íntegro de un contrato otorgado en documento privado no excluye que exista un interés legítimo en elevarlo a documento público, dados los efectos reforzados que el ordenamiento atribuye a la forma pública, de acuerdo con el principio constitucional de seguridad jurídica. Pero, en atención también a razones de seguridad jurídica, no es exigible la elevación a público de un contrato celebrado en documento privado cuando, contra la realidad fáctica y jurídica actual, el ejercicio de tal facultad persigue modificar los derechos adquiridos y consolidados de forma inatacable por terceros y que proceden de hechos, actos y negocios realizados con posterioridad al cumplimiento de dicho contrato. Esto es lo que sucede en el presente caso. Los contratos privados celebrados los años 1964 y 1969 fueron cumplidos por las partes. Con posterioridad, y a partir de la situación creada por el cumplimiento de tales contratos, han tenido lugar hechos, actos y negocios jurídicos (la construcción, embargos, ejecuciones, aceptación de herencia, compraventas) que han transformado la realidad fáctica y jurídica de las fincas. En consecuencia, no es legítimo el ejercicio de la facultad de elevar a público unos documentos privados para que gocen del beneficio de la forma pública y, en particular, del acceso al Registro de la Propiedad, unos derechos y titularidades que contradicen la situación fáctica y jurídica legítimamente consolidada.

107.- STS de 07/07/2017 Rec. 304/2015. REGISTRO PROPIEDAD. NOTIFICACIÓN CALIFICACIÓN NEGATIVA.

La validez de la notificación telemática a efectos de dar inicio al plazo de caducidad para la interposición del recurso es necesario que el interesado haya aceptado expresamente este modo de notificación, sin que pueda equivaler a dicha aceptación expresa el hecho de que, en los datos dejados por el presentante ante el RP, simplemente apareciera un número de fax.

 

            3.- Varia Fiscal.

TRIBUNAL SUPREMO –TS-

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA –TSJ-

AUDIENCIA NACIONAL –AN-

TRIBUNAL ECONÓMICO ADMINISTRATIVO CENTRAL -TEAC-.

DIRECCIÓN GENERAL DE TRIBUTOS –DGT-

            89.-Sentencia TSJ de Castilla La Mancha [Contencioso-administrativo], de 20/03/17, rec. 53/2016. TPO. Comprobación de Valores.

            El valor declarado por las partes fue el resultante de la aplicación de la Orden de la Consejería de Economía y Hacienda entonces vigente (valor catastral por el coeficiente del municipio), que era inferior al precio que figuraba en la escritura de compraventa. La aplicación del art. 134.1 de la LGT es inapelable, entiende el TSJ de Castilla La Mancha, no procediendo la declaración del valor comprobado.

            90.-Resolución del TEAC de 08/06/17. IRPF. Renta percibida por el pacto de no competencia.

            No puede negarse con carácter general la irregularidad de la renta percibida por un pacto de no competencia durante 3 años, después de cesar como socio en una gran consultora. Ahora bien, debe probarse el esfuerzo prolongado durante más de 2 años cuya remuneración se concentra en uno para acceder a la reducción, lo que exige prueba de la concurrencia efectiva del coste de oportunidad prolongado, así como que no obedece a otras causas.

         

           4.- Otras noticias de interés. El art. 134.1 de la LGT, ¿nuevo talón de Aquiles de la Administración Tributaria Autonómica?

Si bien lleva cuatro meses pasando misteriosamente desaperciba, la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha podría suponer la devolución de cuantías importantes a los contribuyentes por el Impuesto autonómico de Transmisiones Patrimoniales Onerosas, que llega hasta el 10% en Comunidades Autónomas como Galicia, la Comunidad Valenciana o Cataluña (11% para valores superiores a 1 millón de euros) cuando se trata de inmuebles.

La Sentencia en cuestión (recurso 53/16), de 20 de Marzo de 2017, ampara al contribuyente que en la compra de su casa practica la autoliquidación del impuesto de TPOAJD por valor inferior al del precio que figura la escritura de compraventa, al utilizar el método propuesto por la propia Comunidad. En particular, liquida el impuesto por el resultado de aplicar la Orden de la Consejería de Hacienda de valoración de inmuebles en vigor en la fecha de devengo: esto es, el valor catastral del inmueble multiplicado por el coeficiente del municipio.

El recurrente da la vuelta al argumento que hasta ahora sólo habíamos visto aplicado a la inversa, esto es, a favor de la Administración tributaria. En particular, por ser la base imponible del impuesto el valor real de los bienes transmitidos (art. 10 del Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del ITPAJD), la cuantificación de ese valor real no tiene por qué coincidir con el precio de transmisión del bien, máxime cuando la Administración puede comprobar ese valor real haciendo prevalecer el valor comprobado cuando sea superior al declarado. Así ocurre frecuentemente cuando las oficinas liquidadoras del impuesto comprueban que el valor declarado en el modelo 600 (que suele coincidir con el precio de compra) está por debajo del valor catastral actualizado por el coeficiente municipal, del valor de la tasación hipotecaria o del valor informativo (por ejemplo, valores mínimos para los aparcamientos que da la Agencia Tributaria catalana para cada municipio en su Instrucción para la Comprobación de Valores de bienes inmuebles en los impuestos de ITPAJD y ISD en 2017), girando la oportuna liquidación complementaria.

¿Y cuando sea inferior? La clave del éxito es el art. 134.1 de la LGT, que permite a la Administración tributaria “proceder a la comprobación de valores de acuerdo con los medios previstos en el artículo 57 de esta ley, salvo que el obligado tributario hubiera declarado utilizando los valores publicados por la propia Administración actuante en aplicación de alguno de los citados medios”. En particular, puesto que el medio del art. 57.1.b de la LGT se refiere a los valores que resulten de Catastro, el TSJ entiende que queda excluida la comprobación de valores cuando el contribuyente liquida el impuesto de TPO por el valor mínimo fiscal (coeficiente multiplicado por el valor catastral), con independencia de que reconozca haber pagado más por el inmueble comprado.

 

5.- Comentario del mes. CONFLICTOS DE SOCIOS: UN ANÁLISIS A LA LUZ DE UN CASO SINGULAR (publicado en CUADERNOS DE DERECHO Y COMERCIO, número 66, 2016, pp. 139-162.)

Cuando hace un par de meses ALFRED ALBIOL me propuso  participar en este curso, muy hábilmente cegó cualquier excusa con la oferta de hablar de lo que quisiera, para así adaptarme a lo que en ese momento estuviera trabajando y me resultara más cómodo. Imaginé que podía escoger tema, por eso la sorpresa fue mayúscula cuando me dijo a continuación que el tema ya estaba fijado, que no podía escoger ¿Qué tema admite entonces tanta adaptabilidad? Fácil, los conflictos de socios. Puedes escoger al azar un artículo cualquiera de la LSC sobre el funcionamiento de la sociedad y hacer una lectura del mismo en clave “conflictiva”. Ni que decir tiene si vamos  a los repertorios jurisprudenciales, donde el conflicto admite las más variadas –e insospechadas- manifestaciones, en relación con cualquier aspecto de la normativa societaria. Por la amplitud del temario ALFRED me dejaba sin la fácil escapatoria del “ahora no estoy con eso”, pues resultaba difícil no tener a mano un “eso” que permitiera una exposición de una hora.

De todos modos, una exposición demanda un hilo conductor que proporcione una cierta coherencia. No es cuestión de sacar los temas por arrastre, sin una mínima conexión sistemática. En este sentido tenía tres posibles enfoques, en absoluto excluyentes, antes al contrario complementarios.

El primero, el más típico conflicto entre mayoría-minoría en sentido descendente, aunque quizá deba matizarse por razón de la preposición empleada, pues no es lo mismo conflicto “entre” socios, que conflicto “de” socios. En el conflicto “entre” socios las dos partes en tensión están claramente identificadas, los socios dentro de la sociedad y en su órgano característico –la junta general-, normalmente alineados en dos –o más- grupos, uno de ellos el mayoritario y el otro –u otros- minoritario. En ocasiones la situación llega al límite por falta de una mayoría, al estar dividida la sociedad en dos grupos simétricos enfrentados. Fuera de este caso, que conduce a un escenario distinto de ingobernabilidad y posible parálisis de los órganos sociales, cuando la mayoría y la minoría simplemente discrepan sobre la definición de la estrategia  empresarial y financiera de la sociedad, sobre la concreción del interés social, entendido como interés común de todos los socios, y en ausencia de beneficio particular de algunos socios o de terceros, la regla suele ser la mínima intervención jurisdiccional, sin perjuicio de mecanismos legales específicos, algunos todavía de –casi- inédita aplicación, como el derecho de separación en caso de falta de distribución de dividendos, que debemos suponer tendrá pleno vigor el próximo año.

Distinto el conflicto “de” socios, que no indica con quien colide el socio, pero debemos suponer es con la sociedad, o mejor con el interés social, interpretado a estos efectos en clave preferiblemente contractualista. El socio colisiona con la sociedad cuando pretende para sí un beneficio o una ventaja que debiera ser compartida, y normalmente eso ocurre por su imposición mayoritaria en un órgano colegiado como es la junta. La mayoría puede equivocarse en el diseño de la estrategia empresarial, y la minoría habrá de pechar con ello, pero no puede definir el interés social en su exclusivo –o preferente- beneficio, siendo posible entonces la intervención jurisdiccional correctora. No sólo eso, la reforma de 2014, legalizando una práctica judicial anterior asentada en la noción de abuso de derecho, incorpora como fundamento impugnatorio de los acuerdos de junta el mero abuso de la mayoría, sin daño al patrimonio social.

De acuerdo con el segundo enfoque el conflicto se traslada al otro órgano social, el de administración, donde no tienen que darse cita los socios de manera directa, pero sí indirectamente por ser quienes eligen a los administradores. Resulta bastante claro cuando el administrador es una correa de transmisión del socio mayoritario y de su interés –quizá- desleal, pero el planteamiento se puede sofisticar. No sólo por la estructura del consejo de administración y la posible representación de las minorías, también en las otras formas de administración plural, que en caso de ser un correlato del sustrato personal de la sociedad, pueden saltar por los aires cuando emerge el conflicto entre los socios. Unas veces por el bloqueo del mismo órgano, caso de los administradores mancomunados, otras veces justo por todo lo contrario, por la pluralidad de administradores solidarios capaces de actuar cada uno por su cuenta y de forma contradictoria.

El último enfoque recupera el del primero, pero en sentido contrario, digamos ascendente, por ser la minoría la que abusa de su posición, configurándose entonces como una minoría de bloqueo sistemática. De nuevo podemos sofisticarlo algo más al detectar supuestos en los que una minoría se convierte “circunstancialmente” en mayoría, como puede ocurrir en los casos de abstención forzosa de otros socios, y tampoco hay razones para aceptar como axioma que el socio minoritario siempre encarna el interés común.

En cualquier caso el temario es de tal amplitud que una exposición de apenas una hora obliga a un tratamiento muy parcial y fragmentario, y si les soy sincero tampoco tenía muy claro por dónde cortar. Por eso al final me decidí por dar a esta ponencia un enfoque distinto y poco académico.

Partiendo de un supuesto real del que tuve conocimiento hará cosa de un año voy a presentarles un caso práctico singularmente rebuscado, y si me apuran extremo, pero perfectamente posible –en gran medida lo fue-. Al hilo de esa narración desarrollaré tres bloques temáticos volcados sobre el núcleo central del conflicto de socios. Podría haber tratado otras cuestiones, y en algún caso quizá me deslice un poco hacia temas paralelos, pero la coherencia sistemática vendrá dada por su conexión con las circunstancias del “caso”. Para no ser demasiado “anecdotista” terminaré con lo que pretende ser una conclusión algo más general.

Empecemos con nuestra historia. Una SA –o SRL, da igual- con tres socios que son hermanos, uno de ellos administrador único y con participación en el capital del 60 %.  Los otros dos hermanos están enfrentados al mayoritario y cada uno tiene un 20%. Desde la fundación esta sociedad  desarrolla su actividad en dos naves adosadas que tiene alquiladas, una propiedad de los tres hermanos, la otra sólo de dos, uno de ellos el administrador. Por descenso de actividad la sociedad ya no necesita tanto espacio, y por eso se plantea la compra de una mitad indivisa de la nave alquilada a los dos hermanos para proceder después  a su división material de acuerdo con el otro comunero -o por acción de división – y recolocar la actividad social en la mitad -dividida- que se adjudique a la sociedad, que seguiría adosada con la otra cuyo alquiler mantiene. Un importante ahorro de rentas y de otros gastos asociados al espacio sobrante.

Como primer paso se encarga una tasación de la nave, pero el valor de tasación no ha de ser el precio de compra. El precio se ha de negociar con el vendedor, y son dos los posibles vendedores, pues a la sociedad tanto le da comprar la mitad indivisa de uno, que la de otro. Dejando al margen el posible retracto, lo que interesa es cerrar la compra al menor precio posible, y para eso forzar pujas a la baja entre ambos comuneros. De la tasación hacia abajo la cuestión es ver qué hermano se conforma con el precio menor, aunque sólo sea un euro por debajo del menor del otro.

En nuestro caso la junta general tenía que intervenir de todos modos, pues se trata de la compra de un activo esencial, pero ahora la intervención de la junta presenta una relevancia añadida, pues sólo con su autorización la sociedad puede comprar la cuota del socio/administrador, y sólo con la opción de comprar cualquiera de las dos mitades ambos vendedores están obligados a competir entre sí. Por eso la junta es convocada por el administrador para pronunciarse separadamente sobre tres acuerdos distintos: la compra del activo esencial por el precio máximo de la tasación; la dispensa al administrador para comprar su mitad; y también la dispensa al administrador para comprar la mitad de su hermano, ya que se trata de persona vinculada con el administrador. Si no fueran hermanos sobraría el tercer acuerdo, pero lo son, y por mucho que se detesten la ley pone al administrador en situación de conflicto de interés que requiere dispensa expresa y singular, en este caso de la junta, también respecto de la venta de su hermano. Pero los tres acuerdos son necesarios para que el administrador se dirija a su hermano y le pueda preguntar “cuánto menos que yo”, y así sucesivamente hasta que uno se plante.

La junta aprueba el primer punto por unanimidad, pero rechaza el segundo, ya que el socio-administrador tiene el deber de abstenerse y los otros dos hermanos votan en contra. Abstención que el socio-administrador debe reiterar nuevamente en el tercer punto, por eso, aunque el otro socio vendedor, para evitar cualquier suspicacia decide voluntariamente abstenerse, el tercer hermano, único que vota, la aprueba.

El resultado no es óptimo para la sociedad, que pierde claramente capacidad de negociación.  No sólo eso, aparentemente el administrador está obligado a comprar la mitad del hermano, en su caso por el valor de tasación, que sólo constituye el límite máximo. Frente a esto ¿qué puede hacer el administrador? Quizá no ejecutar el acuerdo por considerarlo perjudicial en esos términos, aunque tenga la obligación de acatarlo, porque se trata de una competencia propia de la junta por el carácter esencial del activo, no de una simple intervención en asuntos de gestión (incumpliría una obligación, aunque sin daño aparente a la sociedad). También podría impugnar el tercer acuerdo positivo por lesivo, pero entonces la sociedad tiene que renunciar a una compra que le interesa. En cambio, muy poco probable resulta la impugnación del segundo acuerdo negativo de denegación de la dispensa, con el objetivo de recibirla del juez.  Esta posibilidad de impugnar un “no acuerdo” apenas queda acotada a los acuerdos obligatorios, donde el juez puede suplir la voluntad social, y no parece que sea el caso.

Incluso, la posibilidad de liarse la manta a la cabeza y negociar de todos modos el precio más bajo, como si la primera autorización se hubiera concedido, y vender su mitad a un precio de saldo, que incluso escandalice a su hermano por lo irrisorio, con la seguridad de que no hay daño a la sociedad, tampoco es viable, pues el notario le pedirá en el momento de firmar la escritura que acredite la autorización de la junta, y no la tiene.

Hasta aquí el supuesto de hecho recreado. Ya les advierto que la realidad fue mucho más prosaica. El administrador convocó junta en la forma legal, pero no en la habitual seguida hasta entonces. Los hermanos no asistieron a la junta (declaran no haberse enterados), el socio-administrador se concede la autorización sin abstenerse, vende por la tasación, escritura e inscribe. Los hermanos después impugnan el acuerdo, instan la nulidad de la compraventa y ejercitan una acción de responsabilidad.

A efectos de la exposición que sigue interesan tanto el caso “recreado” como el caso “real”, y ambos inspiran tres bloques temáticos en directa relación con  el leit-motiv del conflicto de socios, agravado por la condición acumulada de administrador de uno de ellos. En primer lugar, por el deber de lealtad del administrador, y más precisamente por el deber de evitar situaciones de conflicto de interés, tema que enlazaré con otro más genérico sobre la problemática civil y societaria del auto-contrato, sobre todo a la vista de la  doctrina más reciente de la DGRN. En segundo lugar, y como tema principal, por las numerosas cuestiones relacionadas con el deber de lealtad, pero ahora del socio, con su concreción específica del deber de abstención del socio en determinadas votaciones en junta. Finalmente, por los múltiples y variados mecanismos de reacción a disposición del socio que se siente atropellado por la mayoría, en nuestro caso “real” con la clara connivencia del administrador, pero insistiendo en la necesidad de ordenar y jerarquizar esos mecanismos. No se trata de disparar en modo ráfaga, acumulando infracciones y sus consiguientes pretensiones, sino de precisar la infracción cometida y seleccionar la respuesta más apropiada y conveniente.

Como dije el primer bloque atiende a las situaciones de conflicto de socios que podríamos llamar “cualificado” porque alguno de los socios controla o está presente en el órgano de administración, y disfruta por eso de una clara posición de ventaja. Es evidente en nuestro caso, sobre todo en la versión “real”. El antídoto es un deber de lealtad específico que soporta como tal administrador, claramente reforzado en la reforma de 2014, y que tiene una de sus manifestaciones más claras en el deber de evitar situaciones de conflicto de interés. Por razón del “caso” que sirve de cauce a la exposición me voy a limitar a la prohibición de realizar transacciones con la sociedad, no sólo a favor del administrador, también de las personas vinculadas, sin entrar en el espinoso tema de si esas personas aún pueden ser más de las que indica el art. 231 LSC, en particular otros socios, quizá con participación significativa.

Aunque la prohibición de operaciones vinculadas del art. 229.1.a) LSC y la figura del auto-contrato están muy relacionadas, no deben confundirse. Simplificando mucho, cabe decir que la regulación en la LSC del conflicto de interés atiende a la perspectiva “societaria”, mientras que la del auto-contrato lo hace a la perspectiva “civil”. Incluso, por el especial relieve de los mecanismos de control preventivo de carácter notarial y registral,  podríamos hablar de una específica perspectiva “civil-registral”, donde resulta de gran importancia la doctrina de la DGRN.

En ese sentido hablamos genéricamente de auto-contrato cuando el representante contrata consigo mismo, y no es un problema de suficiencia, sino de existencia de poder, que puede salvarse con la autorización del principal, que en caso de sociedad ha de ser la junta general según doctrina de la DGRN. Consiguientemente, no hay auto-contrato cuando interviene otro de los posibles representantes de la sociedad.

La perspectiva societaria es muy distinta, pues no presta atención al vínculo representativo. El conflicto de interés activa una infracción del deber de lealtad por la especial posición del órgano de administración, y consiguientemente por la mera pertenencia al mismo, aunque el administrador conflictuado  no ostente por sí solo  las facultades representativas, o no haga uso de ellas en el caso concreto. Soporta la prohibición por su condición de administrador, pero como tercero que contrata con la sociedad, no por intervenir en ese contrato también en nombre de la sociedad. No sólo esto, también cuando el tercero sea un persona vinculada con él, pero que contrata con la sociedad a través de otro representante, quizá sin su conocimiento. En estos casos no hay auto-contrato en el sentido civil-registral, pero puede haber conflicto en el sentido societario.

En mi opinión  los dos ámbitos se deben mantener separados, y ceñir el control notarial-registral al estricto ámbito de la representación. Sólo cuando exista auto-contrato  en el sentido civil, tendremos un defecto de la relación representativa que impide la escrituración/inscripción, pero no en otro caso. El conflicto societario como tal no constituye una situación que deba verificar el notario/registrador, pues ni siquiera se ha de plantear en términos de la representación.

Imaginemos a dónde nos puede llevar la solución contraria. Si ese control se extiende a cualquier supuesto societario de conflicto, el bloqueo en el momento de la escrituración/inscripción no quedaría restringido al más lineal y típico del auto-contrato. También cuando el notario/registrador sepa que la otra parte es administrador, aunque no intervenga en el contrato en esa condición (compra en su propio nombre, y por la sociedad vendedora firma otro administrador solidario). Pero, también, cuando se trate del cónyuge, de la pareja, y hasta del cuñado/suegro/padrastro del administrador que firme, o de otro administrador que no intervenga, pues la prohibición se activa igual ¿hasta dónde hay que llegar en la pesquisa de una vinculación personal, ni siquiera restringida al administrador firmante?

Sin embargo, no fue este el criterio de la DGRN en la Resolución de 30/06/2014, en un caso donde consta que el apoderado de la entidad acreedora es el esposo de la deudora -en separación de bienes-, sólo porque también firma en nombre propio para prestar su consentimiento por tratarse de la vivienda familiar. La DGRN  admite que no existe auto-contrato, pero “no es esta la cuestión sino la situación de conflicto en que se encuentra” la que invalida la actuación del representante, y confirma la calificación negativa, con cita expresa de la reforma legal que dio lugar a la Ley 31/2014. Identifica un defecto representativo sólo por razón del conflicto, no del auto-contrato, y por un conflicto que reconduce al ámbito del deber de lealtad del administrador, extrapolado a cualquier representante.

Por esta vía,  el control notarial/registral se extiende hasta límites insospechados, permitiendo cualquier tipo de conjeturas, y no sólo en relación con el administrador que intervenga en la transacción, sino para todos ellos, en su caso un administrador “de hecho”. El escenario se complica por el riesgo de discrepancia entre las dos instancias controladoras, pues el registrador podría en estos casos considerar incongruente el juicio previo del notario sobre la base de una sospecha de deslealtad  fundada en su propia pesquisa, generando una situación de bloqueo de la inscripción, que puede perjudicar a un tercero que venga después (p. ej., el Banco que financia la adquisición con una hipoteca).

Venturosamente la DGRN ha cambiado       de opinión, y lo ha hecho justo esa semana, obligándome a cambiar el tono crítico de la primera versión de esta ponencia, cambio que acepto de muy buen grado. En términos que coinciden con la opinión antes expresada, y que ya habíamos adelantado el mes de junio en nuestro Blog (boletinjuridico.wordpress.com), en un caso donde la sociedad vendedora estaba representada por el marido de la compradora, que compra para sí, la Resolución de 03/08/2016 insiste en la necesidad de separar los dos ámbitos, pues el conflicto de intereses no supone, en realidad, un supuesto de actuación sin autorización, en el sentido del art. 1.259 CC. Dice la DGRN: “desde una perspectiva general puede afirmarse que el acto realizado infringiendo el deber de lealtad pudiera tenerse por eficaz, desde el punto de vista representativo (dejando acaso la salvedad de supuestos en que del documento presentado resulte patente su nulidad) en tanto no se declare judicialmente su ineficacia, para lo cual parece que habría de concurrir también otro elemento, ajeno al juicio de suficiencia de la representación, como es el de la producción de un daño a la compañía, aunque en este punto cabe reconocer que la doctrina científica no se muestra unánime”.

En cambio, sigue mereciendo crítica –en mi opinión- la otra doctrina reciente de la DGRN en relación con el mismo tema. Me refiero a las Resoluciones de 28/04/2015 y de 11/04/2016 sobre inscripción de un poder general con previsión –también- genérica del auto-contrato. La DGRN insiste en su doctrina tradicional de que el órgano de administración no puede otorgar una dispensa que sólo compete a su principal, la sociedad, que la debe prestar por medio de la junta. Pero resulta algo confusa cuando alude a la confirmación de esta doctrina por la Ley 31/2014, pues, después de haber declarado que  en la nueva regulación la dispensa debe ser singular para casos concretos, termina admitiendo la posibilidad de una dispensa general para auto-contratar concedida al apoderado, sólo con la autorización de la junta.

Insisto de nuevo en que el problema se resuelve mejor con una nítida separación de ambas cuestiones, pues no hay razón para aplicar  en el ámbito del auto-contrato las exigencias propias de la dispensa. En particular la necesidad de que la dispensa se conceda “en casos singulares” no ha de suponer el abandono de la doctrina tradicional de la DGRN sobre la posibilidad de una autorización genérica para auto-contratar, pues se trata de cosas distintas. Esta última autorización se refiere a la relación representativa y en el ámbito civil-registral puede ser amplia. Cuestión distinta es que en el campo societario no equivalga a una dispensa y el administrador que no obtenga esta última –en su caso, después de haber firmado sobre la base de la autorización genérica- se haga reo de deslealtad. Lo sorprendente, de hacer caso a la DGRN, es que el apoderado pueda disfrutar de una autorización abierta concedida por la junta general, que en cambio tiene vedada el mismo administrador que le apodera. El administrador no podría hacer, aquello para lo que confiere el poder

Pero no es esto lo que más me preocupa de la doctrina de la DGRN, sino la grave confusión que genera en relación con los distintos deberes de los administradores. Salvar el auto-contrato en un poder es algo que corresponde al principal,  pero el principal en ese momento está encarnado en el órgano de administración, no en la junta general. Si el administrador en un caso concreto considera necesario salvar el auto-contrato para un apoderado, es una decisión que le incumbe como tal administrador, sin tener que consultar a la junta general, ni debamos hablar de dispensa, pues el apoderado  -como regla- no está sujeto al deber societario de lealtad, sin perjuicio de que deba ser leal a su principal por el régimen general de la representación. No es que el administrador dé una facultad que no tiene, pues ciertamente no la tiene para sí mismo, pero sí que la ostenta para apoderar a otro, pues en última instancia podría realizar la transacción a la que conduce ese poder.

Al hacerlo desde la perspectiva de la lealtad societaria la DGRN desenfoca por completo el problema y obliga a plantear equivocadamente la cuestión de fondo. En ausencia de interés personal del administrador, si el apoderado de nuestro caso hace un mal uso de la facultad que le ha sido conferida de auto-contratar, el administrador al conceder el poder -y vigilar su ejercicio- no habría infringido el deber de lealtad, sino el deber de diligencia, y muy probablemente sin el amparo  de la regla de discrecionalidad empresarial, pues el apoderamiento como tal  no es una decisión estratégica o de negocio, sino una cuestión de orden organizativo cuya “razonabilidad” se puede cuestionar a la vista del resultado.

Por supuesto, el apoderado responderá de todos modos por el posible abuso cometido con el poder, por mucho que el administrador hubiera salvado el auto-contrato, igual que habría de responder aunque contara con el acuerdo de la junta, pero el administrador habrá sido negligente, no desleal, y es en el ámbito de aquel deber donde han de resolverse esas cuestiones. Debemos acostumbrarnos a separar ambos deberes y sus consiguientes infracciones, precisamente para poner orden a la hora de reclamar posteriormente en un escenario de conflicto abierto entre socios. Sirva esta doctrina de la DGRN como un ejemplo de lo que no se debe hacer, pero no excluyamos una futura rectificación del Centro Directivo, como ya se ha producido en el tema principal de la  relación entre el auto-contrato y el conflicto de interés.

Al margen de esto, permítanme una digresión relacionada con mi profesión. Es evidente la función preventiva que puede cumplir la intervención notarial/registral en determinadas situaciones de conflicto, especialmente para evitar abusos flagrantes por parte del socio que controla el órgano de administración, pero es un control que debe ajustarse a la específica limitación de sus funciones, que no pasan por valorar complejas situaciones de hecho, sino de controlar el cumplimiento de requisitos legales externos, especialmente en el ámbito de la representación. En nuestro caso “real” bastaba con acreditar al notario la autorización de la junta, las condiciones de convocatoria y los requisitos mínimos de constitución y de adopción del acuerdo, según resultaran de la certificación aportada, como así se hizo, por mucho que después se pudiera anular todo –como efectivamente ocurrió-, desde el acuerdo de la junta, a la compraventa. No podemos ir más allá, y mucho menos caer en el juego de la sospecha, juego en el que se entra con la mejor intención, pero una vez dentro no se sabe bien dónde hay que parar. Como anécdota, hace unas semanas un registrador de la propiedad me puso en duda que el administrador solidario que auto-contrataba pudiera certificar el acuerdo de la junta universal autorizándole. Mejor que lo hubiera hecho otro, me dijo. Mal vamos por ese camino si empezamos a confundir facultad representativa con facultad certificante, o deber de lealtad con falsedad documental (la singular opinión de ese registrador no es un caso aislado; la misma Resolución de 03/08/2016 se ve en la necesidad de recordar que la doctrina del conflicto de intereses no se proyecta sobre las declaraciones de ciencia o de verdad, sino solo sobre las declaraciones de voluntad o actos enumerados en el art. 229 LSC, de trascendencia patrimonial para la compañía).

Pasando al segundo de los bloques, es el que mejor refleja la especial problemática de nuestro caso, pues el conflicto de socios se complica desde el momento en que la minoría se convierte en mayoría gracias a un deber de abstención que la LSC aplica con gran amplitud. No ofrece dudas que nuestro socio-administrador ha de abstenerse en las dos votaciones, pero el caso nos sirve de inspiración para plantear algunas cuestiones con carácter más general

La primera se refiere a la extensión subjetiva del deber de abstención. Que está acotado al socio afectado es algo que no debería suscitar demasiadas dudas. Es el socio autorizado, excluido, favorecido o dispensado, y sólo él, quien no puede votar en la junta. Pero en la práctica surgen dificultades. Pensemos en la interposición  de un representante, como regla irrelevante, pues la titularidad del voto corresponde al representado y ha de ser él quien soporte la situación de conflicto. Pero en ocasiones se trata de una ficción representativa, especialmente cuando no exista evidencia de las instrucciones del representado para votar en un determinado sentido y realmente se confunden ambos sujetos. Es el caso de la STS de 26/12/2012 donde el administrador favorecido por la dispensa era, a su vez, el administrador del socio/sociedad que votó a favor del acuerdo.

Sin entrar ahora en la posibilidad de una cesión separada del voto en nuestro Derecho, también en aquellos casos donde se disocie la titularidad formal del ejercicio del voto, habrá que centrarse en el portador del interés “material” en conflicto para determinar cuándo procede la abstención. Del mismo modo en los supuestos legalmente previstos de disociación, como es el caso del usufructo/prenda, sólo corresponderá cuando el conflicto afecte al titular del voto (no sería el caso de un usufructuario con derecho a voto, cuando la asistencia financiera se conceda al nudo propietario).

Incluso, en caso de un pacto de socios que genere la obligación de votar en un determinado sentido, y según sean las circunstancias del caso, cabe plantear la posible extensión de la abstención al resto de los firmantes. No es que la sociedad aplique entonces el pacto, pero sí que deriva las oportunas consecuencias de un convenio cuyo cumplimiento, al que están obligados los otros socios firmantes, quizá propague a todos ellos la situación de conflicto, hasta el punto de que una eventual impugnación por parte de uno de esos socios privados del voto habría de fundarse en su intención declarada de incumplir el pacto.

Pero el mayor problema se plantea con las personas vinculadas cuando se trata de dispensar al administrador de alguna de las obligaciones derivadas del deber de lealtad. Como ocurre en nuestro ejemplo dicha persona vinculada también puede ser socio, pero quizá no tenga por sí mismo deber alguno de abstención, en cuyo caso se daría la paradoja de que el socio administrador deba abstenerse, pero no la persona vinculada, a pesar de ser la beneficiaria de la transacción. Incluso, que sólo vote esta última, por no ser socio el administrador. Pero es una paradoja más aparente que real, pues la votación tiene por objeto la dispensa, no propiamente la transacción (aunque formalmente así se presente), y sólo el administrador ha de ser dispensado, pues sólo él queda sometido a este deber de lealtad. Que la vinculación personal con el socio haga necesaria la obtención de la dispensa no convierte al beneficiario en sujeto de este deber de lealtad específico, y por eso en realidad la votación no lo toma como referencia subjetiva.  La dispensa es del administrador socio y sólo él debe abstenerse.

Cuestión distinta es si ese socio –en nuestro caso, el hermano- tiene un deber de abstención por sí mismo, y no por razón de la dispensa que necesita el administrador. Esto nos lleva al supuesto de la letra c) del precepto que impone la abstención cuando el acuerdo tenga por objeto la liberación de una obligación o la concesión de un derecho. Se trata del supuesto de identificación más difícil, pues hay que optar entre una interpretación minimalista, que reduce  su ámbito de aplicación a casos limitadísimos, o hacerlo por una aplicación maximalista que los extiende de forma desmesurada. No hay término medio, pues las consecuencias en un sentido o en otro derivan inevitablemente de la premisa mayor que se escoja.

De acuerdo con la postura minimalista la obligación de la cual se libere al socio, o el derecho que se le reconozca, ha de ser una obligación/derecho conectado directamente con el estatuto del socio, auténticas obligaciones/derechos que merezcan el calificativo de sociales, por estar en directa relación con el contrato social. Así concebidos realmente no son muchos y normalmente se entremezclan, además, con otros mecanismos de tutela que pueden hacer necesaria la intervención por una vía distinta del mismo socio forzado a la abstención.

Por el contrario, en la interpretación maximalista la noción de obligación/derecho se abre a cualquier posición activa/pasiva de la cual sea titular el socio, en cualquier tipo de relación jurídica con la sociedad, es decir, al margen del contrato de sociedad. En realidad estaríamos dando cabida a cualquier transacción del socio con la sociedad en un sentido muy amplio. De acuerdo con esto, y como ocurre en nuestro caso, si el socio “vende” a la sociedad se le concede el derecho a cobrar un precio, y si compra a la sociedad se le concede el derecho a recibir “algo” a cambio, y así con cualquier negocio imaginable, aunque sea unilateral, pero entonces a favor del socio.

No creo que esta segunda interpretación sea aceptable. De entrada por el argumento de tipo sistemático que resulta del apartado d) del mismo art. 190.1 LSC, pues, si fuera correcta esa interpretación, no tendría sentido tipificar como supuesto separado la asistencia financiera al socio. Esta modalidad contractual demanda una tipificación específica, por la sencilla razón de que en los contratos del socio con la sociedad, cuando la junta general, por la razón que sea, deba pronunciarse sobre los mismos, el socio afectado no está obligado a abstenerse. Por otro lado, también el argumento literal pesa en contra de esta interpretación, pues media un gran trecho entre contratar con la sociedad y conceder al socio un derecho, especialmente cuando sea la contrapartida de una obligación que el socio asume frente a la sociedad, y poca seguridad ofrecería un precepto cuya aplicación descansara en última instancia en una valoración subjetiva  sobre la equivalencia de las prestaciones.

Pero el argumento fundamental atiende a la razón de ser del mismo deber de abstención, que entronca con las competencias propias y específicas de la junta general, como separadas de las que incumben al órgano de administración, y el ámbito contractual externo es una competencia gestora propia de este último. Serán los administradores, sujetos a los correspondientes deberes de diligencia y lealtad, quienes celebren la transacción con el socio. Ciertamente, la junta general puede intervenir en asuntos de gestión, y hasta llegar al extremo de impartir instrucciones precisas al órgano de administración, pero la competencia -y responsabilidad- por la gestión sigue siendo de este último, que debe decidir si las ejecuta, incluso en aquellas operaciones de especial trascendencia que son competencia de la junta general, como sería la compra de la mitad de nuestra nave.

Por todo ello creo que el deber de abstención sólo se refiere a obligaciones y derechos sociales, y el catálogo en realidad no es muy amplio.

En nuestro caso, el hermano no tenía por qué abstenerse, ni por sí mismo, ni por razón de la dispensa concedida a su hermano administrador. No obstante, hemos dado por supuesto que se abstuvo voluntariamente. Un detalle por su parte, pero la abstención voluntaria encierra cierto peligro táctico, pues sólo la abstención forzosa rebaja la base de cálculo de la mayoría, y por eso la voluntaria equivale de hecho a un voto en contra. En nuestro caso el detalle salía gratis, pues no se exige mayoría reforzada y el otro hermano tiene la mitad de los votos posibles.

Esto último me lleva al tema de la incidencia del deber de abstención en la impugnación del acuerdo. Unas veces porque el socio que tenía prohibido participar en la votación finalmente no se abstuvo con la complicidad de la mesa de la junta. Otras veces por todo lo contrario, por haber privado arbitrariamente del voto a un socio  con la excusa -falsa- de que debía abstenerse por incurrir en una de las situaciones de conflicto previstas. En ambos casos el acuerdo queda expuesto a una posible impugnación. Pero antes de seguir conviene advertir que el hecho de abstenerse tampoco purifica un acuerdo, precisamente por el mismo motivo que ha generado la abstención. La medida preventiva legal no va más allá del socio directamente afectado y por eso no impide que la mayoría de los restantes termine adoptando un acuerdo lesivo para la sociedad y beneficioso para el abstenido.

Supuesto lo anterior, la incidencia del deber de abstención en la impugnación del acuerdo, en cualquier de los dos sentidos indicados, es que lleva el debate al terreno de la contrariedad con la ley, en lugar del propio de la lesión del interés social.  Obviamente, nada se opone a su invocación conjunta o subsidiaria, pero supone una infracción legal con fundamento impugnatorio propio, sin que la distinción tenga ahora especial trascendencia al haber desaparecido la distinción entre acuerdos nulos y anulables, con sus relevantes diferencias de régimen jurídico. Impugnado el acuerdo por tal motivo, el juez debe aplicar siempre la prueba de resistencia, ya sea en el sentido de descontar los votos del socio que no se abstuvo, o en el inverso de computar los del socio al que se impidió votar.

Pero ya dije al comienzo que la observancia del deber de abstención puede provocar un problema distinto de abuso de la minoría. Ciertamente de la relación de supuestos del catálogo legal no deriva derecho alguno del socio afectado a conseguir de la junta general una decisión favorable a sus intereses, y en el único supuesto donde podría surgir alguna duda el propio sistema restrictivo de la transmisión ha de ofrecer una salida para evitar que el socio acabe siendo prisionero de sus acciones/participaciones. Pero es posible que la decisión de la junta no responda a una necesidad razonable de la sociedad  y se adopte por una minoría, transmutada en mayoría ocasional, en interés propio y en detrimento injustificado del socio obligado a abstenerse, incluso en daño de la propia sociedad, cuando objetivamente la operación  beneficie a esta, como ocurre en el caso de nuestro ejemplo.

A pesar de ello,  resulta difícil la impugnación de un “no acuerdo” que pondría en manos del juez la liberación  de la obligación, la concesión del derecho, la asistencia financiera o la dispensa, pero no deja de ser una solución insatisfactoria después de una reforma legal que ha configurado el abuso de la mayoría como motivo específico de impugnación.

En todos los otros casos de conflicto de interés el socio no está privado de su derecho de voto. No obstante, si el conflicto resulta evidente por los efectos que el acuerdo ha de tener sobre un socio en concreto, que no se abstiene -voluntariamente- en la votación, la ley envuelve el acuerdo en un velo de sospecha, siempre que su voto hubiera sido  decisivo para la adopción del mismo, y será decisivo siempre que, descotado su voto, el acuerdo no se habría adoptado. Esta sospecha se traduce en una facilidad adicional para impugnar el acuerdo controvertido.

En este bloque entran todos los casos sospechosos en los que no sea aplicable el deber de abstención, de acuerdo con la interpretación estricta que debe hacerse, tanto del supuesto de hecho objetivo, como de su extensión subjetiva. En el primer sentido resulta especialmente útil en aquellos acuerdos de junta que estén referidos a la autorización de una transacción con el socio, cualesquiera que sean sus condiciones, aunque no resulten especialmente favorables para el socio afectado. Basta con el hecho de tener un interés directo en el asunto y haber participado en la votación. En sentido subjetivo resultará aplicable cuando el interés sea indirecto o venga referido a una persona vinculada con el socio. Por cualquiera de ambas vías el tercero de los acuerdos de nuestro caso se somete a esta regla especial.

En apariencia la relación entre el deber de abstención y esta regla  sobre la carga de la prueba es excluyente, es decir, presupone que el socio conflictuado no se abstuvo en la votación. Como dije antes la abstención no constituye un blindaje absoluto para el acuerdo, y aunque el socio la hubiera respetado el acuerdo sigue siendo impugnable. Lo que sucede es que deberá serlo según a las reglas generales. Pero hay que matizar. Por la acotada extensión subjetiva del deber de abstención, es posible que el socio directamente afectado se haya abstenido, pues sólo él tiene la obligación de hacerlo,  pero otros socios vinculados con este socio sí que hayan participado en la votación, siendo su voto decisivo. De ser así la regla que ahora nos ocupa es perfectamente aplicable.

Concurriendo el supuesto de hecho de la norma, el impugnante soporta una “mitigada” carga de la prueba, pues sólo debe acreditar esa situación objetiva de conflicto, y a partir de aquí ya se presume la infracción del interés social, siendo la sociedad y, en su caso, el socio o socios afectados por el conflicto, la que soporta la carga de la prueba de la conformidad del acuerdo al interés social. Bastará por tanto con acreditar la relación directa o indirecta del socio con el acuerdo, con sus efectos o con las personas involucradas en el mismo para entender acreditado el conflicto, y poner sobre la otra parte la prueba de la “conformidad”.

En este caso para desactivar la presunción la sociedad habrá de justificar el acuerdo desde la perspectiva del interés social, para lo cual bastará también con acreditar la mera irrelevancia o inocuidad para la sociedad, aunque resulte beneficiado un socio o un tercero. La falta de esta contra-prueba parece determinar sin más la lesividad y el beneficio particular, o mejor dicho no hace necesaria una prueba específica del mismo para declarar la nulidad. Basta con la alegada -y probada- situación de conflicto.

Pero la ley deja fuera de la anterior presunción, y hace recaer sobre el impugnante la acreditación del perjuicio al interés social, aquellos casos donde el conflicto es meramente posicional, pues el socio afectado por el acuerdo tiene perfecto derecho a votar en el sentido que estime oportuno, como expresión de su posición –y poder- dentro de la sociedad.

No siempre resultará fácil identificar estos supuestos, ni siquiera en los casos más próximos a los que enumera el art. 190.3 LSC. Pensemos en cuestiones relacionadas con la remuneración de los administradores, como la modificación de los estatutos para hacer retribuido el cargo, o el acuerdo de la junta fijando el importe máximo ¿en qué situación está el socio administrador que descaradamente pretende asegurarse una retribución “tóxica”? No por el hecho de ser el beneficiario directo del acuerdo el conflicto deja de ser posicional, pues la retribución se refiere al cargo, no a la persona, y parece que la impugnación deberá discurrir por las reglas generales. Con mayor razón cuando la separación del cargo de administrador se pretenda por infracción de la prohibición de competencia o por darse una situación de conflicto, respecto de cuya dispensa hay deber de abstención. Se trata de cosas distintas, por  eso ahora no sólo faltaría la abstención, también la inversión de la carga de la prueba.

Otro tanto en las operaciones societarias desplegadas con arreglo a su régimen específico. Por ejemplo, un aumento de capital por compensación de un crédito del socio mayoritario contra la sociedad, pues, al no existir derecho de preferencia, los demás socios quedan postergados, como lo estarían si el crédito fuera de un tercero. Nadie niega que la operación puede resultar lesiva, en su caso en el sentido amplio que ahora acoge el art. 204.1.II LSC, pero no deja de ser un supuesto “normal” donde decide la mayoría, y que deber ser impugnado con arreglo a esa misma normalidad. Admitir en estos casos la modulación de la carga de la prueba realmente subvertiría la regla por la que se gobiernan las sociedades de capital, al poner sobre la mayoría un principio de sospecha, por el mero hecho de ser la mayoría.

Para terminar las cuestiones relacionadas con el deber de abstención, una breve alusión a la posibilidad de su ampliación estatutaria. La existencia de esta nueva regla del art. 190.3 LSC aplicable a cualesquiera otros supuestos de conflicto, constituye un argumento en contra de la extensión estatutaria de los supuestos de abstención, siquiera sea por hacerla menos necesaria. Por otro lado la LSC no ha consagrado con carácter general un deber de abstención del socio en situación de conflicto, como sí hacía la Propuesta de Código Mercantil, y desaconsejó con contundencia la Comisión de Expertos de 2013. Por eso, al tratarse de un derecho individual del socio, cabe que prevalezca la solución menos invasiva, y consiguientemente la más garantista, que sería la restricción a los casos del art. 190.1 LSC.

De todos modos, igual que antes de la reforma de 2014 no se observaron obstáculos insalvables para permitir ese pacto en la SA, quizá tampoco los haya ahora para su admisión más general en cualquier sociedad, pues no deja de ser una opción que mostraría la preferencia de los socios por un mecanismo preventivo, antes que impugnatorio. En última instancia se trataría de una tipificación adicional específica del deber de lealtad del socio, y no hay razones de peso para negarle esta posibilidad a la autonomía privada.

En cualquier caso el pacto debería cumplir con un doble requisito. Desde el punto de vista formal, al tratarse de un derecho individual su decaimiento praeter legem demanda la adhesión de todos los socios propia del acto fundacional, o la unanimidad en una modificación estatutaria posterior. Por otro lado, desde el punto de vista material la privación del voto ha de responder a una situación objetiva que revele un posible conflicto  y ser respetuosa -además- con el principio de igualdad de trato.

Cuestión distinta es hasta dónde puede llegar esa ampliación estatutaria, en particular si puede agotar todos los supuestos en que opera la regla del art. 190.3 LSC y con su misma generalidad, es decir, sólo por la mención al conflicto de intereses, sin mayor concreción. Y en segundo lugar si también puede ir más lejos, incluyendo los supuestos de conflicto posicional. A las dos preguntas creo que se debe responder negativamente.

La previsión estatutaria de supuestos adicionales de abstención ha de ser precisa y concreta, en ningún caso genérica por la mera alusión a una situación de conflicto, que en última instancia dejaría la decisión en manos del presidente de la junta. En cuanto a los conflictos posicionales, admitir en ese ámbito el pacto sobre el deber de abstención, y a pesar de algún ejemplo legal que se justifica por razón del tipo (comanditaria por acciones -art. 252.4 LSC-, menos explicable en la sociedad nueva empresa -art. 449.2 LSC-), realmente alteraría el funcionamiento del principio mayoritario. En estos casos el conflicto no es entre el socio y la sociedad, sino entre los mismos socios, por razón de su posición en la sociedad, y la autonomía estatutaria no puede llegar al extremo de cambiar el concepto mismo de mayoría.  Prohibir al socio que se vote a sí mismo para el cargo de administrador no responde al interés de la sociedad, sino al de los socios en mantener determinados equilibrios de poder, y para eso ya cuentan con otros mecanismos (mayorías reforzadas, voto plural), sin necesidad de retorcer el sentido de una figura diseñada para otro propósito.

Entramos ya en el último bloque a propósito de los mecanismos de reacción, y para ello la versión “real” de nuestro caso constituye un excelente banco de pruebas. Ni que decir tiene el objetivo último de los otros dos hermanos era volver a la situación inicial mediante “cargarse” la compraventa y pedir responsabilidades al administrador, pero las vías de ataque son varias y conviene ordenarlas. En particular, y como la actuación del administrador supuso una infracción del deber de lealtad, conviene prestar atención al nuevo art. 232 LSC que menciona las acciones de impugnación, cesación, remoción de efectos y, en su caso, anulación de los actos y contratos, a las que habría que añadir la devolución a la sociedad del enriquecimiento injusto obtenido por el administrador. De todos modos, no creo que  este precepto incorpore unas acciones nuevas al elenco de posibilidades de reacción en contra del administrador infractor, pues también eran posibles antes de la reforma por la Ley 31/2014.

Resulta claro en el caso de las acciones de impugnación y de anulación, pero, también, en las otras dos de cesación y remoción de efectos. Aunque pueden solaparse con las correspondientes acciones en materia de competencia desleal, en realidad se trata de dos acciones relacionadas con el cumplimiento del contrato que une al administrador con la sociedad, en un caso para que cese el incumplimiento mediante la interrupción de la conducta infractora, y en el otro para restituir la situación anterior al incumplimiento. Quizá ahora sea más fácil plantearlas, por resultar más sencilla la identificación de la conducta infractora gracias a la regulación detallada y precisa del deber de lealtad, pero en rigor no se trata de acciones nuevas.

La novedad se circunscribe al reconocimiento expreso de la compatibilidad del ejercicio de la acción de responsabilidad con el ejercicio de esas otras acciones. Es decir, que los interesados podrán ejercitar una u otra, por ejemplo la de nulidad del negocio, sin que se les pueda oponer que la infracción del deber de lealtad transita exclusivamente por el ámbito de la responsabilidad. También es posible conseguir la nulidad del contrato por esta causa, sin perjuicio de que en un caso concreto esta pretensión no prospere y sólo quede la de responsabilidad, en su caso formulada con carácter subsidiario. Del mismo modo el interesado puede acumular varias acciones en un mismo juicio, en cuyo caso la medida de la indemnización vendrá determinada por la suerte de la otra pretensión. Es lo que ocurre en nuestro caso: restitución del bien por efecto de la nulidad, y petición de responsabilidad por otros perjuicios asociados con la negocio. Lógicamente, si la restitución no fuera posible –p. ej., el bien ha pasado a poder de un tercero- se incrementaría correlativamente el daño resarcible. Esta compatibilidad expresamente reconocida en el artículo, y su vinculación expresa con las normas societarias relacionadas con el deber de lealtad, permite afirmar la competencia del juez mercantil para la acción acumulada de nulidad del contrato, a pesar de tratarse de una acción típicamente civil.

En cualquier caso, existen otras importantes diferencias entre estas acciones en materia de presupuesto, legitimación o prescripción, que hacen conveniente seleccionar con mucho cuidado el tipo de acción ejercitado y la relación entre ellas.  A todas estas consecuencias se debe añadir que en la SRL la eventual condena a indemnizar a la sociedad  los daños y perjuicios causados activa una causa de exclusión.

En nuestro caso la impugnación del acuerdo de la junta general interesa para dejar sin cobertura formal a la compraventa suscrita pocos días después por el administrador único consigo mismo. Pero es una cobertura por razón del régimen de la representación, es decir, del auto-contrato. Por eso, anulado el acuerdo de junta por cualquier motivo (defecto de convocatoria, inobservancia del deber de abstención),  el negocio se habría celebrado por el administrador sin poder de representación, y sin merecer como vendedor la consideración de tercero.

En principio debemos aplicar el art. 1.259 CC, que prevé de modo expreso esta situación. Así, el contrato celebrado por el representante sin tener la suficiente autorización podrá ser ratificado por el representado (la junta general), pero sin la ratificación no producirá efecto alguno, igual que cualquier otro contrato celebrado en nombre de una persona por quien no tiene poder  para ello. En la práctica, no obstante, la situación se complica al haberse ejecutado e inscrito la venta, lo que obliga a instar la anulación del negocio en forma acumulada con aquella impugnación, para conseguir por esta vía la restitución de las prestaciones. Pero insisto en que a este resultado final se llega desde el régimen de la representación, siendo la nulidad del acuerdo un paso previo para conseguir también la de la compraventa.

Sin embargo la relación entre ambas pretensiones tampoco es fatal e inexorable, pues, ni la anulación del acuerdo ha de conducir en todo caso a la de la compraventa, ni ocurre necesariamente a la inversa, es decir, que salvado el acuerdo, la compraventa resulte inatacable. La cuestión es más rica en matices.

Imaginemos en nuestro caso que no resultara posible impugnar el acuerdo, simplemente porque a los interesados se les pasó el plazo para hacerlo ¿pierden toda posibilidad de reaccionar contra el negocio, sólo por el hecho de que formalmente existe autorización de la junta para el auto-contrato? No lo creo. Con carácter general la mera infracción del deber de lealtad no se convierte en causa de nulidad por sí misma, pero permite configurar una causa general de nulidad civil, distinta de la anterior derivada de la representación. Es doctrina judicial bastante consolidada que los móviles individuales que puedan influir en cada parte contratante para ponerse de acuerdo con la otra adquieren relevancia jurídica cuando se elevan a propósito común de alcanzar, con el contrato, una finalidad práctica determinada, pues, como señala la STS de 17/03/2015, entonces pasan a formar parte del contrato como “su causa concreta”.

De resultas de esta conversión causal, quedan expuestos entonces  al control que emana del art. 1.275 CC, norma que niega efectos a los contratos con causa ilícita, entendiendo por tal la que es contraria a la ley o a la moral. En el supuesto de operación vinculada, aunque no existiera formalmente auto-contrato porque la sociedad esté representada por otro administrador, puede concurrir esa causa ilícita, aunque realmente la causa torpe sólo estaría de parte del administrador –o persona vinculada- pues a la sociedad no se le puede imputar el propósito torticero de su representante (al contrario, es la víctima).  Pero insisto en la mera posibilidad, pues ha de tratarse de un propósito manifiestamente ilícito, por inmoral, que sólo persigue el interés personal del administrador, en claro abuso de su posición dentro de la sociedad.

Ciertamente en nuestro caso no sería irrelevante la falta de impugnación anterior del acuerdo social que ampare el negocio realizado, en particular cuando se intente “colar” por el cauce de la ilicitud causal un debate sobre la lesión del interés social que no fue planteado en tiempo oportuno según la normativa societaria. Pero esto no significa que el control material de los motivos sea imposible, sólo que habrá de elevarse el listón de su reproche, y será posible la acción de nulidad cuando concurra un manifiesto abuso, por perseguir el representante su propio y exclusivo beneficio, en detrimento de su principal.

Pero a la inversa también es posible. Es decir, aunque el acuerdo de la junta general se anulara, no por ello el negocio tiene que decaer de forma fatal e inexorable, ni siquiera desde la perspectiva civil del auto-contrato, donde la autorización del principal es innecesaria cuando objetivamente no hay conflicto. En nuestro caso esto supondría que el administrador, no obstante haber obtenido la autorización de forma irregular por no haberse abstenido, después negocia con su hermano hasta conseguir que este fije su precio mínimo, y él todavía lo rebaja más celebrando el contrato consigo mismo. La operación se habría cerrado en condiciones óptimas para la sociedad ¿qué sentido tiene declarar una nulidad que sólo perjudicaría a la sociedad al impedirle contratar con el vendedor que se confirma con menos precio?

Resulta claro que el debate fundamental gira en torno a la “razonabilidad” de la compra de la mitad indivisa de la nave. Ocurre, sin embargo, por las especiales características del caso, que una decisión empresarial que habría de valorarse normalmente desde la perspectiva impuesta por el “deber de diligencia” del administrador (con la protección adicional que ofrece la regla de la discrecionalidad empresarial), ha de serlo ahora desde la propia del “deber de lealtad” del cargo, por el riesgo de conflicto de interés.

En nuestro caso, la “razonabilidad” del negocio queda vinculada a la subsistencia del previo acuerdo de la junta general, pues el “test” de exigencia en la discrecionalidad propia del empresario será distinto según el resultado de la impugnación de este último. Por eso, si al final ese acuerdo no fuera declarado nulo, la sociedad formalmente habría salvado el auto-contrato por medio de un acuerdo válido, pero esto no significa que la compraventa  también deba serlo. Sólo hace que el fundamento de la invalidez del negocio no pueda conformarse con el listón de la decisión empresarial poco razonable, o meramente lesiva propio de la impugnación fracasada, sino que habrá de buscarse en el estándar probatorio, mucho más severo para el impugnante, de la ilicitud causal, con merma de las probabilidades de  anulación.

Por el contrario,  si el acuerdo de la junta es anulado la compraventa pierde la cobertura “formal” de aquella autorización, pero esto no significa que deba anularse un negocio que -como hipótesis- quizá haya resultado beneficioso para el principal. Simplemente, el estándar será mucho menos estricto que el anterior de la ilicitud de la causa, pues bastará una mínima duda sobre la oportunidad, la conveniencia o la justificación del negocio para hacer posible su anulación, pues el interés del principal para su realización en esos términos concretos habría de resultar evidente, incuestionable y sin alternativa, pues sólo así se disipa la sospecha que genera la confusión de intereses en una misma persona.

Estas ideas también se trasladan al ámbito de la legitimación, pues no es aplicable a la acción de nulidad la norma sobre legitimación de la minoría propia de la acción de responsabilidad. Es cierto que en el pasado el TS había negado en ocasiones esta legitimación de los socios, pero la STS de 08/04/2013 rechaza que constituya jurisprudencia  de esta Sala que los socios carezcan, con carácter general, de esta legitimación, sino que todo dependerá de la causa o motivo de nulidad invocado. En el caso de esta sentencia, y en el de la posterior STS  de 23/09/2014 resultó determinante la ilicitud de la causa. Dentro de esa escala de gravedad del comportamiento del administrador habría así un último peldaño, que no sólo permite cuestionar la validez del negocio celebrado por aquel, también hacerlo directamente por los socios.

En cada situación de conflicto habrá que identificar y separar con una precisión casi quirúrgica  las posibles infracciones cometidas, para dar con el mecanismo de reacción que corresponda cada una y la mejor articulación entre todos ellos.

Y con esto voy concluyendo. En la resolución de los conflictos de socios no son pocas las ocasiones en las que debe primar la finalidad de la norma, la teleología inmanente de la ley, sobre su rígida literalidad, por clara e inequívoca que resulte. Hay que ser un poco flexible en su aplicación. Por seguir con el “caso” que me ha servido de inspiración ¿no habría motivo para “abstenerse” de la abstención? Es decir, que al socio-administrador se le permita votar para hacer posible el acuerdo que facilite la negociación a la baja del precio. Es obvio que el acuerdo está expuesto a impugnación, y quizá deba ser anulado, pero si se acredita que el acuerdo hizo posible una negociación del precio en términos claramente favorables para la sociedad ¿acaso no se evidencia un posible abuso  del impugnante, que pretende volver a la situación anterior para que la sociedad sólo puede comprarle a él y por un precio mayor? Los tribunales no resuelven en el vacío, en un plano deóntico donde se ha de ser una cosa o la contraria, sino ante una demanda específica a petición de parte, y detrás de ella siempre hay una determinada correlación de intereses. Al admitir esta aplicación “flexible” no relativizamos el deber legal de abstención, sólo evitamos su empleo estratégico en términos contrarios a su finalidad real.

Por supuesto es una flexibilidad que sólo corresponde a los tribunales. Los mecanismos de control preventivo, como los propios de la función notarial/registral, han de ser más “rígidos” en la aplicación de las normas, pero la suya es una rigidez circunscrita a un ámbito de intervención mínima. En nuestro caso, aunque de la certificación presentada resultara con claridad que el socio-administrador no se abstuvo, no le corresponde al notario/registrador poner en cuestión la decisión del presidente de la junta, aunque se trate del mismo administrador que se auto-habilita para votar. La competencia es del presidente, y sólo un juez puede cuestionar su acierto.

Quiero terminar con otro ejemplo de aplicación flexible, tomado de la interesante SAP de Barcelona [15] de 31/03/2016. El supuesto no puede ser más sorprendente, pues se impugna por abusivo el cese de un administrador. En situaciones muy excepcionales cabe admitirlo (separación del consejero desinado por la minoría, ya que propiamente no ha sido nombrado por la junta), pero poco más, ya que aceptarlo significaría ir contra el principio democrático y de mayorías que rige el funcionamiento de la sociedad. Sin embargo, en el caso concurría una circunstancia muy especial. Los tres socios habían sido administradores, y la sociedad no repartía dividendos, de modo que los beneficios en realidad se distribuían en la forma de retribución a los administradores. Para la AP resulta probada la existencia de un pacto para-social verbal de todos los socios, pacto que permite definir el interés social en términos de interés común a todos los socios. Sobre esta base el acuerdo de cese es abusivo, porque la sociedad decidió ligar ese puesto al reparto de beneficios, de manera que si se quiere cesar al administrador, necesariamente esa medida deberá ir acompañada de la aplicación de un nuevo régimen en el reparto de beneficios, para garantizar que la mayoría no está abusando de la minoría. Consiguientemente, deja sin efecto el acuerdo de cese. El resultado final puede causar asombro, pero  en gran medida me parece justificado.

A la vista de todo esto, vale la pena recordar una frase de SIGMUND FREUD: aunque todos los elementos de un problema parezcan ordenarse como las piezas de un rompecabezas, habremos de recordar que lo probable no es necesariamente cierto, ni la verdad siempre es probable.

El art. 134.1 de la LGT, ¿nuevo talón de Aquiles de la Administración Tributaria Autonómica?

El art. 134.1 de la LGT, ¿nuevo talón de Aquiles de la Administración Tributaria Autonómica?

Si bien lleva cuatro meses pasando misteriosamente desapercibida, la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha podría suponer la devolución de cuantías importantes a los contribuyentes por el Impuesto autonómico de Transmisiones Patrimoniales Onerosas, que llega hasta el 10% en Comunidades Autónomas como Galicia, la Comunidad Valenciana o Cataluña (11% para valores superiores a 1 millón de euros) cuando se trata de inmuebles.

La Sentencia en cuestión (recurso 53/16), de 20 de Marzo de 2017, ampara al contribuyente que en la compra de su casa practica la autoliquidación del impuesto de TPOAJD por valor inferior al del precio que figura la escritura de compraventa, al utilizar el método propuesto por la propia Comunidad. En particular, liquida el impuesto por el resultado de aplicar la Orden de la Consejería de Hacienda de valoración de inmuebles en vigor en la fecha de devengo: esto es, el valor catastral del inmueble multiplicado por el coeficiente del municipio.

El recurrente da la vuelta al argumento que hasta ahora sólo habíamos visto aplicado a la inversa, esto es, a favor de la Administración tributaria. En particular, por ser la base imponible del impuesto el valor real de los bienes transmitidos (art. 10 del Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del ITPAJD), la cuantificación de ese valor real no tiene por qué coincidir con el precio de transmisión del bien, máxime cuando la Administración puede comprobar ese valor real haciendo prevalecer el valor comprobado cuando sea superior al declarado. Así ocurre frecuentemente cuando las oficinas liquidadoras del impuesto comprueban que el valor declarado en el modelo 600 (que suele coincidir con el precio de compra) está por debajo del valor catastral actualizado por el coeficiente municipal, del valor de la tasación hipotecaria o del valor informativo (por ejemplo, valores mínimos para los aparcamientos que da la Agencia Tributaria catalana para cada municipio en su Instrucción para la Comprobación de Valores de bienes inmuebles en los impuestos de ITPAJD y ISD en 2017), girando la oportuna liquidación complementaria.

¿Y cuando sea inferior? La clave del éxito es el art. 134.1 de la LGT, que permite a la Administración tributaria “proceder a la comprobación de valores de acuerdo con los medios previstos en el artículo 57 de esta ley, salvo que el obligado tributario hubiera declarado utilizando los valores publicados por la propia Administración actuante en aplicación de alguno de los citados medios”. En particular, puesto que el medio del art. 57.1.b de la LGT se refiere a los valores que resulten de Catastro, el TSJ entiende que queda excluida la comprobación de valores cuando el contribuyente liquida el impuesto de TPO por el valor mínimo fiscal (coeficiente multiplicado por el valor catastral), con independencia de que reconozca haber pagado más por el inmueble comprado.

BOLETIN JULIO-AGOSTO

JULIO AGOSTO 2017 PDF

 

1. Resoluciones.

2. Sentencias.

3. Varia Fiscal.

4. Otras noticias de interés.

5.  Comentario del mes.

 

NÚMERO 30   

JULIO  2.017


 

1.- Resoluciones.

 

DIRECCIÓN GENERAL DE LOS REGISTROS Y DEL NOTARIADO –DGRN-

DIRECCIÓ GENERAL DE DRET I D’ENTITATS JURÍDIQUES –DGDEJ-

 

399.-Res. DGRN de 18/05/17. RENUNCIA HERENCIA.

La renuncia, una vez hecha, es irrevocable y, además, estando prevista la sustitución, con la renuncia efectuada pura y simple se produce el llamamiento a los sustitutos que no pueden verse afectados por tal rectificación. No cabe, mediante escritura posterior, rectificar que la renuncia se hace a favor de sus hermanos que son los otros herederos. La rectificación se ha producido con una dilación en el tiempo más que suficiente –veinte meses– para producir expectativas a los llamados como sustitutos del renunciante.

400.-Res. DGRN de 18/05/17. DIVORCIO. CONVENIO REGULADOR.

Por su naturaleza privada, no es título hábil para inscribir en el Registro de la propiedad la donación de una vivienda en cotitularidad de ambos, sin ser ésta la vivienda habitual de la familia, en favor de su hija mayor de edad, cuya aceptación, además, no consta.

401.-Res. DGRN de 18/05/17. HIPOTECA. VENTA EXTRAJUDICIAL.

Habiendo quedado desiertas las dos primeras subastas y antes de celebrarse la tercera, la entidad acreedora solicita la suspensión del procedimiento, instando la tercera seis meses después, con adjudicación al acreedor y cesión del remate. Sin embargo, la suspensión de la ejecución no amparada en una causa legal, determina la nulidad del procedimiento, cuyos trámites son reglados e indisponibles.

402.-Res. DGRN de 19/05/17. HIPOTECA. INTERÉS VARIABLE.

En los préstamos hipotecarios a interés variable en que se pacte que la parte deudora nunca podrá beneficiarse de descensos a intereses negativos es precisa la confección de la expresión manuscrita. No obstante, si la copia autorizada remitida telemáticamente al Registro de la propiedad contuviere el escrito, no será necesario aportar testimonio del mismo en soporte papel.

403.-Res. DGRN de 24/05/17. HIPOTECA. CLÁSULA DE GASTOS.

Aun reconociendo la competencia de los registradores en la aplicación de la normativa de consumidores, se revoca la calificación que rechazaba la inscripción de la cláusula financiera relativa a la imposición del pago del impuesto al prestatario. Es doctrina reiterada de la Sala Primera que no corresponde a la jurisdicción civil entrar a conocer sobre la aplicación o procedencia de un impuesto determinado o el sujeto pasivo del mismo. El conocimiento de tales cuestiones está reservado a la Administración tributaria y a la jurisdicción contencioso-administrativa, habiendo respaldado en numerosas ocasiones la Sala Tercera la vigente redacción del art. 68 del Reglamento del impuesto de TPOAJD.

404.-Res. DGRN de 25/05/17. PACTO SUCESORIO DE MEJORA. GALICIA.

Si la entrega de presente se realiza con bienes de la sociedad conyugal, no es necesaria la previa liquidación de la sociedad de gananciales entre los cónyuges para que puedan disponer de sus respectivas adjudicaciones en los bienes que les sean atribuidos. Se trata de sendas disposiciones de un bien ganancial realizada por cada uno de los cónyuges con el consentimiento de su consorte,

405.-Res. DGRN de 25/05/17. HERENCIA. DESHEREDACIÓN.

Aunque se considere válida la desheredación de las cuatro hijas, los hijos o descendientes ocuparían su lugar y conservarían los derechos de herederos forzosos respecto a la legítima, máxime cuando no se les identifica en el testamento. A la escritura de herencia se incorpora un documento redactado por el causante antes de otorgar testamento en el que justifica la desheredación de sus hijas y descendientes de éstas, por ausencia de relación familiar, pero éste no reúne las formalidades para ser considerado una disposición de última voluntad (no está manuscrito ni tiene fecha ni autoría fehaciente). Aunque la jurisprudencia ha sido flexible en cuanto al modo de indicación de la razón de desheredación, ha de resultar una imputación en términos que no dejen duda de quién incurrió en la causa, o cometió el hecho constitutivo de la misma, evitando referencias genéricas que, por su ambigüedad, crean inseguridad.

406.-Res. DGRN de 29/05/17. DECLARACIÓN DE OBRA NUEVA. DEPÓSITO REGISTRAL DEL LIBRO EDIFICIO.

Según la Ley 18/2007 de Cataluña, es necesario en las obras nuevas declaradas por autopromotor de vivienda unifamiliar para uso propio, salvo que sean antiguas. En parecido sentido, la Res. DGRN de 29/05/17, relativa a una vivienda unifamiliar de autopromotor que se finalizó el 9 de marzo de 2007. Tras la Ley 13/2015, la DG revisa su doctrina, exigiendo la aportación para su archivo del libro edificio en todo tipo de edificaciones, viviendas o industriales, salvo que por la antigüedad no fuera exigible (art. 202.3 de la LH), y salvo que la normativa autonómica lo exima. La referencia del art. 202 a la antigüedad  comprende las edificaciones que no estén sujetas a la LOE (Ley 38/1999, de 5 de noviembre); es decir edificios existentes y obras nuevas en construcción para cuyos proyectos se solicitó la oportuna licencia antes de su entrada en vigor, el 6 de mayo de 2000 (DT1 de la LOE). Asimismo, se refiere a las edificaciones declaradas por antigüedad, según el art. 28.4 de la Ley del Suelo, para las que no es exigible, a diferencia de las declaradas por el apartado primero del mismo art., seguro decenal ni libro edificio. Ahora bien, debe procederse específicamente por la vía jurídica del art. 28.4 a efectos, según la DG, de respetar el principio de rogación, y sin que quepa hacerlo en vía de recurso.

407.-Res. DGRN de 29/05/17. ELEVACIÓN A PÚBLICO DE COMPRAVENTA.

No debe confundirse el procedimiento de reanudación del tracto sucesivo con el del art. 9 del RD 1093/1997, de 4 de julio, previsto para los proyectos de reparcelación en los que el titular civil justifica su dominio a la Administración actuante mediante títulos que no han tenido acceso al Registro. Al inscribir los títulos intermedios, sin embargo, resulta cerrado el historial registral de la finca vendida al haberse agrupado con otra, y por ello será necesario el consentimiento de todos y cada uno de los propietarios de la finca resultante para determinar sobre qué cuota debe recaer el derecho del comprador así como, si se pretendiese su segregación, la oportuna licencia.

408.-Res. DGRN de 30/05/17. OPCIÓN DE COMPRA. CONSIGNACIÓN.

Para inscribir a favor del comprador el dominio de la finca adquirida en el ejercicio de un derecho de opción de compra y cancelar los gravámenes posteriormente anotados (dos embargos) es preciso consignar la totalidad del precio pactado, aunque las partes convengan que se confiese recibido con anterioridad. Habría de pagarse al contado puesto que el ejercicio del derecho en términos distintos de los pactados e inscritos no puede perjudicar la situación jurídica de los titulares de asientos posteriores. Esta regla general se excepciona cuando los contratantes del derecho de opción convienen en que el pago del precio se lleve a cabo en términos que, por ser oponibles frente a terceros, hagan inviable su consignación.

Precisamente, el caso de la res. DGRN de 31/05/17 es sustancialmente diferente: una parte del precio se confiesa recibido con anterioridad y otra es satisfecha por subrogación en un préstamo hipotecario previamente inscrito. El principio de consignación íntegra del precio debe impedir pactos que la dejen al arbitrio del optante, pero no puede llevarse al extremo de perjudicarle, pues goza de preferencia registral frente a los titulares de derechos posteriores. Por ello es necesario que las cantidades deducidas para el pago del préstamo hipotecario anterior sean indubitadas y consten debidamente acreditadas, sin que supere la cobertura hipotecaria correspondiente. Si el descuento o subrogación fuese de una cantidad superior, debería consignarse la diferencia. Otros supuestos de resolución de gravámenes posteriores sin consignación serían la extinción del plazo del derecho de superficie, la donación con reserva de facultad de disponer, reversión de donaciones o revocación por incumplimiento de cargas inscritas, ejecución de condición resolutoria inscrita por impago del precio, ejecución de hipoteca preferente o pago por compensación de créditos del optante frente al concedente.

409.-Res. DGRN de 31/05/17. CONSTANCIA REGISTRAL DE REFERENCIA CATASTRAL.

No puede equipararse con la coordinación gráfica, ya que no se inscribe la representación gráfica ni se rectifica la descripción literaria, siendo esto lo necesario para inmatricular.

410.-Res. DGRN de 31/05/17. CESIÓN GRATUITA AL AYUNTAMIENTO.

No es necesaria la aceptación del Ayuntamiento cesionario para inscribir la segregación y cesión gratuita otorgada por los titulares registrales, cuando la declaración de aquél de innecesaridad de licencia de parcelación para la segregación se encuentra condicionada a la simultánea cesión de la parcela segregada en concepto de vial de servicio. Debe permitirse el acceso al Registro de la previa segregación con constancia de la condición de destino impuesta por el título administrativo habilitante.

411.-Res. DGRN de 01/06/17. REANUDACIÓN DEL TRACTO SUCESIVO.

No procede cuando la adquisición se haya realizado directamente del titular registral, aunque alguno de los títulos adolezca de defectos. No se cumplen íntegramente los requisitos de emisión del juicio notarial de suficiencia de facultades, ya que no se reseñan ni identifican las facultades que se pretenden ejercitar, sin que sirvan expresiones genéricas o ambiguas.

412.-Res. DGRN de 01/06/17. ART. 199 LH. OPOSICIÓN DE COLINDANTES.

Presentada una representación gráfica alternativa elaborada por técnico e iniciado el trámite del art. 199 de la LH, se oponen dos colindantes, por lo que corresponde al registrador, a la vista de las alegaciones efectuadas, decidir motivadamente según su prudente criterio si existe una posible invasión de las fincas colindantes.

413.-Res. DGRN de 01/06/17. INMATRICULACIÓN POR DOBLE TÍTULO.

El plazo de un año entre ambos títulos es también aplicable cuando la herencia es el título inmatriculador, con independencia de que se compute desde la fecha de fallecimiento y no de formalización.

414.-Res. DGRN de 02/06/17. ROGACIÓN REGISTRAL.

En la nota de despacho de una escritura de herencia el registrador señala que no se procede a rectificar la descripción de una finca (con modificación y ampliación de la edificación inscrita) por no solicitarse expresamente su modificación. Ahora bien, la mera presentación del documento en el Registro lleva implícita la solicitud de inscripción, debiendo entenderse comprendido el conjunto de operaciones y asientos registrales de que el título sea susceptible, salvo que expresamente se limite o excluya parte del mismo. Además, en la escritura constaba el consentimiento expreso a la inscripción parcial en caso de calificación negativa de parte del documento, contemplando específicamente la modificación de la descripción.

415.- Res. DGRN Res. 25/05/2017. PODER. INSCRIPCIÓN. RESEÑA.

La falta de inscripción en el RM no es obstáculo a la inscripción del acto de que se trate en el RP, si bien en la hipótesis de acto otorgado por el administrador con cargo no inscrito deberá acreditarse al RP la realidad y validez del nombramiento de administrador en términos que destruyan la presunción de validez y exactitud registral establecida en los arts. 20 CCom y 7 RRM. En relación con la representación voluntaria con base en un poder general no inscrito o en un poder especial, la falta del dato de la inscripción en el RM como revelador de la válida existencia de la representación alegada puede ser suplida por la reseña en el título inscribible de aquellos datos y documentos que pongan de manifiesto la válida designación del representante social o apoderado por haber sido nombrado con los requisitos y formalidades legales y estatutarias por órgano social competente, debidamente convocado, y vigente en el momento del nombramiento, incluyendo la aceptación del nombramiento y, en su caso, notificación o consentimiento de los titulares de los anteriores cargos inscritos en términos que hagan compatible y congruente la situación registral con la extrarregistral.

416.- Res. DGRN de 23/05/2017. FUSIÓN SIMPLIFICADA.

En el caso las sociedades absorbente y absorbida, ambas unipersonales, tienen el mismo socio único y no se aumenta el capital de la sociedad absorbente, por lo que se trata de un supuesto asimilable a la fusión de sociedad íntegramente participada (art. 52.1 LME), a la que resulta aplicable el art. 49.1 LME. Por tanto, al no tratarse de absorción de una sociedad indirectamente participada por la absorbente no es necesario manifestar por el administrador -y mucho menos acreditar- que el socio único de la sociedad absorbida esté participada por la absorbente.

417.- Res. DGRN de 29/05/2017. DENOMINACIÓN SOCIAL. IDENTIDAD.

En materia de denominaciones sociales el concepto de identidad debe considerarse ampliado a lo que se llama «cuasi identidad» o «identidad sustancial», entendida como el nivel de aproximación objetiva, semántica, conceptual o fonética que conduzca objetivamente a confusión entre la denominación que se pretende inscribir y otra cuya sustancial proximidad impida a la primera ser un vehículo identificador. Ahora bien, esa posibilidad de ampliar la noción de identidad no debe hacer que se pierda de vista la finalidad del principio de novedad en la denominación social, que determina que cada nueva sociedad tenga un nombre distinto al de las demás. De este modo puede decirse que nuestro sistema prohíbe la identidad, sea ésta absoluta o sustancial, de denominaciones, pero no la simple semejanza (cuya prohibición, que se desarrolla principalmente en el marco del Derecho de la propiedad industrial y del Derecho de la competencia, se proyecta más que sobre las denominaciones sociales sobre los nombres comerciales y los marcas, para evitar en el mercado la confusión de productos o servicios)Atendidas estas circunstancias no se aprecian en la denominación solicitada y aquellas ya registradas elementos suficientes que puedan sostener la existencia de una identidad sustancial ni desde el punto de vista gramatical ni desde el punto de vista fonético. En efecto, desde el punto de vista gramatical, no puede negarse que la denominación solicitada «Kenfilt» contiene suficientes elementos diferenciadores con las denominaciones ya registradas «Jemfil» y «Genfil», que la hacen perfectamente distinguible. La distinta letra inicial «K», así como la existencia de una letra final «t», unido al hecho de que el número de letras es de siete frente al de seis de las ya registradas, permite asegurar la suficiente unicidad de la denominación solicitada. A la misma conclusión se llega desde el punto de vista fonético, pues frente a la evidente similitud entre las denominaciones existentes, la nueva denominación solicitada contiene tanto en su inicio como en su final sendas letras cuyos sonidos fonéticos son claramente diferenciables de las que componen aquellas. La letra «k» tiene identidad fonética con la letra «c» o con la composición «qu», pero no con las letras «j», o «g». La adición de la letra «t» precedida de la letra «l», no puede ser confundida fonéticamente con esta última.

418.- Res.  22/05/2017. DESCONVOCATORIA DE JUNTA GENERAL. SEGUNDA CONVOCATORIA EN SRL.

Son nulos los acuerdos adoptados en junta general que se celebre a pesar de mediar desconvocatoria por parte del órgano competente para llevar a cabo la convocatoria. Por otro lado, no es admisible en sede de sociedades de responsabilidad limitada la celebración de junta en segunda convocatoria

2.- Sentencias.

TRIBUNAL SUPREMO -TS-

AUDIENCIA PROVINCIAL -AP-

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA –JPI-

JUZGADO MERCANTIL –JM-

98.- STS de 23/05/2017 Rec. 837/2015. VENTA EXTRAJUDICIAL.

El notario realiza la venta extrajudicial de hipoteca sobre vivienda no habitual en base al procedimiento del art. 236 del Reglamento Hipotecario, convocando por ello una tercera subasta sin sujeción a tipo alguno. Sin embargo, la par-te recurrente alega que el art. 671 de la LEC, en redacción dada según RDL 8/2011, ya vigente en el momento de iniciarse el procedimiento de ejecución el 26 de octubre de 2011, establecía un valor de adjudicación mínimo por el 60%, en caso de subasta sin postores.

Al decidir sobre los efectos de la tercera subasta, debe distinguirse entre la regulación de la venta extrajudicial y la de la ejecución judicial de hipoteca. El artículo 129 LH, que rige la vía de apremio en la ejecución judicial dineraria, re-mite a las formalidades del Reglamento Hipotecario (no a la LEC), y éste con-templa la celebración de una tercera subasta sin sujeción a tipo y sin límite mínimo de adjudicación (artículo 236 g, apartado 6). En cambio, en el mismo caso (tercera subasta sin postores) el artículo 671 LEC establece para la ejecución judicial que el acreedor podía pedir la adjudicación de los bienes por el 50 por 100 de su valor de tasación o por la cantidad que se le debe por todos los conceptos.

El Alto tribunal estima que tampoco cabe aplicar por analogía el porcentaje mínimo de adjudicación previsto en la LEC al no tratarse de vivienda habitual, ya que la recurrente, promotora de viviendas, trasteros y plazas de garaje, no puede pretender el mismo grado de protección que los titulares de viviendas habituales. Además, considera que el recurso no puede estimarse, pues la adjudicación por el acreedor de los bienes hipotecados de la deudora, en tercera subasta, ha excedido con creces del 50 por 100 del valor de tasación.

99.- STS de 08/06/2017 Rec. 2697/2014. EFECTOS SENTENCIA ACCIÓN COLECTIVA. CLÁUSULA SUELO.

Dictada a instancia de una asociación de consumidores una sentencia estimatoria del carácter abusivo, y por tanto la nulidad, de la misma cláusula suelo objeto de litigio (que ordenó a Banco Popular que cesara en el empleo y difusión de tal condición general y se abstuviese de utilizarla en lo sucesivo) se plantea ahora su eficacia ultra partes, en un litigio iniciado por acción individual. Se trata de una cuestión problemática, dada la diferente naturaleza de las acciones colectiva e individual y la falta de automatismo en la extensión de la cosa juzgada, pero también debe tomarse en cuenta la función tuitiva de los consumidores que tiene la acción colectiva, que se vería frustrada si el éxito de una acción colectiva careciera de cualquier trascendencia en procesos pendientes o futuros en que se ejercitara la acción individual respecto de dicha cláusula abusiva.

En la resolución de la acción colectiva de cesación, el tribunal debe tomar como referencia al consumidor medio, y por tanto debe traer como consecuencia que en aquellos litigios pendientes en los que se esté ejercitando una acción individual respecto de esta cláusula suelo que venía siendo utilizada por Banco Popular, la regla general sea que el juez aprecie el carácter abusivo de la cláusula. El juez solo podrá resolver en un sentido diferente cuando consten en el litigio circunstancias excepcionales referidas al perfil del cliente o a la información suministrada por el banco predisponente en ese caso concreto que se aparten significativamente de lo que puede considerarse el estándar medio.

Para ello, no basta que el consumidor tenga una cierta cualificación profesional, incluso relacionada con el mundo del Derecho o de la empresa, para considerarle un cliente experto con conocimientos suficientes para detectar la presencia de una cláusula suelo y ser consciente de sus efectos. Tampoco resulta probada una actuación diferente por parte de la entidad prestamista, al no haberse aportado la oferta vinculante ni otra documentación precontractual en la que se cumpliera con el deber de información sobre la existencia de dicha cláusula y su incidencia en el precio, al limitar la variación a la baja del tipo de interés.

100.- STS 15/03/2017 Rec. 2321/2014. CONCURSO ACREEDORES. CONCEPTO DE GRUPO.

Tras la reforma del art. 42 CCom por la Ley 16/2007, el grupo de sociedades viene caracterizado por el control que ostente o pueda ostentar, directa o indirectamente, una sobre otra u otras. Con esta referencia al control, directo o indirecto, de una sociedad sobre otra u otras, se extiende la noción de grupo más allá de los casos en que existe un control orgánico, porque una sociedad (dominante) participe mayoritariamente en el accionariado o en el órgano de administración de las otras sociedades (filiales). Se extiende también a los casos de control indirecto, por ejemplo mediante la adquisición de derechos o la concertación de contratos que confieran a la parte dominante la capacidad de control, sobre la política financiera y comercial, así como el proceso decisorio del grupo. Y la noción de «control» implica, junto al poder jurídico de decisión, un contenido mínimo indispensable de facultades empresariales. Para ilustrar el contenido de estas facultades, sirve la mención que en la doctrina se hace al Plan General Contable, parte segunda, norma 19, que, al definir las «combinaciones de negocios», se refiere al «control» como «el poder de dirigir las políticas financiera y de explotación de un negocio con la finalidad de obtener beneficios económicos de sus actividades». Supuesto lo anterior, a efectos de la Ley Concursal, la remisión al art. 42 CCom implica que solo tiene la consideración de grupo societario el que ha venido a denominarse grupo «jerárquico» y queden excluidos los grupos «paritarios», «horizontales» o «por coordinación», pero no supone que, para que la existencia del grupo tenga trascendencia en el concurso, necesariamente tenga que estar involucrada en el concurso la sociedad dominante, bien porque se tramiten como concursos conexos los de la dominante y de una o varias dominadas, bien porque se plantee la subordinación del crédito de la sociedad dominante en el concurso de la dominada (o del crédito de la sociedad dominada en el concurso de la dominante), o porque el acto dispositivo a título oneroso que pretende rescindirse haya sito realizado por la sociedad concursada en favor de la sociedad dominante del grupo (o, si el concurso lo fuera de la sociedad dominante, que hubiera sido realizado en favor de una sociedad dominada). Por el contrario, son aplicables las previsiones de la Ley Concursal relativas al grupo de sociedades (bien porque los preceptos correspondientes tengan en cuenta directamente la existencia de grupo, como es el caso de los arts. 25 y 25 .bis, bien porque hagan referencia a las personas especialmente relacionadas con el deudor entre las que se encuentran las sociedades que formen parte del mismo grupo que la sociedad declarada en concurso por preverlo así el art. 93.2.3º de la Ley Concursal , como es el caso de los arts. 71.3.1 º o 92.5 de la Ley Concursal , entre otros) también cuando las sociedades involucradas son todas ellas sociedades filiales o dominadas dentro del grupo.  Así, el art. 25.bis.3 de la Ley Concursal establece reglas de competencia para el caso de acumulación de concursos de sociedades pertenecientes al mismo grupo cuando una de las sociedades en concurso es la dominante, pero también cuando la sociedad dominante no está declarada en concurso y, por tanto, las sociedades integrantes del grupo que están declaradas en concurso son ambas sociedades filiales o dominadas.

En el caso las sociedades involucradas en el concurso (una como concursada y la otra como acreedora) no tienen entre sí una relación de jerarquía dentro de un grupo porque ambas son sociedades dominadas, pero eso no significa que nos encontremos ante un grupo horizontal o paritario. Si existe control, en el sentido establecido en el art. 42.1 CCom, hay grupo a efectos de la Ley Concursal, aunque las sociedades involucradas en la situación concursal sean ambas filiales o dominadas, y son aplicables las previsiones de la Ley Concursal relativas al grupo de sociedades. Por tanto, esa circunstancia no sería obstáculo para su consideración persona especialmente relacionada con la concursada.

En el caso, quien ejerce el control sobre la sociedad concursada y sobre la sociedad acreedora no es una sociedad mercantil sino una persona física. Ambas son, además, son sociedades unipersonales. Sus respectivos socios únicos son, a su vez, sociedades mercantiles cuyo capital social pertenece en un 65% y 79%, respectivamente, a una persona física. Esta persona física dispone por tanto de los mecanismos societarios para adoptar cualquier decisión tanto en la sociedad concursada como en la sociedad acreedora, por lo que ejerce control sobre ambas. Además, comparten el mismo administrador societario, una sociedad mercantil, que ha designado a una misma persona física como representante. Los principales ejecutivos de ambas sociedades disponen de poderes cruzados que les permiten indistintamente actuar en nombre de una u otra sociedad. Por tanto, la situación de control mediante mecanismos societarios es clara, aunque el control ejercido sobre la deudora y la acreedora por la persona física que se encuentra en la cúspide del grupo sea indirecto, puesto que se ejercita a través de otras sociedades, que son las socias únicas de las sociedades deudora y acreedora y que, a su vez, están participadas mayoritariamente por esa persona física. Pero esa persona física dispone de la mayoría de los derechos de voto de las socias únicas de las sociedades involucradas en el concurso, una como deudora y otra como acreedora.

La controversia se plantea en torno a si al ser una persona física la que ejerce tal control sobre varias sociedades, en concreto la concursada y su acreedora, puede considerarse que estas se encuentran integradas en un grupo de sociedades a efectos del concurso y, por tanto, la sociedad acreedora tiene la condición legal de persona especialmente relacionada con la sociedad concursada, o si al no ejercitarse el control por una sociedad mercantil sino por una persona física, no existe grupo de sociedades a efectos del concurso y, por tanto, la sociedad acreedora no es una persona especialmente relacionada con la deudora y su crédito no debe subordinarse.

Para el TS la remisión de la disposición adicional sexta de la Ley Concursal al art. 42.1 CCom se refiere al criterio determinante de la existencia del grupo de sociedades, esto es, el criterio del control, sea actual o potencial, directo o indirecto, establecido en tal precepto. Esta remisión permite excluir del concepto de grupo, a efectos del concurso, a los grupos paritarios, horizontales o por coordinación, que antes de la reforma operada por la Ley 16/2007 eran también considerados grupos societarios. Pero para que exista grupo de sociedades no es necesario que quien ejerce o puede ejercer el control sea una sociedad mercantil que tenga la obligación legal de consolidar las cuentas anuales y el informe de gestión. El art. 42 CCom, y en concreto su apartado primero, es una norma ubicada en el título del Código de Comercio que regula las obligaciones contables y los libros de los empresarios (arts. 25 a 50 ), no en el título primero del libro segundo, dedicado a las compañías mercantiles, que contiene las disposiciones generales de la regulación de estas compañías. Es por ello que, por razones sistemáticas, ha de interpretarse que el precepto contiene elementos que solo son relevantes a efectos contables y que, por tanto, son irrelevantes a otros efectos cuando una norma legal se remite a ella para definir qué debe entenderse como grupo de sociedades, como es el caso de la disposición adicional sexta de la Ley Concursal .

Las obligaciones contables de las sociedades mercantiles son diferentes de las que afectan a otros empresarios, como por ejemplo los empresarios personas físicas. El art. 34.1 CCom impone a todo empresario la obligación de formular las cuentas anuales de su empresa al cierre del ejercicio. De esta obligación no quedan excluidos los empresarios personas físicas, sin perjuicio de que el control que se haga del cumplimiento de esta obligación sea en la práctica mucho menor que en el caso de las sociedades mercantiles. Pero los empresarios personas físicas no tienen obligación de dar publicidad de sus cuentas anuales.  La consolidación de cuentas por parte de la sociedad dominante tiene por finalidad preservar la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la sociedad dominante, pues la existencia del grupo de sociedades puede distorsionar gravemente la imagen fiel de esta situación si no se consolidan las cuentas. Esta finalidad se engarza directamente con la función de la publicidad que es consecuencia del depósito de las cuentas anuales en el Registro Mercantil. Por eso se impone a la sociedad dominante la obligación de formular las cuentas anuales y el informe de gestión consolidados, a fin de que quienes los consulten puedan tener un conocimiento cabal del patrimonio, la situación financiera y los resultados de la sociedad dominante. Y para determinar cuándo concurre esa obligación, el precepto define qué ha de entenderse por grupo de sociedades. Por tanto, el primer inciso del precepto solo tiene por finalidad determinar quién está obligado a formular las cuentas anuales y el informe de gestión consolidados, obligación que afecta exclusivamente a las sociedades mercantiles que ejerciten el control en un grupo societario de carácter jerárquico y por tal razón sean consideradas como sociedades dominantes. La segunda parte del precepto es la relevante a efectos de la remisión contenida en la disposición adicional sexta de la Ley Concursal , no la primera, que solo tiene una finalidad contable irrelevante para el concurso.

Si existe control, en el sentido definido en el art. 42.1 CCom, para que exista un grupo societario a efectos de la Ley Concursal, es indiferente que en la cúspide del grupo se encuentre una sociedad mercantil (que tendría la obligación contable de formular cuentas anuales e informe de gestión consolidados) o algún otro sujeto (persona física, fundación, etc.) que no tenga esas obligaciones contables. Las razones que justifican un determinado tratamiento a los concursos en los que están involucradas sociedades sujetas a control, en el sentido del art. 42.1 CCom, y que afectan a cuestiones tales como la acumulación de concursos, incompatibilidades para desempeñar el cargo de administrador concursal, acciones de reintegración, subordinación de créditos, etc., concurren tanto cuando en la cima del grupo, ejercitando el control, se encuentra una sociedad mercantil como cuando se encuentra una persona física o una persona jurídica que no sea una sociedad mercantil, como por ejemplo una fundación.

De considerar que la remisión que la disposición adicional sexta hace al art. 42.1 CCom para determinar el concepto de grupo societario incluye la exigencia de que quien ejerce (o puede ejercer) el control sea una sociedad, se estarían excluyendo a grupos con un protagonismo importante en la vida económica en los que tal control es ejercido por una persona física o por una fundación.

La posibilidad de que el acreedor, al ser una sociedad sometida al mismo control que la sociedad deudora, pueda tener una información privilegiada sobre la situación del deudor, que haya podido tener alguna influencia en su actividad, o que la financiación otorgada por esa sociedad del grupo intente paliar la infracapitalización de la sociedad deudora, que son las principales razones de que sus créditos se posterguen respecto de los de acreedores que no tengan la calificación de personas especialmente relacionadas, son circunstancias que concurren plenamente en un supuesto en el que una persona física controla a la deudora y a la acreedora,

            101.- STS 16/06/2017 Rec. 928/2015. PROPIEDAD HORIZONTAL. PRESIDENTE. REPRESENTACIÓN.

En la junta de la PH se facultó al presidente para reclamar los vicios en los elementos privativos, ejerciendo las acciones que procediesen «según ley». Tan amplio mandato permitía al presidente ejercitar las acciones relativas al incumplimiento contractual, pues no es exigible a una comunidad que refleje en el acta el tipo de acción procesal ejercitable, bastando con que se le confiera autorización para reclamar en nombre de los comuneros, con lo cual el presidente no se extralimita sino que cumple con lo encomendado por los comuneros, de forma expresa y diáfana (art. 13 LPH). Limitar las competencias del presidente, cuando los comuneros le han conferido su representación, introduce una innecesaria distorsión que perjudica los intereses de la comunidad y de cada uno de sus comuneros, siendo de indudable interés para la comunidad que se litigue bajo una misma representación, cuando el presidente tiene un mandato conferido con la necesaria extensión.

102.- STS 13/06/2017  Rec. 375/2017. CONCURSO ACREEDORES. PRENDA CRÉDITOS FUTUROS.

En relación con la resistencia al concurso de la prenda de créditos futuros en general, la solución a tal cuestión debe encontrarse en los dos primeros incisos del art. 90.1.6º de la Ley Concursal y en la mención genérica que esta hacía a la prenda de créditos. Conforme a estos incisos, «son créditos con privilegio especial: […] Los créditos garantizados con prenda constituida en documento público, sobre los bienes o derechos pignorados que estén en posesión del acreedor o de un tercero. Si se tratare de prenda de créditos, bastará con que conste en documento con fecha fehaciente para gozar de privilegio sobre los créditos pignorados». No es por tanto preciso acudir a una «interpretación correctora» del último inciso del art. 90.1.6º, que fue añadido por la Ley 38/2011, de 10 de octubre, que no se refiere a la prenda de créditos futuros, pues basta con aplicar los dos primeros incisos del precepto. Los créditos garantizados con una prenda de créditos futuros no existentes en el momento de declararse el concurso, pero que derivaban de relaciones jurídicas existentes antes de la declaración del concurso, han de considerarse resistentes a este y otorgan a tales créditos la calificación de créditos con privilegio especial, aunque el crédito pignorado haya nacido tras la declaración de concurso. Respecto de la pignoración de los créditos consistente en devoluciones por parte de la AEAT y su resistencia al concurso, los créditos consistentes en las devoluciones de ingresos que pudiera acordar la AEAT solo pueden considerarse derivados de una relación jurídica preexistente a la declaración de concurso en los casos en que el hecho imponible del impuesto respecto del cual se haya acordado la devolución de ingresos se ha producido antes de la declaración de concurso. Este criterio concuerda con el establecido para la calificación como crédito concursal o crédito contra la masa de los créditos derivados de las facturas rectificativas del IVA. La consecuencia de lo expuesto es que la prenda de los créditos a la devolución del IVA del ejercicio 2009, al derivar de una relación jurídica preexistente a la declaración de concurso, es resistente al concurso, que fue declarado por auto de 30 de abril de 2013, por más que la resolución del TEAR que estimó la impugnación del acuerdo administrativo que denegaba en parte dicha devolución hubiera sido dictada con posterioridad a la declaración de concurso.

            3.- Varia Fiscal.

TRIBUNAL SUPREMO –TS-

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA –TSJ-

AUDIENCIA NACIONAL –AN-

TRIBUNAL ECONÓMICO ADMINISTRATIVO CENTRAL -TEAC-.

DIRECCIÓN GENERAL DE TRIBUTOS –DGT-

             87.-Consulta DGT V5434-16, de 23/12/16. IP. Venta de participaciones sociales.

            La Dirección General de Tributos ofrece su interpretación del concepto “último  balance aprobado” a efectos de valoración de acciones o participaciones en sociedades no cotizadas en el Impuesto sobre el Patrimonio. Con anterioridad, venía sosteniendo que el concepto de “último balance aprobado” obligaba a cuantificar la sociedad según cuentas anuales aprobadas en el ejercicio precedente al de devengo del impuesto sobre el patrimonio, lo que llevaba a mostrar un valor legal o ficticio que no se correspondía con la auténtica participación que se mantenía en la sociedad. Sin embargo, en dicha resolución adopta la doctrina del TS y determina que “ha de tomarse como punto de referencia al aprobado dentro del plazo legal para la presentación de la autoliquidación por el impuesto”: por tanto, si en esta fecha está aprobado el ejercicio que se liquida, aun cuando esto haya acontecido con posterioridad a la fecha del devengo, habrá de ser sin embargo el tenido en cuenta por reflejarse en él con evidente mejor precisión el patrimonio del que es titular el sujeto pasivo en la fecha del devengo. Isaías González y otros fiscalistas entienden que podrá aplicarse este criterio también a efectos de calcular en IRPF la ganancia o pérdida patrimonial generada en la enajenación de estos activos.

            88.-Resolución del TEAC de 24/05/17. IVA. Transmisión separada suelo y superficie.

Habiendo un Ayuntamiento otorgado un derecho de superficie a una cooperativa sobre determinada parcela municipal para la construcción de viviendas de protección oficial y dicha cooperativa adjudicado el dominio superficiario de cada finca resultante (vivienda, plaza de garaje, local o trastero) a sus cooperativistas, la transmisión posterior por el Ayuntamiento a los superficiarios de la parte del suelo imputable a sus correspondientes fincas no debe tributar en el Impuesto sobre el Valor Añadido al tipo general de gravamen, sino al reducido de vivienda.

           4.- Comentario del mes. (Doble redacción francés/español, incluye un caso práctico al final). En colaboración con Belén Barrios Garrido-Lestache, notario, y Christian Calmard, antiguo profesor de l’Ecole nationale des Impôts.

 

TALLER FRANCO-ESPAÑOL: HACIA UNA APLICACIÓN CONCRETA DEL REGLAMENTO UE DE 4 DE JULIO DE 2012 SOBRE LAS SUCESIONES INTERNACIONALES (Lyon, 26 de junio de 2017). “LA FISCALIDAD DE LAS SUCESIONES INTERNACIONALES A LA LUZ DEL REGLAMENTO DE LA UE DE 4 DE JULIO DE 2012”

 

  1. Introducción. Liquidación del Impuesto sobre Sucesiones en España.

            El Reglamento Europeo de Sucesiones (RES) de 4 de julio de 2012 obliga a todos los operadores jurídicos a asumir responsabilidades en materia de Derecho extranjero, sin merma alguna de las garantías prestadas a los clientes. Ello comprende, sin duda, las consecuencias fiscales de los actos que se intervienen. Podría decirse que en este ámbito, y muy especialmente en el campo sucesorio o matrimonial, la responsabilidad asumida por los notarios europeos es inversamente proporcional a los conocimientos adquiridos. Por lo que respecta a la fiscalidad, el Reglamento europeo no ha supuesto en realidad ningún cambio, ya que cada uno de los Estados miembros puede establecer sus propios criterios de territorialidad del impuesto, sin perjuicio de las Convenciones bilaterales, como la firmada entre Francia y España en 1963 para evitar la doble imposición en el Impuesto de Sucesiones (en adelante, IS).

Este impuesto está siendo objeto últimamente de controversia (como muestra, las manifestaciones organizadas en diferentes ciudades del país el pasado once de junio), principalmente a causa de las diferencias existentes entre los territorios. Realmente, la mayoría de las cuestiones principales del IS (las reducciones o las tarifas, entre otras) se regulan por cada una de las Comunidades autónomas (CCAA), de la misma manera que disponemos de diferentes leyes civiles sobre sucesiones o regímenes matrimoniales en las Comunidades con Derecho foral. Por ello, la primera pregunta que debemos hacernos siempre es, ¿cuál es la ley fiscal aplicable a la sucesión?

En España contamos con la Ley 29/1987 y su Reglamento 1629/1991, del Impuesto de Sucesiones y Donaciones: ambos establecen una escala y coeficientes correctores generales, pero la mayoría de CCAA establecen las suyas propias, así como sus correspondientes reducciones, objetivas y subjetivas, o bonificaciones de cuota, en su caso. Por este motivo, de la Ley 22/2009 nos interesa sobretodo su artículo 28, que establece el criterio para considerar a una persona residente en el territorio de una Comunidad: cuando pase en la misma la mayoría de días del periodo impositivo, los cinco años anteriores a la exigibilidad del impuesto (en nuestro caso, la fecha de defunción). Salvo prueba en contrario, se presume que es el caso cuando el obligado tributario tiene su residencia habitual en dicho territorio o, en defecto de ésta, si se ubica allí el principal centro de sus intereses.

Nótese que el concepto de residencia indicado no es el mismo que el concepto de residencia en España, previsto en la Ley del Impuesto sobre la Renta de las personas físicas (IRPF, art. 9), y que exige la estancia en España durante más de 183 días durante el año. Deben computarse las ausencias esporádicas, salvo prueba de la residencia fiscal en otro país, siendo ésta indispensable si se trata de un paraíso fiscal. En el ámbito sucesorio, debería cumplirse esta exigencia los 365 días anteriores al del de la exigibilidad del impuesto: esto es, la fecha de la defunción. A falta de los criterios anteriores, se considera residente en España a quien tenga aquí el principal centro de sus intereses, presumiéndose, salvo prueba en contrario, que es así cuando residen su cónyuge e hijos menores a su cargo.

Si nos ocupamos ahora de las herencias internacionales, inicialmente, puesto que solamente los españoles de nacionalidad podían ostentar la vecindad civil de una de las CCAA, el Estado español aplicaba la ley nacional a todos los no residentes, sin la posibilidad de beneficiarse de las reducciones autonómicas. La Sentencia del TJUE de 3 de septiembre de 2014 declaró evidentemente que dicha actuación vulneraba el principio de no discriminación de ciudadanos comunitarios, y consecuentemente fue modificada la Ley española, entrando en vigor el 1 de enero de 2015 (DF3 de la Ley 26/2014, DA LISD) los nuevos criterios para su aplicación a nivel de la Unión Europea.

Dicha resolución marcó un antes y un después en las sucesiones franco-españolas, principalmente en los casos siguientes:

-el difunto es residente en España y todos sus herederos también, menos uno que reside en Francia (o en otro país de la UE o del EEE). Antes de 2015, todos los herederos se beneficiaban de las reducciones autonómicas menos él, que debía liquidar el impuesto según la ley nacional. Ahora, sin embargo, puede liquidar el impuesto según la ley de la CA donde se encontraba la residencia del difunto.

Por ejemplo: si hubiera fallecido el causante con residencia en Barcelona, y la cuota neta de cada heredero fuera de 100.000 euros, los herederos catalanes no pagarían impuesto (por existir una reducción para los hijos de hasta dicha cantidad), mientras que el hijo con residencia en Francia pagaría casi 10.000 euros de impuesto.

-el difunto es residente en Francia (u otro país de la UE o del EEE). Antes de 2015, todos los herederos debían liquidar el impuesto según la ley española, aunque todos ellos fueran residentes en una CA: ahora, pueden invocar las reducciones de la ley autonómica del lugar donde se encuentren en España la mayor parte de los bienes y derechos de la sucesión o, a falta de bienes, del lugar de residencia del heredero.

Por ejemplo: si el difunto falleció con residencia en Lyon, con bienes inmuebles en Barcelona, y la cuota neta de cada hijo heredero (todos residentes en Cataluña) fuera de 100.000 euros, anteriormente debían pagar una cuota de casi 10.000 euros cada uno, mientas que ahora pueden acogerse a la reducción catalana antes indicada por la totalidad de la base.

En la actualidad, por tanto, se otorga el mismo tratamiento a los residentes en España que a los residentes en otros países de la UE, haciendo la distinción con los que residen en otros países que no formen parte del EEE, incluso si son de nacionalidad española. Siempre, por tanto, el criterio general es el de la residencia del sujeto pasivo del impuesto, el adquirente llamado a la herencia, independientemente de la residencia del difunto (criterio empleado por Francia), e incluso aunque en ocasiones, como veremos, se atienda al lugar de situación de los bienes, siendo entonces indiferente el lugar de residencia del adquirente.

Esta igualdad de los ciudadanos europeos con relación a los españoles supone una novedad de vital importancia en la fiscalidad española, no solamente por razón de la primacía del Derecho comunitario, sino también porque antes mismo de que el Estado español se incorporase a la UE, la Convención bilateral de 1963 firmada con Francia preveía específicamente la obligación de igualdad de trato. Así, a tenor del art. 37 de la Convención, “los súbditos de cada Estado Contratante disfrutarán en el territorio del otro Estado, en lo que se refiere a impuestos sobre herencias o donaciones, de los mismos beneficios que, en atención a la situación y cargas familiares, ostentan los nacionales de este último Estado”.

En todo caso, para las sucesiones anteriores a la resolución del Tribunal de Luxemburgo de 2014, por tratarse precisamente de una violación del Derecho comunitario, los fiscalistas defienden la posibilidad de devolución de las liquidaciones practicadas según la ley española que hayan supuesto un perjuicio a un ciudadano comunitario. Siempre, claro está, si el plazo de prescripción no ha expirado, y en virtud de la primacía del Derecho comunitario frente al nacional, debiendo ceder los principios de seguridad jurídica y no retroactividad del Derecho tributario.

Para terminar con la cuestión, debe tenerse en cuenta que, aunque los residentes en países comunitarios tienen derecho a aplicar las reducciones establecidas por las leyes de las CCAA, la obligación formal, a efectos de presentación y liquidación del impuesto, es frente al Ministerio español de Hacienda, y no en los organismos equivalentes de las CCAA. Por tanto, por lo que se refiere a la territorialidad del impuesto español, visto el criterio general de la residencia del adquirente, tributarán en territorio español:

-todas las adquisiciones por herencia o legado, cuando el heredero o legatario resida en España (por obligación personal). En este caso, el lugar de situación de los bienes carece de importancia, siendo los mecanismos para evitar la doble imposición los del art. 23 de ley española del impuesto. Dicho artículo permite a los sujetos pasivos  deducirse la menor de las cantidades siguientes: a) el montante del impuesto equivalente satisfecho en el extranjero o b) el tipo medio efectivo correspondiente a la parte de los bienes de la sucesión que se encuentren fuera de España.

-las adquisiciones de bienes o derecho situados en España, cualquiera que sea la residencia del adquirente (por obligación real). Aquí acudimos a la Convención bilateral entre Francia y España como mecanismo per se para evitar la doble imposición, que como veremos con posterioridad descansa sobre el concepto de la residencia (como la firmada con Suecia el mismo año), a diferencia de la firmada con Grecia en 1919, que se remite a la nacionalidad.

-seguros de vida, cuando la compañía aseguradora sea española u opere en territorio español.

Exponemos a continuación sintéticamente las distintas fases de la liquidación del Impuesto sobre Sucesiones siguiendo únicamente la regulación estatal y prescindiendo de las especialidades autonómicas, esto es: la realización del hecho imponible, la determinación de la base imponible a través de la concreción del activo y el pasivo sucesorios, el cálculo de la base liquidable teniendo en cuenta las reducciones aplicables,  la obtención de la cuota tributaria tras la aplicación del tipo y el coeficiente de multiplicación correspondientes y finalmente la obtención de la deuda tributaria una vez restadas, en su caso, las deducciones y bonificaciones correspondientes.

El hecho imponible del Impuesto sobre Sucesiones comprende, de un lado, la adquisición de capitales en virtud de seguros de vida para el caso de fallecimiento y de otro lado la transmisión o adquisición de bienes, obligaciones y derechos por causa de muerte, ya sea en virtud de testamento total o parcial o en virtud de pactos sucesorios (donde estén permitidos) o bien de acuerdo con la Ley.

En cuanto al patrimonio sucesorio, diferenciamos de una parte el activo, que por definición comprende los bienes y derechos de los que el causante era titular en el momento del fallecimiento y el ajuar doméstico, pero además la ley prevé presunciones en virtud de las cuales algunos bienes y derechos serán incluidos en el patrimonio sucesorio. Además, debe tenerse en cuenta las donaciones realizadas por el causante en los cuatro años anteriores a su fallecimiento. Por otra parte encontramos el pasivo, que se refiere a las deudas y a los gastos deducibles.

En cuanto a los bienes y derechos pertenecientes al de cuius, los medios habituales para su identificación son las escrituras de propiedad, la información del Registro de la Propiedad y la base de datos del Catastro Inmobiliario. No obstante, la cuestión más importante es la valoración de esos bienes y derechos al tiempo de fallecer el difunto, mediante la determinación del valor que, en principio, correspondería a dichos bienes y derechos en el tráfico jurídico. En principio, vendrá determinado por la declaración de los interesados, si bien, en la mayoría de los casos, los propios interesados desconocen cómo calcular ese valor. Por otro lado, existen mínimo legales de valoración, que dependen de cada Comunidad Autónoma.

El método más habitual para valorar el patrimonio sucesorio, cuando se trata de un solar o una construcción urbana, es multiplicar el valor catastral por los coeficientes señalados por cada Comunidad Autónoma, mientras que si nos encontramos ante un terreno rústico generalmente habrá que multiplicar la superficie de la parcela por el tipo de cultivo que presenta; todo sin perjuicio de que en ciertas Comunidades Autónomas la valoración será realizada directamente por la propia Administración.

Una vez determinado el valor, se reducen del mismo el valor de aquellos derechos reales que graven directamente los bines y derechos, tales como censos, pensiones, servidumbres y en definitiva cualesquiera cargas inherentes a los bienes y derechos, sin tener en cuenta derechos como la hipoteca, ya que garantizan una obligación personal que será deducida con el resto de las deudas.

En caso de que el patrimonio incluya o genere derechos de usufructo, de uso o de habitación, la ley estatal prevé reglas para su estimación:

-Si el usufructo es temporal añadiremos un dos por ciento por cada año cumplido hasta un máximo del 70% y 35 años.

-Si el usufructo es vitalicio, el punto de partida es el porcentaje del veinticinco por ciento cuando el usufructuario tiene 19 años, y se reducirá este porcentaje en un 1% por cada año por encima de los 19 años hasta un mínimo de 10 por ciento y 79 años. En la práctica, la fórmula para calcular este porcentaje es valor= 89 – edad del usufructuario. Por ejemplo, si el usufructuario tiene 56 años, el porcentaje para calcular el usufructo es del 33%.

-Si el usufructo es temporal y vitalicio, se utilizará el porcentaje más alto entre los dos obtenidos.

-Si el usufructuario es una persona jurídica, se aplican las reglas del usufructo temporal hasta un máximo del 60%.

-Si el usufructo está sometido a condición resolutoria, se aplicarán las reglas del usufructo vitalicio y en caso de que la condición se cumpla, se atenderá a las reglas del usufructo temporal, no sólo para calcular el reembolso al que tiene derecho el usufructuario, sino también el impuesto que corresponde pagar al nudo propietario.

-Si se trata de un usufructo simultáneo o sucesivo se elegirá el porcentaje más alto entre aquel que corresponda a cada usufructuario.

En referencia al valor de los derechos de uso y habitación, se calcularán aplicando el porcentaje del 75% al valor del usufructo, dependiendo de su naturaleza.

Con relación al “ajuar doméstico”, este concepto engloba el mobiliario, vestimentas y efectos personales propiedad del difunto. El valor del ajuar doméstico se calcula aplicando un porcentaje del 3% al valor de los bienes y derechos del difunto menos las cargas deducibles, sin restar las deudas personales. Si el difunto estaba casado, el cónyuge supérstite tiene derecho al ajuar de la vivienda habitual sin que se incluya en el patrimonio sucesorio; este valor equivale al 3% del valor catastral de la vivienda habitual, que será deducido del valor total del ajuar doméstico.

Respecto de las presunciones de propiedad, distinguimos dos grupos:

– El primer grupo comprende los bienes pertenecientes al difunto en el año anterior a su fallecimiento y los bienes adquiridos a título oneroso en usufructo en los tres años anteriores al fallecimiento. En principio estos bienes se presumen parte del patrimonio sucesorio en pleno dominio, pero estas presunciones pueden desvirtuarse si se acredita en primer lugar que el adquirente no es un heredero, legatario, pariente hasta el tercer grado o cónyuge del difunto o de cualquier de los anteriores, y en segundo lugar debe probarse que se ha pagado el precio. Si la presunción no se desvirtúa y se conoce la identidad del adquirente, el bien objeto de la presunción se adicionará a su cuota. Si dicho adquirente es desconocido, el bien se incluirá en el patrimonio sucesorio global.

– El segundo grupo de presunciones abarca los bienes transmitidos por el fallecido a título oneroso cuatro años antes de su muerte con reserva de derechos vitalicios y los valores mobiliarios y efectos de comercio endosados cuya transmisión no haya sido registrada antes del fallecimiento del de cuius. Estos bienes se presumen propiedad plena del difunto cualquiera que sea el adquirente y es posible destruir la presunción si se prueba el pago del precio, si la transmisión de las bienes ha tenido lugar en virtud de un contrato de renta vitalicia suscrito con alguna entidad especializada en esta materia o si se acredita la imposibilidad de registrar la transmisión de los valores y efectos comerciales antes de la muerte del causante. Si la presunción no se desvirtúa y el adquirente es además  un sucesor, se añadirán los bienes transmitidos a su base imponible. En otro caso, el adquirente será considerado como legatario.

Por lo que respecta a la acumulación de donaciones, cuando el beneficiario de una sucesión ha percibido previamente una o varias donaciones en vida del difunto  y en los cuatro años anteriores a su muerte, estas donaciones se consideran una apertura parcial y anticipada de la sucesión del donante. Por lo tanto, la base liquidable correspondiente a la donación se añadirá a la base liquidable del sucesor para calcular el tipo medio efectivo, que se aplicará posteriormente a la base liquidable de la sucesión. Además, si el donatario disfrutó de reducciones en la base imponible, estas reducciones minorarán las reducciones de la sucesión. En cuanto al momento de valoración de los bienes objeto de la acumulación, la mayoría de la doctrina defiende que el cálculo se realice al tiempo del fallecimiento: sin embargo, un sector doctrinal minoritario sostiene que debe utilizarse la valoración hecha al tiempo de la donación.

En relación con el pasivo sucesorio, comprende las deudas y los gastos deducibles. Con respecto a las deudas, es preciso justificarlas, ya sea por decisión judicial, ya sea mediante otro documento público o privado. Además, dichas deudas deben existir en el momento del fallecimiento, salvo los impuestos y las deudas de la Seguridad social, que pueden deducirse aunque las liquidaciones se hallan girado tras la muerte del causante.

En lo que se refiere a los gastos deducibles, se incluyen las facturas por última enfermedad del causante, los gastos funerarios y los gastos derivados de litigios judiciales o arbitrales con origen en la propia sucesión, y a diferencia del Derecho Francés, no existe límite máximo para la deducción de tales facturas, que sí deberán guardar proporción con el patrimonio sucesorio y con las costumbres y usos del lugar de residencia del difunto. Tras determinar al caudal hereditario neto, debe concretarse la base imponible correspondiente a cada sucesor, ya sea atribuyendo bienes específicos como en el caso de los legados, ya sea dividiendo el caudal entre los herederos, comprendiendo, en su caso, los bienes y derechos objeto de presunción y de acumulación.

A continuación, los herederos y legatarios pueden beneficiarse de diferentes reducciones para minorar sus bases imponibles respectivas:

 

En primer lugar, se prevén reducciones en función del parentesco:

-GRUPO I: Se aplicará una reducción mínima de 15.956,87€  € sobre la base imponible de los descendientes en línea recta por consanguinidad menores de 21 años, más una reducción de 3.990,72€ por cada año por debajo de 21, hasta un máximo total de 47.858,59 €. Por ejemplo, un descendiente de 20 años se aplicará una reducción de 19.947,59.

-GRUPO II: Se aplicará una reducción de 15.956,87 € sobre la base imponible de los descendientes por consanguinidad en línea recta de más de 21 o más años, de los ascendientes por consanguinidad o del cónyuge del fallecido.

-GRUPO III: Se aplicará una reducción de 7.993,46 € sobre la base imponible de los ascendientes y descendientes por afinidad, incluso en el caso de que el cónyuge que provocó la afinidad haya fallecido, así como sobre la base imponible de los parientes colaterales de segundo y tercer grado.

-GRUPO IV: No se prevé reducciones en parentescos más allá de los mencionados previamente.

Además se regulan reducciones sobre la base imponible de herederos y legatarios en razón de su condición física o psíquica:

-Una reducción de 47858,59 € si el grado de discapacidad es igual o superior a 33% e inferior a 65%.

-Una reducción de 150253,3 € si el grado de discapacidad es igual o superior y también si dicho grado es inferior pero el sucesor se encuentra en situación de incapacidad declarada judicialmente.

Finalmente, si algunos bienes o derechos han sido objeto de dos o más sucesiones consecutivas en línea directa descendente en un plazo de diez años, se aplicará una reducción correspondiente a la cuota tributaria satisfecha a causa de la sucesión anterior. Debe destacarse, además, que los tres tipos de reducciones son compatibles entre sí.

En cuanto a las reducciones objetivas, en general la ley española prevé una reducción del 95% del valor de los bienes, si bien la mayoría de las CCAA lo aumentan hasta el 99%, suprimiendo también los montantes máximos, como el de 122.606’47 euros para la residencia habitual. Los beneficiarios son, en este último caso, el cónyuge, los ascendientes y descendientes, y los colaterales de más de 65 años que hubieran convivido con el causante los dos últimos años. En caso de empresa familiar, la reducción se establece a favor de los cónyuges y descendientes y, sólo a falta de estos últimos, a favor de los ascendientes o colaterales de tercer grado. En todo caso, siempre con el criterio de 10 años de permanencia en cuanto al bien adquirido que disfruta de la reducción, aunque la mayoría de las CCAA no exigen más que el mantenimiento durante 5 años.

Por lo que respecta a la reducción por vivienda habitual, existe un supuesto especial de fraccionamiento y aplazamiento del impuesto. Además, debe prestarse atención cuando se liquida previamente la comunidad de bienes de la sociedad de gananciales, ya que la reducción se aplica solamente sobre la porción indivisa que se adjudica a la herencia y no sobre la que se atribuye al cónyuge supérstite a causa de la liquidación. Por ejemplo, si la sociedad ganancial está constituida únicamente por un depósito de 100.000 euros y una vivienda habitual de igual valor, lo más beneficioso para el obligado tributario sería atribuir al viudo el depósito bancario y la vivienda al caudal relicto, entrando en juego la reducción sobre la totalidad de su valor. Ello no es posible, sin embargo, en Cataluña, donde la ley prevé en todo caso la posibilidad de aplicar la reducción solamente sobra la mitad del valor de la vivienda.

En todo caso, por lo que respecta al ajuar doméstico del 3%, el TEAC, en resolución de 29 de junio de 2005, determinó su concurrencia incluso en los casos de liquidación del impuesto por obligación real, incluso aunque el fallecido no hubiera tenido su residencia en España. En este ámbito, no debe olvidarse por tanto la posibilidad de deducir del ajuar el 3% del valor catastral de la vivienda habitual.

La ley española prevé también otras reducciones objetivas, como la de la empresa familiar, en ese caso sin ninguna limitación a la reducción, y procedente también cuando se trata de participaciones en el capital. Las mejoras autonómicas en la reducción exigen en tal caso que el domicilio social de la entidad se encuentre en su territorio. Otras reducciones, como las de patrimonio histórico, vienen también contempladas en la ley estatal, mientras que las relativas a explotaciones prioritarias, por ejemplo, se regulan en leyes especiales, como la 19/1995.

En cuanto a la cuota tributaria, en España (como en Francia) el Impuesto sobre Sucesiones es también progresivo, y para alcanzar esa progresividad la ley prevé una tabla (indicada unas líneas más abajo), que es independiente del grado de parentesco. Sin embargo, a diferencia del Derecho francés, en España no se aplican los diferentes tramos de la tabla a los diferentes escalones de la base, y además después de aplicar el tipo impositivo correspondiente, ese resultado debe multiplicarse por un coeficiente que depende del parentesco del sucesor con el causante y del patrimonio de cada sucesor.

 

Base Imponible

Hasta

Cuota íntegra

Euros

Resto Base liquidable

Hasta

Tipo Impositivo

(%)

0,00 7.993,46 7,65
7.993,46 611,50 7.987,45 8,50
15.980,91 1.290,43 7.987,45 9,35
23.968,36 2.037,26 7.987,45 10,20
31.955,81 2.851,98 7.987,45 11,05
39.943,26 3.734,59 7.987,45 11,90
47.930,72 4.685,10 7.987,45 12,75
55.918,17 5.703,50 7.987,45 13,60
63.905,62 6.789,79 7.987,45 14,45
71.893,07 7.943,98 7.987,45 15,30
79.880,52 9.166,06 39.877,15 16,15
119.757,67 15.606,22 39.877,16 18,70
159.634,83 23.063,25 79.754,30 21,25
239.389,13 40.011,04 159.388,41 25,50
398.777,54 80.655,08 398.777,54 29,75
797.555,08 199.291,40 Au-dela 34,00

 

Por lo que se refiere a la tabla, la primera columna indica los diferentes tramos de la escala, la segunda fija el importe correspondiente a cada tramo, la tercera muestra el resto del tramo y cuarta establece el tipo aplicable a dicho exceso. Se elegirá de la primera columna la cifra más próxima por defecto a la base liquidable y se sumará a  la cantidad correspondiente el resultado de multiplicar el resto de la base liquidable por el tipo aplicable. A continuación debe multiplicarse la cifra obtenida por un coeficiente que tiene en cuenta, tanto el parentesco del sucesor con el difunto, como el patrimonio del sucesor antes de la sucesión.

 

Patrimonio antes de la sucesión

 –

Euros

I y II III IV
> 402.678,11 …………………………………… 1,0000 1,5882 2,0000
402.678,11 – 2.007.380,43…… 1,0500 1,6676 2,1000
2.007.380,43 –  4.020.770,98… 1,1000 1,7471 2,2000
Au-dela 4.020.770,98……………………………….. 1,2000 1,9059 2,4000

 

Finalmente, la ley estatal prevé la aplicación de bonificaciones y deducciones:

En primer lugar, una deducción para evitar la doble imposición en materia de impuesto de sucesiones cuando el sucesor está sujeto a dicho impuesto por obligación personal, pero además ha debido satisfacer este impuesto en otros países en los que se sitúan bienes. En segundo lugar, si el difunto residía en los cinco años anteriores a su fallecimiento de Ceuta o Melilla, se prevé una bonificación del 50% que se eleva a 99% si el causahabiente es una pariente del GRUPO I o II de parentesco.

En última instancia, y por lo que respecta a los seguros de vida, para liquidar el Impuesto de Sucesiones, y no el de Renta (como rendimiento de trabajo), es preciso que concurra una doble condición: por un lado, que la persona beneficiaria sea distinta de la asegurada, que suscribió el contrato de seguro de vida o de accidente, y por otro, que no se trate de prestaciones de la seguridad social o planes de pensiones, que quedan excluidos. En cuanto a las primas satisfechas con dinero ganancial, si el beneficiario es el cónyuge supérstite, la base imponible del IS la constituye la mitad del montante percibido. En todo caso, desde el año 2000, la ley española prevé una reducción del 100%, con un máximo de 9.195’49 euros, aplicable una sola vez, cualquiera que sea el número de seguros de los que resulte beneficiario.

Resulta interesante en este ámbito la Consulta a la DGT de 15 de febrero de 2017, sobre una pensión de jubilación concertada por un padre fallecido con residencia en España, en favor de su hija residente en Francia. La ley de tributación depende de la naturaleza de la prestación, puesto que si lo consideramos una adquisición hereditaria, aplicaríamos el art. 34 de la Convención del 63, a cuyo tenor los bienes incorporales de la herencia que no se encuentren invertidos en una empresa comercial, industrial o de otra naturaleza o que no dependan de instalaciones permanentes y estén afectados al ejercicio de una profesión liberal en uno de los Estados contratantes, no se someten a tributación sino en el Estado donde residía el difunto en el momento de fallecer. En nuestro caso, la pensión tributaría, pues, en España.

Sin embargo, la DGT lo considera no una adquisición hereditaria sino un rendimiento de trabajo, en definitiva, una pensión de jubilación, contratada por su cuenta por el padre con una entidad bancaria, y no a consecuencia de un trabajo anterior en el sector público o privado. Por tanto, aplica el art. 22 de la Convención franco española para evitar la doble imposición en materia de Impuesto sobre la Renta, de 10 de octubre de 1995, que desplaza a la de 1963 en esta materia. Dicho artículo prevé la tributación en el Estado de residencia del beneficiario, por tanto, en Francia.

Terminamos con situaciones prácticas que pueden resultan delicadas a efectos de tributación del IS. En primer lugar, las particiones ilegales con exceso de adjudicación, que determinan la liquidación del ITPAJD, pudiendo alcanzar, según la naturaleza del bien que dé lugar al exceso, hasta el 10% (por ejemplo, inmuebles en Cataluña). Si no existiera además ninguna compensación económica por dicho exceso de adjudicación, tributaría como donación.

En cuanto a la renuncia de la herencia, debes distinguirse tres supuestos. El primero, la renuncia pura y simple, que determina únicamente un aumento de la cuota de los demás, si bien, en cuanto al parentesco con el difunto, debe computarse el de la persona que renuncia. La renuncia traslativa, en cambio, realizada a favor de una persona determinada, tributa por IS en la persona que renuncia y por Impuesto de Donaciones en la persona concreta favorecida. Este último tratamiento recibe también la renuncia a la herencia prescrita (transcurridos 4 años y medio desde el fallecimiento del causante), y la renuncia a la cuota de gananciales, salvo que se realice antes de la muerte del cónyuge y en documento público.

 

  1. Francia: Fiscalidad de las Sucesiones.

             Su regulación se encuentra en el Código General de Impuestos (CGI), especialmente en los artículos 750 ter, relativo a la territorialidad del impuesto, el art. 784 (“rappel fiscal”) y 784a (imputación de impuestos satisfechos en el extranjero), así como en los comentarios a la legislación fiscal francesa publicados por la Dirección General de Finanzas Públicas (DGFiP), en particular las siguientes: BOI-ENR-DMTG-10-40-10 (sobre la evaluación de bienes), BOI-ENR-DMTG-10-40-20 (pasivo), BOI-ENR-DMTG-10-50-70 (cálculo del tipo medio) et BOI-ENR-DMTG-10-50-60 (“rappel fiscal” o acumulación de donaciones).

El hecho imponible en Francia comprende todas las transmisiones de bienes con ocasión de la defunción de una persona: por tanto, el llamamiento hereditario legal o testamentario, el legado instituido en testamento o la donación entre esposos a favor del sobreviviente. La fecha de defunción determina el inicio del plazo para la presentación de la declaración, la legislación aplicable, la composición y el valor del patrimonio transmitido.

En cuanto al activo hereditario, el artículo 750ter del CGI determina los bienes a declarar, a los que debemos añadir ciertas presunciones: las civiles (propiedad aparente, teoría de la accesión o la presunción del art. 2276 del Code francés) y las fiscales (arts. 751 y 752 del CGI). El art. 751 del CGI presume que pertenece en plena propiedad al causante, y por tanto que se transmite por sucesión íntegramente al nudo propietario, todos los bienes de los que aquél era titular del usufructo, siendo nudo propietario el heredero. Por tanto, salvo prueba en contrario por el nudo propietario, se presume ficticio el acto que dio lugar al desmembramiento del dominio. Por otro lado, según el art. 752 del mismo Código, todos los títulos y créditos que pertenecían al causante, o por los cuales hubiese percibido cualquier rendimiento o realizado cualquier operación en el último año antes de su fallecimiento, se reputarán parte integrante de la sucesión, salvo prueba en contrario por los herederos.

Por lo que respecta a las reducciones, se dividen entre las que resultan de la condición del difunto (víctima de guerra o actos de terrorismo), de la del heredero (liberalidades consentidas), o de la naturaleza de los bienes transmitidos (patrimonio cultural). La fiscalidad de determinados seguros de vida depende, por su parte, de la fecha de suscripción del contrato (antes o después del 20 de noviembre de 1991) y de la fecha de pago de las primas (antes o después del 13 de octubre de 1998). Por ejemplo, para primas pagadas antes de los 70 años, según un contrato firmado después del 20/11/91, quedaría exento por las pagadas antes de 1998, pero tributaría al 20% por las pagadas a partir de entonces, tras una reducción de 152.500 euros. En cuando a la base imponible, el principio general es el valor real o de mercado de los bienes a fecha de defunción, si bien la ley prevé algunas derogaciones del principio y bases generales de valoración.

En cuanto al pasivo hereditario, el art. 768 CGI prevé la deducción de deudas, siempre bajo la condición de que sean una carga personal del difunto a fecha de su defunción y que existan de forma cierta y se justifiquen. Como especialidad, los gastos funerarios se limitan a 1.500 euros, a diferencia de la ley española, que no establece ninguna limitación, siempre que guarden la debida proporción con la base de la herencia.

Para liquidar el impuesto, el cálculo de los bienes y derechos se efectúa sobre la porción neta de cada beneficiario. Con anterioridad deberá liquidarse, si fuera el caso, la comunidad de bienes del matrimonio, adjudicando a la herencia la mitad indivisa del cónyuge, que formará la masa hereditaria junto con los bienes y derechos propios de éste, y el ajuar doméstico del 5%. Una vez calculado el impuesto, se aplicarán las reducciones, la escala (del 5% hasta 8.072 euros al 45% a partir de 1.805.677 euros en línea recta, 35-45% entre hermanos, 55% en parientes hasta el cuarto grado, o 60% para otros herederos) y, eventualmente, las bonificaciones.

Dentro de las reducciones, encontramos exoneraciones para el cónyuge supérstite o para la pareja instituida en el testamento, reducciones de 100.000 euros para los parientes en línea recta, de 15.932 euros para los hermanos (o una exoneración si son menores de 50 años o incapacitados y han convivido con el difunto los 5 años anteriores a la defunción), de 159.325 euros para los incapacitados (acumulable con otras reducciones), o de 1.594 euros para el resto.

En todo caso, debe tenerse en cuanta, para el cómputo de las reducciones (así como para la escala del tipo impositivo correspondiente cuando es progresivo) lo que la ley francesa conoce como “rappel fiscal”, que podríamos traducir como acumulación, regulado en el art. 784 del CGI. La ley obliga a añadir al valor de los bienes de la sucesión el de los que han sido objeto de donaciones anteriores, salvo que hayan transcurrido más de 15 años.

Por lo que respecta a la territorialidad del impuesto francés, el art. 750 ter del CGI contiene el criterio del domicilio fiscal del difunto, a diferencia de la ley española, que atiende a la residencia fiscal del causahabiente. Si el domicilio fiscal del difunto se encontraba en Francia, tendrá lugar una imposición general por todos los bienes, tanto situados en Francia como en el extranjero, por tanto sobre el patrimonio mundial, cualquiera que sea el país de residencia de su perceptor. En cambio, si el domicilio fiscal del difunto estaba fuera de Francia, la imposición se circunscribe a los bienes sitos en Francia, aunque con la excepción de la imposición general de todos los bienes (cualquiera que sea el lugar de situación) que reciba un heredero que hubiera tenido residencia en Francia durante al menos 6 años dentro de los 10 anteriores a la defunción. Por tanto, poco importa la residencia del difunto si el heredero es residente en Francia en 6 de los 10 años antes de la defunción, pues deberá tributar por el patrimonio mundial.

En consecuencia, los criterios de territorialidad para las sucesiones franco-españolas no están equilibrados o armonizados entre los dos países: en las sucesiones con difunto residente en Francia y heredero residente en España, los dos países querrán liquidar el impuesto por obligación personal y patrimonio mundial; en cambio, en el supuesto inverso (difunto residente en España y heredero residente en Francia, aunque no en 6 de los últimos 10 años), no existirá más que una obligación real de liquidar el impuesto por los bienes sitos en cada uno de los dos Estados. Los criterios de situación de los bienes, al menos, se encuentran unificados en la Convención de 1963. En última instancia, en Francia el impuesto satisfecho en el extranjero no es imputable en el impuesto nacional correspondiente a otros bienes ni tampoco restituible.

 

III. La Convención Bilateral entre Francia y España para evitar la doble imposición en materia de Impuesto sobre Sucesiones (Madrid, 8 de enero de 1963).

            Mientras que Francia cuenta con 36 convenciones bilaterales en esta materia, España no tiene más que 3, firmadas también con Suecia y Grecia. Ya hemos visto que ambos Estados establecen distintos criterios de territorialidad: la residencia del difunto (Francia) y la residencia del heredero (España). En todo caso, precisamente a causa de los criterios de situación de los bienes establecidos en la Convención de 1963, las herencias franco-españolas se liquidan sobre la base de la existencia de dos masas hereditarias (una en cada país), de manera que no existe propiamente doble imposición. La única especialidad, una vez aplicados dichos criterios, sería la necesidad de calcular y aplicar el tipo medio efectivo, haciendo abstracción de la Convención, pues así queda reservado al arbitrio de los Estados firmantes por el art. 36 de la Convención.

El primer concepto importante establecido en la Convención sería el de la residencia de las personas físicas, considerando que se encuentra en el Estado donde se encuentre su vivienda permanente y, en caso de tener varias, donde tenga unos lazos personales y económicos más estrechos (el centro de sus intereses vitales). A falta de vivienda permanente, se atiende en última instancia al criterio de la nacionalidad, o bien a las autoridades competentes de los Estados, que deberán solucionar la cuestión de común acuerdo. En cuanto a las personas jurídicas, si bien no es procedente en el ámbito sucesorio, si se encuentran domiciliadas en ambos Estados, se atenderá al lugar de su constitución.

En cuanto al concepto de establecimiento permanente, designa un lugar fijo de negocios en el que una empresa ejerce toda o parte de su actividad (una sede de dirección, sucursal, oficina, fábrica, taller, u obras de construcción o de montaje cuya duración exceda de doce meses), y siempre resulta relevante el empleo de una persona (no agente independiente), si ejerce habitualmente poderes que le permitan concluir contratos en nombre de la empresa. Las instalaciones para utilización exclusiva de almacenaje, exposición o entrega de mercancías quedan excluidas como establecimiento permanente.

Comenzando con los criterios de situación y tributación, en realidad responden siempre al criterio general del lugar de situación física o jurídica de los bienes, con la sola excepción de los valores mobiliarios, que únicamente tributan en el lugar de residencia del difunto. El art. 30 de la Convención prevé la tributación exclusiva de los bienes inmobiliarios en el Estado en el que se encuentren sitos. En cuanto a los bienes muebles corporales o incorporales e invertidos en una empresa comercial, industrial o de otra naturaleza, se someterán al impuesto, si la empresa posee un establecimiento permanente únicamente en uno de los dos Estados Contratantes, en el mismo, quedando excluidas las inversiones hechas por el causante en otro Estado en forma de valores mobiliarios (acciones, obligaciones) o de participaciones sociales en sociedades de capital. Si la empresa tiene establecimiento permanente en ambos Estados Contratantes, los bienes se someten al impuesto en cada uno y en la medida en que estén afectados. Si dichos bienes, en cambio, dependen de instalaciones permanentes y estén afectados al ejercicio de una profesión liberal en uno de los dos Estados Contratantes, sólo se someterán al impuesto en el Estado en que se encuentren las instalaciones.

Por otro lado, los barcos, aeronaves, automóviles y demás vehículos a motor se someterán a tributación en el Estado de matriculación, y los demás bienes corporales (el ajuar, los enseres, los objetos coleccionables) tributan en el lugar en el que se encuentren el día de la defunción. En cuanto a los bienes incorporales, como las marcas o derechos de propiedad intelectual, se someten a imposición en el Estado en el que se encuentren depositados o registrados, mientras que los demás (especialmente, los valores mobiliarios), sólo tributarán en el Estado de la residencia del difunto. Son objeto de controversia, por su naturaleza, las cuentas bancarias, ya que algunos fiscalistas defienden que se trata de valores mobiliarios, mientras que otros creen que deben tributar en el lugar de situación, en línea con la doctrina más reciente en materia de donaciones. Este último es el criterio oficial seguido por el Bofip (Boletín Oficial de Finanzas Públicas e Impuestos de Francia) y por tanto el que aplicaremos en el caso práctico que sigue al presente comentario.

Por lo que respecta a la deducción de deudas, las correspondientes a los diferentes bienes son deducibles de los mismos, pero si el valor de estos fuera insuficiente, dando lugar a un saldo no cubierto, podrían deducirse del valor de los demás bienes sujetos al impuesto en el mismo Estado. En todo caso, la expresión “prioritariamente”, empleada en las instrucciones del Bofip francés, indica que si los bienes sujetos a impuesto en dicho Estado no son suficientes, cabría la deducción de la deuda no cubierta sobre el valor de bienes sujetos a tributación en el otro Estado.

A cambio, el importante artículo 36 de la Convención, que prevé que “no obstante lo establecido en este Convenio, cada Estado conserva el derecho de calcular el impuesto sobre los bienes hereditarios que le corresponde gravar exclusivamente, según el tipo que habría de aplicarse si se considerase el conjunto de los bienes sometidos a tributación por su legislación interna“. Ello supone, como se demostrará en el caso práctico, que debe aplicarse el tipo medio efectivo (TME) a los bienes sujetos a tributación en el país en cuestión, según los criterios anteriormente expuestos. Sin embargo, la determinación de dicho tipo medio se hará previamente con abstracción de la Convención, sobre la totalidad de los bienes de la herencia, y no solamente sobre los gravables según la misma.

                                                                                                                                 

VERS UNE APPLICATION CONCRÈTE DU RÈGLEMENT UE DU 4 JULLET 2012 SUR LES SUCCESSIONS INTERNATIONALES: ATELIER FRANCO-ESPAGNOL (Lyon, 26 juin 2017). “LA FISCALITÉ DES SUCCESSIONS INTERNATIONALES A L’AUNE DU REGLEMENT UE DU 4 JUILLET 2012”

 

  1. Introduction. Liquidation de l’Impôt sur la Succession en Espagne.

Le Règlement Européen sur les Successions (RES) du 4 juillet 2012 nous oblige aux opérateurs juridiques à assumer des responsabilités en matière de successions du Droit étrangère, sans porter atteinte ou préjudice aux garanties fournies à nos clients. Et cela comprend, bien évidemment, les conséquences fiscales des actes intervenus par nous. On pourrait dire que dans ce cadre, la responsabilité assumée par les notaires européens, par exemple, est inversement proportionnée aux connaissances acquises. Par rapport à la fiscalité, vraiment le RES n’a rien changé, car chacun des Etats membres peut établir ses propres critères de territorialité, sans préjudice des conventions bilatéraux, comme c’est le cas de celle de 1963 entre l’Espagne et la France, visant à éviter la double imposition.

La liquidation de l’Impôt sur la Succession a fait l’objet de controverses dernièrement en Espagne à cause des différences qui existent entre les territoires.  Vraiment, la plupart des questions principales de la fiscalité des successions (les barèmes, les exonérations,…) sont réglées par chacune des Communautés autonomes (CCAA), de la même façon qu’on a des différents lois sur les successions ou sur les régimes économiques matrimoniaux. À cause de cela, la première question qu’on doit nous poser toujours c’est, quelle est la loi fiscale applicable à la succession?

En Espagne on a la Loi 29/1987, et son Règlement 1629/1991, sur les Droits de succession et de donation, qui établit un barème générale pour l’Impôt: mais la plupart des exonérations et réductions, subjectives et objectives, sont comprises dans les lois de chacune des CCAA. Pour cette raison, de la Loi 22/2009 nous intéresse surtout son article 28, lequel établit quand est-ce qu’on peut considérer qu’une personne est résident dans une CCAA: quand il ou elle a passé la plupart des jours  du période impositif dans ce territoire, les cinq ans antérieurs au jour de l’exigibilité de l’Impôt (ça veut dire dans notre cas, le jour du décès). Sauf preuve contraire, il est présumé que c’est le cas quand il ou elle a sa résidence habituelle dans cette CA ou, au défaut de résidence, où se trouve le principal centre de ses intérêts.

Notez que ce concept de résidence n’est pas le même que le concept de résidence en Espagne, réglé para la Loi de l’Impôt sur la Revenue des personnes physiques (article 9), et qui exige le séjour en Espagne plus de 183 jours pendant tout l’année. Il faut tenir compte des absences sporadiques, sauf preuve de la résidence fiscale dans un autre pays (cette preuve est obligatoire si on parle d’un paradis fiscal). Dans le cadre des successions, il faudrait satisfaire cette exigence les 365 jours avant le jour d’exigibilité de l’Impôt: c’est à dire, le jour du décès du défunt. À défaut des critères antérieurs, on considère résident en Espagne celui qui a son centre des intérêts principaux dans cet État (avec la présomption, sauf preuve au contraire, si le conjoint et des enfants mineurs résident en Espagne).

Si on s’occupe maintenant des successions internationaux, au début, car seulement les espagnols pouvaient avoir un “voisinage civil” (vecindad civil) dans les différentes CCAA, l’État espagnol appliquait la loi nationale aux non-résidents, sans la possibilité de se bénéficier des réductions autonomiques. La résolution du Tribunal de Justice de l’UE du 3 septembre 2014 a déclaré bien sûr que ça soit incompatible avec le principe de non-discrimination des citoyens de l’UE, et conséquemment la loi espagnole a été modifié, étant en vigueur depuis le 1er janvier 2015 (DF3 Loi 26/2014, DA LISD) les nouveaux critères pour son application au niveau de l’UE.

Cette résolution a marqué un avant et un après dans les successions franco-espagnoles, principalement dans les cas suivantes:

-le défunt était résident en Espagne et tous les héritiers aussi, sauf un qui était résident en France (ou dans un autre pays de l’UE ou de l’EEE). Avant 2015, tous se bénéficient des réductions autonomiques sauf il, qui devait liquider l’Impôt selon la loi nationale. Maintenant, il a droit à liquider l’Impôt selon la loi de la CCAA où se trouvait la résidence du défunt.

Par Ex: s’il était décédé avec résidence à Barcelona, et l’actif net de chaque ayant droit était 100.000 euros, les fils catalans ne payaient pas d’Impôt (car il existe une exonération de jusqu’à cette quantité), tandis que le fil avec résidence en France payait presque 10.000 euros.

-le défunt était résident dans un pays de l’UE/EEE (France): Avant 2015, tous les héritiers doivent payer conformément à la loi espagnole (même si tous étaient, par ex. catalans); maintenant, ils peuvent invoquer les réductions de la loi de la CCAA où se trouvent en Espagne la plupart des biens et droits de la succession ou, à défaut des biens en Espagne, la CCAA de la résidence de l’héritier.

Par Ex: si le défunt est décédé avec résidence à Lyon avec des biens immeubles à Barcelone, et l’actif net de chaque ayant droit, tous fils résidents à Cataluña, était 100.000 euros, avant ils devaient payer presque 10.000 euros chacun, tandis que maintenant ils peuvent se bénéficier de l’exonération de la CA afin de rien payer.

Maintenant, donc, l’état des choses c’est qu’on donne le même traitement aux résidents en Espagne qu’aux résidents dans l’UE, en faisant la distinction avec les résidents dans des autres pays (mêmes s’ils sont de nationalité espagnole), car toujours le critère général c’est la RÉSIDENCE de l’AYANT DROIT, indépendamment de la résidence du défunt, et même si quelques fois on attend au lieu de situation des biens, même si l’ayant droit n’a pas son résidence en Espagne. Cette égalité des citoyens européens par rapport aux espagnols était une nécessité d’une énorme importance dans le cadre espagnol des successions, pas seulement à cause de la primauté du Droit communautaire, mais parce que, avant même de notre incorporation à l’UE, l’État espagnol avait signé la Convention bilatérale de 1963 avec la France.  L’article 37 de la convention prévoit l’égalité de traitement fiscal, en disant que “les ressortissants de chacun des États contractants bénéficient sur le territoire de l’autre, en ce qui concerne les droits de succession et les droits de donation des mêmes avantages pour situation et charges de famille que les nationaux de ce dernier État”.

En tout cas, pour les successions antérieurs à la Résolution du Tribunal de  Luxembourg  du 3 septembre 2014, car il s’agissait d’une violation du Droit communautaire, les fiscalistes défendent la possibilité de la dévolution des liquidations faites selon la loi espagnole qui ont posé préjudice aux citoyens communautaires. Toujours, bien sûr, si le délai de prescription n’était pas expiré. On peut dire que la primauté du Droit communautaire sur le Droit national est plus importante que la sécurité juridique et le principe de non-rétroactivité.

Pour terminer avec cette question, il faut tenir compte que, même si les résidentes dans des pays de l’UE ou l’EEE avaient droit à appliquer les réductions établies par les lois des CCAA, l’obligation formelle, aux effets de présentation et liquidation de l’Impôt, c’est devant le Ministère espagnol des Finances, et pas dans les organismes équivalents des CCAA.

Donc, par rapport à la territorialité de l’impôt espagnol, une fois on a vu la règle générale (la résidence de l’ayant droit), il faut tenir compte des critères de liquidation de l’Impôt sur la Succession en Espagne:

-toutes les acquisitions par héritage ou par leg, quand l’héritier ou légataire ont leur résidence en Espagne (obligation personnelle). Dans ce cas, le lieu de situation des biens n’a aucune importance, et les mécanismes pour éviter la double imposition sont ceux de la loi espagnole (article 23), que permet aux sujets fiscaux déduire le moins élevé des montants suivants: a) le montant d’Impôt payé à l’étranger, ou bien b) le taux moyen effectif correspondant à la partie des biens de la succession qui se trouvent hors de l’Espagne.

-les acquisitions des biens ou des droits situés en Espagne, quelle que soit la résidence de l’acquirent (obligation réelle). Ici, il faut se référer à la Convention fiscale entre la France et l’Espagne comme mécanisme pour éviter la double imposition, qu’on verra après, laquelle repose sur le concept de la résidence, comme celle que l’État espagnol avait signé avec la Suède le même année, et à différence de celle signé avec la Grèce en 1919, beaucoup plus ancienne, laquelle repose sur la nationalité.

-assurances vie, quand la compagnie d’assurances qui paie est espagnole ou opère dans le territoire espagnol (et le contrat est signé en Espagne).

Dans le but d’exposer synthétiquement  les différentes phases de développement des droits de mutation par décès en Espagne, on analysera uniquement la régulation de l’État qui est représentée, comme on a expliqué au début, par la Loi de 1987 et son Règlement de 1991, indépendamment des lois des CCAA. D’une façon générale, il faut premièrement la réalisation du fait imposable; en deuxième lieu,  on doit calculer la valeur de l’assiette imposable; après l’application des abattements, on obtiendra la base taxable; cette base taxable sera multipliée par le tarif et le coefficient de multiplication applicables; finalement,  pour estimer le montant de l’impôt à payer on appliquera des réductions et déductions qui correspondent.

Le fait imposable de l’impôt sur les successions est l’acquisition des capitaux en cas de décès à cause des contrats d’assurances, d’une part. D’autre part, la transmission de biens, droits et obligations à cause de mort, soit en vertu d’un testament total ou partial (ou en vertu des pactes successoraux, là où ils sont permis), soit selon la loi.

En ce qui concerne le patrimoine successoral, on différencie d’une côté l’actif, qui comprend bien sûr les biens et droits dont le de cujus était propriétaire au temps du décès, et les meubles meublants, mais il y a aussi des présomptions en vertu de lesquelles quelques biens et droits seront inclus au patrimoine successoral et, en addition, on doit tenir en compte certaines donations faites par le défunt les quatre ans avant son décès. D’une autre côté on trouve le passif,  qui fait référence aux dettes et aux frais déductibles.

Quant aux biens et droits appartenant au de cujus, les moyens habituels pour les identifier sont les actes notariales de propriété, le contenu du Registre foncier et la base des données du Cadastre. Toutefois, la question la plus important c’est d‘estimer ces biens et droits au temps du décès du défunt, à travers de la détermination de leur valeur vénale, qui en principe est assise sur une déclaration estimative des redevables (bien que dans la plupart des cas les parties ne sachent pas comment calculer cette valeur vénale) et il faut aussi faire attention aux minimums légaux, qui dépendent de chaque communauté.

La méthode la plus commune pour évaluer le patrimoine successoral, quand il s’agit d’un terrain à bâtir ou d’une construction, c’est de multiplier la valeur cadastrale par les coefficients établis dans les différentes communautés, tandis que, s’il s’agit d’un domaine agricole ou d’un fond rural, généralement on doit multiplier la surface par le type de culture. D’autre part, dans certaines communautés c’est l’Administration qui fait l’estimation directement.

Une fois la valeur vénale a été déterminée, on déduit la valeur des droits réels qui grèvent les biens directement, comme des redevances, des servitudes, des pensions et, en définitive, des charges quelconques qui soient inhérentes aux biens et droits, sans tenir en compte droits comme les hypothèques, lorsqu’ils garantissent une obligation personnelle qui sera déduite avec le reste de dettes.

Dans les cas où le patrimoine successoral comprendrait des usufruits, des droits d’usage et des droits d’habitation, la loi de l’État prévoit des règles pour les estimer:

-Si l’usufruit est temporaire, on compte un deux pour cent par chaque année révolu jusqu’à un maximum du 70% et 35 ans.

-Si l’usufruit est viager, le point de départ est le pourcentage de 70% quand l’usufruitier a 19 ans, et on réduit ce pourcentage un 1 % par chaque an en dessus de 19 ans, jusqu’à minimum du 10% et 79 ans.  Dès point de vue de la pratique, la formule pour calculer le pourcentage est : valeur= 89 – âge de l’usufruitier. Par exemple, si l’usufruitier a 56 ans, le pourcentage pour calculer l’usufruit est 33%.

-Si l’usufruit est temporaire  et viager, on utilise le pourcentage le plus haut entre le deux.

-Si l’usufruitier est une personne morale on applique les règles pour l’usufruit temporaire jusqu’à maximum du 60 %.

-Si l’usufruit est soumis à une condition résolutoire, on applique les règles de l’usufruit viager et dans le cas où la condition se réaliserait, on appliquera les règles de l’usufruit temporaire pour estimer non seulement le redressement à l’usufruitier mais aussi les droits de mutations du nu propriétaire.

-Aux usufruits successifs ou simultanés on choisira le pourcentage le plus haut parmi ceux qui correspondent à chaque usufruitier.

Concernant la valeur des droits d’usage et d’habitation, ils sont estimés en calculant  le 75% sur la valeur de l’usufruit, en dépendant de sa nature.

Par rapport aux «meubles meublants», ce concept englobe le mobilier, les vêtements et les effets personnels propriété du défunt. La valeur des meubles meublants est calculée en appliquant un pourcentage de 3% à la valeur des biens et droits du défunt moins les charges déduibles, sans soustraire les dettes personnelles. Si le défunt était marie, le conjoint survivant a le droit à recevoir les meubles meublants de la résidence habituelle sans leur inclure au patrimoine successoral, et la valeur de ce droit équivaut au 3 pourcent de la valeur cadastrale de la résidence habituelle, lequel sera déduit de la valeur totale des meubles meublants.

Au sujet des présomptions de propriété,  on distingue deux groups :

–  Le premier groupe comprend les biens appartenant au défunt moins d’un an avant décès et les biens acquis à titre onéreux en usufruit moins de trois ans avant décès. En principe, ces biens sont réputés faire partie du patrimoine successoral en pleine propriété,  mais ces présomptions peuvent être écartées, en prouvant en premier lieu que l’acquéreur ou le nu propriétaire n’est pas un héritier, un légataire, un parent jusqu’au troisième degré ou les conjoint du défunt o de tous les antérieurs, et en deuxième lieu il faut prouver que le prix a été payé. Si la présomption ne soit pas détruite et l’acquéreur ou le nu propriétaire est l’une des personnes mentionnés préalablement, on ajoutera les biens et droits à son partie héréditaire. Si l’acquéreur est inconnu, on ajoutera les biens et droits au patrimoine successoral global.

– L’autre groupe de présomptions embrasse les biens transmis par le défunt à titre onéreux quatre ans avant décès avec réserve des droits viagers, et les valeurs mobiliers et effets de commerce endossés et non registrés au temps de la mort du de cujus. Ces biens sont réputés appartenir au défunt en pleine propriété n’importe qu’il soit l’acquéreur, et c’est aussi possible de détruire ces présomptions si on prouve le paiement du prix, si la transmission des biens a eu lieu en vertu des contrats de rente viagère avec des entités spécialisées ou si l’acquéreur peut prouver l’impossibilité d’enregistrer l’endos ou la transmission avant le décès. Si la présomption n’est pas écartée et l’acquéreur est aussi un successeur, on ajoutera les biens transmis à son partie héréditaire. Autrement,  l’acquéreur sera considéré comme un légataire aux effets d l’impôt.

Au sujet de rappel fiscal des donations, quand le bénéficiaire d’une succession a perçu une ou plusieurs donations en vie du défunt dans les quatre ans avant son décès, ces donations sont considérées comme une ouverture partielle et anticipée de la succession du donateur. Donc, la base taxable correspondant à la donation s’ajoutera au base taxable du successeur pour calculer le taux effectif, qu’on appliquera après à la base taxable de la succession. Si le donataire était bénéficié des abattements, ces abattements réduisent les abattements de la succession. Touchant le temps pour l’estimation des biens qui font l’objet de rappel fiscal, la plupart des juristes défend que l’évaluation doive être faite au temps du décès. Pourtant, un secteur doctrinal minoritaire soutient qu’on utilise l’appréciation faite au temps des donations.

Relativement au passif successoral, il comprend les dettes et les frais déductibles. En ce qui concerne les dettes, il faut les justifier soit par décision judiciaire soit par un outre document public ou privé. Aussi, elles doivent exister au moment du décès, exception faite des impôts ou des quantités à payer à la sécurité sociale, qui peuvent être déduites même s’ils sont virés après le décès.

À propos des frais qu’on peut soustraire au patrimoine successoral, ils comprennent les frais médicaux de dernière maladie, les frais d’obsèques et les frais des procès (judiciaire ou d’arbitrage) occasionnées par la succession, et par opposition au Droit Français, ils seront déduits sans limite de quantité. Par contre, ces frais doivent garder de la proportion avec le patrimoine successorale et avec les us et coutumes du lieu de la résidence habituelle. Une fois le net taxable a été déterminé, il faut préciser la partie nette revenant à chaque ayant droit, soit en attribuant des biens spécifiques, dans le cas des legs, soit en divisant le patrimoine successoral parmi les héritiers, y compris, le cas échéant, les biens et droits objets des présomptions et du rappel fiscal des donations dont on a parlé.

Ensuite, les héritiers et légataires peuvent bénéficier des différents abattements pour réduire leur base imposable respective,

Premièrement, on trouve des abattements selon le degré de parenté:

-GROUPE I: un abattement minimum de 15.956,87€  € sur la part des descendants directs qui sont âgés de moins de vingt-et-un ans, plus 3.990,72€ par chaque an en dessous de 21, jusqu’au maximum total de 47.858,59 €. Par exemple, un descendant de 20 ans se bénéficie d’un abattement de 19.947,59.

-GROUPE II: un abattement de 15.956,87 € sur la part des descendants directs qui ont vingt-et-un ou plus ans et sur la part des ascendants et du conjoint.

-GROUPE III: un abattement de 7.993,46 € sur la part des ascendants et des descendants par alliance, même si  celui des époux qui produisait l’affinité est décédé, et sur la part des parents collatéraux au deuxième et troisième degré.

-GROUPE IV : aucun abattement.

Par ailleurs, il y a des abattements sur la partie des héritiers ou légataires en situation de handicap en dépendant du degré de leur handicap:

-Un abattement de 47.858,59 € si le degré est égal ou supérieur à 33% et inférieur à 65%.

-Un abattement de 150.253,3 € si le degré est égal ou supérieur à 65% et aussi si le degré est inférieur mais le successeur est en situation légal d’incapacité en vertu d’une décision judiciaire. Finalement, si quelques biens ou droits font l’objet de deux ou plus successions en ligne directe et descendant dans un délai de dix ans, on peut se bénéficier d’un abattement qui correspond au montant de l’impôt acquitté à cause de la succession antérieur.  Au-delà, il faut tenir en compte que toutes ces trois types des abattements son cumulables.

Par rapport aux exonérations objectives, en général la loi espagnole prévoit une réduction du 95% de la valeur des biens, mais la plupart des lois des CCAA l’augmentent jusqu’au 99%, en supprimant aussi le montant maximal établi par la loi espagnole (par ex. 122.606’47 euros pour la résidence habituelle). Les bénéficiaires sont le conjoint survivant, les ascendants et descendants, et des parents collatéraux de plus de 65 ans qui ont vécu avec le défunt les 2 derniers ans (dans le cas de la résidence habituelle); le conjoint survivant et descendants ou, en défaut d’eux, ascendants et collatéraux de troisième degré (dans le cas de l’entreprise familiale). En tout cas, comme exigence à respecter, il existe un critère de permanence: il faut maintenir l’acquisition pendant 10 ans, si bien la plupart des CCAA n’exigent que 5 ans.

            En ce qui concerne l’exonération de la résidence habituelle, il existe une mesure spéciale d’ajournement et fractionnement de paiement de l’Impôt. D’autre côté, il faut faire attention quand on liquide premièrement la communauté de biens du mariage, car on peut appliquer la réduction seulement sur la portion indivise qu’on attribue à l’héritage, et pas sur celle qu’on attribue au conjoint survivant à cause de la liquidation du mariage. Par ex. si la masse commune du mariage est composée par un dépôt bancaire de 100.000 euros et par un immeuble de cette valeur, la liquidation plus favorable serait d’attribuer l’argent au conjoint survivant et la maison à l’héritage, en se bénéficiant de la réduction du 95%. Ça n’est pas possible à Cataluña, car la loi prévoit que la réduction s’applique en ce cas seulement sur la moitié de la valeur de la maison.

En tout cas, par rapport au forfait mobilier (des meubles meublants), connu en Espagne comme « ajuar doméstico » (traduction littérale : linge de maison), et qui oblige à ajouter le 3% du valeur total des biens à la succession, la résolution des Tribunaux fiscales en Espagne (TEAC) de 29 juin 2005, détermine que ceux qui liquident l’Impôt de Successions à conséquence d’une obligation réelle (limitée aux biens situés en Espagne) doivent ajouter le 3% du valeur de la totalité de la succession à cause du forfait mobilier, même si la personne décédée ne résidait pas en Espagne. Dans ce cadre, il faut tenir compte de la possibilité de réduction du 3% de la valeur cadastrale de la résidence habituelle du montant résultant du calcul général des meubles meublants.

La loi espagnole prévoit aussi d’autres exonérations, comme celle applicable à l’entreprise familiale, sans aucune limitation sur la réduction, et prévue aussi pour les participations au capital. Les améliorations apportées par les CCAA exigent, bien sûr, que le domicile fiscal de l’entreprise se trouve dans leur territoire. D’autres réductions, comme celle du patrimoine historique et culturel, sont prévues dans la loi général, tandis que d’autres, comme celle des exploitations prioritaires, sont réglés par lois particulières, comme celle de la Loi 19/1995.

Quant au montant de l’impôt à payer,  en Espagne (comme en France) l’impôt sur les successions est aussi un impôt progressif, et pour remplir cette progressivité, la loi prévoit  un barème (au-dessous de ces lignes)  qui est indépendant du degré de parenté. Mais, contrairement  au Droit français, on n’applique pas les différents taux des barèmes aux différents tranches corrélatives de la base taxable: puis, après l’application du tarif, ce résultat doit être multiplié par un coefficient qui dépend de la parenté et du patrimoine de chaque successeur.

 

Base d’Imposition

Jusqu’à

Montant de l’Impôt

Euros

Excès Base d’Imposition

Jusqu’à

Taux applicable

(%)

0,00 7.993,46 7,65
7.993,46 611,50 7.987,45 8,50
15.980,91 1.290,43 7.987,45 9,35
23.968,36 2.037,26 7.987,45 10,20
31.955,81 2.851,98 7.987,45 11,05
39.943,26 3.734,59 7.987,45 11,90
47.930,72 4.685,10 7.987,45 12,75
55.918,17 5.703,50 7.987,45 13,60
63.905,62 6.789,79 7.987,45 14,45
71.893,07 7.943,98 7.987,45 15,30
79.880,52 9.166,06 39.877,15 16,15
119.757,67 15.606,22 39.877,16 18,70
159.634,83 23.063,25 79.754,30 21,25
239.389,13 40.011,04 159.388,41 25,50
398.777,54 80.655,08 398.777,54 29,75
797.555,08 199.291,40 Au-dela 34,00

 

En ce qui concerne le barème, la première colonne indique les différentes tranches, la deuxième fixe le montant correspondant à chacune, la troisième montre l’excès de la tranche et la quatrième établit le taux qu’on doit appliquer à cet excès. On choisira parmi tous les chiffres de la première colonne la plus proche (par défaut) à la base taxable, et on additionnera au montant que lui correspond le résultat de multiplier l’excès de la base taxable par le taux applicable. Ensuite, on doit multiplier le chiffre obtenu par un coefficient qui tient en compte, non seulement la parenté du successeur avec le défunt, mais aussi  le patrimoine de ce successeur avant la succession.

 

Patrimoine Avant Succession

 –

Euros

I y II III IV
> 402.678,11 …………………………………… 1,0000 1,5882 2,0000
402.678,11 – 2.007.380,43…… 1,0500 1,6676 2,1000
2.007.380,43 –  4.020.770,98… 1,1000 1,7471 2,2000
Au-delà 4.020.770,98……………………………….. 1,2000 1,9059 2,4000

 

Finalement, la loi de l’État établit des réductions et des déductions applicables. En premier lieu, une réduction pour éviter la double imposition en matière d’impôts sur les successions dans les cas où le successeur est redevable desdits impôts en vertu d’une obligation personnelle, mais il y a aussi des impositions dans les pays où certaines biens sont situés. Dans ce cas, le contribuable peut retrancher de la somme due à l’État Espagnol la moins élevée des deux quantités suivantes: ce qu’il a effectivement payé dans les autres pays ou bien le résultat de multiplier le taux effectif par la valeur vénale des biens situés à l’étranger. En deuxième lieu,  si le défunt avait son résidence habituelle les cinq ans avant son décès en Ceuta ou Melilla, il se bénéfice d’une réduction général de 50%, qui s’élève à 99% si l’ayant-droit est un parent inclus dans les groupes I ou II de parenté selon le barème du tarif applicable, qui comprend les descendants, les ascendants et le conjoint survivant.

Par rapport aux assurances-vie, pour liquider l’Impôt sur la Succession, et pas l’Impôt sur le Revenue (comme des revenus du travail) il faut une double condition: a) que la personne bénéficiaire soit différent de la personne assurée, qui a contracté l’assurance vie ou d’accident et b) qu’il s’agisse pas de prestations de la sécurité   sociale ou régimes de pensions, lesquels sont exclues. Par rapport aux primes versées avec de l’argent de la communauté de biens du mariage, si le bénéficiaire de l’assurance vie est le conjoint survivant, la valeur imposable est la moitié du montant perçu (le régime économique matrimonial légal en Espagne c’est normalement la communauté de biens, sauf Cataluña et Baleares). En tout cas, depuis l’année 2000, la loi espagnole prévoit une réduction du 100%, avec un abattement maximal de 9.195’49 euros, et ayant droit le bénéficiaire une seule fois, quel que soit le numéro d’assurances vie.

C’est intéressant la Consultation publiée par la Direction générale espagnole des Impôts le 15 février 2017 sur une pension de retraite concertée par un père résident en Espagne et décédée, laquelle était remboursée à sa fille, son héritier, résidente en France. En faisant une analyse sur la nature de cette prestation, si on la considère une acquisition héréditaire, on appliquerait l’article 34 de la Convention de 1963 : les biens incorporels de la succession qui ne sont pas investis dans une entreprise ni rattachés à des installations permanentes et affectés à l’exercice d’une profession libérale, ne sont soumis à l’impôt sur les successions que dans l’´État dont le défunt était le résident au moment de son décès. Ici, ça serait l’Espagne.

Mais, si ce n’est pas une acquisition héréditaire, mais une revenue du travail (une pension de retraite, concerté à son avis par le décédé avec une entité bancaire, et pas à conséquence d’un travail au secteur publique ou privé), il faut appliquer l’article 22 de la Convention franco-espagnole pour éviter la double imposition en matière d’Impôts sur la Revenue, de 10 octobre 1995, qui déplaçait la Convention de 1963 dans cette matière. Cet article prévoit que l’Etat compétent pour le paiement des Impôts est celui de la résidence du bénéficiaire, c’est à dire dans notre cas, la France.

            On termine avec quelques conseils pratiques importants. En premier lieu, il faut faire attention car une partition inégale avec des excès d’attribution nous oblige à liquider l’Impôt sur les transmissions patrimoniales et les actes juridiques instrumentaires, et selon la nature du bien qui donne lieu à l’excédent, cet Impôt peut arriver jusqu’au 10% (immeubles à Cataluña, par ex.). S’il n’existe pas une compensation économique pour le partage inégal, on devra liquider l’Impôt sur la Donation.

Par rapport à la renonciation de la succession, il faut distinguer trois situations possibles: a) une renonciation pure et simple, avec une augmentation de la quantité perçue par les autres héritiers, mais par rapport aux liens de parenté avec le causant, il faut prendre ceux du démissionnaire; b) une renonciation translative, en faveur d’un bénéficiaire concret, que donne lieu à l’Impôt de Succession pour le démissionnaire et l’Impôt de Donations pour le bénéficiaire ; et c) une renonciation après le délai de prescription (4 ans et demi après la décès), qui est assimilé fiscalement avec une donation. La loi prévoit aussi cette assimilation fiscale avec une donation en cas de renonciation de la partie indivise du conjoint survivant sur la liquidation de biens de la communauté du mariage, sauf si c’est faite avant le décès et en document publique.

 

  1. La France : Fiscalité des Successions.

Il faut attendre au Code Général des Impôts (CGI), en spéciale aux articles 750 ter (sur la territorialité), 784 (le rappel fiscal), et 784a (imputation des droits acquittés à l’étranger), et aux commentaires de la législation fiscale publiés par la Direction Générale des Finances Publiques (DGFiP), surtout les suivantes : BOI-ENR-DMTG-10-40-10 (sur l’évaluation des biens), BOI-ENR-DMTG-10-40-20 (passif), BOI-ENR-DMTG-10-50-70 (calcul du taux effectif) et BOI-ENR-DMTG-10-50-60 (imputation des impôts acquittés hors de France).

Les mutations imposables en France comprennent toutes les transmissions de biens à l’occasion du décès d’une personne : en particulier, la dévolution légale à l’héritier, la dévolution testamentaire au légataire et la donation au dernier vivant en faveur du conjoint survivant. La date du décès nous donne le point de départ pour le délai du dépôt de la déclaration et détermine la législation applicable, la consistance et la valeur du patrimoine transmis.

Par rapport à l’actif de succession, l’article 750 ter du CGI détermine que les biens à déclarer sont tous, en ajoutant quelques présomptions : les civiles (propriété apparente, théorie de l’accession, ou la présomption de l’article 2276 du code civil) et les fiscaux (articles 751 et 752 du CGI). L’article 751 considère bien réputé appartenir en pleine propriété au défunt (et conséquemment être transmis par succession au nu-propriétaire) les biens qui appartenant en usufruit au défunt et dont le nu-propriétaire est un héritier. En principe, donc, et sauf preuve contraire par le nu-propriétaire, l’acte qui a opéré le démembrement de la propriété est présumé fictif. D’autre côté, selon l’article 752, les titres et toutes autres créances dont le défunt a eu la propriété, ou a perçu les revenus, ou à raison desquels il a effectué une opération quelconque moins d’un an avant de son décès, sont réputés faire partie de la succession, sauf preuve contraire des héritiers.

Les exonérations se divisent entre celles que en découlent de la qualité du défunt (victime de guerre ou d’actes de terrorisme), de la qualité du successeur (libéralités consenties), ou de la nature des biens transmis (patrimoine culturel). La fiscalité de certains contrats d’assurance vie dépend de la date de souscription du contrat (avant ou après le 20/11/91) et de la date de versement des primes (avant ou après le 13/10/98). Par exemple, les primes versées avant 70 ans, et selon un contrat signé à partir du 20/11/91, n’ont pas de taxation pour les primes versées avant 1998, mais se liquident au 20% pour les versées à partir de cette date, après un abattement de 152.500 euros. Par rapport à la valeur imposable, le principe général c’est la valeur vénale des biens au jour du décès, mais la loi prévoit quelques dérogations et bases légales d’évaluation.

En ce qui concerne le passif successoral, l’article 768 CGI prévoit la déduction des dettes, toujours sur la condition de qu’ils sont à la charge personnelle du défunt au jour du décès et qu’ils existent de façon certaine, étant justifiées. Les frais funéraires sont limités à 1500 euros, à différence de la loi espagnole, qui n’établit aucune limitation, s’ils gardent la proportion avec la masse de l’héritage.

Pour la liquidation de l’Impôt, le calcul des droits s’effectue sur la part nette recueillie par chaque ayant droit (dévolution successorale). Avant, il faudra liquider, si c’est le cas, la communauté du mariage et, conséquemment, la succession, avec la moitié du boni de communauté, avec les biens et droits propres du défunt, et en ajoutant le forfait mobilier du 5% (3% en Espagne).  Une fois calculé le montant de l’impôt, on appliquera les abattements, le barème (du 5% jusqu’à 8.072 euros au 45% au-delà de 1.805.677 euros en ligne directe, 35-45% entre frère et sœur, 55% parents jusqu’au 4º degré, ou 60% pour autres héritiers) et, éventuellement, les réductions.

Dans les abattements, on trouve des exonérations pour le conjoint survivant ou le partenaire nommé au testament, montants de 100.000 euros pour les parents en ligne directe, de 15.932 pour les frères et sœurs (ou une exonération s’ils ont moins de 50 ans ou sont infirmes et ils ont leur domiciliation continue avec le défunt pendant les 5 années précédant le décès), de 159.325 pour les handicapés (abattement cumulable), ou 1.594 euros pour la reste.

Pour les abattements et réductions, toujours il faut tenir compte l’spécialité prévue dans l’article 784 du CGI, connue comme le rappel fiscal. La loi oblige à ajouter à la valeur des biens compris dans la déclaration de succession celle des biens qui ont fait l’objet de donations antérieures, à l’exception de celles passées depuis plus de quinze ans, et, lorsqu’il y a lieu à application d’un tarif progressif, avec l’incidence sur les abattements et les tranches du tarif.

En ce qui concerne la territorialité de l’impôt français, l’article 750 ter du CGI contient le critère du domicile fiscal du défunt (à différence de la loi espagnole, laquelle attend à la résidence fiscale de l’ayant-droit). Si le domicile fiscale du défunt se trouvait en France, ça donne lieu à une imposition générale de tous les biens situés en France ou à l’étranger (imposition des héritiers sur le patrimoine mondial, quel que soit leur pays de domiciliation). Tandis que, si le domicile était situé hors de France, l’imposition est limitée aux biens situés en France, mais avec l’exception de l’imposition générale de tous les biens situés en France ou à l’étranger et reçus par l’héritier domicilié en France au jour du décès et qui l’a été pendant au moins 6 ans au cours des 10 dernières années. Donc, peu importe le pays du domicile du défunt lorsque l’héritier est domicilié en France depuis 6 ans au cours des 10 dernières: c’est toujours imposable sur le patrimoine mondial.

Conséquemment, les critères de territorialité pour les successions franco-espagnoles ne sont pas équilibrés ou harmonisés, car dans les successions avec un défunt résident en France et un héritier résident en Espagne, les deux pays veulent liquider l’impôt sur le patrimoine mondial; tandis que dans le cas inverse (défunt résident en Espagne, et héritier résident en France moins de 6 ans dans les 10 dernières), il n’existe qu’un obligation réelle de liquider l’impôt pour des biens situés dans chacun des deux (les critères de situation sont les prévues dans la Convention de 1963). Dernièrement, en France l’impôt acquitté à l’étranger n’est pas imputable sur l’impôt français afférent aux autres biens et n’est en aucun cas restituable.

                                                                                                                                 

III. La convention fiscale entre la France et l’Espagne pour éviter le double imposition en matière de successions (Madrid, 8 janvier 1963).                                                                   

Tandis que la France a signé 36 Conventions bilatéraux, l’Espagne n’a que 3 en total. On a vu que les deux pays établissent des différents critères de territorialité: la résidence du défunt en France, par rapport à la résidence de l’ayant droit en Espagne. En tout cas, précisément à cause des critères de situation des biens prévus à la Convention de 1963, les héritages franco-espagnols donnent lieu à l’existence de deux masses successorales (une à chaque pays), de façon qu’aucune double imposition n’existe. La seule spécialité, une fois appliqués ceux critères, c’est le calcul de le taux moyen effectif, en faisant abstraction de la Convention, réservé aux États contractants en vertu de l’article 36 de la même.

Deux concepts importants sont la résidence des personnes physiques et l’établissement stable. Pour le premier, quand une personne physique est domiciliée dans les deux Etats, on attend au foyer d’habitation permanent (FHP) et, en cas de pluralité de FHP, on le considère domiciliée dans l’Etat dans lequel ses liens personnels et économiques sont les plus étroits (centre des intérêts vitaux). À défaut de séjour habituel, on attend dernièrement à la nationalité, on bien aux autorités compétentes  des Etats, lesquels devront trancher la question d’un commun accord. Pour les personnes autres qu’une personne physique (les personnes morales), domiciliées dans les deux Etats, on les considère domiciliées dans l’Etat où elle a été constituée.

Pour l’établissement stable, on attend au lieu d’affaires où une entreprise exerce tout ou partie de son activité (siège de direction, succursale, bureau, usine, atelier, chantiers de construction et de montage si leur durée dépasse douze mois,..), et toujours l’utilisation d’un agent est un signe caractéristique d’un établissement stable s’il est investi du pouvoir de conclure des contrats. Les installations aux fins de stockage, d’exposition ou de livraison de marchandises sont exclues comme établissement stable.

En commençant avec les critères de situation et d’imposition, ceux répondent toujours au critère général du lieu de situation physique ou juridique des biens, avec la seule exception des valeurs mobilières, lesquels sont taxables au lieu de résidence du défunt. L’article 30 de la Convention prévoit une taxation exclusive des biens immobiliers au profit de l’État où ils sont situés. Quand on parle des biens meubles corporels ou incorporels investis dans une entreprise, si celle ne possède un établissement stable que dans l’un des deux Etats, les biens ne sont soumis à l’impôt que dans cet état, même si elles ont une assiette matérielle ou fictive dans l’autre état (valeurs mobilières de l’autre Etat par exemple). Autrement, si l’entreprise a un établissement stable dans chacun des deux Etats, les biens sont soumis à l’impôt dans chaque État possédant un établissement stable. Si les meubles sont rattachés à des installations permanentes et affectés à l’exercice d’une profession libérale, la taxation exclusive correspond à l’état où se trouvent les installations.

Les bateaux, aéronefs, automobiles et autres véhicules à moteur, sont imposables dans l’Etat où ils ont été immatriculés, et les autres biens meubles corporels (les meubles meublants, le linge, les objets ménagers, les objets et collections d’art) sont imposables dans l’Etat où ils se trouvent au jour du décès. Par rapport aux biens incorporels, les brevets, marques, et droits de propriété sont imposables dans l’Etat dans lequel ils ont été déposés, tandis que les autres biens incorporels ne sont imposables que dans l’Etat de résidence du défunt (notamment, les valeurs mobiliers). Le point plus discuté c’est par rapport à la nature des comptes bancaires: quelques auteurs défendent qu’il s’agisse des valeurs mobilières, pourtant taxables dans l’État de la résidence du défunt, tandis que d’autres considèrent que le numéraire doit être taxé au lieu de situation de la compte bancaire, en ligne avec le critère suivi aux donations. Ce dernier est le critère officiel selon le Bofip (Bulletin Officiel des Finances Publiques-Impôts), et on l’appliquera dans le cas pratique.

En ce qui concerne la déduction des dettes, les afférents aux différents biens sont déductibles de la valeur de ces biens. Mais, si la valeur du bien est insuffisante, et il existe une solde du passif non couvert, il est déduit par priorité de la valeur des autres biens soumis à l’impôt dans le même état. En tout cas, le mot “en priorité”, utilisé par le Bofip, nous indique que, si les biens soumis à l’impôt dans le même état ne sont pas suffisants, on pourrait déduire le passif non couvert de la valeur des biens taxables à l’autre.

En échange, l’important article 36 de la Convention, qui prévoit : « Nonobstant les dispositions de la présente Convention, chaque Etat conserve le droit de calculer l’impôt sur les biens héréditaires qui sont réservés à son imposition exclusive d’après le taux qui serait applicable s’il était tenu compte de l’ensemble des biens qui seraient imposables d’après sa législation interne ». Cela veut dire, comme on verra dans le cas pratique, qu’il faut appliquer le taux moyen effectif (TME) aux biens liquidables dans le pays en question, selon les critères qu’on vient d’expliquer. Néanmoins, la détermination du taux moyen est effectuée en faisant abstraction de la convention, sur la totalité des biens de la succession, et pas seulement sur les taxables selon la même.

     

 

CAS PRATIQUE FR-ESP/ CASO PRÁCTICO FR-ESP

Décès le 5 mars 2017 de M. François BERARD,  divorcé, 83 ans./ Fallecimiento el 5 de marzo de 2017, D. François BERARD, divorciado, 83 años.

Domicile/Domicilio :

  • 1ère hypothèse/hipótesis : 8, rue Saint-Jean à LYON (F)
  • 2è hypothèse/hipótesis : 8, calle San Juan en Barcelona (E)

laissant pour seuls héritiers/dejando herederos :

  • sa fille/hija Marie, célibataire/soltera, 59 ans/años, domiciliée en France de manière continue depuis 2002/domiciliada en Francia desde 2002
  • et son fils/hijo Adrien, marié/casado, 56 ans/años, domicilié en Espagne (Barcelona) depuis 2014/domiciliado en Barcelona desde 2014

 

Adrien a bénéficié de la part de son père d’une donation hors part successorale le 20 juin 2011 d’une somme d’argent d’un montant de 200 000 € (art. 790 G du CGI appliqué)/Adrian recibió en vida de su padre una donación de 200 000 € el 20 de junio de 2011, dando lugar a la aplicación del art. 790 del CGI francés.

Aucune importance en Espagne, car l’article 30.2 de la Loi espagnole sur l’Impôt de Successions prévoit l’agrégation du don à l’héritage quand le délai entre les deux est inférieur à 4 ans. / Dicha donación carece de trascendencia en España, puesto que el art. 30.2 de la LIS prevé la acumulación de la donación a la herencia cuando han transcurrido menos de 4 años entre ambas.

ACTIF SUCCESSORAL/ACTIVO DE LA HERENCIA

Sis en France/Sitos en Francia

  • Solde compte bancaire BNP LYON (F)/ saldo cuenta bancaria : 43 000 €
  • Assurance-vie (contrat souscrit en 2008 ; prime unique de 155 000 € versée en 2008) BNP LYON (F) : capital du 174 000 € (au bénéfice de Marie)/ seguro de vida en beneficio de la hija Marie
  • Un immeuble d’habitation LYON (F), y compris les meubles meublants/bien inmueble : 640 000 €
  • 2 500 actions/acciones TOTAL (F) ; 48 € / ACTION : 120 000 €
  • Véhicule Peugeot 3008, immatricule AC 845 GD : 16 500 €
  • Autres biens meubles corporels/otros bienes muebles corporales : 90 000 €

 

 

Sis en Espagne/Sitos en España

  • Solde compte bancaire/saldo cuenta bancaria : 232 000 €
  • 11 500 actions/acciones INDITEX ; 36,96 € l’action: 425 000 €
  • Immeuble/inmueble d’habitation (y compris les meubles meublants) : 830 000 €
  • Autres biens meubles corporels/otros bienes muebles corporales : 130 000 €
  • Bateau/Barco Majoche Flyer 650 Open, immatriculé à/inmatriculado en Valencia, AC W00090 : 22 000 €

 

PASSIF SUCCESSORAL/PASIVO DE LA HERENCIA

  • Frais d’obsèques/gastos de entierro : 6 500 €
  • Solde emprunt immeuble espagnol/saldo préstamo con garantía real sobre inmueble sito en España : 80 000 €

 

PRECISIONS/PRECISIONES

Taxation/fiscalidad de la donation/donación du 20 juin 2011

200 000 – 31 865 (art. 790 G du CGI) = 168 135

Abattement (art. 779-I du CGI)            – 159 325

Taxable                                                      8 810

Droits dus : 8 072 x 5 % = 404

738 x 10 % =   74

478 €

DEFUNT DOMICILIE A LYON (FR)/DIFUNTO DOMICILIADO EN LYON

1 – ADRIEN (domicilié/domiciliado en Espagne)

A– Calcul de l’impôt exigible en France calculée sur la part nette recueillie par chaque ayant droit/calculamos el impuesto exigible según la cuota neta hereditaria de cada heredero

Taux effectif moyen/tipo medio efectivo (TEM/TME)

La détermination du taux moyen (ou « taux effectif ») est effectuée en faisant abstraction de la convention./ Se determina haciendo abstracción de la Convención

Application de l’article 750 ter du CGI : le défunt a son domicile fiscal en France è Taux calculé sur les biens sis en France et hors de France. / En aplicación del ar. 750 ter del CGI, puesto que el difunto tenía su último domicilio en Francia, debe calcularse sobre los bienes sitos en Francia y fuera de Francia

Actif lui revenant/ Activo :

BIENS SIS EN FRANCE

  • Compte bancaire : 43 000 €
  • Immeuble : 640 000 €
  • Actions TOTAL : 120 000 €
  • Voiture :                                                                     16 500 €
  • Meubles : 90 000 €

909 500 €

  • Forfait 5 % +   45 745 €

954 975 €

BIENS SIS EN ESPAGNE

  • Compte bancaire :                232 000 €
  • Actions :                                                                     425 000 €
  • Immeuble : 750 000 € (valeur nette)
  • Meubles :                                      130 000 €
  • Bateau Beneteau : 22 000 €

1 559 000 €

2 513 975 – 1 500 (frais funéraires) = 2 512 475 / 2 = 1 256 237

Application du rappel fiscal (art. 784 du CGI) : En France, l’héritier en ligne directe a droit à un abattement de 100 000 euros, mais tous les 10 ans. Ici, il a utilisé un abattement de 159 325 euros lors de la donation de 20 juin 2011. Donc,  le décès étant du 5 mars 2017 (moins de 10 ans après), il ne disposait plus d’abattement lors du décès, de la même manière qu’il avait utilisé toute la tranche à 5% et une partie de la tranche à 10% lors de la donation.

Aplicación del « rappel fiscal » (art. 784 del CGI): En Francia, el heredero en línea directa tiene derecho a una reducción de 100 000 euros, pero cada 10 años. Aquí, ya utilizó una reducción de 159 325 euros en la donación de 2011. Por ello, siendo la muerte del causante en 2017 (menos de 10 años después), ya no dispone de reducción alguna, del mismo modo que ya se agotó el montante de la escala que tributaba al 5% y parte de la que tributaba al 10% con la donación.

  • Abattement applicable (art. 777 du CGI) :         100 000
  • Abattement appliqué (donation du 20 juin 2011 ; < 15 ans) – 159 325
  • Abattement disponible                           0    è   TAXABLE 1 256 237

Tranche à 5 % : épuisée/agotada por el “rappel fiscal”

Tranche à 10 % disponible : (12 109 – 8 810) = 3 299 x 10 % =                  330

Tranche à 15 % : (15 932 – 12 109) x 15 % = 3 823 x 15 % =                       573

Tranche à 20 % : (552 324 – 15 932) = 536 392 x 20 % =                     107 278

Tranche à 30 % : (902 838 – 552 324) = 350 514 x 30 % =                   105 154

Tranche à 40 % : (1 296 237 – 894 028) = 402 209 x 40 % =                144 884

358 219 €

Taux effectif moyen/TME : 358 219 / 1 256 237 = 28,51 %

Impôt exigible en France/impuesto exigible en Francia

BIENS SIS EN France

  • Actif 954 975 €
  • Frais funéraires                                        –      1 500 €

953 475 €

BIENS SIS EN ESPAGNE

  • Actions INDITEX :                                                     425 000 €

425 000 €

NB : compte bancaire, immeuble d’habitation, meubles et bateau sis en Espagne è Taxation en Espagne / la cuenta bancaria, el inmuebles, muebles y barco sitos en España tributan en España, aplicando los criterios de la Convención de 1963. No así las acciones, que como valor mobiliario tributan en el Estado de residencia del difunto.

953 475 + 425 000 = 1 378 475 / 2 = 689 237 x 28,51 % (TEM/TME) = 196 501 €

  1. B) – Impôt acquitté en Espagne (Adrien)/Impuesto pagado en España

Application de l’article 6 de la loi sur IS : l’ayant droit à son domicile fiscal en Espagne è Taux calculé sur les biens sis en Espagne et hors de l’Espagne. OBLIGATION PERSONNELLE / Aplicación del art. 6 de la LIS: el heredero tiene su domicilio fiscal en España, por tanto debe tributar por obligación personal, por todos los bienes sitos en España y fuera de España

Taux effectif moyen

La détermination du taux moyen (ou « taux effectif ») est effectuée en faisant abstraction de la convention/ Haciendo abstracción de la Convención, calculamos el TME:

Actif lui revenant / Activo:

BIENS SIS EN FRANCE

  • Compte bancaire : 43 000 €
  • Immeuble : 640 000 €
  • Actions TOTAL : 120 000 €
  • Voiture :                                                                     16 500 €
  • Meubles : 90 000 €

909 500 €

BIENS SIS EN ESPAGNE

  • Compte bancaire :    232 000 €
  • Actions : 425 000 €
  • Immeuble :             750 000 € (valeur nette/neto)
  • Meubles : 130 000 €
  • Bateau :                  22 000 €

1 559 000 €

Forfait 3% (sur la totalité de la succession, car l’article 15 ne fait distinction): 74 055 / Ajuar doméstico del 3% sobre todo el caudal relicto, ya que el art. 15 de la LIS no hace distinción.

Total: 2 542 555 – 6 500 euros  (frais funéraires, article 14 sans limite/gastos funerarios deducibles sin límite, mientras guarden la debida proporción) = 2 536 055 euros / 2 =    1 268 028 euros

  • Abattement applicable/ reducción (loi Cataluña) :                           100 000
  • è   TAXABLE 1 168 028 euros

Base liquidable (jusqu’à 600 000, quantité 38.000, la reste au 9%): total 89 122 euros/ Base liquidable (hasta 600 000, cuota de 38.000, el resto al 9%): total 89 122 euros

Taux effectif moyen/TME : 89 122 / 1 168 028= 7,63 %

Impôt exigible en Espagne, selon la Convention de 1963/ Impuesto exigible en España, según la Convención

BIENS SIS en France

Rien (actions: État de résidence du défunt, la France): Tous taxables en France / Ninguno de los bienes sitos en Francia tributa en España, ni siquiera las acciones sitas tanto en Francia como en España, puesto que tributan en el Estado de residencia del difunto

BIENS SIS EN Espagne

Tous, sauf las actions de INDITEX (État de résidence du défunt, la France)/ Todos salvo las acciones, por lo antes expuesto:

1 134 000 (plus forfait/más ajuar 3%, 34 020) (-6 500 frais/gastos): 1 161 520 euros / 2 : 580 760

– On prend pas en compte ici l’abattement  de 100 000, car il est considéré comme un élément du tarif/ No se tiene en cuenta la reducción por parentesco, puesto que se considera un elemento del tipo.

580 760 euros (7,63% TEM/TME): 44 313  euros

Réduction/Bonificación art. 58 bis Loi Cataluña: 92’22%: 3 448 à payer/a pagar

RECAPITULATIF ADRIEN: (F) 196 501 EUROS + (E) 3 448 EUROS = 199 949 €

 

2 – MARIE (domiciliée à/domiciliada en Francia)

A– Calcul de l’impôt exigible en France calculée sur la part nette recueillie par chaque ayant droit/ calculamos el impuesto exigible según la cuota neta hereditaria de cada heredero

Taux effectif moyen/tipo medio efectivo (TEM/TME)

La détermination du taux moyen (ou « taux effectif ») est effectuée en faisant abstraction de la convention / Se determina haciendo abstracción de la Convención

Application de l’article 750 ter du CGI : le défunt a son domicile fiscal en France è Taux calculé sur les biens sis en France et hors de France. / En aplicación del ar. 750 ter del CGI, puesto que el difunto tenía su último domicilio en Francia, debe calcularse sobre los bienes sitos en Francia y fuera de Francia

Actif lui revenant/ Activo :  1 256 237

Assurance-vie/ Seguro de vida (art. 757 B du CGI) : 155 000 – 30 500 =                                                          +    124 500                                                                                                                                                   1 380 737

NB : l’assurance-vie n’est pas comprise dans la base de calcul du forfait mobilier (RM LE NAY, n° 19 399, 19/08/2008) / no se tiene en cuenta para el cálculo del ajuar

Actif/activo brut : 1 380 737 – abattement/reducción 100 000 = 1 280 737

Impôt/Impuesto exigible : 1 280 737 x 40 % = 512 295 – 147 322 = 364 973 €

Taux effectif moyen : 364 973 / 1 380 737 = 26,43 %

Impôt exigible en France

689 237 + 124 500 = 813 737 x 26,43 % = 215 071 €

B – Impôt acquitté en Espagne/ Impuesto exigible en España:

Application de l’article 7 de la loi sur IS: l’ayant droit a son domicile fiscal en France è Cotisation calculée sur les seuls biens sis en Espagne: OBLIGATION RÉELLE/ Aplicación del art. 7 de la LIS: el heredero tiene su domicilio fiscal en Francia, su cotización de calcula únicamente sobre los bienes sitos en España (Obligación real)

– Taux effectif moyen (en faisant abstraction de la convention)/ TME:

BIENS SIS EN Espagne (tous 1 559 000) plus le forfait du 3%: 1 605 770 / 2 : 802 885 euros actif / Todos los bienes sitos en España, añadiendo el ajuar y dividiendo entre los 2 herederos

Abattement: loi Cataluña 100 000, car c’est la CA où se trouve la plupart de la valeur des biens de la succession (art. 20.4 LIS) : 702 885 euros taxable / Se aplican las reducciones de la Ley catalana, puesto que es la CA donde se encuentran la mayor parte de los bienes de la sucesión.

Impôt/Impuesto: 47 260 euros / 702 885 : 6,72% T.E.M.

Impôt exigible en Espagne: Tous les biens sauf les actions (État résidence du défunt) et plus forfait 3% / Tributan en España todos los bienes salvo las acciones de INDITEX, añadiendo el 3% de ajuar

1 168 020 / 2: 584 010 (sans l’abbatement/ sin la reducción de 100 000 euros) (6,72%): 39 245′ 50 euros

Réduction/Bonificación art. 58 bis Loi Cataluña: 92’16%: 3 076’50 à payer/a pagar

L’assurance vie n’est pas taxable en Espagne/ No tributa en España el seguro de vida

RECAPITULATIF MARIE: (F) 215 071 EUROS + (E) 3 076 EUROS = 218 147€

 

DEFUNT DOMICILIE EN ESPAGNE/DIFUNTO CON DOMICILIO EN ESPAÑA

1 – ADRIEN (domicilié/domiciliado en Espagne)

A- Impôt exigible en Espagne

Application de l’article 6 de la loi sur IS : l’ayant droit a son domicile fiscal en Espagne è Taux calculé sur les biens sis en Espagne et hors de l’Espagne. OBLIGATION PERSONELLE / Según el art. 6 de la LIS, puesto que el heredero reside en España, tributa por obligación personal, por todos los bienes sitos en España y fuera de España.

Taux effectif moyen/TME

Actif/ activo lui revenant :

BIENS SIS EN FRANCE

  • Compte bancaire : 43 000 €
  • Immeuble : 640 000 €
  • Actions TOTAL : 120 000 €
  • Voiture :                                                                     16 500 €
  • Meubles : 90 000 €

909 500 €

BIENS SIS EN ESPAGNE

  • Compte bancaire : 232 000 €
  • Actions : 425 000 €
  • Immeuble :            750 000 € (valeur nette)
  • Meubles : 130 000 €
  • Bateau Beneteau : 22 000 €

1 559 000 €

Forfait/Ajuar 3%

Total: 2 542 555 – 6 500 euros  (frais funéraires/ gastos de entierro) = 2 536 055 euros / 2 = 1 268 028 euros

  • Abattement applicable (loi Cataluña)/Réduccion parentesco: 100 000
  • Abattement 250 000 (Habitation habituelle, art. 17 Loi Cataluña)/Reducción vivienda habitual, individual para cada hijo
  • è   TAXABLE 918 028 euros

Base liquidable (jusqu’à 600 000, quantité 38.000, la reste au 9%): total 66 623 euros

Taux effectif moyen/TME 66 623 / 918 028= 7,26 %

 

Impôt/Impuesto exigible en Espagne, selon la Convention de 1963:

 

BIENS SIS en France

Seulement les actions 120 000 euros: État de résidence du défunt, l’Espagne

Tous les autres sont taxables en France

Solamente sobre las acciones (Estado de residencia del difunto). El resto tributan en Francia

BIENS SIS EN Espagne

Tous/Todos

Actif net: 1 679 000 (plus forfeit/ajuar 3%, moins frais/menos gastos 6 500): 1 722 870 / 2: 861 435

– Sans Abattements/sin reducciones: 861 435 euros (7,26 %): 62 540 euros

 

Article 58 bis Loi de Cataluña: Réduction/Bonificación du 86’95%: 8 161 à payer/a pagar

 

B – Impôt exigible en France

Calcul du taux effectif moyen

La détermination du taux moyen (ou « taux effectif ») est effectuée en faisant abstraction de la convention / Determinación del TME haciendo abstracción de la Convención

Application de l’article 750 ter du CGI : le défunt n’a pas son domicile fiscal en France + héritier domicilié hors de France è Cotisation calculée sur les seuls biens sis en France (matériellement ou juridiquement) / Según el art. 750 ter del CGI, el difunto no tiene su domicilio fiscal en Francia y el heredero tampoco, por tanto sólo se cotizará por los bienes sitos en Francia material o jurídicamente

BIENS SIS EN FRANCE

  • Compte bancaire : 43 000 €
  • Immeuble :                              640 000 €
  • Actions TOTAL : 120 000 €
  • Voiture : 16 500 €
  • Meubles :                               90 000 €

909 500 €

  • Forfait 5 % +   45 745 €

954 975 €

 

Actif lui revenant/cuota hereditaria :                                   954 975 / 2 =                                                                    477 487

Application du rappel fiscal (art. 784 du CGI) :

  • Abattement applicable (art. 777 du CGI) : 100 000
  • Abattement appliqué (donation du 20 juin 2011 ; < 15 ans) – 159 325
  • Abattement disponible                        0    è   TAXABLE : 477 487

 

  • Tranche à 5 % : épuisée/agotada
  • Tranche à 10 % disponible : (12 109 – 8 810) = 3 299 x 10 % = 330
  • Tranche à 15 % : (15 932 – 12 109) x 15 % = 3 823 x 15 % = 573
  • Tranche à 20 % : 470 365 x 20 % = 94 073

Soit : 94 976 €

Taux effectif moyen/TME : 94 976 / 477 487 = 19,89 %

Impôt exigible en France

  • Compte bancaire : 43 000 €
  • Immeuble : 640 000 €
  • Voiture :    16 500 €
  • Meubles : 90 000 €

789 500 € / 2 = 394 750 €

 

Soit, 394 750 x 19,90 % = 78 555 €

RECAPITULATIF ADRIEN: (F) 78 516 EUROS + (E) 8 161 EUROS = 208 702 €

1 – MARIE (domiciliée/domiciliada en Francia)

A – Impôt exigible en Espagne

Application de l’article 7 de la loi sur IS : l’ayant droit a son domicile fiscal en France è Cotisation calculée sur les seuls biens sis en Espagne: OBLIGATION RÉELLE / Según el art. 7 de la LIS, el causahabiente tiene domicilio fiscal en Francia, por tanto sólo tributa por los bienes sitos en España : OBLIGACIÓN REAL

– Taux effectif moyen (en faisant abstraction de la convention) / TME

BIENS SIS/sitos EN Espagne (tous/todos 1 559 000) plus le forfait du 3%/más ajuar, moins frais/menos gastos 6500 / 2: 799 635 euros

Abattement/Reducción : loi Cataluña 100 000, car c’est la CA où se trouve le domicile du défunt (art. 20.4 LIS)/ se aplica la ley catalana, por ser la CA donde se encontraba la residencia del difunto: 702 885 euros taxable

Abattement/Reducción : loi Cataluña 250 000 (habitation habituelle/vivienda habitual, art. 17 Loi Cataluña)

449 635 euros taxables

Impôt/ Impuesto : 27 475 euros / 449 635 : 6,11% T.E.M.

Impôt exigible en Espagne: Selon la Convention de 1963 / Impuesto exigible en España, según la Convención de 1963.

BIENS SIS/ sitos en France

Seulement les actions 120 000 euros: État de résidence du défunt, l’Espagne. Tous les autres sont taxables en France. Solamente las acciones, pues tributan en el Estado de residencia del difunto.

BIENS SIS EN Espagne

Tous/ Todos

Actif net: 1 679 000 (plus forfeit 3%, moins frais 6 500): 1 722 870 / 2: 861 435

– Sans Abattement/ Sin reducción100 000: 861 435 euros (6,11%): 52 634 euros

Art 58 bis Loi Cataluña, Réduction/Bonificación 86’95%: 6 869 à payer/a pagar

L’assurance vie n’est pas taxable en Espagne/ El seguro de vida no tributa en España

B – Impôt exigible en France

Application de l’article 750 ter du CGI: le défunt n’a pas son domicile fiscal en France + héritier domicilié en France pendant au moins 6 ans au cours des 10 dernières années è Cotisation calculée sur les biens sis en France et hors de France / Según el art. 750 ter del CGI, el difunto no tenía domicilio fiscal en Francia, pero el heredero sí había tenido residencia en dicho país, al menos en 6 de los últimos 10 años.

è Taux moyen identique à celui de l’hypothèse envisageant la résidence du défunt en France / TME idéntico al de la hipótesis anterior (causante residente en Francia)

Taux effectif moyen / TME : 364 973 / 1 380 737 = 26,43 %

Impôt exigible en France : 394 750 + 124 500 = 519 250 x 26,43 % = 137 238 €

RECAPITULATIF MARIE: (F) 137 238 EUROS + (E) 6 869 EUROS = 144 107 €

 

2º CASO PRÁCTICO ESPAÑA-FRANCIA

 

Fallecimiento el 5 de marzo de 2017 de M. François BERARD,  divorciado, 83 años.

Residencia Habitual:

  • 1 Supuesto : 8, rue Saint-Jean en LYON (Francia)
  • 2 Supuesto : 8, calle San Juan en Zaragoza (España)

Deja como herederos :

  • Su hija María, soltera, 59 años, con residencia habitual en Francia desde 2002.
  • Su hijo Adrien, casado con dos hijos, 56 años, con residencia habitual en Zaragoza desde 2014.

Adrien recibió de su padre una donación de dinero por valor de 200 000 € el 20 de febrero de 2017 (art. 132-2 Decreto 1/2005 Aragón).

 

ACTIVO SUCESORIO

Situados en Francia

  • Cuenta Bancaria en BNP LYON (F) : 43 000 €
  • Seguro de vida suscrito en 2008 con una prima única de 155 000€ girada en 2008 con BNP LYON (F) : capital que asciende a 174 000 €, a beneficio de Marie
  • Una vivienda en Lyon, incluyendo el mobiliario: 640 000 €
  • 2 500 acciones/48€ TOTAL: 120 000 €
  • Vehículo Peugeot 3008, matrícula AC 845 GD : 16 500 €
  • Otros Bienes Muebles : 90 000 €

Situados en Zaragoza

  • Cuenta Bancaria en Ibercaja: 232 000 €
  • 11 500 acciones de INDITEX / 36,96 € TOTAL: 425 000 €
  • Una vivienda en Zaragoza, incluyendo el mobiliario : 830 000 €
  • Otros Bienes Muebles 130 000 €
  • Yate Majoche , registrado en Valencia: 22 000 €

PASIVO SUCESORIO

  • Factura funerarias : 6 500 €
  • Préstamo Inmobiliario sobre la vivienda de Zaragoza: 80 000 €

 

APUNTES PREVIOS

 

1 – Liquidación de la Donación de 20 de febrero de 2017  según Código General de Impuestos (CGI) Francia

200 000 – 31 865 (art. 790) = 168 135

Reducción (art. 779-I)           – 100 000

Liquidable                                   68 135

 

Cuota :

TRAMO TIPO CANTIDAD
8072 5 403,6
8 072 € et 12 109 € (4037 €) 10 403,6
12 109 € et 15 932 € (3823 €) 15 573,45
15 932 € et 68 135 (52 203€) 20 10440,6
(68 135€) 11822 (aprox)

 

 

2 – Liquidación de la Donación de 20 de febrero de 2017   según art. 32.2c) Ley 22/2009 de España

200 000 – 75000  (art. 132-2 Decreto 2005 ) = 125 000 = BASE LIQUIDABLE

 

TRAMO IMPORTE TIPO TOTAL
HASTA 119 757,67 15 606.22 125 000-119 757.67 (5242.33) 18.7 16587 €

 

DIFUNTO CON DOMICILIO EN LYON (FRANCIA)

 

1 – ADRIEN (con residencia en España)

A– Cálculo del impuesto exigible en Francia (sobre su base imponible)

Tipo medio efectivo: Aplicación del 750 ter CGI: residencia habitual del difunto en Francia è Tipo calculado sobre los bienes dentro y fuera de Francia.

 

Base imponible correspondiente:

Bienes en Francia

  • Cuenta bancaria : 43 000 €
  • Inmueble 640 000 €
  • Acciones TOTAL : 120 000 €
  • Coche : 16 500 €
  • Bienes Muebles                                               90 000 €

909 500 €

  • Ajuar Doméstico 5 % +   45 745 €

954 975 €

Bienes en Francia

  • Cuenta bancaria : 232 000 €
  • Acciones : 425 000 €
  • Inmueble :                                                       750 000 € (valeur nette)
  • Bienes Muebles: 130 000 €
  • Yate MAJOCHE : 22 000 €

1 559 000 €

 

2 513 975 – 1 500 (FACTURAS FUNERARIAS) = 2 512 475 / 2 = 1 256 237

 

Acumulación de donaciones (art. 784 du CGI):

  • Reducción aplicable (art. 777 du CGI) :                                       100 000
  • Reducción aplicada ( < 15 ans)                                                 – 100 000
  • Reducción disponible 0    è   LIQUI. 1 256 237

Tramo hasta 5 % : utilizado

Tramo hasta 10 % : utilizado                                                                     330

Tramo hasta 15 % : utilizado                                                                      573

Tramo hasta 20 % : (552 324 – 68 136) = 536 392 x 20 % =                   96 837

Tramo hasta 30 % : (902 838 – 552 324) = 350 514 x 30 % =               105 154

Tramo hasta 40 % : (1 256 237 – 894 028) = 402 209 x 40 % =            144 883.6

377 777 €

Tipo Medio Efectivo : 377 777 / 1 256 237 = 27,68 %

 

Impuesto exigible en Francia, según la Convención:

Bienes en Francia

  • Activo 954 975 €
  • Factura Funerarias                      –      1 500 €

953 475 €

Bienes en España

  • Acciones INDITEX : 425 000 €
  • NB : cuenta bancaria, vivienda, bienes muebles, yate en España è Liquidación en España

953 475 + 425 000 = 1 378 475 / 2 = 689 237 x 27,68 % = 190 781 €

 

B – Impuesto exigido en España (Adrien)

Art. 6 Ley 29/1987 : causahabiente con domicilo en ESPAÑA è Tipo calculado sobre los bienes dentro y fuera de España, por obligación personal

Tipo medio efectivo

Activo :

BIENES EN FRANCIA

909 500 €

BIENES EN ESPAÑA

1 559 000 €

Ajuar Doméstico 3% (sobre la totalidad de los bienes, el art. 15 L 29/1987 no distingue): 74 055

Total: 2 542 555 – 6 500 euros  (Facturas funerarias sin límite, art. 14) = 2 536 055 euros / 2 = 1 268 027′ 50 euros.

  • Reducción aplicable (Ley Aragón) : 150000
  • Reducción aplicada por Donación            75000 (131-5.6 Decreto 2005)
  • Reducción Aplicable            75000

 

è   B. Liquidable. 1 193 027′ 50 euros  + B Liquidable. Donación 125000 =  1 318 027′ 50 euros

 

Base liquidable (hasta 797.555,08, 199.291,40 €, el resto a 34%): total 376 252

Tipo Medio Efectivo : 376 252   / 1 318 027′ 50 = 28,55 %

 

Impuesto exigible en España según la Convencion de 1963

BIENES EN FRANCIA

Ninguno (acciones gravadas en el Estado de residencia habitual del difunto, Francia): Todos gravados en Francia.

BIENES EN ESPAÑA

Todos salvo las acciones de INDITEX (Tributan en el Estado de residencia habitual del difunto):

1 134 000 (más ajuar 3%, 34 020) (-6 500 facturas): 1 161 520 euros / 2: 580.760

Sin tener en cuenta las reducciones, que son un elemento del tipo medio aplicable; 580 760 euros (28.55%): 165 807’37  euros

 

CUOTA TOTAL DE ADRIEN: Francia : 190 781 €  + España 165 807’37  euros

 

2 – MARIE (con residencia en España)

A – Cálculo del impuesto exigible en Francia:

Tipo medio efectivo (determinado con abstracción de la Convención): Aplicación del 750 ter CGI: residencia habitual del difunto en Francia è Tipo calculado sobre los bienes dentro y fuera de Francia

 

ACTIVO:

1 256 237 euros

Seguro de Vida (art. 757 B CGI): 155 000 – 30 500 =                                          +  124 500

1 380 737

No se incluye el seguro de vida (RM LE NAY, n° 19 399, 19/08/2008)

Base Imponible: 1 380 737 – reducción 100 000 = 1 280 737

Base liquidable: 1 280 737 x 40 % = 528 295 – 147 322 = 364 972 €

Tipo Medio Efectivo: 364 972 / 1 380 737  = 26,43 %

 

Impuesto exigible en Francia

689 988 + 124 500 = 813 737 x 26,43 % = 215 270 €

 

B – Impuesto exigible en España

Art. 7 Ley 29/1987: causahabiente con domicilio en Francia è Liquidación calculada únicamente sobre los bienes situados en España: OBLIGACIÓN REAL

 

-Tipo medio efectivo (determinado con abstracción de la Convención):

BIENES EN España (todos, 1 559 000) más ajuar 3%: 1 605 770 / 2: 802 885 euros

Reducción: Ley Aragón 150 000, por ser donde se encuentra la mayor parte del valor de los bienes, art. 20.4 LIS: 652 885 euros de base liquidable

Base liquidable (hasta 398.777,54, 80.655,08€, el resto a 29.75%): 156 253 €

Impuesto: 156 253 euros / 652 885: 23,93% T.E.M.

 

Impuesto exigible en España: Todos los bienes menos las acciones, más el  3% de ajuar doméstico

1 168 020 / 2: 584 010 (sin reducción de 150 000 euros) (23,93%): 139 769 euros

El seguro de vida no está sujeto en España

 

CUOTA TOTAL DE MARIE: France : 215 270 € + Espagne 139 769  euros

 

 

DIFUNTO CON DOMICILIO EN ESPAÑA

 

1.-ADRIEN (con residencia en España)

 

A – Impuesto exigible en España

Art. 6 Ley 29/1987: causahabiente con domicilio en ESPAÑA è Tipo calculado sobre los bienes dentro y fuera de España, por obligación personal

 

Tipo medio efectivo

ACTIVO                                                                                                1 559 000 €

Ajuar Doméstico 3% (sobre la totalidad de los bienes, el art. 15 L 29/1987 no distingue): 74 055

Total: 2 542 555 – 6 500 euros  (Facturas funerarias sin límite, art. 14) = 2 536 055 euros / 2 = 1 268 027′ 50 euros.

 

  • Reducción por parentesco (ley Aragón) :   + 150 000
  • Reducción Vivienda Habitual + 125 000
  • Reducción por donación –   75 000
  • Reducción Aplicable    200 000

è   B. LIQUID. 1 071 277,5 euros  + B. LIQUIDABLE DONACION 125000 =  1 193 027,5

Base liquidable (hasta 797.555,08, 199.291,40€, el resto a 34%): total 333 752,02 euros

Tipo Medio Efectivo: 333 752,02   / 1 193 027,5  = 27,97 %

 

-Impuesto exigible en España, según la Convención de 1963:

BIENES EN FRANCIA

Sólo las acciones de 120 000 euros, por estar la residencia del difunto en España.

Los demás bienes estás sujetos en Francia

BIENES EN ESPAÑA

Todos

Base Imponible: 1 679 000 (ajuar 3%, menos facturas 6 500): 1 722 870 / 2: 861 435

Sin reducción: 861 435 euros (27.97%): 240 989 euros

 

B – Impuesto exigible en Francia

– Tipo medio efectivo (determinado con abstracción de la Convención): Aplicación del 750 ter CGI: residencia habitual del difunto en España è Tipo calculado sobre los bienes situados en Francia.

BIENES EN FRANCIA

  • Cuenta Bancaria : 43 000 €
  • Inmuebles : 640 000 €
  • Acciones TOTAL : 120 000 €
  • Coche : 16 500 €
  • Bienes Muebles : 90 000 €

909 500 €

  • Ajuar 5 % +   45 745 €

954 975 €

Base Imponible:                                   954 975 / 2 =                477 487

 

 

Acumulación de Donaciones (art. 784 CGI):

  • Reducción aplicable (art. 777 CGI) : 100 000
  • Reducción aplicada (< 15 ans) – 100 000
  • Reducción disponible                          0    è   LIQUIDABLE : 477 487

Tramo hasta 5%: agotado

Tramo hasta 10%: agotado                                                                        330

Tramo hasta 15%: agotado                                                                         573

Tramo hasta 20%: (552 324 – 68 136) = 536 392 x 20 % =                   92 311

                                                                                  Total : 93 214 €

Tipo Medio Efectivo: 93 214 / 477 487 = 19,52 %

 

-Impuesto Exigible en Francia

  • Cuenta Bancaria : 43 000 €
  • Inmueble : 640 000 €
  • Coche :                                                      16 500 €
  • Bienes Muebles : 90 000 €

789 500 € / 2 = 394 750 €

Total, 394 750 x 19,52 % = 77 055 €

 

  1. MARIE (Residencia habitual en Francia desde hace 15 años)

 

A – Impuesto exigible en España: (art. 7 Ley 29/1987, causahabiente con domicilio en Francia è Liquidación calculada únicamente sobre los bienes situados en España: Obligación Real.

 

-Tipo medio efectivo (determinado con abstracción de la Convención)

BIENS EN ESPAÑA (todos: 1 559 000) más ajuar 3% (- 6500 facturas) 1 605 770 / 2: 799 635 euros

Reducción: Ley Aragón 150 000 por parentesco y 125000 por vivienda habitual, al ser Aragón la Comunidad Autónoma donde se encuentran la mayoría de los bienes – art. 20.4 LIS): 524 0635 euros base liquidable.

Base liquidable hasta 398.777,54, 80.655,08€, el resto a 29.75%): 118 099 €

118 099  / 524 0635 : 22.51% T.E.M.

 

– Impuesto exigible en España, según la Convención de 1963:

BIENES EN FRANCIA:

Sólo las acciones 120 000 euros, por residencia habitual del difunto en España.

Los demás bienes sujetos en España

BIENS SIS EN ESPAÑA

Todos

Base Imponible 1 679 000 (más ajuar 3%, menos facturas 6 500): 1 722 870 / 2: 861 435

Sin reducciones: 861 435 euros (22.51%): 193 915 euros

 

B – Impuesto Exigible en Francia

Tipo medio efectivo (determinado con abstracción de la Convención): Aplicación del art. 750 ter CGI: al no tener el difunto su residencia habitual en FRANCIA pero SÍ tener el heredero su residencia habitual en Francia al menos seis años de los últimos diez) è Imposición calculada sobre los bienes dentro y fuera de Francia.

 

-Tipo Medio Efectivo Idéntico al del supuesto de residencia del difunto en Francia.

Tipo Medio Efectivo: 93 214 / 477 487 = 19,52 %

 

-Impuesto Exigible en Francia: 394 750 + 124 500 = 519 250 x 19,52 % = 101 358 €