Boletín Enero 2015

ENERO 2015 PDF

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 Contenidos

         1. Resoluciones.

         2. Sentencias.

         3. Varia Fiscal.

         4. Otra información de interés.

         5.  Comentario del mes.

NÚMERO 1                                                                                                              ENERO 2.015

 

1.- Resoluciones.

DIRECCIÓN GENERAL DE LOS REGISTROS Y DEL NOTARIADO –DGRN-

DIRECCIÓ GENERAL DE DRET I D’ENTITATS JURÍDIQUES –DGDEJ-

            1.- Res. DGRN de 13/08/14. SUCESIÓN CIUDADANO EXTRANJERO. REENVÍO. UNIDAD DE LA SUCESIÓN.

No admite el reenvío de retorno a la ley española por parte de la inglesa cuando pueda derivar en una quiebra del principio de unidad de la sucesión, como ocurriría de haber otros bienes sujetos a una ley sucesoria distinta. El ámbito normal de aplicación de esta regla será el de las legítimas, pero en el caso se trataba de la reserva vidual del art. 968 Código Civil –CC-, cuya aplicación queda excluida en la sucesión de un inglés con inmueble en España.

            2.- Res. DGRN de 14/08/14. DOCUMENTO EXTRANJERO. APOSTILLA. EXCEPCIONES.

El Convenio de La Haya de 1961 no contempla la apostilla como una exigencia ineludible. No es precisa cuando las leyes, reglamentos o usos en vigor en el Estado en que el documento deba surtir efecto, o bien un acuerdo entre dos o más Estados contratantes, la rechacen, la simplifiquen o dispensen de legalización al propio documento. Es el caso de los Convenios 16 y 17 de la Comisión Internacional del Estado Civil para ciertas certificaciones plurilingües. No aplicable, sin embargo, a documentos procedentes de EEUU; en el caso, no obstante, se consideró cumplido el requisito de la autenticidad por las circunstancias procesales del documento aportado.

            3.- Res. DGRN de 18/08/14. CONSTITUCIÓN SOCIEDAD LIMITADA. ESTATUTOS TIPO. OBJETO SOCIAL.

El RDL 13/2010 sigue vigente en cuanto a la disposición relativa a la constitución de SRL utilizando estatutos-tipo, y, por tanto, también el modelo de estatutos aprobado por Orden de 09/12/10. La referencia a actividades profesionales de los estatutos debe añadir que son aquellas cuyo desempeño no entra en el ámbito imperativo de la Ley de Sociedades Profesionales, o, de entrar, debe manifestarse expresamente que constituye una sociedad de medios o de comunicación de ganancias o de intermediación.

            4.- Res. DGRN de 21/11/14. ELEVACIÓN A PÚBLICO.

No es imprescindible la presentación del documento privado de venta cuando la escritura pública consigna el negocio en su integridad y expresa el consentimiento contractual de quienes aparecen con plenitud del poder dispositivo sobre la finca afectada y con capacidad para realizar el acto traslativo. En el caso, los compradores eran, además, los herederos testamentarios del vendedor, no siendo necesaria la intervención de los hijos del titular registral desheredados en el testamento.

            5.- Ress. DGRN de 05/11/14 y de 06/11/14. ESCISIÓN. BALANCE. OPOSICIÓN ACREEDOR. DOMICILIO.

En los supuestos generales de fusión o escisión, aun cuando se exima de ciertos requisitos formales, y hayan sido aprobados en junta universal y por unanimidad, o se trate de absorción de una SRL íntegramente participada, no se exime de la obligación de aprobar el balance de fusión o escisión, salvo la excepción del art. 78.bis Ley de Modificaciones Estructurales –LME- (beneficiaria sea de nueva creación). La oposición del acreedor no impide la inscripción de la operación, ya que el acreedor dispone de otros mecanismos de tutela, entre ellos la constancia en el Registro Mercantil -RM- del ejercicio de esa oposición. No existe obligación legal de señalar la provincia donde se encuentra el domicilio social, siendo suficiente con la indicación del término municipal.

           6.- Res. DGRN de 28/10/14. JUNTA GENERAL. CONVOCATORIA. CORREO ELECTRÓNICO.

La convocatoria  de la junta general mediante correo electrónico dirigido a la dirección electrónica que conste en el Libro Registro de Socio, sólo es admisible si incorpora algún procedimiento que permita el acuse de recibo del envío (p. ej., solicitud de confirmación de lectura, o determinados medios que permitan obtener prueba de la remisión y recepción de la comunicación mediante el uso de firma electrónica).

            7.- Res. DGRN de 21/10/14. ESCISIÓN. INFORME DE EXPERTO. TRABAJADORES. FECHA DE EFECTOS CONTABLES.

En la escisión total de una SA en dos SSAA de nueva creación es necesario e irrenunciable el informe de experto independiente sobre la equivalencia entre el patrimonio aportado a cada una y el capital de la sociedad beneficiaria, cobertura patrimonial que también se hace extensiva a la prima de fusión. La escritura deberá contener la declaración del otorgante sobre el cumplimiento de la obligación de información respecto de los trabajadores. Con independencia de que la beneficiaria sólo adquiera su personalidad jurídica con la inscripción, contablemente se trata de una operación entre empresas del grupo y, por eso, la fecha de efectos contables será la de inicio del ejercicio en que se aprueba la fusión (anterior, por tanto, a la existencia de la beneficiaria). No es necesario incluir en el proyecto de escisión las menciones 9ª (valoración activo/pasivo que se transmite) y 10ª (fecha de las cuentas). Tampoco es necesario mencionar en el proyecto el impacto de género cuando resulta evidente que no existe (mismo administrador único en la escindida y las beneficiarias), y la mención sobre la responsabilidad social sólo es necesaria cuando la sociedad tenga una determinada política al respecto. No es necesario indicar el valor de cada uno de los activos traspasados.

            8.- Res. DGRN de 25/09/14. PRESTACIÓN ACCESORIA. EXCLUSIÓN.

El contenido del acuerdo de la junta general de creación de prestaciones accesorias ha de trasladarse con exactitud al precepto estatutario correspondiente, sin que existan discordancias entre ellos. Nada se opone  al establecimiento de una prestación accesoria de contenido determinable, siempre que los estatutos fijen las bases o criterios que permitan su determinación futura. Puede preverse el reembolso in natura de la cuota del socio separado/excluido. Nada se opone a que la autorización para la transmisión se atribuya en los estatutos al órgano de administración o la junta general, aunque exista el riesgo de solicitud de autorización a ambos órganos sociales y que sólo se autorice por uno, quedando el socio autorizado para transmitir, sin perjuicio de las consecuencias que en el ámbito interno pueda tener la discrepancia. No cabe atribuir la valoración a un experto nombrado por la sociedad. La cláusula estatutaria que establece la adquisición de las participaciones por la sociedad para su inmediata amortización, ya presupone la aplicación de las normas sobre adquisición derivativa (art. 140 LSC) y con ello el acuerdo de la junta.

            9.- Res. DGRN de 26/09/14. ADMINISTRADORES. RETRIBUCIÓN.

Cuando la retribución consiste en una cantidad anual, los estatutos pueden establecer un máximo anual actualizable conforme a la evolución del IPC.  No se pronuncia, pero tampoco excluye, una cláusula que fijara el importe exacto de la retribución anual.

            10.- Res. DGRN de 26/09/14. LEGADO EN PAGO DE LEGÍTIMA. RENUNCIA. SUSTITUCIÓN VULGAR.

Legado en pago de legítima a favor de dos hijos, con sustitución a favor de sus descendientes. Renuncia uno de los hijos y se plantea si esta renuncia extingue la legítima de los sustituidos. La renuncia se extiende a la estirpe eliminándose con ello el derecho de represtación, expandiendo la posición de los restantes legitimarios. Por ello, aunque opere le sustitución vulgar prevista en el testamento, el legado será recibido por los hijos del renunciante en concepto distinto de la legítima.

             11.- Ress. DGRN de 06/10/14 y de 24/10/14. REFINANCIACIÓN. CRÉDITO SINDICADO. HIPOTECA FLOTANTE. VENCIMIENTO ANTICIPADO

En un acuerdo de refinanciación preconcursal que garantiza con hipoteca constituida al amparo del art. 153.bis Ley Hipotecaria –LH- un crédito sindicado, no es inscribible como causa de vencimiento anticipado un incumplimiento  referido a otras obligaciones distintas de las garantizadas por la hipoteca y que puedan corresponder, incluso,  a otras sociedades del mismo grupo, distintas de las obligadas en el contrato. En cambio, sí que es inscribible el vencimiento anticipado por el cese de actividad empresarial o disolución/liquidación de las obligadas u otra sociedad del grupo. La opinión desfavorable o denegada en los informes de auditoria futuros puede inscribirse como causa de vencimiento anticipado, pero no cuando la valoración de las salvedades se deje a juicio de los acreedores. En la hipoteca flotante la titularidad tiene carácter elástico, con tendencia a su extensión recíproca a medida que se produce la extinción de los créditos garantizados del resto de los coacreedores. Por eso la redistribución de las cuotas entre los varios acreedores en los casos de renuncia, pago, condonación o ejecución parcial, sin alteración de la cifra de responsabilidad, no tiene carácter negocial, pues sólo refleja un acontecimiento propio del devenir de esta hipoteca. En consecuencia, la certificación bancaria con firma legitimada puede ser un título suficiente si se limita a reflejar un resultado aritmético.

              12.- Res. DGRN de 13/10/14. CONCURSO ACREEDORES. LIQUIDACIÓN. CANCELACIÓN HIPOTECA.

Venta directa de un inmueble en la fase de liquidación concursal por el administrador del concurso, pretendiendo la cancelación de dos hipotecas por medio de un auto que ordena de forma genérica la cancelación de cualesquiera anotaciones de  embargo, cargas o gravámenes respecto del inmueble.  Entiende la DGRN que debe especificarse con la suficiente claridad cuáles son los derechos cuya cancelación se ordena, debiendo constar expresamente en la resolución judicial que se ha dado conocimiento a los acreedores hipotecarios del plan de liquidación, las medidas tomadas en relación con la satisfacción del crédito con privilegio especial y que el pan de liquidación es firme, pues el art. 132 LH es aplicable en la liquidación concursal.

           13.- Res. DGRN de 16/10/14. COMPRAVENTA. MEDIOS DE PAGO.

Que el pago del precio se haya realizado al vendedor o a otra persona no es un problema de identificación de medios de pago y queda al margen del Registro de la Propiedad -RP-  la causa o razón de ser por la que el pago no se efectuó al vendedor.

          14.- Res. DGRN de 24/11/14. OBRA NUEVA. PRESCRIPCIÓN.

El art. 20.4 de la Ley del Suelo –LS- sólo exige la prescripción de las acciones de disciplina cuyo ejercicio pudiera provocar la demolición, y no de aquellas otras que, dando lugar a la imposición de una sanción, no impliquen el derribo de lo construido. El registrador habrá de calificar la posible imprescriptibilidad por lo que resulte del RP (anotación preventiva del expediente; constancia de la calificación urbanística, medioambiental o administrativa de la finca) y del documento calificado (en el caso, por la manifestación del mismo técnico certificante).

            15.- Res. DGRN de 26/11/14. REANUDACIÓN TRACTO. NOTIFICACIÓN.

No existe tracto interrumpido si el promotor adquirió directamente del titular registral o sus herederos, o si existiendo transmisiones intermedias están debidamente documentadas y son inscribibles. Por el contrario existirá cuando el promotor del expediente carezca de acción directa contra los titulares materiales a fin de proveerse de título formal adecuado, o no pueda pasarse del último eslabón registral al actual sin una dificultad extraordinaria. La modificación del contenido del RP cuando las titularidades vigentes tienen menos de treinta años exige la comparecencia ante el notario autorizante al efecto de prestar el consentimiento expreso, situación a la que se asimila la comparecencia sin formular oposición y, también, la no comparencia sin que  haya mediado oposición, pero entonces debe extremarse el rigor en la práctica de las notificaciones exigibles, en términos que ha de verificar el registrador.

            16.- Res. DGRN de 27/11/14. IMPUESTO. SUJECIÓN.

Aunque el acto pueda no estar sujeto al Impuesto sobre el Incremento de Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana (en el caso, disolución condominio por adjudicación a uno de los condóminos y compensación en dinero al otro), y así lo aprecie el registrador, este también puede exigir la correspondiente nota del órgano tributario competente.

            17.- Res. DGRN de 01/12/14. INMATRICULACIÓN. OPOSICIÓN.

La existencia de oposición en el acta tramitada para complementar el título público a los efectos de su inmatriculación impide que el notario afirme la notoriedad del hecho de que el transmitente sea tenido como dueño, pero de esta circunstancia no se puede inferir sin más la falta de validez del título (en el caso, se intenta la inmatriculación por doble título, pero un tercero presenta en el RP el acta de notoriedad que antes había fracasado por dicha oposición). El registrador puede valorar que la documentación ha sido elaborada al exclusivo efecto de conseguir la inmatriculación.

            18.- Res. DGRN de 05/12/14. PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA.

La distinción entre escrita pública y actas notariales ha de hacerse sobre la base de su contenido y no por el nombre o la estructura del documento, por eso la rectificación del contenido del RP no puede llevarse a cabo por un acta notarial, aunque se quiera presentar formalmente como una escritura. La mutación sin causa negocial como consecuencia de la prescripción adquisitiva exige una determinación de los hechos y de su valoración jurídica que escapa por completo de la función notarial y de la registral.

            19.- Res. DGDEJ de 14/10/14. PROPIEDAD HORIZONTAL. CONSENTIMIENTO EXPRESO.

Aunque el acuerdo se aplique por igual a todos los propietarios del edificio (en el caso, inclusión en los estatutos de una cláusula prohibiendo el uso de las entidades como apartamentos turísticos), es necesario el consentimiento de todos los propietarios afectados –que serán todos- de conformidad con el art. 553-25.4 Código Civil Catalán –CCC- (es decir, la norma no presupone un acuerdo con efectos limitados a algunos propietarios). Este consentimiento puede resultar de la falta de oposición del art. 553-26.2 CCC, pues se aplican las normas sobre adopción de acuerdos, sin exigir un consentimiento individual que haya de ser objeto de calificación por el RP. No obstante,  la constancia en el acta de una abstención impide hablar de consentimiento expreso para ese propietario.

            20.- Res. DGDEJ de 09/10/14. DERECHO DE TRANSMISIÓN. RENUNCIA. CONFLICTO DE INTERESES.

Nada impide en Derecho catalán que el nieto acepte la herencia de su padre, y que renuncie a la herencia de su abuela cuya delación recibe por derecho de transmisión de aquél; a su vez, que renuncie al llamamiento a su favor en la herencia de su abuela como sustituto vulgar testamentario de su padre, y que termine recibiendo la herencia de la abuela como heredero abintestato junto con su tía. No hay conflicto de intereses por el hecho de que sea menor y en su representación actúe su madre, con la asistencia de dos parientes próximos de cada línea, uno de ellos la hija de la tía cofavorecida por el llamamiento abintestato, pues el conflicto ha de darse con el representante, no con las personas que emiten una declaración complementaria o accesoria, y mucho menos por razón de su parentesco. En ningún caso se ha justificar ante el RP la utilidad o necesidad de la renuncia para el menor, ya que es un extremo que valoran los parientes.

2.- Sentencias.

TRIBUNAL SUPREMO -TS-

AUDIENCIA PROVINCIAL -AP-

1.- STS [1] de 07/10/14 rec. 262/2013. APARIENCIA DE REPRESENTACIÓN.

Reconoce el aval prestado por la sociedad en garantía de una deuda de la sociedad matriz del grupo, a pesar de que el presidente del consejo de administración no tenía atribuida la representación de la sociedad. Las circunstancias del caso crearon una apariencia de apoderamiento frente al demandante de buena fe, en ningún momento contradicha por actos posteriores del órgano de administración de la sociedad, pese a conocer la existencia del aval.

2.- STS [1] de 28/10/14 rec. 1644/2012. INEFICACIA.

El análisis del régimen de ineficacia, en aquellos supuestos donde el ordenamiento jurídico no dé una respuesta técnica ya concreta al respecto, no puede quedar reconducido a un planteamiento estático y dogmático de la cuestión consistente en la mera adscripción del supuesto a las categorías conceptuales de ineficacia desarrolladas doctrinalmente. Por el contrario, el método a emplear es consustancialmente dinámico y flexible, de forma que el contenido y alcance de la ineficacia se adapte a la naturaleza y función que presente el fenómeno jurídico en cuestión y la relevancia de los bienes e intereses jurídicos objeto de protección o valoración. Por otro lado, la conservación de los actos y negocios jurídicos (favor contractus) se erige como un auténtico principio conformador de nuestro sistema. En el caso, se considera confirmado por los propios interesados un contrato celebrado en su día en nombre de unos menores de edad sin autorización judicial por el tiempo transcurrido y el comportamiento de los mismos interesados, una vez mayores de edad (instaron la resolución del contrato por impago, en demanda que fue desestimada; ahora alegan la nulidad en reconvención, ante la demanda de elevación a público de la otra parte).

3.- STS [1] de 03/11/14 rec. 490/2013. PACTO PARASOCIAL.

La sociedad no queda afectada por un pacto parasocial, salvo que le sea manifiestamente conocido. En el caso, al no haber tenido en cuenta dicho pacto en las cuentas anuales, estas no reflejaron la imagen fiel.

4.- STS [1] de 06/11/14 rec. 3261/2012. TERCERO. BUENA FE.

No es tercero de buena la entidad de crédito titular de una hipoteca sobre unas fincas que debían entregarse libres de cargas como parte de precio en la venta de un solar, cuando no sólo tenía conocimiento de esta situación, sino que –incluso- había avalado el cumplimiento de las obligaciones de la compradora frente a la vendedora. El TS reitera la exigencia de título y modo para la adquisición del dominio y la posibilidad de quien es dueño de gravar el bien inmueble de su propiedad con una hipoteca, incluso en el caso de que esté obligado a entregarlo en un futuro a tercero libre de cargas y de gravámenes, pero en este caso falla la condición de tercero protegido del art. 34 LH, pues la entidad de crédito no era ajena al contrato inicial.

5.- STS [1] de 19/11/14 rec. 1380/2013. ASUNCIÓN DE DEUDA.

La asunción de deuda es la sustitución de la persona del deudor por otra, con respecto a la misma relación obligatoria, sin extinción de esta. Nunca puede entenderse prestada en forma tácita o presuntiva, deba constar claramente la voluntad expresa.

6.- STS [1] de 18/11/14 rec. 3163/2012. SIMULACIÓN. DONACIÓN.

La nulidad de la escritura pública de compraventa impide que se considere válida la donación de inmuebles encubierta. Cuando el art. 633 CC exige la escritura pública como forma sustancial, no se refiere a cualquier escritura, sino a una específica donde consten la voluntad de donar y la aceptación

7.- STS [1] de 24/11/14 rec. 3404/2012. CLÁUSULA PENAL. ABUSIVA.

El art. 85.6 Ley General para la Defensa Consumidores y Usuarios –LGDCU-, que atribuye carácter abusivo a la cláusula no negociada que establece una indemnización desproporcionadamente alta para el consumidor que no cumpla sus obligaciones, exige comparar la cantidad que resulta de la aplicación de la cláusula penal con el valor de los daños y perjuicios efectivamente causados al predisponente (en el caso, el predisponente acredita que esos daños, incluso excedían a la cláusula penal, cifrada en el 60 % de las cantidades pagadas; el TS no la considera abusiva).

8.- STS [1] de 24/11/14 rec. 2962/2012. EJECUCIÓN. OPOSICIÓN. PRECLUSIÓN.

Las circunstancias relativas al vencimiento de la obligación, y por tanto su carácter exigible, que resulten del propio título no judicial en que se funde la ejecución, o de los documentos que deben acompañarlo, sí son oponibles en el proceso de ejecución (en el caso, el carácter oscuro de la cláusula, en cuanto al número de cuotas impagadas). El ejecutado que, habiendo podido oponerlas, no lo hubiera hecho, no podrá promover un juicio declarativo posterior pretendiendo la ineficacia del proceso de ejecución.

9.- STS [1] de 28/11/14 rec. 1308/2013. HIPOTECA. TERCER POSEEDOR. OBRA NUEVA.

Del art. 11 LH se desprende que, al ser costeada por el tercer poseedor, la obra nueva no queda comprendida en la hipoteca y, por tanto, dicho tercer poseedor como dueño del edificio puede exigir su importe de conformidad con el art. 113 LH. No obstante, se debe descontar el valor que en su día pudo haber tenido el edificio demolido por la deudora hipotecaria, sin que los gastos de demolición, aunque se incluyeran en el precio de venta, puedan redundar en un incremento de los derechos del tercer poseedor.

10.- STS [1] de 03/12/14 rec. 588/2013. CLÁUSULA PENAL.

Cuando la cláusula penal está establecida para un determinado incumplimiento, aunque fuere parcial o irregular, no puede aplicarse la facultad moderadora del art. 1.154 CC si se produce exactamente la infracción prevista. En el caso, la cláusula se pactó con doble función punitiva y liquidadora de los daños y perjuicios que se ocasionaran al vendedor, precisamente para el supuesto de que la causa de los mismos estuviera en que los compradores desistieran unilateralmente y sin razón que lo justificase de sus obligaciones esenciales –escriturar la compra y pagar- (el comprador perdía todo lo pagado, equivalente a casi la mitad del precio). Por tanto, no procedía su moderación, pues la finalidad del art. 1.154 CC no reside en resolver la cuestión de si se debe rebajar equitativamente una pena por resultar excesivamente elevada, sino en interpretar que las partes, al pactar la pena, pensaron en un incumplimiento distinto del producido.

11.- SAP  de Las Palmas [4] de 26/11/14 rec. 211/2013. CONSUMIDOR.

La legislación protectora de consumidores y usuarios no excluye de tal condición a quienes tengan la intención de invertir o ahorrar al adquirir las viviendas, y mucho menos a quienes tengan préstamos para financiar la adquisición de algún bien. Tampoco impide la protección del consumidor o usuario el hecho de que, en ocasiones, se subrogue en la posición que antes ocupaba un profesional.

3.- Varia Fiscal.

TRIBUNAL SUPREMO –TS-

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA –TSJ-

DIRECCIÓN GENERAL DE TRIBUTOS –DGT-.

1.- STS [3] de 20/10/14 rec. 1176/2012. IVA. URBANIZACIÓN.

El hecho de que un proyecto de urbanización esté en fase de ejecución, en el sentido urbanístico del término, para lo cual es relevante que exista Junta de Compensación, no es bastante para excluir la exención de IVA, pues lo que prima es la preparación material del suelo para la construcción de viviendas. El IVA no debe gravar las operaciones realizadas en fases anteriores al proceso de edificación (en el caso, transmisión de una finca incluida en una Junta de Compensación), que comienza con las obras materiales de urbanización.

2.- STSJ de Castilla y León de Burgos [contencioso administrativo] de 10/10/14 rec. 270/2013. DISOLUCIÓN DE COMUNIDAD. EXCESO DE ADJUDICACIÓN.

La indivisión debe referirse al conjunto y no a cada una de las fincas aisladamente consideradas.

3.- STSJ de Asturias [contencioso administrativo] de 06/10/14 rec. 66/2013. RETRACTO CONVENCIONAL.

El derecho de retracto convencional pactado en escritura pública, al ser ejercitable frente a cualquier adquirente del comprador, tiene naturaleza real con independencia de que haya accedido al RP, y aunque se le atribuyera carácter meramente obligacional en el contrato. Se devenga, por tanto, el impuesto  Actos Jurídicos Documentados –AJD-.

4.- STSJ de Galicia [contencioso administrativo] de 01/10/14 rec. 15103/2014. HIPOTECA UNILATERAL.

En una hipoteca unilateral a favor de la Administración Tributaria, sujeto pasivo será esta última, sin perjuicio de su exención subjetiva

5.- Consulta Vinculante DGT de 23/10/14 nº V2866-14. SUBSANACIÓN.

Sólo en el caso de que la escritura inicial estuviese afectada de vicio que implique la inexistencia o nulidad del acto anterior, la escrita de subsanación de la partición hereditaria estaría exenta del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales –ITP-. Si no puede probarse que la primera partición es nula, en la segunda escritura se estaría ante una permuta en la que dos hermanos intercambian sus inmuebles (en el caso, sostienen los interesados que en la primera partición se adjudicó a uno de los hermanos un inmueble hipotecado en garantía de una deuda de otro hermano, circunstancia que el adjudicante afirma que desconocía; al haberse ejecutado la hipoteca, pierde la finca; en la subsanación pretenden adjudicar al primer hermano otra finca y decir que la ejecutada había correspondido al hermano deudor).

4.- Otra información de interés.

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL –TC-

1.- Ley 20/2014, del 29 de diciembre, de modificación de la Ley 22/2010, del 20 de julio, del Código de Consumo de Cataluña (DOGC núm. 6780, 31/12/14).

Contiene varias disposiciones de interés notarial en el ámbito catalán:

+ El notario debe suministrar especial información a los  consumidores, avalistas e hipotecantes en los casos de crédito/préstamo hipotecario sobre vivienda, con una antelación de cinco días y de manera comprensible (contenido escritura, consecuencias de una posible ejecución y de las fluctuaciones del precio de mercado de la vivienda, arbitraje de consumo y otros mecanismos extrajudiciales); evitar la inclusión de cláusulas declaradas nulas judicialmente nulas por abusivas y en general velar por el respeto de los derechos que el Código otorga a los consumidores deudores hipotecarios; asegurarse antes de la firma de que han comprendido la información obligatoria recibida.

+ Declara abusivas una serie de cláusulas en los créditos/préstamos hipotecarios: interés de demora superior a tres veces el interés legal del dinero vigente en el momento de la firma (debemos recordar que el art. 114.3 LH tiene un ámbito de aplicación más limitado -préstamo para adquisición de vivienda habitual- y que la DGRN admite un interés de demora superior fuera de ese ámbito -p. ej. RDGRN de 03/06/14, el 20’50 %-, lo que puede plantear problemas de aplicación si se entiende que la competencia es estatal por afectar al contenido contractual -v. STC 157/2004, de 23 de septiembre); la cláusula suelo en determinados casos (que no lo sean, también, techo; que el límite de bajada sea superior al 50% del valor del índice de referencia en el momento de la contratación, con la excepción del límite que se establezca en el 1 %; que la diferencia entre el límite inferior y superior exceda de los 5 puntos).

+ En la refinanciación de créditos/deudas se ha de documentar de forma fehaciente la cancelación total/parcial del crédito con carácter previo o simultáneo a la firma, y el comprobante de pago de las cantidades refinanciadas ha de constar en el contrato.

La reforma entra en vigor a los tres meses de la publicación.

5.- Comentario del mes.

         CAMBIOS EN EL RÉGIMEN DE LA JUNTA GENERAL CON OCASIÓN DE LA REFORMA DEL GOBIERNO CORPORATIVO

La reciente Ley 31/2014, de 3 de diciembre, por la que se modifica la LSC para la mejora del gobierno corporativo, aunque centrada en el régimen jurídico de la sociedad cotizada, destinataria del mayor número de sus artículos, también percute y de forma muy significativa en el general de todas las sociedades de capital. Nos centramos ahora en los cambios que experimenta el régimen común de la Junta General –JG- en las sociedades de capital.

De entrada, la reforma reivindica para la JG el espacio ocupado por ciertas operaciones, que al no entrar formalmente en la categoría de las modificaciones estatutarias o estructurales, quedaban  sustraídas a su competencia, a pesar de tener efectos muy similares a las segundas, sobre todo cuando eran propiamente operaciones de tipo societario, como la aportación a otra sociedad. Por eso se traspasa a la competencia de la JG de cualquier sociedad de capital la adquisición, la enajenación o la aportación a otra sociedad de activos esenciales. Llama la atención que no se incluya el gravamen de esos activos. En cuanto a la naturaleza de los actos de adquisición y enajenación que no sean societarios, es evidente que no existe una correspondencia exacta entre ellos, pues ninguna necesidad hay de acudir a la JG si la adquisición no es onerosa para la sociedad. Con el valor de presunción, que habría de admitir prueba en contrario por parte de los administradores, el activo tendrá carácter esencial cuando supere el veinticinco por cierto del valor de los activos que figuren en el último balance aprobado. Esto no excluye que una minoría de socios pueda exigir la intervención de la JG si entiende, y acredita, que el activo es esencial, aunque no alcance ese valor. En este sentido pueden surgir problemas con la identificación de los activos relevantes, que habría de englobar tanto el fijo como el circulante, sin restringir la comparación a los activos del grupo en  que se integre el adquirido/enajenado, pues todos se han de tener en cuenta, con la consiguiente dilución de la posición de la JG. También con la fecha del balance, sobre todo cuando la JG haya rechazado precisamente la aprobación de las últimas cuentas formuladas por los administradores, obligando a tomar como referencia valores muy remotos, en detrimento -otra vez- de la propia competencia de la JG. Pero el mayor inconveniente de orden práctico puede estar en la trascendencia para el tercero que adquiere o enajena el activo con incumplimiento de este requisito, especialmente cuando se considere que dicha infracción le sería oponible en términos incidentes sobre la validez del negocio. No estamos ante una intervención de la JG en asuntos de gestión, sino ante una competencia propia de la JG, que condiciona la actuación de los administradores, en apariencia también en su vertiente externa. Del mismo modo que no hay adquirentes de buena fe que se conviertan en socios por haber suscrito nuevas acciones creadas por los administradores sin el apoyo de un acuerdo de aumento del capital, o de una delegación previa en forma de capital autorizado, parece que tampoco lo habría en estos casos, al menos cuando la operación caiga en el ámbito de la presunción, toda vez que el acuerdo de la JG  se convierte en requisito esencial de un negocio que pasa a ser societario, aunque sólo consista en una compraventa por precio elevado. Para el tercero ya no es un simple negocio de compra o de venta, y puede verse envuelto en una singular disputa interna sobre el valor de los activos o la fecha del balance. Por eso, a partir de ahora, y siempre que se trate de operaciones de cierta cuantía, convendrá que la otra parte demande una información específica sobre el cumplimiento de este requisito o por los motivos de su exención, al menos para fundar su buena fe, y en la práctica notarial seguramente se acabará extendiendo algún tipo de declaración específica a requerimiento del notario autorizante (no creemos que el registrador, ya sea mercantil o de la propiedad, deba demandar algo más para inscribir).

En cuanto a la posibilidad de que la JG imparta instrucciones al órgano de administración o someta a autorización la adopción por dicho órgano de decisiones o acuerdos sobre determinados asuntos de gestión, esta ya era conocida en la legislación anterior, pero sólo para la SRL. La reforma ha considerado que esta limitación no estaba justificada, máxime en un momento en el que se trata de reforzar la función de la JG y abrir nuevos cauces al activismo accionarial, y por eso se extiende la regla a todas las sociedades de capital. Aunque alguna enmienda se presentó en ese sentido, no se ha eliminado la posibilidad de que los estatutos limiten o excluyan esta intervención. No estamos, pues, ante una regla imperativa, sino meramente dispositiva. A diferencia del supuesto anterior, en estos casos la infracción por el administrador de la instrucción o mandato recibido de la JG no tiene relevancia externa frente al tercero, siempre que no sea de mala fe. Pero el deslinde entre la competencia propia de la JG y la mera intervención en una competencia ajena del administrador puede no ser tan sencillo en la práctica, no sólo por la apreciación en cada caso del carácter esencial del activo de antes, también por la posibilidad de configurar expresamente como competencia estatutaria ciertas intervenciones de la JG en asuntos de gestión al amparo del art. 160.i) LSC, siempre que los perfiles estén suficientemente acotados, y la justificación vaya más lejos de la propia del art. 161 LSC (en ese caso los estatutos sólo reproducirían -innecesariamente- una posibilidad de intervención de carácter legal, pero con los mismos efectos legales de irrelevancia para tercero). Recordemos que la doctrina tradicional de la DGRN sobre la necesidad de indicar en los estatutos que la limitación tiene alcance meramente interno, también conoce excepciones (Resolución  25/04/97), y por esta vía podría admitirse una ampliación estatutaria del nuevo supuesto referido a los activos esenciales, en su caso por la rebaja del porcentaje,  porque se restrinjan los activos con los que ha de hacerse la comparación para determinar el carácter esencial (no con todos, sólo con los de cierta naturaleza), o por la inclusión expresa de otros negocios (gravamen). De ser así, la limitación estatutaria podría ganar relieve externo, al configurarse como una competencia propia de la JG «más allá» de la simple intervención en una competencia ajena, por mucho que las decisiones de la JG en materias de su competencia también precisen de una actuación ejecutiva externa a cargo de los administradores, y con riesgo para el tercero. Por último, una consecuencia importante para el socio de control de la injerencia continuada en los asuntos de gestión, cuando el administrador quede constreñido a ser un puro ejecutor de las instrucciones recibidas, es que el socio puede merecer la calificación de administrador de hecho a efectos de responsabilidad.

La reforma ha llevado a cabo una tipificación más precisa de los deberes de diligencia y lealtad de los administradores, especialmente de este segundo deber. En el tema que ahora nos ocupa destaca especialmente la nueva regulación del régimen de dispensa de las prohibiciones, por ser el ámbito donde se ha previsto la intervención de la JG. La regla es que la sociedad puede dispensar las obligaciones  concretas que derivan del deber de evitar situaciones de conflicto de interés, sólo en casos singulares mediante autorizar la realización por parte de un administrador o una persona vinculada de una determinada transacción con la sociedad, el uso de ciertos activos sociales, el aprovechamiento de una concreta oportunidad de negocio, la obtención de una ventaja o remuneración de un tercero. Esta autorización deber ser de la JG cuando tenga por objeto la dispensa de la prohibición de obtener una ventaja o remuneración de terceros, o afecte a una transacción cuyo valor sea superior al diez por ciento de los activos sociales (se entiende, del último balance aprobado). No obstante, como regla especial para la SRL, la autorización también habrá de ser de la JG cuando se refiera a la prestación de cualquier clase de asistencia financiera, incluidas garantías de la sociedad a favor del administrador o cuando se dirija al establecimiento con la sociedad de una relación de servicios u obra.

Una profunda modificación experimenta el derecho de información del accionista en la SA al disponer que la vulneración del derecho de información ejercido durante la celebración de la JG, sólo facultará para exigir el cumplimiento de la obligación de información y los daños y perjuicios que se le hayan podido causar al accionista, pero no será causa de impugnación de la JG.  Aunque la misma regla no es extensiva a la SRL, se ha tener en cuenta la limitación general para impugnar que después se indica. También matiza las condiciones de la negativa a prestar la información, que ya no depende del juicio del presidente de la JG y de una genérica invocación al interés social, sino del hecho de que la información sea innecesaria para la tutela de los derechos del socio, o existan razones objetivas para considerar que podría utilizarse para fines extrasociales o su publicidad perjudique a la sociedad o a las sociedades vinculadas, según valoración que corresponde a los administradores (quizá ausentes de la reunión de la JG).

En relación con la celebración de la JG y la adopción de los acuerdos, se considera muy importante que los socios puedan pronunciarse con sus votos respecto de cada una de las materias que sometidas a su consideración, sin que la agrupación de las materias distorsione el resultado de las votaciones. Por eso se exige con carácter general que se voten separadamente aquellos asuntos que sean sustancialmente independientes. En todo caso deberán votarse de forma separada, aunque figuren en  el mismo punto del orden del día: el nombramiento, la ratificación, la reelección o la separación de cada administrador; y en la modificación de estatutos sociales, la de cada artículo o grupo de artículos que tengan autonomía propia; además, se deja abierta la posibilidad de que los estatutos sociales también lo exijan para otros asuntos. Asimismo, pone fin a las dudas interpretativas que se vienen arrastrando desde la LSA de 1951, al establecer la regla de la mayoría simple, de tal modo que el acuerdo se entenderá adoptado cuando obtenga más votos a favor que en contra del capital presente o representado.

Uno de los cambios más visibles en el régimen de la JG se produce por la extensión a la SA del deber de abstención del socio en situación de conflicto de intereses. Sin embargo, sí que subsiste una distinción secundaria entre SA y SRL cuando se trata de la autorización para transmitir acciones sujetas a una restricción estatutaria o de la exclusión del socio, pues la prohibición de ejercitar el voto sólo concurrirá en la SA cuando tenga en realidad carácter estatutario, ya que ha de estar prevista expresamente la abstención en las correspondientes cláusulas reguladoras de la restricción a la libre transmisión o la exclusión. La analogía no permite suplir el olvido en los estatutos. Cuando ese olvido se hubiera padecido en los estatutos de la SA, y en general en los casos de conflicto de interés distintos de los mencionados, el socio no está privado de su derecho de voto. No obstante, si el conflicto resulta evidente por los efectos que el acuerdo ha de tener sobre un socio en concreto, que no se abstiene en la votación, la ley envuelve el acuerdo en un velo de sospecha, siempre que su voto haya sido  decisivo para la adopción del acuerdo. En estos casos el socio impugnante sólo debe acreditar esa situación objetiva de conflicto, pues la infracción del interés social se presume, y es la sociedad (en su caso, el socio afectado) la que soporta la carga de la prueba de la conformidad del acuerdo al interés social. Pero la ley deja fuera de la anterior presunción, y hace recaer sobre el impugnante la acreditación del perjuicio al interés social, los casos de conflicto meramente posicional, donde el socio afectado por el acuerdo tiene perfecto derecho a votar en el sentido que estime apropiado, como expresión de su posición –y poder- dentro de la sociedad. Admitir en estos casos la inversión de la carga de la prueba realmente subvertiría la regla de la mayoría por la que se gobiernan las sociedades de capital.

Pero los cambios más profundos afectan al régimen de impugnación de los acuerdos de la JG, paradójicamente en dos sentidos contrapuestos, pues se parte de que el sistema anterior lo mismo pecaba por defecto (en la protección de las minorías), como por exceso (en las oportunidades para el abuso del derecho de impugnación). Por eso, de un lado, la reforma amplía la tutela del interés social y de la protección de los derechos de las minorías, y, de otro lado, restringe las posibilidades de impugnación cuando la infracción sea de escasa entidad o exista una alternativa preferible. Como premisa pone fin a la distinción instaurada en la gran reforma societaria de 1989 entre acuerdos nulos (contrarios a la ley) y acuerdos anulables (opuestos a los estatutos o lesivos al interés social), con importantes consecuencias en orden a la legitimación y la caducidad de la acción, y se pasa a hablar únicamente de acuerdos impugnables sujetos a un régimen unificado, salvo la especialidad de los acuerdos contrarios al orden público. Esta unificación evitará sutiles distinciones sobre la naturaleza imperativa o dispositiva de la norma legal infringida, o entre las cláusulas estatutarias meramente reproductoras del régimen legal imperativo y las que lo refuerzan. A partir de ahora sólo importa la antijuridicidad del acuerdo, centrada en que el mismo sea contrario a la Ley (en mayúscula, cualquier ley, no sólo la LSC), se oponga a los estatutos o al reglamento de la JG o lesione el interés social en beneficio de uno o varios socios o de terceros.

Otra de las grandes novedades de la reforma es la ampliación del concepto de interés social. Los tribunales suelen entender que los intereses lesionados no han de ser los de los socios en particular, sino los de la sociedad, por más que éstos resulten de la suma de los de todos aquellos. Por eso era difícil impugnar un acuerdo que no respondiera al designio de perjudicar el interés social, de “todos” los socios, sino sólo al de lesionar a los socios minoritarios, normalmente en provecho de los mayoritarios (p. ej., aumento del capital no necesario para el desarrollo de la empresa planificado con la única finalidad de diluir a la minoría). En ocasiones se ha acudido a la noción de abuso de derecho configurado como abuso de mayoría, con el resultado algo paradójico de permitir entonces una impugnación como acuerdo nulo (art. 7.2  CC), y no meramente anulable. En el futuro la lesión del interés social también se entiende producida cuando el acuerdo, aun no causando daño al patrimonio social, se impone de manera abusiva por la mayoría, y se entiende que esta imposición concurre cuando, sin responder a una necesidad razonable de la sociedad, se adopta por la mayoría en interés propio y en detrimento injustificado de los demás socios

Una consecuencia del fin de la distinción entre acuerdos nulos y anulables, es que se pone fin a los diferentes plazos de impugnación para unos y otros, y que se hace, además, alargando el plazo para los acuerdos que antes sólo eran anulables. A partir de ahora la acción –única- de impugnación de los acuerdos sociales, caducará en el plazo de un año. Asimismo matiza el término inicial del plazo, que computará desde la fecha de adopción del acuerdo si hubiera sido adoptado en junta de socios, y desde la fecha de recepción de la copia del acta si el acuerdo hubiera sido adoptado por escrito. Llama la atención la precisión de que el acuerdo esté inscrito, y no que sea meramente inscribible, pues el plazo cuenta desde la fecha de oponibilidad de la inscripción (en lugar de la publicación en el BORME). La alusión al acuerdo “inscrito” parece que obliga a esperar a la práctica del asiento para iniciar el cómputo, pero con la posibilidad de impugnar el acuerdo desde su adopción. La duda surge cuando haya transcurrido el plazo de un año desde el acuerdo, y aún no esté inscrito ¿habrá caducado la acción? ¿renacerá la acción por un nuevo plazo de un año si se inscribe después? Una enmienda presentada en el Congreso parecía inclinarse por esta segunda solución, al intercalar el adverbio “además”. Al no haberse acogido debemos entender que el plazo de impugnación sigue indefinidamente abierto, hasta tanto se produzca la inscripción, también cuando haya transcurrido un año desde el acuerdo y durante todo el intervalo. De todos modos, la mención expresa a la oponibilidad del acuerdo hace surgir ciertas dudas cuando se trata de socios o de administradores, sobre todo de los presentes en la reunión. Para ellos el acuerdo es eficaz desde su adopción y la noción de oponibilidad les resulta extraña, lo que debe ponerse en relación con las numerosas resoluciones judiciales que en estos casos no tienen en cuenta la fecha del asiento, sino la de conocimiento por el socio del acuerdo, normalmente desde su fecha si estuvo presente en la reunión.  Sin embargo, cuando el acuerdo fuese por sus circunstancias, causa o contenido contrario al orden público, la acción no caducará ni prescribirá. Al haber incluido expresamente las “circunstancias” del acuerdo, entran en esta categoría las juntas o acuerdos falsos o simulados, que normalmente ya recibían esta consideración de los Tribunales.

En línea con el fin de la distinción entre acuerdos nulos y anulables, se unifica la legitimación para impugnar que ahora corresponde indistintamente a los administradores, a lo terceros que acrediten un interés legítimo y a los socios que hubieran adquirido tal condición antes de la adopción del acuerdo, siempre que representen, individual o conjuntamente, al menos el uno por ciento del capital. Los estatutos podrán reducir los porcentajes de capital y, en todo caso, los socios que no los alcancen tendrán derecho al resarcimiento del daño que les haya ocasionado el acuerdo impugnable. Tampoco será necesario en el futuro hacer constar en acta la oposición al acuerdo. No obstante, quien pretenda alegar defectos de forma en el proceso de adopción del acuerdo, habrá de denunciarlos en el momento oportuno, pues, de no hacerlo así, habiendo tenido oportunidad para ello, perderá tal posibilidad. Si a  pesar de la protesta, después vota a favor, es probable que se le oponga la doctrina de los actos propios. Sin embargo, continúa en este punto la especialidad de los acuerdos contrarios al orden público, pues para su impugnación estará legitimado cualquier socio –cualquiera que sea el porcentaje de capital-, y aunque hubiera adquirido esa condición después de acuerdo, el administrador o un tercero.

Especial interés tiene el establecimiento de una serie de motivos por los que no procederá la impugnación de los acuerdos, alguno de ellos de notoria inconcreción:

+ La infracción de requisitos meramente procedimentales establecidos por la Ley, los estatutos o los reglamentos de la junta y del consejo, para la convocatoria o la constitución del órgano o para la adopción del acuerdo, salvo que se trate de una infracción relativa a la forma y plazo previo de la convocatoria, a las reglas esenciales de constitución del órgano o a las mayorías necesarias para la adopción de los acuerdos, así como cualquier otra que tenga carácter relevante.

+ La incorrección o insuficiencia de la información facilitada por la sociedad en respuesta al ejercicio del derecho de información con anterioridad a la junta, salvo que la información incorrecta o no facilitada hubiera sido esencial para el ejercicio razonable por parte del accionista o socio medio, del derecho de voto o de cualquiera de los demás derechos de participación.

+ La participación en la reunión de personas no legitimadas, salvo que esa participación hubiera sido determinante para la constitución del órgano.

+ La invalidez de uno o varios votos o el cómputo erróneo de los emitidos, salvo que el voto inválido o el error de cómputo hubieran sido determinantes para la consecución de la mayoría exigible (prueba de resistencia).

Presentada la demanda, la cuestión sobre el carácter esencial o determinante de estos motivos de impugnación se planteará como cuestión incidental de previo pronunciamiento, con suspensión del curso de las actuaciones y posible recurso de apelación. Obsérvese que la atención vuelca ahora en ese carácter del motivo de impugnación, pero al objeto de seguir –o no- con el procedimiento principal, lo que no impide que una infracción reputada «objetivamente» esencial, después termine en el juicio con la desestimación de la demanda por las concretas circunstancias del caso, que habrán de valorarse en ese procedimiento, no en el incidente. Por ejemplo, que la información solicitada fuera esencial para el socio medio, pero no para «ese» socio impugnante; y a la inversa, una infracción relativa a la forma o el plazo de la convocatoria, quizá no pueda considerarse «meramente» procedimental a estos efectos, y por ello no permita a la demandada proponer la cuestión incidental, pero en el proceso de impugnación el juez quizá la valore como irrelevante en la sentencia final.

Por otro lado, el relieve impugnatorio de estos defectos “menores” no depende de la previa calificación del RM cuando se trate de acuerdos inscribibles, de modo que un acuerdo no quedaría convalidado por su mera inscripción cuando el defecto sea relevante, y así lo valore el juez en una impugnación futura, ni la calificación negativa del RM ha de constituir para el juez un indicio de la superior relevancia del defecto (a pesar de que el informe del CGPJ propuso alternativamente una desjudicialización del trámite para que el RM hiciera esa valoración con carácter preventivo).  Tanto es así, que la calificación habría de ser revisada por el propio RM, si habiéndose interpuesto la demanda de impugnación, el juez considerara en la cuestión incidental que el defecto no es invalidante. El problema podrá darse cuando el discrepante no impugne el acuerdo, pero el RM tampoco inscriba sobre la base de ese mismo defecto, lo que obligará a tener que recurrir la calificación negativa, ya sea mediante un recuso gubernativo (y contra la Resolución de la DGRN cabrá recurso judicial, incluso a instancia del propio RM), ya sea directamente en el juzgado. Pero el ámbito de esta contienda, aunque desenvuelta finalmente en un Tribunal, no es propiamente la validez del acuerdo en toda su extensión y entre las partes interesadas (puede recurrir el notario, sin intervención de socios o de la sociedad), sino exclusivamente la calificación del RM, cuya limitación de medios no permite una valoración exhaustiva de todas las circunstancias del caso. Por eso convendría que la práctica registral se decantara por un concepto “algo” más amplio de irrelevancia a efectos del RM y permitiera la inscripción de acuerdos cuando la infracción procedimental detectada quede en el ámbito de lo opinable, no de la certeza, dejando que los Tribunales vayan forjando con el tiempo una jurisprudencia comprensiva (justo al revés de lo que entiende ahora la DGRN, que en caso de duda confirma el defecto, v. Resoluciones de 08/07/05 y 24/10/13; especialmente problemáticos resultan los requisitos informativos que deben cumplirse en la convocatoria de la JG, pues no entran en el derecho de información del apartado b), pero tampoco son estrictamente una cuestión de forma que excluya la valoración singular de la relevancia, v. Resoluciones de 30/05/13, de 24/10/13, de 26/02/14, de 12/04/12, de 29/11/12; incluso, para cuestiones de forma, v. Resolución de 28/02/14). El decaimiento de las posibilidades de impugnación ha de traducirse así en una mayor facilidad de acceso al RM, ante el riesgo de dejar fuera del mismo un acuerdo que no sería susceptible de anulación judicial, forzando muchas veces a reproducir un costoso procedimiento societario, sólo para salvar la negativa del RM a inscribir un acuerdo que nadie ha cuestionado (sobre la relación entre posibilidad de impugnación y extensión de la calificación del RM v. Resolución de 09/05/14).

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