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33.- El Tribunal Constitucional admite a trámite el recurso del Gobierno contra la reforma del Código de Consumo de Cataluña -CCC-; en particular, ha sido objeto de recurso el art. 13 de la Ley 20/2014, sobre interés demora/cláusula suelo, no así el art. 5, que incorpora un nuevo art. 123-10 al CCC relacionado con la actuación del notario; el edicto ha sido publicado en el BOE de 09/10/2015.

En los últimos años el mercado hipotecario se ha visto sacudido por sucesivas reformas legales y una creciente presión judicial, siempre con el muy loable propósito de mejorar la protección de los consumidores frente a cláusulas y comportamientos abusivos. En este contexto no faltan instituciones, organismos o corporaciones deseosos de salir en la foto como sea. Es una postura agradecida desde el punto de vista de la imagen, y, además, existe la creencia de que en última instancia ¡paga el Banco! Dejando de lado el pequeño detalle de que los Bancos son simples intermediarios  que prestan el dinero de otros, la proliferación desordenada de medidas e instancias protectoras genera cierta confusión, y puede tener  consecuencias imprevistas, poco coherentes con los postulados que  aún gobiernan nuestro mercado del crédito.  Por esta vía nos instalamos en  el desconcierto, y esto a nadie favorece, ni al acreedor, ni al demandante de crédito. Es por eso que vamos a prestar atención en este comentario a dos recientes Resoluciones  de la DGRN, al hilo de la noticia de cabecera sobre el recurso interpuesto por el Gobierno contra la reforma del CCC.

La primera es la Resolución de 22/07/2015 a propósito de un préstamo a interés fijo, con un tipo ciertamente alto (14’99 %). Lo curioso de la Resolución es que toda la argumentación de la DGRN revela una clara renuencia a entrar en la valoración del carácter abusivo del interés, ya que se trata de un elemento principal del objeto del contrato. El interés remuneratorio forma parte del precio que debe pagar el deudor, y el Registrador no controla en este momento su cuantía, sino el cumplimiento del doble filtro de transparencia y de información. De hecho, tampoco habría de serlo por el Juez. Sobre la base de una información suficiente y transparente es el propio deudor quien ha de comparar las ofertas disponibles y escoger -en su caso- la que considere más barata, pero no pretender después de la firma una rebaja con el argumento de que es abusivo (cuestión distinta la usura). En nuestro sistema económico los intereses remuneratorios responden a los mecanismos del mercado, de la oferta y la demanda. Así  es para los Jueces, y con mayor razón para los Registradores cuando sólo se trata de inscribir la hipoteca (DGRN dixit). Sin embargo, en una curiosa coda final la DGRN encuentra una excusa para impedir la inscripción. Afirma que el interés ordinario no puede ser por definición superior al interés de demora en un mismo contrato, pues el segundo debe calcularse partiendo del primero (necesariamente, para subirlo) o de su asimilado el interés legal del dinero. En este caso se había previsto un interés de demora del 10’50 %, probablemente para no tener problemas con el art. 114.3 LH, a pesar de que la norma era inaplicable por no tener el préstamo la finalidad de la adquisición de la vivienda habitual. Conviene recordar cómo la Resolución de 18/11/2013 revocó por este motivo una nota del Registrador con un interés de demora del 20’50 %. El acreedor se ha mostrado “generoso” pues fija un interés de demora más bajo, pero, al hacerlo, inadvertidamente se ha metido en una trampa. A la vista de la decisión de la DGRN, si el acreedor quiere inscribir la hipoteca no tendrá más remedio que negociar con el deudor el cambio de uno de los dos tipos de interés, ya sea bajando el ordinario, o subiendo el de demora. Lo primero sería bueno para el deudor,  lo segundo no tanto, y aquí tenemos ya una primera consecuencia imprevista de la doctrina de la DGRN.

Dejemos este caso de lado e imaginemos qué ocurriría en una situación similar, pero donde sí que resulte aplicable el límite del art. 114.3 LH. El primer año de vida del préstamo -2015- ya sabemos que el ordinario es superior al de demora, pero ignoramos qué pasará en los venideros. De hecho, tampoco conocemos si en el futuro seguirá aplicándose aquel límite, pues la vivienda puede perder la condición de habitual, y para esta contingencia, como nos recordó también la DGRN en la Resolución de 18/11/2013, está la hipoteca de seguridad en su modalidad de máximo. Siendo así, para inscribir ahora una hipoteca con tipo fijo superior al de demora del art. 114.3 LH  ¿bastará con la mera posibilidad teórica de un interés de demora futuro superior al ordinario por la evolución del interés legal o la pérdida del carácter de vivienda habitual? ¿o será necesario prever de algún modo en el contrato el ajuste imperativo del interés ordinario al de demora inferior durante toda la duración del préstamo? Incluso, aunque este mecanismo no estuviera previsto en una hipoteca inscrita, parece que el acreedor no podría cobrar un interés ordinario superior al de demora, por razón de la propia naturaleza de aquél. En otras palabras, el préstamo dejaría de ser a tipo fijo, o mejor dicho, sería variable “a la fuerza”, pero sólo para adecuarlo al de demora inferior. El resultado no deja de ser curioso, pues el mecanismo del mercado respecto del interés ordinario, súbitamente  se vería alterado por la limitación legal impuesta al de demora, todo esto según la doctrina que sienta la DGRN.

Esta situación se agrava en el ámbito de la Comunidad Autónoma de Cataluña.  Los límites impuestos al interés de demora  tanto legislativa como judicialmente se adaptan a la evolución  de alguno de los dos parámetros que indica la DGRN en la Resolución de 22/07/2015, es decir, el mismo interés  ordinario como recargo, o el interés legal del dinero. Así ha sido hasta la reforma del CCC a finales de 2014, que optó por fijar un límite inamovible superior en función del interés legal del dinero, pero de la fecha del contrato. La legislación hipotecaria aplicable en todo el Estado, además de tener un ámbito de aplicación más restringido (sólo préstamo que financie la adquisición de la vivienda habitual), fija el mismo límite, pero referido a la fecha del devengo de tales intereses, lo que permite adecuar el interés de demora al interés legal del dinero, también cuando sube. En su traslación práctica, y para este año 2015, esto supone que en el ámbito catalán no puede pactarse un interés de demora superior al 10’50 %, cualquiera que sea la evolución futura del interés legal del dinero, y aunque se sitúe -inflación mediante- en cifras muy altas. No es ocioso recordar que en el pasado tuvimos el interés legal en el 5 %, el 7’5 %, y hasta en el 9 %. Para hacerse una idea de hasta dónde podría llegar el interés de demora basta con multiplicar cada cifra por tres. Pero no sería el caso de Cataluña, donde rige un límite diferente. Tampoco estamos en condiciones de afirmar que esta discordancia se buscara por el legislador catalán con algún propósito concreto. El proyecto de Ley establecía el límite de 2’5 veces el interés legal del dinero, un poco en la línea de la Ley de Crédito al Consumo. Se presentaron cuatro enmiendas, ya con la LH reformada. En tres se subía el límite al triple, y en la cuarta se mantenía el inicial del 2’5, pero añadiendo esta última enmienda de forma expresa que sería el interés legal vigente en el momento de la firma del contrato, precisión que no estaba en el Proyecto. Las enmiendas no incorporan una justificación específica, y tampoco el debate en el pleno del Parlament arroja mucha luz, aunque un parlamentario de la CUP sí que se quejó abiertamente de que, al final,  se habían limitado a copiar lo que hacía el Estado Español (quizá no se percataron de que hacían algo distinto). De todos modos, en una comparecencia ante la Comisión competente de principios de 2014, el Registrador José Luis Valle, como portavoz de su colectivo profesional, ya les advirtió del conflicto que podía provocar esa discrepancia del Proyecto con la LH (tomado del Diario de Sesiones: “tendremos que la garantía hipotecaria ya no va a ser igual en todo el territorio y eso podría afectar a la unidad de mercado“).

Y es aquí donde entra la segunda Resolución de 25/09/2015, todavía no publicada en el BOE. Como se desprende del recurso transcrito en los Hechos, en ningún momento se pretendió que la DGRN se pronunciara sobre la constitucionalidad de la norma, sino sobre las consecuencias jurídico-privadas para el caso de contravención, en particular por su calificación “directa” como abusiva -que es lo que hace la norma catalana-. El legislador autonómico sólo puede legislar en el ámbito de sus competencias, en este caso competencias en materia de consumo, que  en aplicación de la doctrina del Tribunal Constitucional están constreñidas al Derecho Administrativo. Es algo que tiene muy claro la propia DGRN, precisamente para justificar su propia competencia en la resolución del recurso; se dice en la Resolución: “esas competencias de la Comunidad Autónoma de Cataluña en materia de consumo se circunscriben básicamente a la regulación de órganos y procedimientos de mediación, de los procedimientos administrativos de queja y reclamación, regulación de la información en materia de consumidores, y a los actos de ejecución reglados que le atribuya la legislación estatal sobre la actividad de las entidades de crédito (artículos 123 y 126 del Estatuto de Cataluña). Congruentemente con este ámbito competencial, la legislación catalana no contiene normas acerca de las consecuencias civiles de las cláusulas abusivas sobre la eficacia de los contratos de préstamo hipotecario ni sobre la inscripción registral de los mismos, sino que se limita a establecer unas sanciones en forma de multa e indemnización“. Sobre esta base, la DGRN considera “a primera vista” que esta materia de la fijación de los límites de los intereses moratorios corresponde a la legislación estatal, “dado que es el Estado quien ostenta competencias para garantizar la igualdad de todos los españoles en el ejercicio de sus derechos y sobre la legislación mercantil, civil -bases de las obligaciones contractuales- y de ordenación del crédito“. Pero la norma catalana está vigente, y en tanto no se presente por la Administración competente el correspondiente recurso, de alguna manera se ha de aplicar por el Registrador. Enfrentada a la necesidad de aclarar el alcance registral de la norma, y en contra de la pretensión sostenida en el recurso de acotar esos efectos al ámbito administrativo/sancionador (y aún en este ámbito, se ha de tener en cuenta la STSJ de Andalucía de 02/06/2015), la DGRN declara que tiene plenos efectos civiles, al menos mientras no sea anulada por el Tribunal Constitucional, y por ese motivo impide la inscripción en el Registro de la Propiedad de la hipoteca. Para la DGRN la norma autonómica y la estatal se pueden aplicar de forma armónica y coordinada (ya veremos lo que piensa el TC al respecto).

Conviene insistir en este punto, pues cuando la incompatibilidad es clara, la DGRN no ha tenido inconveniente en reconocer al Registrador la facultad de aplicar preferentemente la norma que corresponda de acuerdo con la distribución competencial, aunque esto supusiera dejar de lado la otra regulación (Resolución de  04/03/2014). Siendo así, hemos de considerar que la DGRN no extrae de la prohibición específica por la norma estatal de un determinado interés demora una permisión implícita de tipos inferiores, lo cual es razonable, pero en el ámbito judicial y de las cláusulas  abusivas. Es decir, los tribunales pueden declarar la abusividad de una cifra concreta de interés moratorio en el ámbito de los préstamos hipotecarios que sea inferior a tres veces el interés legal del dinero, dejando en nada por esta vía el art. 114.3 LH (STJUE de 21/01/2015). Pero ahora no estamos en el ámbito judicial, sino en el legal,  y lo que hace la DGRN es admitir que otra ley más restrictiva no hace imposible la aplicación de la norma estatal, pues de su prohibición no se deduce una admisión en sentido contrario (en términos deónticos, permite lo que no prohíbe). De ser así la norma autonómica prohibiría lo que la norma estatal acepta, y esto supone no aplicar la segunda en su vertiente de permisión implícita. Sin embargo, para la DGRN  no existe esa permisión, sólo una prohibición concreta, que puede convivir armónicamente con otras, aunque provengan de una instancia legislativa cuya competencia para dictarlas no parece reconocer la misma DGRN. Pero se ha insistir en que la ley autonómica lo ha hecho por la vía de declarar directamente el carácter abusivo de la cláusula. La norma catalana no dice “está prohibido” o “no se podrá pactar”, sino que “en los contratos de créditos y préstamos hipotecarios se consideran abusivas las siguientes cláusulas”, cuestión de matiz que resulta relevante por lo que diremos al final. Con arreglo a esta postura de la DGRN, el legislador autonómico no ha de molestarse en declarar que la cláusula es nula o no inscribible, pues ese resultado ya se lo proporciona el legislador estatal, por el mero hecho de haberla tipificado aquél como abusiva. A la ley autonómica le basta con esto, todo lo demás va de soi. Pero de este modo, aunque sea por vía indirecta, se introduce  un novum en el contenido contractual o, en otros términos, se introducen derechos ni obligaciones en el marco de las relaciones contractuales privadas, que es justamente lo que rechaza la STC 157/2004, de 23 de septiembre, parcialmente trascrita en la Resolución.

No vamos a entrar en si esta interpretación es muy conforme con la Constitución, cada cual que saque sus conclusiones. Pero de momento aclara la situación a los notarios y registradores que ejercemos en Cataluña. Durante algunos meses la cláusula referida al interés de demora, o el eventual suelo en el interés variable, se ha convertido en un auténtico dolor de cabeza, pues muchas veces el Banco no conseguía inscribir, ni siquiera respetando la norma catalana. Aunque en la escritura se dejara clara la preferencia de esta norma, caso de ser aplicable, algunos Registros exigen una declaración expresa sobre su aplicación real, y no meramente hipotética -en algún caso, aunque se hipoteque un local, o el deudor sea una sociedad-, o que la responsabilidad hipotecaria se calcule según ese interés, y no por otro más alto. En las próximas semanas habrá nuevas resoluciones, por otros recursos que hemos interpuesto, que lo irán aclarando. Pero ahora nos interesan las consecuencias imprevistas, y una de las más curiosas resulta de la lectura conjunta de ambas Resoluciones, pues en Cataluña habría surgido indirectamente una nueva limitación, pero referida al interés ordinario, pues este año no podrá pactarse un interés fijo superior al de demora del 10’50 %, y motivos habría para entender que tampoco un tipo de interés variable que pudiera en algún momento futuro superar ese tope. Es decir, cualquiera que sea la evolución del  índice de referencia, la subida del interés ordinario habría de quedar estancada en el 10’50 % para toda la duración del préstamo, y si es así, tampoco se podría escoger un tipo superior para fijar la cifra de responsabilidad hipotecaria por este concepto. No es una restricción irrelevante la que se estaría imponiendo entonces a las entidades de crédito, pero sólo en el ámbito catalán. En el resto del Estado sigue vigente la regla general de la legislación hipotecaria, que sí permite esa evolución al alza del interés de demora, y ahora, por extensión, también del ordinario, pero no parece que esta discriminación por razón del territorio preocupe mucho en la DGRN.

En el momento de escribir este comentario la norma catalana ha quedado en suspenso por la interposición del correspondiente recurso de inconstitucionalidad por el Presidente del Gobierno. Tampoco nos extrañaría que  desde la parte catalana se sostuviera la posibilidad de una interpretación conforme con la Constitución para salvar la norma, en el sentido de que sus consecuencias sólo serían de orden administrativo, nunca civiles. Magro favor la habría hecho entonces la DGRN. Quedamos a la espera de una futura sentencia del Constitucional, de extraordinaria trascendencia práctica, pues, si otras Comunidades Autónomas que tienen atribuida la competencia  en materia de consumo –creemos, son todas- empiezan a regular por su cuenta las cláusulas abusivas, y lo hacen en términos no coincidentes –como no coinciden ahora los del CCC y la LH-, imaginemos qué situación se crearía si un mismo interés demora fuera inscribible en los registros de una Comunidad (y ejecutable), pero no en los de otra, y en ambos casos con expreso acatamiento de la LH, y sin que los Tribunales se hubieran pronunciado todavía de forma expresa y clara sobre dicho carácter. Corremos el riesgo de empezar una race to the bottom para ver qué Comunidad fija el tope más bajo. De todos modos, mientras dure la suspensión, muy probablemente tampoco desaparecerán los problemas para inscribir los préstamos firmados y presentados antes. No excluimos que algún Registro exija una nueva presentación del título, con la consiguiente renuncia al asiento presentación -y prioridad- anterior, y hacer posible una calificación con arreglo a la nueva situación legal; incluso, que consideren de todos modos “viciado” el negocio por razón de la normativa vigente en el momento de la firma, aunque ahora no se aplicable por un tiempo.

De todos modos, detrás de ambas Resoluciones sólo está el interés de la DGRN en preservar a toda costa el alcance de la calificación registral, y así permitir que este colectivo ocupe un lugar preferente en la foto de la familia  de los paladines del consumidor. Después de la reforma procesal que permite al deudor oponerse a la ejecución sobre la base del carácter abusivo de una cláusula contractual, empieza a no tener mucho sentido esta apropiación encubierta de competencias judiciales (conviene recodar la reciente sentencia del TJUE de 01/10/2015: “no puede considerarse opuesto en sí mismo al principio de efectividad el hecho de que el consumidor sólo pueda invocar la protección de las disposiciones legales en materia de cláusulas abusivas si ejercita una acción judicial“). Creemos que la siguiente cita refleja muy bien un cierto hartazgo de los operadores jurídicos con este asunto: “por todo ello, habiendo desaparecido la premisa que la justificó, consideramos que no es sostenible el mantenimiento de una doctrina que circunviene lo dispuesto de forma taxativa en el párrafo segundo del art. 12 LH por medio de una interpretación que va contra la letra y contra el espíritu de la Ley 41/2007. No encontramos justificación suficiente para seguir incumpliendo una previsión con rango de ley en nuestro ordenamiento jurídico sobre la base de una preocupación a la que ya se ha puesto remedio suficiente. Cubierto con fuerza de ley el temor que hizo a la DGRN apartarse de la Doctrina del Trienio [se refieren a la Resolución de 21/12/2007], entendemos que ésta debe volver a velar por una aplicación del art. 12 LH coherente con la interpretación que ya se hizo en un primer momento y -sobretodo- en línea con los objetivos descritos en la Exposición de Motivos de la Ley 41/2007“. (AZOFRA/BAYO/DÍAZ, “Cláusula de vencimiento anticipado y demás financieras y Registro de la Propiedad”, Diario La Ley, nº 8622, 09/10/2015). Pero devil ist in the details, pues, para evitar esta objeción, la DGRN viene insistiendo, ya desde la Resolución de  18/11/2013, en la necesidad de distinguir entre nulidad y abusividad, dando a entender, de forma muy sibilina, que sólo las cláusulas abusivas permiten esa defensa procesal, pero las -teóricamente más graves- cláusulas nulas por infracción legal, no admiten es posibilidad de defensa (no escapa esta situación a la perspicacia de los autores antes citados: “la abusividad es una causa de nulidad, pero no la única. A nadie escapa entonces que pueden existir cláusulas en contratos con consumidores y usuarios o cualesquiera terceros que -sin ser abusivas- sean nulas por cualquier otro motivo. Si seguimos ad litteram la modificación introducida por la Ley 1/2013, esta nulidad por causa distinta de la abusividad no sería oponible por el deudor hipotecario ejecutado al no encajar en ninguna de las causas tasadas previstas en el art. 695 LEC. El deudor hipotecario ejecutado debe por tanto iniciar un procedimiento declarativo destinado a declarar la nulidad de la cláusula en cuestión. Se nos podría decir entonces -para rebatir con nuestros propios argumentos la conclusión expuesta – que los registradores deben seguir calificando todas y cada una de las cláusulas de vencimiento anticipado y demás financieras. Ésta sería la única manera de evitar ejecuciones hipotecarias en virtud de cláusulas nulas a las que el deudor hipotecario ejecutado no puede oponerse al no ser abusivas. Sin embargo, no debe ser así“). Cuesta creer que en el actual contexto de activismo judicial, un juzgado no admita una oposición con ese argumento (para entendernos, un interés superior a tres veces el legal del dinero, porque es ilegal, no abusiva), aunque no dejaría de sorprender que la misma DGRN, tan preocupada por la protección de los consumidores, pretenda que  sean inmolados en la pira del Juzgado, porque sólo pueden ser salvados antes en el altar del Registro. Algo de eso hay en esta Resolución, donde la DGRN termina reprochando al Registrador cierta falta de claridad argumentativa, por haberse empeñado en que la cláusula era abusiva, cuando en realidad  es contraria a norma prohibitiva. Lástima que el mismo legislador catalán se empeñe en dejar en mal lugar a la DGRN, pues la norma dice lo que dice, que la cláusula se considera abusiva, y ha sido la DGRN la que ha decidido que esta declaración tiene efectos civiles y registrales. A partir de aquí, ya veremos lo que dice el Constitucional.

 

32. SENTENCIA DE LA AUDIENCIA NACIONAL [contencioso-administrativo] de 23 de julio de 2015, rec. 411/2014. IMPUESTO DE SUCESIONES. APLICACIÓN CON CARÁCTER RETROACTIVO DE LAS REDUCCIONES DE LAS CCAA A RESIDENTES COMUNITARIOS.

La Abogacía del Estado se allana a la pretensión del actor de aplicar la reducción tributaria establecida por la Comunidad Autónoma de Madrid (lugar de residencia del causante al tiempo de su fallecimiento) a él, que es residente en Francia, como les resulta de aplicación a resto de herederos (sus hermanos y sobrina), residentes en Madrid. Sin embargo, no cabe solicitar  indemnización, ya que la Administración española actuó de conformidad con la normativa nacional, no pudiendo plantear cuestión prejudicial, sin perjuicio de que se reclame por la correspondiente vía responsabilidad patrimonial por actos del Estado legislador.

El causante falleció el 1 de marzo de 2009 y la reclamación económica-administrativa, interpuesta en abril de 2012, se desestimó por el TEAC en resolución de 12 de junio de 2014, por tanto antes de la Sentencia del Tribunal de la UE declarativa del incumplimiento del Estado español del principio de igualdad comunitaria (STJUE de 3 de septiembre de 2014) que dio lugar a la reforma fiscal de la Ley 26/2014, de 21 de novembre (DF3). Prevalece por tanto la tesis que se sostuvo en este blog (comentario del mes, febrero 2015), por cuanto, en las sucesiones abiertas con anterioridad a la reforma, debía poder liquidarse el impuesto con arreglo a la normativa autonómica (o bien solicitar la devolución de ingresos indebidos por las liquidaciones ya practicas de acuerdo con la legislación estatal), ya que el tradicional principio tributario de irretroactividad debía ceder ante una cuestión de primacía del Derecho comunitario.

 

31. VUELVA USTED MAÑANA … CON LAS ÚLTIMAS VOLUNTADES DE SU PAÍS

A propósito de la SAP de Las Palmas de 30 de junio de 2015 y la RDGRN de 1 de julio de 2015

El Certificado Sucesorio Europeo (CSE), del recientemente entrado en vigor Reglamento Europeo de Sucesiones nº 650/2012, será considerado como título sucesorio a todos los efectos. Así lo indica el art. 14 de la LH, modificado por la Ley de Cooperación Jurídica Internacional en materia civil, como ya se comentó en un post anterior. Esto facilita enormemente el desarrollo de las sucesiones con elementos transfronterizos para los causantes fallecidos con posterioridad al 17 de Agosto del presente año, pues siguen planteándose importantes dudas en sucesiones abiertas con anterioridad.

La Sentencia de la AP (sección 4ª) de Las Palmas de Gran Canaria de 30 de Junio de 2015 ha revocado la del Juzgado de 1ª Instancia número 10 de 7 de enero de 2014, que declaraba como título válido y suficiente de la sucesión de un alemán residente en Lanzarote la declaración de herederos abintestato tramitada por el Notario español, sin que fuera necesario el Erbschein emitido por el juzgado alemán. Por otro lado, casi de manera simultánea, el BOE de 1 de julio de 2015 publica la Resolución de la DGRN exigiendo, para la inscripción de la herencia de otro alemán, que se aporte certificado del Registro General de Actos de Última Voluntad del país de nacionalidad del causante o bien que se acredite que dicho registro no existe en el país o que por las circunstancias concurrentes al caso concreto no es posible aportarlo. Entiende por tanto la DG que los arts. 76 y 78 del RH no se refieren de manera indubitada al RGAUV español.

La polémica gira en torno a dos puntos esenciales: la prueba del Derecho extranjero (art. 36 RH) y la necesidad de cerciorarse de la ausencia de testamentos otorgados en el país de la nacionalidad en aras a la seguridad y como presupuesto para la apertura de la intestada. Y es que el caso previsto en la Sentencia y el de la Resolución son muy distintos, ya que aquél tiene por objeto una sucesión legal y en el segundo existe testamento notarial otorgado en Alemania, traducido y apostillado, que se protocoliza a la escritura de manifestación y aceptación de herencia por testimonio.

Como primera conclusión general, parece que en todas las sucesiones de extranjeros tramitadas en España deberá acompañarse, además del certificado del RGAUV español, justificado por su vinculación patrimonial o residencial con España, el certificado del registro equivalente al país de donde el causante era nacional. La DGRN lo califica de prueba complementaria de la plena vigencia y efectividad del título sucesorio, que puede verse comprometida por la existencia de otro título sucesorio con eficacia revocatoria o modificativa del primero. Y la AP de Las Palmas va todavía más lejos, al indicar que, “si al Notario [español] le constase que el fallecido ha residido gran parte de su vida en algún país distinto a España y al de que fuera nacional, lo razonable para emitir el acta de declaración de herederos ab intestato es que pida justificación documental -si existiera sistema de publicidad de testamentos otorgados en aquel Estado- incluso de que no otorgó testamento en ese otro país” (FD TERCERO).

Esto, huelga decirlo, puede complicar la labor notarial hasta límites insospechados, pues con los medios de prueba que proporciona el art. 36 del RH (y salvo que el registrador permita prescindir de ellos por su conocimiento de la legislación extranjera) habrá que acreditar, caso por caso, si el país en cuestión dispone de registro de actos de última voluntad o algún otro sistema de publicidad, así como los efectos de éste y su organización, por ejemplo en cuanto a las personas legitimadas para acceder al mismo (si pueden acceder directamente los familiares o deben hacerlo a través de un profesional del Derecho). Por el momento, resulta de gran utilidad el portal europeo de ARERT/ENRWA (http://www.arert.eu/Information-sheets.html?lang=fr), que proporciona información para todos los Estados miembros de la UE.

Dicho esto, la DG estima que la aportación del Erbschein al expediente notarial es una “medida oportuna y prudente, y casi obligada si lo exigiese la lex causae”, y es aquí donde cobra toda su importancia la distinción antes apuntada entre los dos supuestos, referidos a la sucesión testada e intestada de un nacional alemán. Como trae a colación la notario Inmaculada Espiñeira Soto, frecuentemente citada por la parte recurrente en la Sentencia de la AP, la Resolución del Parlamento Europeo de 18 de Diciembre de 2008, que contiene recomendaciones relativas al documento público europeo, advierte que “no se debe otorgar a un documento extranjero más efectos en el Estado de destino que los que tendría en él un documento nacional, ni más efectos en el Estado de destino de los que tendría en su Estado de origen”.

Y es que, aunque nuestros órganos judiciales y administrativos exijan de manera generalizada la expedición del Erbschein alemán, el Derecho de ese país permite acreditar la cualidad de heredero no sólo iniciando este procedimiento  de declaración de herederos ante el tribunal sucesorio competente, sino que puede bastar con el testamento notarial con diligencia de apertura. Únicamente resulta imprescindible el Ersbschein en la sucesión ab-intestato o en testamentos ológrafos. En otros supuestos, como en los de pluralidad de testamentos notariales (por razón de las especialidades del Derecho alemán en materia de revocación o la posibilidad de otorgar testamento mancomunadamente) puede resultar conveniente, únicamente a efectos de garantizar la protección de terceros. Así resulta del art. 348 de la Ley sobre el procedimiento en temas de familia y en asuntos de jurisdicción voluntaria alemana (FamFG)de 2008 y del art. 35.1 del Reglamento del Registro de la Propiedad Alemán, así como de la jurisprudencia reciente (OLG Hamm 01.10.2012, negando que los terceros puedan exigir el Erbschein cuando se trate de un testamento notarial y permitiendo que el heredero se legitime mediante testamento notarial abierto). Es más, así lo reconoce también la propia resolución de la DG comentada, al señalar que el Erbschein no es un título imprescindible para la declaración de herederos y tanto el notario como el registrador pueden resolver quiénes son los herederos de acuerdo con el Derecho sustantivo alemán.

En todo caso, si bien anteriormente hemos indicado que la DG, en su resolución de 1 de julio, concluye que  los arts. 76 y 78 del RH no se refieren de manera indubitada al RGAUV español, sino también a otros registros similares en los países de nacionalidad de los causantes, lo cierto es que esta doctrina, si bien no contempla excepciones en el primero de los casos, sí que las admite en el segundo. En efecto, ante la imposibilidad de aportar certificado del registro del país en cuestión, podrá acreditarse la inexistencia de dicho registro (por conocimiento de la legislación extranjera, o mediante informe de vigencia de leyes) o bien la concurrencia de circunstancias que hacen imposible la aportación del certificado.

Un caso que se nos ha planteado en la práctica es del fallecimiento de un belga con un inmueble en Cataluña. De acuerdo con el renvío que efectúa el artículo 78.2 de la Ley de 16 de Julio de 2.004, del Código Belga de Derecho Internacional Privado, a la lex rei sitae, junto con el criterio de la DGDEJ (Resolución de 18 de septiembre de 2006) y el art. 17 de la misma ley belga, se otorga declaración de herederos ab intestato en España para determinar que los llamados a la sucesión con arreglo al Derecho catalán coinciden con los herederos legales en Bélgica. Se otorga por tanto dicha declaración en base a su homóloga belga, en la que el Notario de Bélgica declaraba haber consultado el registro central de testamentos (CTR), administrado por la corporación notarial e interconectado por vía electrónica con el francés, indicando la fecha y el resultado negativo de dicha consulta. ¿Es necesario, además, que se aporte físicamente el certificado, para poder inscribir el inmueble en Cataluña a nombre de los herederos del causante, o es éste uno de los supuestos en los que se puede prescindir, por razón de las circunstancias concurrentes, de la aportación documental, invocando la tercera de las opciones previstas en la doctrina de la DG? En caso negativo, ¿se refiere dicha excepción únicamente a los supuestos de imposibilidad material, como sería obtener un certificado así en un país como Siria? Esta cuestión puede enlazarse con la naturaleza y efectos atribuidos en España a los actos de jurisdicción voluntaria acordados por autoridades extranjeras por el art. 12 de la Ley 15/2015, que regula su reconocimiento incidental por el funcionario encargado del registro competente y fija taxativamente los supuestos de denegación (incompetencia manifiesta, orden público, infracción del derecho de defensa u otro fundamental).

Un segundo caso que se nos ha planteado con relación a estas excepciones doctrinales es el alemán. Las resoluciones citadas hacen hincapié en la creación en Alemania del Zentrales Testamentsregister en el año 2012, pero lo cierto es que su funcionamiento es distinto al del RGAUV español. Su estructura y operatoria está  regulada principalmente por la Ordenanza Federal Notarial (§§ 78 y ss BNotO),  por  la Ordenanza del propio Registro de Testamentos (§§ 7 y ss  ZTRV), y por la ley sobre jurisdicción voluntaria (§ 347 FamFG).  Se trata de un registro electrónico automático, donde se archivan la información que remiten los notarios y los juzgados sobre los testamentos cuya custodia se les ha encargado, o que han autorizado. La información disponible se envía directamente por el Registro al Tribunal sucesorio competente, tan pronto aquel recibe la comunicación del Registro Civil (Standesamt)  del fallecimiento, y del § 78c  BNotO no resulta que esta comunicación sólo proceda en los casos de tramitación del Erbschein. La comunicación es automática, y su contenido también se ha de tener en cuenta con ocasión de la apertura de un testamento, en su caso para “abrir” varios testamentos, cuando existan.

La operativa de este registro es estrictamente funcionarial, proporcionando información intracorporativa, y ello determina que no expidan certificados físicos a nombre de los interesados. Si este tampoco es el caso previsto en la excepción (imposibilidad de aportar el certificado), entonces es cuando nos obliga la doctrina de la DG a acudir a otros medios de prueba, y donde surge la problemática del Erbschein, cuando no se trata de sucesiones intestadas. En la diligencia de apertura que necesariamente acompaña al testamento alemán, el tribunal sucesorio (o el Notario alemán que hace las veces) recibe directamente la información del Zentrales Testamentsregister, y por tanto si en ella constan todos los testamentos que se han otorgado por el causante junto con sus fechas, mediante el trámite correspondiente de edictos y comunicaciones, es porque ya se ha hecho la oportuna comprobación.

 

30.- Ley 29/2015, de 30 de julio, de cooperación jurídica internacional en materia civil. 

Además de regular los actos de notificación y traslado de documentos notariales, la inscripción de documentos públicos extranjeros en los Registros españoles de la Propiedad, Mercantil y Bienes Muebles, o corregir la nueva redacción dada al art. 14 de la LH por la reciente Ley de Jurisdicción Voluntaria, la DF2 de la Ley 29/2015 modifica la LEC a efectos de facilitar en España la aplicación del Reglamento europeo de 12 de diciembre de 2012 (relativo a la competencia judicial, reconocimiento y ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil) y del Reglamento Europeo de Sucesiones. Con relación a este último, se regula la expedición por Notario del Certificado Sucesorio Europeo (CSE), que tendrá carácter de documento público y que se expedirá, previa solicitud, por el Notario que declare la sucesión o alguno de sus elementos, mediante formulario previsto en el art. 67 del Reglamento. De dicha expedición se dejará constancia mediante nota en la matriz que sustancie el acto o negocio, debiendo incorporar el original del CSE y entregar copia auténtica al interesado. Igualmente se regula la modificación, anulación o rectificación por error material del certificado expedido, pudiendo ser recurridas todas las decisiones del Notario en este ámbito por quien tenga interés legítimo.

 

29.- Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria (y parte V).

(al ser autónoma, adelantamos la parte final del comentario, a la espera de publicar la parte IV que termina el estudio de los expedientes notariales)

II.- Expedientes del registro mercantil.

En el ámbito del RP las principales novedades ya se habían producido con la Ley 13/2015, de 24 de junio, y han sido objeto de cometario anterior en este mismo Boletín. Destacar ahora la incorporación de la conciliación a cargo del Registrador sobre cualquier controversia inmobiliaria, urbanística y mercantil o que verse sobre hechos o actos inscribibles en el RP, RM u otro Registro Público que sea de su competencia, siempre que no recaiga sobre materia indisponible, en concurrencia con N y SJ (art. 103.bis LH). Por eso ahora nos vamos a centrar en los nuevos expedientes de RM. Destacar, no obstante, que en el ámbito exclusivamente judicial hay algunos expedientes mercantiles que resultan de gran interés, y ahora sólo mencionamos: exhibición de libros de las personas obligadas a llevar contabilidad –arts. 112/116 LJV-, disolución judicial de sociedades –arts. 125/128 LJV-. Otros, en cambio, se atribuyen al SJ y al N, pero no al RM, como el expediente de robo, hurto, extravío o destrucción de título valor o representación de partes de socio –arts. 132/135 LJV- y el nombramiento de peritos en los contratos de seguro –arts. 136/138 LJV. Eliminamos en la exposición que sigue, por innecesarios, los epígrafes referidos a Registro y Legislación civil afectada.

1.1.- Reducción forzosa del capital.

  1. a) Ámbito de aplicación y objeto:

+ En los supuestos de adquisición originaria por SA de acciones propias con infracción de lo dispuesto en el art. 134 LSC, la sociedad deberá enajenarlas en el plazo máximo de un año a contar desde la primera adquisición; transcurrido este plazo, los administradores procederán de inmediato a convocar Junta General -JG- para que acuerde la amortización con la consiguiente reducción del capital. En el caso de que no se hubiera reducido en el plazo de dos meses, se hace posible la reducción forzosa del capital por el RM, que es la novedad ahora incorporada (art. 139.3 LSC). Igual ocurre en el supuesto de adquisición derivativa realizada por SA (remisión ex art. 147 LSC).

+ En la adquisición derivativa de participaciones propias por SRL  el plazo de enajenación/amortización es de tres años; transcurrido este plazo, el RM podrá acordar la amortización, con la consiguiente reducción del capital (art. 141.2 LSC).

  1. b) Alternatividad: la reducción también se puede acordar por el SJ, determinándose la competencia por el JM del domicilio social (art. 124 LJV); se aplican las reglas generales de concurrencia (arts. 6.1.II y 19.3 LJV).
  2. c) Competencia: el RM del domicilio social; no parece posible la intervención de Registrador sustituto en caso de calificación negativa, pues contra la resolución desfavorable sólo cabe recurso ante el JM.
  3. d) Legitimación:

+ Es necesario acreditar un interés ante el RM; es de suponer que el solicitante acreditará ante el RM el hecho de la adquisición.

+ Los administradores está obligados a solicitar la reducción registral del capital cuando el acuerdo de la JG hubiera sido contrario a esa reducción o no pudiera ser logrado; habrán de acreditar ante el RM esta circunstancia. Un problema puede surgir cuando el acuerdo contrario a la reducción haya sido impugnado judicialmente, y no parece que el RMN entonces esté en condiciones de resolver (arg. ex art. 6.2 LJV).

  1. e) Postulación: no hay (sí en el expediente judicial, art. 129.3 LJV)
  2. f) Trámites esenciales del procedimiento:

+ A la espera del RRM, podría seguirse un sistema parecido al del art. 353 RRM en cuanto al asiento de presentación y la apertura de expediente; cuando no se haya solicitado por los administradores, se les habría de dar la oportunidad de oponerse.

+ El RM habrá de acordar la amortización de las acciones propias, dando nueva redacción a los artículos de los estatutos sociales relativos a la cifra del capital social y a las acciones, con las indicaciones a que se refieren los arts. 121 y 122 RRM (arg. ex art. 173 RRM). No está claro si existe derecho de oposición de los acreedores en esta reducción (en la SRL, cuando se hubiera previsto en los estatutos, art. 333 LSC), salvo que la sociedad dote reservas indisponibles por igual cuantía (v. Resolución de 16/11/2006). Pero esta decisión corresponde a la sociedad. De haber derecho de oposición, los administradores habrán de encargarse de la publicación de la reducción y hacer la oportuna manifestación ante el RM.

+ Si por virtud de la resolución del RM el capital social resultara inferior al mínimo legal, el RM suspenderá la inscripción y extenderá nota de cierre provisional hasta que se presente en el RM la escritura de transformación, de aumento del capital social en la medida necesaria o de disolución (art. 173 RRM).

  1. g) Resolución y efectos: la resolución del RM decretando la reducción, quizá no sea directamente inscribible si hay derecho de oposición, en cuyo caso la inscripción habrá de esperar a que se cumplan esos requisitos adicionales; de todos modos, la decisión favorable o desfavorable será recurrible ante el JM; no obstante, respecto de la favorable, sorprende un poco la posibilidad de recurrir una resolución cuando ya esté practicado el asiento, salvo que se deba esperar el plazo de posible recurso para su práctica (para el SJ, v. art. 21 LJV).
  2. h) Gastos: se aplican las reglas generales, aunque es probable que se incluyan en la próxima regulación prevista en la DA 4ª Ley 15/2015, por ser general a todos los expedientes para los que el RM resulte competente “conforme a lo dispuesto en esta Ley”.
  3. i) Entrada en vigor: 23/07/2015.

1.2.- Enajenación forzosa.

  1. a) Ámbito de aplicación y objeto:

+ En el caso de acciones/participaciones de la sociedad dominante cuando la adquirente es una SA no puede ordenarse la reducción de capital a falta de enajenación, pues esta reducción depende de la JG de la sociedad dominante; tampoco podría ordenarse a los administradores de la sociedad dominante que enajenen las acciones/participaciones de la filial; por eso la solución legal era la enajenación judicial de las mismas. La reforma  dispone ahora que esa enajenación podrá hacerse también por el RM (art. 139.4 LSC).

+ Cuando la adquirente es una SRL el art. 141.3 LSC dispone que las acciones/participaciones deberán ser enajenadas en el plazo de un año, pero no hacía referencia a una posible enajenación judicial, y ahora tampoco alude a la enajenación registral. No obstante, puede aplicarse el mismo criterio previsto para la SA.

  1. b) Alternatividad: la enajenación también se puede acordar por el SJ, determinándose la competencia por el JM del domicilio social (art. 124 LJV); se aplican las reglas generales de concurrencia (arts. 6.1.II y 19.3 LJV).
  2. c) Competencia: el RM del domicilio social; no parece posible la intervención de Registrador sustituto en caso de calificación negativa, pues contra la resolución desfavorable sólo cabe recurso ante el JM.
  3. d) Legitimación: es necesario acreditar un interés ante el RM, que puede estar referido, tanto a la dominante, como a la dominada; es de suponer que el solicitante acreditará ante el RM el hecho de la adquisición.
  4. e) Postulación: no hay (sí en el expediente judicial, art. 129.3 LJV)
  5. f) Trámites esenciales del procedimiento: el RM ordenará la enajenación y sus condiciones esenciales, que habrán de respetar el régimen legal/estatutario de la sociedad dominante, pero la enajenación ha de acomodarse a las reglas generales, sin provocar un asiento específico.
  6. g) Resolución y efectos: la decisión favorable o desfavorable habría de ser recurrible ante el JM.
  7. h) Gastos: se aplican las reglas generales, aunque es probable que se incluyan en la próxima regulación prevista en la DA 4ª Ley 15/2015, por ser general a todos los expedientes para los que el RM resulte competente “conforme a lo dispuesto en esta Ley”.
  8. i) Entrada en vigor: 23/07/2015.

1.3.- Convocatoria de junta general.

  1. a) Ámbito de aplicación y objeto: el RM podrá convocar la JG en varios supuestos,

+ JG ordinaria o prevista en los estatutos que no hubiera sido convocada dentro del plazo legal o estatutario (art. 169.1 LSC).

+ JG a solicitud de la minoría, que no hubiera sido convocada para su celebración dentro del plazo  de dos meses (art. 169.2 LSC).

+ En caso de muerte o de cese del administrador único, de todos los administradores solidarios, de algunos de los administradores mancomunados, o de la mayoría de los miembros del consejo de administración, sin que existan suplentes, cuando la JG se convoque sólo para el nombramiento de administradores (art. 171 LSC).

+ Otro supuesto especial similar al anterior, es la convocatoria de JG de una sociedad disuelta para proceder sólo al nombramiento de un liquidador (art. 377.1 LSC).

+ La nueva regulación también se aplica a la Sociedad Anónima Europea (art. 492.2 LSC).

  1. b) Alternatividad: la convocatoria también se puede acordar por el SJ (art. 117 LJV), determinándose la competencia por el JM del domicilio social (art. 118.1 LJV); se aplican las reglas generales de concurrencia (arts. 6.1.II y 19.3 LJV).
  2. c) Competencia: el RM del domicilio social; parece posible la intervención de Registrador sustituto en caso de calificación negativa, pues nada se dice en contra de la aplicación de la regla general.
  3. d) Legitimación: a solicitud de cualquier socio o de la minoría correspondiente, según los casos. En espera de un desarrollo reglamentario, podemos prestar atención al art. 119 LJV; por eso, el expediente se iniciará mediante escrito solicitando la convocatoria de la JG, en donde se hará constar la concurrencia de los requisitos exigidos legalmente en cada caso, acompañando los estatutos, los documentos que justifiquen la legitimación y el cumplimiento de dichos requisitos; si la JG fuera ordinaria, la solicitud deberá fundamentarse en que no se ha reunido dentro de los plazos legalmente establecidos; si la JG solicitada fuera extraordinaria, se expresarán los motivos de la solicitud y el orden del día que se solicita; también se podrá solicitar en el escrito que se designe un presidente y secretario para la JG distintos de los que corresponda estatutariamente.
  4. e) Postulación: no hay (sí en el expediente judicial, art. 118.3 LJV)
  5. f) Trámites esenciales del procedimiento: es necesario dar audiencia a los administradores; en el procedimiento ante SJ se cita a los administradores a una comparecencia, pero en el RM parece que habrían de alegar por escrito, una vez se les haya dado traslado de la solicitud admitida (arg. ex 354.2 RRM)
  6. g) Resolución y efectos:

+ Si el RM accediere a lo solicitado, convocará la JG en el plazo de un mes desde que hubiera sido formulada la solicitud, indicando lugar, día y hora para la celebración, así como el orden del día, y designará al presidente y secretario de la misma (con libertad, sin atender a las previsiones legales o estatutarias). El lugar establecido deberá ser el fijado en los Estatutos, y si no lo estuviera deberá estar dentro del término municipal donde radique el domicilio de la sociedad. Adviértase que en la SA la minoría podría solicitar del RM la inclusión de nuevos puntos en el orden del día (art. 172 LSC).

+Si se solicitare simultáneamente la celebración de una JG ordinaria y extraordinaria podrá acordarse que se celebren conjuntamente.

+ Contra la resolución por el que se acuerde la convocatoria de la JG no cabrá recurso alguno; contra la desestimatoria, parece que los generales (también contra una desestimación parcial, cuando no se hayan incluido en el orden del día todos los puntos solicitados, pero su estimación supondrá una nueva convocatoria limitada a los que finalmente se acepten en el recurso).

+ En el procedimiento ante SJ una vez obtenida la aceptación de quien haya sido designado para presidirla, la resolución convocando a la JG deberá ser notificada al solicitante y al administrador. En caso de no aceptación de la persona designada, el RM judicial nombrará a otra que la sustituya.

+ Desde el punto de vista material, el RM ordena la convocatoria, pero en la práctica era habitual que el órgano judicial entregara la convocatoria a los administradores, al solicitante o al designado presidente para llevar a cabo su publicación/comunicación, que en ocasione no se ajustaba a los términos legales/estatutarios, generando ulteriores problemas de inscripción (p. ej., Resolución de 24/01/2006). En la práctica, para hacer el llamamiento puede ser necesario que los administradores suministren al RM determinada información (p. ej., identidad y domicilio de los socios).

+ El RM no puede ordenar que se levante acta notarial de JG (aunque se pida por el solicitante), para esto se aplican las reglas generales.

  1. h) Gastos: expresamente dispone el art. 170.4 LSC que los gastos de la convocatoria registral serán de cuenta de la sociedad, y entre esos gastos han de incluirse los aranceles del RM, no sólo los asociados a la publicidad del anuncio (de hecho, ahora no hay norma para los de convocatoria por el SJ, pues el art. 170.4 LSC sólo alude a la “registral” y nada se dice en el art. 119 LJV, con el riesgo de tener que aplicar la regla general de los gastos a cargo del solicitante, art. 7 LJV); al margen de esto, se aplican las reglas generales, aunque es probable que se incluyan en la próxima regulación prevista en la DA 4ª Ley 15/2015, por ser general a todos los expedientes para los que el RM resulte competente “conforme a lo dispuesto en esta Ley”.
  2. i) Entrada en vigor: 23/07/2015.

1.4.- Auditor.

En materia de nombramiento de auditor con arreglo al art. 265 LSC, no se amplía la competencia del RM, sino que se implanta el principio de alternatividad al atribuir la misma competencia al SJ por el procedimiento de los arts. 120-123 LJV, y por eso ahora no lo estudiamos (v. arts. 350 y ss.  RRM; para los gastos, es probable que deba minutarse como acto de jurisdicción voluntaria con arreglo a la futura regulación). No obstante, sí que se ha producido un cambio respecto de la revocación, que deja de corresponder al JM y se asigna ahora al SJ o al RM, con el consiguiente nombramiento de otro (art. 266 LSC). Asimismo, con carácter más general, el art. 40 CCom,  sin perjuicio de lo establecido en otras leyes que obliguen a someter las cuentas anuales a la auditoría de una persona que tenga la condición legal de auditor de cuentas, y de lo dispuesto en los art. 32 y 33 de este CCom, dispone que todo empresario vendrá obligado a someter a auditoría las cuentas anuales ordinarias o consolidadas, en su caso, de su empresa, cuando así lo acuerde el SJ o el RM del domicilio social del empresario si acogen la petición fundada de quien acredite un interés legítimo.

1.5.- Liquidador.

  1. a) Ámbito de aplicación y objeto:

+ El RM puede nombrar liquidador cuando la JG convocada para cubrir las vacante no lo hubiera hecho (art. 377.2 LSC); aunque constituye un tema debatido en relación con el nombramiento judicial, no parece que el RM pueda hacer el nombramiento inicial de liquidador –sólo le corresponde cubrir una vacante, y la “vacabet” presupone un nombramiento aceptado anterior-, cuando tal designación por la JG fuera necesaria (p. ej., no hay conversión del administrador). En la práctica puede ser un problema en situaciones límite donde el acuerdo resulte imposible, pues tampoco puede hacerlo el SJ (el art. 120 LJV remite a los casos “en que la ley prevea”, y estos se limitan a los del art. 377.2 LSC).

+ En la SA el RM podrá acordar la separación del liquidador, cualquiera que haya sido su forma de su designación (por el mismo RM, por la JG, por conversión, pero no cuando haya sido nombrado por SJ; art. 380.2 LSC), cuando lo soliciten accionistas que representen la vigésima parte del capital.

+ Como supuesto especial, transcurridos tres años desde la apertura de la liquidación sin que se haya sometido a la aprobación de la JG el balance de liquidación, cualquier socio o persona con interés legítimo podrá solicitar del RM la separación de los liquidadores (art. 389 LSC)

  1. b) Alternatividad: también se puede hacer por el SJ, determinándose la competencia por el JM del domicilio social (arts. 120-123 LJV); se aplican las reglas generales de concurrencia (arts. 6.1.II y 19.3 LJV).
  2. c) Competencia: el RM del domicilio social, y en el caso de separación de un liquidador de SA nombrado por el RM tendrá que ser el mismo RM que lo nombró (aunque en el intervalo la sociedad hubiera trasladado su domicilio a otra provincia); no parece posible la intervención de Registrador sustituto en caso de calificación negativa, pues contra la resolución desfavorable sólo cabe recurso ante el JM
  3. d) Legitimación: para el nombramiento cualquier interesado, que habrá de acreditar que la JG convocada no adoptó el acuerdo; para la separación en SA, sólo quienes tenga el 5 % del capital y acrediten la justa causa invocada. En ambos casos deberán acompañar los documentos en que apoye su solicitud. En el supuesto especial de retraso, el socio sólo ha de acreditar su condición de tal (otro solicitante su interés legítimo) y que han pasado tres años, nada más, pues le corresponde al liquidador justificar la dilación.
  4. e) Postulación: no hay (sí en el expediente judicial, art. 121.3 LJV).
  5. f) Trámites esenciales del procedimiento: en el nombramiento, cuando quede algún liquidador en el ejercicio del cargo (mancomunado), se le deberá dar audiencia, previo traslado del escrito de solicitud (arg. ex 123 LJV). En la separación, necesariamente al liquidador afectado.
  6. g) Resolución y efectos: la resolución en cualquier sentido sólo será recurrible ante el JM; en el supuesto especial de nuevo nombramiento por retraso de los anteriores, el RM deberá fijar el régimen de actuación de los nombrados, con independencia de lo previsto en los estatutos. Aceptado el nombramiento se procederá a su inscripción; la inscripción de la separación parece automática.
  7. h) Gastos: se aplican las reglas generales, aunque es probable que se incluyan en la próxima regulación prevista en la DA 4ª Ley 15/2015, por ser general a todos los expedientes para los que el RM resulte competente “conforme a lo dispuesto en esta Ley”.
  8. i) Entrada en vigor: 23/07/2015.

1.6.- Interventor.

  1. a) Ámbito de aplicación y objeto: nombramiento de un interventor que fiscalice las operaciones de liquidación en la SA a instancia de una minoría (art. 381 LSC).
  2. b) Alternatividad: también se puede hacer por el SJ, determinándose la competencia por el JM del domicilio social (arts. 120-123 LJV); se aplican las reglas generales de concurrencia (arts. 6.1.II y 19.3 LJV).
  3. c) Competencia: el RM del domicilio social; no parece posible la intervención de Registrador sustituto en caso de calificación negativa, pues contra la resolución desfavorable sólo cabe recurso ante el JM
  4. d) Legitimación: los accionistas que representen la vigésima parte del capital social; sólo han de acreditar este porcentaje y que la sociedad está en liquidación.
  5. e) Postulación: no hay (sí en el expediente judicial, art. 121.3 LJV).
  6. f) Trámites esenciales del procedimiento: debería darse audiencia a los liquidadores, pues, aunque la designación no requiere “motivo” alguno, los liquidadores podrían oponer que los solicitantes no tienen el porcentaje de capital necesario.
  7. g) Resolución y efectos: la resolución por la que se acuerde o rechace el nombramiento será recurrible ante el JM; una vez aceptado, será inscribible.
  8. h) Gastos: se aplican las reglas generales, aunque es probable que se incluyan en la próxima regulación prevista en la DA 4ª Ley 15/2015, por ser general a todos los expedientes para los que el RM resulte competente “conforme a lo dispuesto en esta Ley”.
  9. i) Entrada en vigor: 23/07/2015.

1.7.- Convocatoria de la asamblea de obligacionistas.

  1. a) Ámbito de aplicación y objeto: cuando el comisario no atienda oportunamente la solicitud de convocatoria de la asamblea efectuada por obligacionistas que representen la vigésima parte de las obligaciones emitidas y no amortizadas, podrá realizarse la convocatoria por el RM (art. 422.3 LSC).
  2. b) Alternatividad: también se puede hacer por el SJ, determinándose la competencia por el JM del domicilio social (arts. 130-131 LJV); se aplican las reglas generales de concurrencia (arts. 6.1.II y 19.3 LJV).
  3. c) Competencia: el RM del domicilio social; parece posible la intervención de Registrador sustituto en caso de calificación negativa, pues nada se dice en contra de la aplicación de la regla general.
  4. d) Legitimación: el expediente se iniciará mediante escrito solicitando la convocatoria de la asamblea, en donde se hará constar la concurrencia de los requisitos exigidos legalmente en cada caso, acompañando los estatutos sociales y, en su caso, el reglamento del sindicato, los documentos que justifiquen la legitimación y el cumplimiento de dichos requisitos (arg. ex 131.1 LJV).
  5. e) Postulación: no hay (sí en el expediente judicial, art. 129.3 LJV).
  6. f) Trámites esenciales del procedimiento: hay que dar audiencia al comisario.
  7. g) Resolución y efectos: el RM convocará la asamblea en el plazo de un mes desde que hubiera sido formulada la solicitud, indicando lugar, día y hora para la celebración, así como el orden del día, de conformidad con el reglamento del sindicato y el contenido de la solicitud (arg. ex art. 131.2 LJV). No parece que el RM pueda designar un nuevo comisario en sustitución del que no hubiera cumplido con su obligación de convocar la asamblea (cfr. con el SJ art. 131.2 LJV). Contra la resolución por la que se acuerde la convocatoria de la asamblea general no cabrá recurso alguno; contra la desestimatoria, parece que los generales.
  8. h) Gastos: se aplican las reglas generales, aunque es probable que se incluyan en la próxima regulación prevista en la DA 4ª Ley 15/2015, por ser general a todos los expedientes para los que el RM resulte competente “conforme a lo dispuesto en esta Ley”.
  9. i) Entrada en vigor: 23/07/2015.

1.8.- Constitución del sindicato de obligacionistas.

Para terminar con este epígrafe, el art. 6 de la Ley 211/1964, de 14 de diciembre, según la nueva redacción de la DF 15ª Ley 15/2015, atribuye al RM del domicilio de la entidad emisora la competencia exclusiva para constituir el sindicato de obligacionistas a solicitud de obligacionistas que representen, como mínimo, el 30 % del total de la serie o emisión, previa deducción de las amortizaciones realizadas, cuando la entidad emisora no lo hubiera hecho.

III.- Otras cuestiones de interés.

Para concluir, simplemente indicamos algunas cuestiones que no han sido mencionadas anteriormente, pero resultan de interés notarial:

+ Normas de Derecho Internacional Privado en relación con la inscripción en Registros Públicos de resoluciones extranjeras de jurisdicción voluntaria, en su caso dictadas por autoridades no pertenecientes a órganos judiciales (arts. 11 y 12 LJV).

+ Nombramiento por el SJ de defensor judicial (arts. 27 y ss LJV).

+ Mediadas de fiscalización de la tutela o curatela establecidas en testamento o documento público notarial (art. 45 LJV).

+ Autorización a aprobación judicial para actos de disposición/gravamen sobre bienes de menor/persona con capacidad modificada judicialmente (arts. 61 y ss LJV; en particular, art. 65 LJV para los supuestos en que es necesaria pública subasta).

+ Intervención judicial en los casos de desacuerdo en la administración de bienes gananciales (art. 90 LJV).

+ Autorización judicial en determinados supuestos de aceptación/repudiación de herencia (art. 94 y ss LJV).

+ El documento público extranjero no dictado por un órgano judicial es título para inscribir el hecho o acto de que da fe siempre que cumpla los siguientes requisitos: que el documento ha sido otorgado por autoridad extranjera competente conforme a la legislación de su Estado; que la autoridad extranjera haya intervenido en la confección del documento desarrollando funciones equivalentes a las que desempeñan las autoridades españolas en la materia de que se trate y surta los mismos o más próximos efectos en el país de origen; que el hecho o acto contenido en el documento sea válido conforme al ordenamiento designado por las normas españolas de Derecho internacional privado; que la inscripción del documento extranjero no resulte manifiestamente incompatible con el orden público español. Este régimen jurídico será aplicable a las resoluciones pronunciadas por órganos judiciales extranjeros en materias cuya competencia corresponda, según la LJV, al conocimiento de autoridades españolas no judiciales (DA 3ª Ley 15/2015).

+ Nueva regulación de las causas de indignidad para heredar, así como para ser testigo en los testamentos (arts. 681, 756 CC).

+ Suprime la posibilidad de dispensa judicial de edad para contraer matrimonio (art. 48 CC).

+ Gratuidad de determinados expedientes registrales que fueron incorporados a la LH por la Ley 13/2015 (DF 19ª Ley 15/2015).

NOTA FINAL: con carácter general la interpretación del art. 2.1 CC plantea dudas acerca de si el día de la entrada en vigor es aquel en que se cumplen los veinte días (“entrarán en vigor a los veintes días”, es decir el vigésimo), contados desde el día después de la publicación de una Ley en el BOE, o si dicho día ha de trascurrir por entero, en cuyo caso la entrada en vigor se produce el vigésimo-primero (v.  Jordi LLUCH, “El cómputo de la vacatio legis, o la importancia del vigésimo día”, Diario LA LEY, nº 8.026, 19/02/2013).  En la exposición hemos optado por indicar el día vigésimo, sin perjuicio de que sean las 24 horas del mismo, según la interpretación que se acoja.

28. Ley 15/2015, de 2 de julio, de Jurisdicción Voluntaria (parte IV)

I.- Expedientes notariales.

1.1.- Del ofrecimiento de pago y la consignación

  1. a) Ámbito de aplicación y objeto: única competencia en materia de Derecho de obligaciones que finalmente ha sido incluida en la LJV, ya que otras facultades, como la fijación del plazo de cumplimiento de una obligación a instancia de alguna de las partes por el N o SJ, con la consiguiente modificación del art. 1128 del CC, ha sido finalmente suprimida del articulado. El expediente desjudicializado se refiere al ofrecimiento de pago y consignación sin acotar el objeto, pudiendo referirse a dinero, valores e instrumentos financieros (en cuyo caso el N deberá depositarlo en una entidad financiera colaboradora de la Admón. de Justicia) o a bienes de distinta naturaleza (en cuyo caso encargará su custodia a un establecimiento adecuado, justificando mediante diligencia en el acto la adopción de medidas necesarias para su conservación).
  2. b) Alternatividad: sí hay, siguiendo las líneas generales de las enmiendas introducidas en el texto. El ofrecimiento de pago y consignación pueden realizarse ante el Juzgado de Primera Instancia del lugar donde deba cumplirse la obligación. La admisión de la solicitud, notificación, conservación y demás trámites se llevarán a cabo por el SJ, pudiendo celebrarse una comparecencia ante el Juez, con citación de los interesados, si el instante solicitara el mantenimiento de la consignación tras un plazo de 10 días el que no se hubiese retirado la cosa debida o hecho las alegaciones oportunas.
  3. c) Competencia: No se delimita, pareciendo por tanto que se regirá íntegramente por el principio de libre elección.
  4. d) Legitimación: únicamente se señala que el promotor del expediente deberá identificar a las personas interesadas en el cumplimiento de la obligación a que se refiera la consignación, señalando su domicilio, y poner a disposición del N lo relativo al objeto de pago. Puede ser el deudor o un tercero, siempre que tenga lugar esta puesta a disposición del objeto consignado.
  5. e) Postulación: no hay.
  6. f) Trámites esenciales del procedimiento:

+ Promovido el expediente, el N proveerá el depósito o custodia, adoptando las medidas necesarias para la conservación de la cosa consignada, y lo notificará a los interesados en el domicilio indicado.

+ En el plazo de 10 días hábiles, los interesados pueden aceptar el pago/retirar la cosa debida (en cuyo caso se hará constar la entrega en el acta, dando por terminado el expediente) o realizar alegaciones. En caso contrario, se devolverá lo consignado con archivo del expediente.

  1. g) Resolución y efectos: El expediente puede terminar por aceptación del acreedor del ofrecimiento de pago y consignación; sin embargo, parece que en caso contrario, la declaración de estar bien hecha la consignación y la consiguiente cancelación de la obligación sólo puede recaer el ámbito judicial.
  2. h) Gastos: se aplican las reglas generales, sin perjuicio de la posibilidad prevista en la DA4ª de la Ley de JV.
  3. i) Legislación civil afectada: arts. 1178 CC (que habla de la puesta a disposición de las cosas debidas ante el J o N) y 1180. Art. 68 LN.
  4. j) Registro: no tiene aún trascendencia registral.
  5. k) Entrada en vigor: 23/07/2015.

1.2.-Reclamación de deudas dinerarias no contradichas.

  1. a) Ámbito de aplicación y objeto: Se introduce una nueva vía para la reclamación de cantidades líquidas ya vencidas y no pagadas, como alternativa a la reclamación judicial de deudas, que permite lograr una carta de pago voluntaria o la formación mediante expediente de un título ejecutivo extrajudicial al que el deudor podrá oponer judicialmente el pago y las demás causas previstas en el art. 557 de la LEC. No constituye un proceso monitorio, y se limita a las deudas dinerarias de naturaleza civil o mercantil, con independencia de la cuantía. Quedan excluidas las reclamaciones en que intervenga un consumidor o usuario o bien una Administración pública, las derivadas de la LPH (sostenimiento gastos generales, dotación del fondo de reserva) y las indisponibles por razón de la materia, así como las que requieran autorización judicial.
  2. b) Alternatividad: no hay, siendo una función exclusiva de los N.
  3. c) Competencia: N con residencia en el domicilio del deudor consignado en el documento que acredite la deuda, o en la residencia habitual del deudor o en el lugar en el que éste pueda ser hallado.
  4. d) Legitimación: el acreedor cuya deuda se encuentre documentada o resulte indubitada a juicio del N, debiendo desglosar el principal y los intereses remuneratorios y de demora aplicados.
  5. e) Postulación: no hay.
  6. f) Trámites esenciales del procedimiento:

+ Se tramita acta en la que consten los datos identificativos de acreedor y deudor, el domicilio y el origen, naturaleza y cuantía de la deuda, tal y como resulte del documento que origine la reclamación, acompañando igualmente este último.

+ Comprobada la concurrencia de todos los requisitos necesarios (ya que, en caso contrario, el N no debe admitir la solicitud), se practicará requerimiento de pago al deudor. Si éste no pudiera ser localizado, el N debe dar por terminada el acta, quedando a salvo la vía judicial. En caso contrario, el deudor se tendrá por requerido aunque rehusare hacerse cargo de la documentación. Igualmente se considera válido el requerimiento hecho al empleado, familiar, o cualquier persona con la que conviva el deudor, siempre que sea mayor y se encuentre en el domicilio designado; o bien en el lugar de trabajo no ocasional si se efectúa a la persona que esté a cargo de la dependencia destinada a recibir documentos u objetos. Tratándose de personas jurídicas, valdrá el requerimiento que se efectúa a persona mayor de edad, que se encuentre en el domicilio designado y forme parte del órgano de administración, “que acredite ser representante con facultades suficientes o que a juicio del N actúe notoriamente como persona encargada por la persona jurídica de recibir requerimientos o notificaciones fehacientes en su interés”.

+En el plazo de 20 días, el deudor puede comparecer ante N para efectuar el pago o para formular oposición. En este último caso finaliza la actuación notarial, pudiendo el acreedor interponer demanda judicial. Esto último tendrá lugar también si se requiere a varios deudores por una única deuda, si la oposición de uno de ellos se refiere a una causa concurrente.

  1. g) Resolución y efectos: El acta se concluye mediante diligencia, que tiene el carácter de carta de pago, si el deudor paga íntegramente la deuda compareciendo ante el N requirente o bien si paga directamente al acreedor con confirmación expresa de éste. Si el deudor no comparece o no formula oposición, el acta tendrá la consideración de título ejecutivo extrajudicial (art 517.2.9º LEC).
  2. h) Gastos: se aplican las reglas generales, sin perjuicio de la posibilidad prevista en la DA4ª de la Ley de JV.
  3. i) Legislación civil afectada: Se regula en el art. 69 de la LN
  4. j) Registro: no tiene trascendencia registral.
  5. k) Entrada en vigor: 23/07/2015.

1.3.-Expediente de subasta notarial.

  1. a) Ámbito de aplicación y objeto: se regulan las subastas voluntarias, estando coordinada esta regulación con el portal electrónico de subastas de la AEBOE previsto dentro de las medidas de la Ley CORA, hoy Ley 19/2015, de 13 de julio, de medidas de reforma administrativa en el ámbito de la Administración de Justicia y del Registro Civil (en vigor, 15 de octubre de 2015). Esta última ley regula con carácter general y en el ámbito procesal las subastas electrónicas, estando previstas para obtener el mayor rendimiento posible en la venta de bienes muebles o inmuebles, incluso los que estuvieran hipotecados, y tanto notarial como judicialmente.
  2. b) Alternatividad: Sí. Puede seguirse ante N (arts. 70 y 71 de LN) o bien ante SJ. Los arts. 108 y siguientes de la LJV regulan un procedimiento genérico de subasta, para todos los casos en los que, fuera de un proceso de apremio, deba procederse a la enajenación en subasta de bienes o derechos determinados a instancia del propio interesado.
  3. c) Competencia: Será competente el N designado por acuerdo de todos los interesados, siempre que tenga residencia en el ámbito de la autoridad judicial o administrativa (si la subasta se celebra en cumplimiento de una resolución de esta naturaleza). En su defecto, el designado por el titular del bien o derecho subastado o de la mayor parte del mismo o, siendo iguales, el que lo fuera con anterioridad. Dicha designación debe ser comunicada a la autoridad judicial o administrativa en el plazo de 5 días desde el requerimiento para efectuarla. Cuando no se haga en cumplimiento de una resolución, regirá el principio de libre designación por todos los interesados o por el requirente titular del bien subastado, o en su defecto el N hábil del domicilio o residencia habitual de cualquiera de los titulares, o el de la situación del bien, pudiendo ser también el del distrito colindante.
  4. d) Legitimación: se habla de persona legitimada para instar la venta del bien determinado, debiendo ser el N el que juzgue si queda acreditada la propiedad del bien o la legitimación para disponer de él. Cabe la representación.
  5. e) Postulación: no hay. Esto supone una importante excepción a la regla general de la LJV, que suele coordinar los supuestos en los que hay alternatividad entre los distintos operadores jurídicos extrajudiciales (N/SJ), con los expedientes en que resulta preceptiva la postulación, de manera que se exija la intervención de abogado y procurador cuando el expediente se encomiende al SJ, pero que ésta no sea preceptiva si se lleva a cabo mediante instancia privada ante el N o R.
  6. f) Trámites esenciales del procedimiento:

+ El promotor debe especificar en la solicitud la libertad o estado de cargas, la situación arrendaticia o posesoria, el estado físico, las obligaciones pendientes y la valoración del bien. El N debe consultar y después poner en conocimiento del Registro Público Concursal la aceptación del requerimiento y el inicio del expediente (así como su finalización), aportando el NIF del titular a efectos de poder comunicar cualquier asiento que se practique.

+ El anuncio de la subasta se efectuará en los medios designados por el solicitante y en el BOE, al menos con 24 horas de antelación. En él constará la identidad y el número de protocolo del N encargado de la subasta, así como la dirección electrónica que se asigne a ésta. Igualmente cabe incluir un pliego de condiciones particulares que, en otras cuestiones, puedan modificar la consignación electrónica previa.

+ El N notificará al titular del bien no solicitante, a los arrendatarios y ocupantes, o a los titulares de derechos y cargas que figuren en la certificación a la que aludimos más adelante (personalmente, mediante carta certificada con acuse de recibo o con edictos si el domicilio no fuera conocido) el inicio del expediente, requiriendo al primero para que comparezca en el acta en defensa de sus intereses. El N suspenderá el expediente si se justifica la interposición de demanda.

+La valoración puede efectuarse contractualmente o por perito designado por el N, constituyendo el tipo de licitación y no admitiéndose posturas por debajo de éste.

+Durante 20 días naturales podrán hacerse pujas electrónicas, previa acreditación y oportuna consignación, no exigida al solicitante o a copropietarios. El N extenderá diligencia con el resultado de la subasta y mediante la información que le suministre el Portal de Subastas a fecha de cierre. Previo juicio  de que se han observado todas las normas legales que la regulan, el N cerrará el acta dando por concluida la subasta y el bien por adjudicado, procediendo a su protocolización. En sucesivas diligencias se hará constar el pago del precio, así como la entrega por el N o la consignación judicial de las cantidades percibidas del adjudicatario. A falta de pago, la entrega se efectuará al segundo o sucesivo mejor postor.

+El N debe suspender la subasta en caso de que se le presente resolución judicial justificativa de la inexistencia de la obligación garantizada, certificación registral, o certificación con firma legitimada del administrador o secretario no consejero cuando se trate de acciones o participaciones; cuando exista causa criminal; declaración de concurso; tercería de dominio; otro procedimiento de subasta o bien cuando se plantee el carácter abusivo de una cláusula de un instrumento de financiación La reanudación requerirá nuevo anuncio y petición de información registral.

  1. g) Resolución y efectos:

+En los casos en que sea necesario documento público para la transmisión del bien, éste será otorgado por el titular o su representante a favor del adjudicatario, pudiendo la autoridad judicial suplir la voluntad del primero (708 LEC).

+Si la subasta quedare desierta, el N cerrará el expediente.

  1. h) Gastos: se aplican las reglas generales para el acta de subasta, sin perjuicio de la posibilidad prevista en la DA4ª de la Ley de JV. En el caso de que se documente la adjudicación mediante escritura, el arancel dependerá de la cuantía de los bienes transmitidos.
  2. i) Legislación civil afectada: La normativa prevista en la LJV es siempre de aplicación supletoria respecto de la legislación especial. Arts. 70 y 71 LN. La ley 19/2015 modifica igualmente el art. 129 de la LH, relativo a la venta extrajudicial.
  3. j) Registro: si el bien subastado es objeto de publicidad registral, el N solicitará electrónicamente certificación de dominio y cargas una vez acordada la celebración de la subasta. El R practicará nota al margen (vigencia 6 meses) y notificará de inmediato al N y a la AEBOE la presentación de cualquier otro título que afecte o modifique la información inicial. Toda esta información podrá ser consultada a través del Portal de Subastas.

Además, tratándose de bienes registrales, si la venta extrajudicial se iniciase sobre la base de una causa distinta del vencimiento de plazo o la falta de pago de los intereses o cualquier otra prestación a que estuviera obligado el deudor, el N, previa notificación de del J, suspenderá el procedimiento si con anterioridad a la subasta se hubiera hecho constar en el RP o de BM la oposición al mismo en juicio declarativo.

  1. k) Entrada en vigor: el 15/10/2015, según la DF21ª de la LJV, de manera que se coordine con la entrada en vigor de la Ley 19/2015 de reforma de la Administración de Justicia.

1.4.-Expedientes de conciliación.

  1. a) Ámbito de aplicación y objeto: Con el fin de alcanzar un acuerdo extrajudicial, el N podrá tramitar expedientes de conciliación relativos a cualquier controversia de naturaleza contractual, mercantil, sucesorio o familiar (siempre que no recaiga sobre materias indisponibles, como aquellas en que intervengan menores, incapacitados o AAPP, y quedando excluidas las de índole concursal, la responsabilidad civil de jueces y magistrados, y en general los que se pretendan sobre materias no susceptibles de transacción o compromiso).
  2. b) Alternatividad: Sí hay. De hecho, pueden tramitarse actos de conciliación, a elección de los interesados, ante N, SJ o bien ante R cuando verse sobre controversias de naturaleza inmobiliaria, urbanística, mercantil o bien sobre hechos o actos inscribibles en el RP, RM u otro Registro público que sea de su competencia, dejando constancia de la avenencia o falta de ella mediante certificación.
  3. c) Postulación: no hay.
  4. d) Trámites esenciales del procedimiento:

+ El N otorgará escritura en la que se formalice la avenencia de los interesados o bien la imposibilidad de conseguir acuerdo alguno. Cabe también modificación de los acuerdos adoptados siempre que no se haya iniciado la ejecución judicial.

  1. e) Resolución y efectos:

+La escritura que contenga los acuerdos adoptados estará dotada de la eficacia ejecutiva propia de los títulos extrajudiciales (art. 517.2.9º LEC). En tanto no conste en la matriz la modificación o ejecución, cualquiera de las partes podrá pedir copia autorizada con carácter ejecutivo.

  1. f) Gastos: se aplican las reglas generales, sin perjuicio de la posibilidad prevista en la DA4ª de la Ley de JV.
  2. g) Legislación civil afectada: art. 78 LN
  3. h) Entrada en vigor: 23/07/2015.

27.- Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria (parte III).

2.2.- Testamento cerrado.

  1. a) Ámbito de aplicación y objeto: la nueva regulación piensa en el sistema del CC, donde el testador puede conservar en su poder el testamento cerrado, o encomendar su guarda a persona de su confianza, o depositarlo en poder del notario autorizante para que lo guarde en su archivo (art. 711 CC). La situación es muy distinta en alguna Comunidad Autónoma, como la catalana, donde el N conserva el testamento cerrado y una vez acreditada la muerte del testador procede a su apertura y protocolización por medio de otro acta, en presencia de dos testigos y a instancia de la parte interesada (arts. 421-15 y 16 CCC). El sistema de los arts. 57-60 LN resulta más complejo, ya que el testamento cerrado puede estar en poder de un tercero, lo que hará necesaria su presentación al N. No obstante, cuando el N haya sido depositario del testamento, lógicamente de esta parte del procedimiento se prescinde.
  2. b) Alternatividad: no hay, la competencia sólo corresponde al N.
  3. c) Competencia:

+ Cuando el testamento esté en poder de un tercero, la competencia notarial no está determinada por el previo otorgamiento ex art. 707 CC, sino que será N competente para este trámite el que lo sea para actuar en el lugar en que hubiera tenido el causante su último domicilio o residencia habitual, o donde estuviere la mayor parte de su patrimonio, con independencia de su naturaleza de conformidad con la ley aplicable (es decir, criterio meramente cuantitativo, no prevalece la situación de los inmuebles, si la mayor parte del patrimonio tiene otra naturaleza y distinta ubicación), o en el lugar en que hubiera fallecido, siempre que estuvieran en España, a elección del solicitante. También podrá elegir a un N de un distrito colindante a los anteriores. En defecto de todos ellos, será competente el N del lugar del domicilio del requirente (de aplicar este criterio subsidiario, sólo los NN que puedan actuar en esa población según la reglas generales del RN). Se vuelve a plantear el problema de la exclusión de los otros NN una vez iniciado el expediente; al concluir con un juicio del N, de algún modo se habrá de  evitar el “segundo” intento con otro N competente; no creemos que la salida pase por retener el -sedicente- testamento cerrado, que habrá de devolverse al solicitante (de hecho, no se ha protocolizado), pero algún mecanismo de comunicación y consulta por parte de los NN se habrá de establecer para evitar la repetición de intentos.

+ Cuando el testamento esté poder del N, la competencia le corresponde a éste.

  1. d) Legitimación:

+ En realidad se trata de una obligación, pues la persona que tenga en su poder un testamento cerrado deberá presentarlo ante N competente en los diez días siguientes a aquel en que tenga conocimiento del fallecimiento del testador, con amenaza de responsabilidad y de pérdida de todo derecho a la herencia (arts. 712.3 y 713 CC). Ante el riesgo de que transcurridos diez días desde el fallecimiento del otorgante, el testamento no fuera presentado, cualquier interesado podrá solicitar al N -competente- que requiera a la persona que tenga en su poder un testamento cerrado para que lo presente ante él (no ante cualquier N competente, sino ante el escogido previamente por ese interesado). Deberán acreditarse los datos identificativos del causante y, mediante información del RC y del RGAUV, el fallecimiento del otorgante y si ha otorgado otras disposiciones testamentarias. Si fuese extraño a la familia del fallecido, además, deberá expresar y acreditar en la solicitud la razón por la que crea tener interés en la presentación del testamento. Como se trata de un requerimiento, el solicitante habría de indicar la identidad y el domicilio concreto de quien tenga en su poder el testamento (quizá se deba hacer el requerimiento por medio de otro N); no obstante, los apartados 4 y 5 del art. 57 LN parece que también aplican a este supuesto la posibilidad de dar publicidad al expediente en los tablones de anuncios del Ayuntamientos por ignorar la identidad o domicilio de esa persona, lo que llama la atención cuando se desconoce la identidad del requerido, por los términos del previo requerimiento (el interesado aduce la existencia un testamento cerrado, pero ignora quién lo tiene). Transcurridos tres meses desde que se realizaron los requerimientos o desde la finalización del plazo de la última exposición del anuncio sin que se haya presentado el testamento, se archivará el expediente, sin perjuicio de reanudarlo (con ese mismo N, o quien le suceda en el protocolo) a solicitud de cualquier interesado.

+ Como supuesto especial, puede ocurrir que  comparezca ante N quien tenga en su poder un testamento cerrado en cumplimiento del deber establecido en el art. 712 CC, pero manifieste no tener interés en la adveración y protocolización del mismo, en cuyo caso el N requerirá a quienes pudieran tener interés en la herencia, de acuerdo con lo manifestado por el compareciente, y, en todo caso si le fueran conocidos, al cónyuge sobreviviente, a los descendientes y a los ascendientes del testador y, en defecto de éstos, a los parientes colaterales hasta el cuarto grado para que promuevan el expediente ante N competente, si les interesase (adviértase que la persona que tiene el testamento ha de tomarse la molestia de buscar un N competente -así lo dice el art. 712.1 CC-, a quien, se supone, entregará el testamento, pero este N no se convierte automáticamente en competente para seguir con el trámite, ya que los interesados pueden escoger otro, que en ese momento no tiene el testamento; no queda claro cómo se pasa el testamento de un N a otro, si directamente entre ellos o porque se entrega al interesado para  llevarlo al otro N). Cuando cualesquiera de los interesados fuera menor o persona con capacidad modificada judicialmente y careciera de representante legal, el N comunicará esta circunstancia al MF para que inste la designación de un defensor judicial. Si se ignorase la identidad o domicilio de estas personas, el N dará publicidad del expediente en los tablones de anuncios de los Ayuntamientos correspondientes al último domicilio o residencia habitual del causante, al del lugar del fallecimiento si fuera distinto y donde radiquen la mayor parte de sus bienes, sin perjuicio de la posibilidad de utilizar otros medios adicionales de comunicación. Los anuncios deberán estar expuestos durante el plazo de un mes. Transcurridos tres meses desde que se realizaron los requerimientos o desde la finalización del plazo de la última exposición sin que ningún interesado haya promovido el expediente, se archivará el mismo, sin perjuicio de reanudarlo a solicitud de cualquier interesado.

+ Cuando el N sea el depositario actuará de oficio tan pronto tenga conocimiento del fallecimiento. A tal fin deberá comunicar en los diez días siguientes la existencia del testamento al cónyuge sobreviviente, a los descendientes y a los ascendientes del testador y, en defecto de éstos, a los parientes hasta el cuarto grado. Son aplicables las reglas anteriores sobre publicación y archivo (art. 712.3.I CC).

  1. e) Postulación: no hay
  2. f) Trámites esenciales del procedimiento:

+ Testamento en poder de un tercero: en este caso hay que comprobar que el testamento cerrado es el mismo  que en su día se otorgó. A tal fin, quien presente el testamento u otro interesado, podrá solicitar al N para que, una vez acreditado el fallecimiento del testador, cite para la fecha más próxima posible al N autorizante del testamento, si fuera distinto, y, en su caso, a los testigos instrumentales que hubieran intervenido en el otorgamiento. Los testigos citados, que hubiesen comparecido en el día señalado, serán examinados y se les pondrá de manifiesto el pliego cerrado para que lo examinen y declaren bajo juramento o promesa si reconocen como legítimas la firma y rúbrica que con su nombre aparecen en él, y si lo hallan en el mismo estado que tenía cuando pusieron su firma. Cuando no comparezca alguno o algunos de los citados, se preguntará a los demás si vieron que éstos pusieron su firma y rúbrica. El N podrá acordar, si lo considera necesario, el cotejo de letras y otras diligencias conducentes a la averiguación de la autenticidad de las firmas de los no comparecidos y del fallecido.

+ Testamento en poder del N: no hay que presentar, ni adverar el sobre cerrado, pero sí comunicar a los parientes en la forma antes indicada.

+ Reglas comunes: una vez comprobadas las solemnidades del testamento cerrado, o personado algún pariente si estaba  poder del N, el N abrirá el pliego y leerá en voz alta la disposición testamentaria, a no ser que contenga disposición del testador ordenando que alguna o algunas cláusulas queden reservadas y secretas hasta cierta época, en cuyo caso la lectura se limitará a las demás cláusulas de la disposición testamentaria. Los parientes del testador u otras personas en quienes pueda presumirse algún interés podrán presenciar la apertura del pliego y lectura del testamento, si lo tienen por conveniente, sin permitirles que se opongan a la práctica de la diligencia por ningún motivo, aunque presenten otro testamento posterior (no obstante, deberían reflejarse en el acta sus observaciones, de forma similar al testamento ológrafo).

  1. g) Resolución y efectos:

+ Cumplidos los anteriores trámites, el N extenderá acta de protocolización.

+ Cuando el N concluya que el testamento no reúne las solemnidades prescritas por la ley o que, a su juicio no quedó acreditada la autenticidad del pliego, lo hará constar así, cerrará el acta y no autorizará la protocolización del testamento.

+ Autorizada o no la protocolización, los interesados no conformes podrán ejercer su derecho en el juicio que corresponda.

+ Desde el punto de vista estrictamente formal, parece que el requerimiento inicial habrá de recogerse en acta, y los trámites posteriores en sucesivas diligencias, acta que incluso debería iniciarse de oficio cuando el testamento esté en poder del N. No obstante, para evitar su sobrecarga, también podría abrirse un expediente al margen del protocolo para reflejar esos trámites e incorporar la documentación pertinente. Si el expediente termina con éxito, se cierra el acta/expediente (sin necesidad de protocolizar toda la documentación del expediente), pero se extiende otro acta sólo para la protocolización del testamento, y en la que podrá darse cuenta de todas las actuaciones realizadas.

  1. h) Gastos: se aplican las reglas generales, aunque es probable que se incluyan en la próxima regulación prevista en la DA 4ª Ley 15/2015, por ser general a todos los expedientes para los que el N resulte competente “conforme a lo dispuesto en esta Ley”. No obstante, la DF 19ª Ley 15/2015 expresamente incluye la presentación, adveración, apertura y lectura, y protocolización de testamentos en el posible reconocimiento de las prestaciones previstas en la normativa de asistencia jurídica gratuita.
  2. i) Legislación civil afectada: será necesario encajar el nuevo procedimiento en las singularidades de cada territorio, pues la regulación del CC y de la LN no puede suponer un cambio en regulación del testamento cerrado por la Ley sustantiva, pero surgen dudas sobre el alcance de ciertos deberes impuestos al N; así, en el caso catalán, donde el N es depositario, por la obligación de comunicar a los parientes -que impone el CC-, la presencia de dos testigos -que impone el CCC-, o la posibilidad de que se haya redactado en soporte electrónico -que admite el CCC-.
  3. j) Registro: no hay continuación registral del expediente, fuera de su consideración como título de la sucesión hereditaria a los efectos del art. 14 LH.
  4. k) Entrada en vigor: 23/07/2015.

2.3.- Testamento ológrafo.

  1. a) Ámbito de aplicación y objeto: trámite de presentación, adveración, apertura y protocolización de los testamentos ológrafos (arts. 61-63 LN), que ha de cumplirse en determinados plazos (cinco años en art. 689 CC). Con carácter general para toda España, aunque la caducidad se produzca en un plazo menor (en Cataluña cuatro años, art. 421-19.1 CCC), no se admitirán las solicitudes que se presenten después de transcurridos cinco años desde el fallecimiento del testador (art. 61.4 LN; la duda en el caso catalán es si habría de admitirse, cuando por la Ley aplicable a la sucesión ya esté caducado).
  2. b) Alternatividad: no hay, la competencia sólo corresponde al N.
  3. c) Competencia: N competente para actuar en el lugar en que hubiera tenido el causante su último domicilio o residencia habitual, o donde estuviere la mayor parte de su patrimonio, con independencia de su naturaleza de conformidad con la ley aplicable, o en el lugar en que hubiera fallecido, siempre que estuvieran en España, a elección del solicitante. También podrá elegir a un Notario de un distrito colindante a los anteriores. En defecto de todos ellos, será competente el Notario del lugar del domicilio del requirente.
  4. d) Legitimación:

+ La persona que tenga en su poder un testamento ológrafo deberá presentarlo ante N competente en los diez días siguientes a aquel en que tenga conocimiento del fallecimiento del testador. Cuando esta persona manifieste no tener interés en la adveración y protocolización del testamento, se procederá en la forma ya vista del art. 57.3 LN.

+  Si transcurridos diez días desde el fallecimiento del otorgante el testamento no fuera presentado, cualquier interesado podrá solicitar al N que requiera a la persona que tenga en su poder un testamento ológrafo para que lo presente ante él. Deberán acreditarse los datos identificativos del causante y, mediante información del RC y del RGAUV, el fallecimiento del otorgante y si ha otorgado otras disposiciones testamentarias. Si fuese extraño a la familia del fallecido, además, deberá expresar en la solicitud la razón por la que crea tener interés en la presentación del testamento.

  1. e) Postulación: no hay
  2. f) Trámites esenciales del procedimiento:

+ Una vez presentado el testamento ológrafo, a solicitud de quien lo presente o de otro interesado, el N deberá requerir para que comparezcan ante él, en el día y hora que señale, al cónyuge sobreviviente, si lo hubiere, los descendientes y ascendientes del testador y, en defecto de unos y otros, los parientes colaterales hasta el cuarto grado. Si se ignorase su identidad o domicilio, el N dará publicidad del expediente en los tablones de anuncios de los Ayuntamientos correspondientes al último domicilio o residencia del causante, al del lugar del fallecimiento si fuera distinto y donde radiquen la mayor parte de sus bienes, sin perjuicio de la posibilidad de utilizar otros medios adicionales de comunicación. Los anuncios deberán estar expuestos durante el plazo de un mes. Cuando cualquiera de las referidas personas fuese menor o persona con capacidad modificada judicialmente y carezca de representante legal, el N comunicará esta circunstancia al M F para que inste la designación de un defensor judicial.

+ Si el solicitante hubiera pedido al N la comparecencia de testigos para declarar sobre la autenticidad del testamento, el N los citará para que comparezcan ante él en el día y hora que señale.

+ En el día señalado, el N abrirá el testamento ológrafo cuando esté en pliego cerrado, lo rubricará en todas sus hojas y serán examinados los testigos. Cuando al menos tres testigos, que conocieran la letra y firma del testador, declarasen que no abrigan duda racional de que fue manuscrito y firmado por él, podrá prescindirse de las declaraciones testificales que faltaren.

+ A falta de testigos idóneos o si dudan los examinados, el N podrá acordar, si lo estima conveniente, que se practique una prueba pericial caligráfica.

+ Los interesados podrán presenciar la práctica de las diligencias y hacer en el acto las observaciones que estimen oportunas sobre la autenticidad del testamento, que, en su caso, serán reflejadas por el N en el acta.

  1. g) Resolución y efectos:

+ Si el N considera justificada la autenticidad del testamento, autorizará el acta de protocolización y expedirá copia de la misma a los interesados que la soliciten. El art. 693 CC señala que en el acta constarán todas las actuaciones realizadas y, en su caso, las observaciones manifestadas (no obstante, como hemos señalado para el testamento cerrado, la documentación adjunta podría quedar en el expediente, sin necesidad de incorporarla en el acta).

+ En caso contrario, lo hará constar así, cerrará el acta, archivará el expediente y no autorizará la protocolización del testamento (art. 693.II CC).

+ Autorizada o no la protocolización del testamento, los interesados no conformes podrán ejercer su derecho en el juicio que corresponda.

  1. h) Gastos: igual que en el testamento cerrado, aunque aquí pueden incrementarse de intervenir perito calígrafo.
  2. i) Legislación civil afectada: será necesario encajar el nuevo procedimiento en las singularidades de cada territorio, pues la regulación del CC y de la LN no puede suponer un cambio en regulación del testamento cerrado por la Ley sustantiva, aunque han de entenderse derogadas cuantas alusiones se hagan en esa legislación al juez (p. ej., art. 421-18 CCC).
  3. j) Registro: no hay continuación registral del expediente, fuera de su consideración como título de la sucesión hereditaria a los efectos del art. 14 LH.
  4. k) Entrada en vigor: 23/07/2015.

2.4.- Testamento en forma oral.

  1. a) Ámbito de aplicación y objeto: la presentación, adveración, apertura y protocolización de los testamentos otorgados en forma oral, en rigor, sin intervención de N, y sin constituir testamento ológrafo, pues se admite que la voluntad del testador esté consignada en alguna nota, memoria y hasta soporte magnético o digital. Empleando las palabras del art. 1.953 LEC de 1881, parece que el N declarará testamento lo que resulte de las declaraciones de los testigos y -en su caso- del soporte presentado, momento a partir del cual el testamento deja de ser oral. Surge la duda de si constituye el procedimiento general para la adveración de testamentos que existen en soporte escrito, otorgados ante una persona especialmente habilitada, como el testamento militar, o el testamento ante párroco. Creemos que sí, sin perjuicio de aplicar las especialidades de cada modalidad (v. nueva redacción del art. 718 CC para la determinación del N competente).
  2. b) Alternatividad: no hay, la competencia sólo corresponde al N.
  3. c) Competencia: N competente para actuar en el lugar en que hubiera tenido el causante su último domicilio o residencia habitual, o donde estuviere la mayor parte de su patrimonio, con independencia de su naturaleza de conformidad con la ley aplicable, o en el lugar en que hubiera fallecido, siempre que estuvieran en España, a elección del solicitante. También podrá elegir a un Notario de un distrito colindante a los anteriores. En defecto de todos ellos, será competente el Notario del lugar del domicilio del requirente.
  4. d) Legitimación: cualquier interesado podrá solicitar al N que otorgue el correspondiente acta de protocolización del testamento otorgado en forma oral. Deberán acreditarse los datos identificativos del causante y, mediante información del RC y del RGAUV, el fallecimiento del otorgante y si ha otorgado otras disposiciones testamentarias. Si fuese extraño a la familia del fallecido, además, deberá expresar en la solicitud la razón por la que crea tener interés en la presentación del testamento. A la solicitud se acompañará la nota, la memoria o el soporte en el que se encuentre grabada la voz o el audio y el vídeo con las últimas disposiciones del testador, siempre que permita su reproducción, y se hubieran tomado al otorgarse el testamento. Igualmente se expresarán los nombres de los testigos que deban ser citados por el N para que comparezcan ante él a los efectos de su otorgamiento.
  5. e) Postulación: no hay
  6. f) Trámites esenciales del procedimiento:

+ El N, tras aceptar la solicitud, citará a los testigos que hubiere indicado el solicitante, para que comparezcan ante él en el día y hora que se señale. Si el citado como testigo, no compareciese y no alegase causa que justifique su ausencia, el N volverá a practicar la citación indicando el día y hora de la nueva comparecencia.

+ Cuando la voluntad del testador se hubiere consignado en alguna nota, memoria o soporte magnético o digital duradero, se pondrá de manifiesto a los testigos para que digan si es el mismo que se les leyó o grabó y si reconocen por legítimas sus respectivas firmas y rúbricas, en el caso de haberlas puesto.

+ En aplicación de la remisión a los artículos anteriores para la citación de los interesados, parece que el N deberá requerir para que comparezcan ante él, en el día y hora que señale, al cónyuge sobreviviente, si lo hubiere, los descendientes y ascendientes del testador y, en defecto de unos y otros, los parientes colaterales hasta el cuarto grado. Si se ignorase su identidad o domicilio, el N dará publicidad del expediente en los tablones de anuncios de los Ayuntamientos correspondientes al último domicilio o residencia del causante, al del lugar del fallecimiento si fuera distinto y donde radiquen la mayor parte de sus bienes, sin perjuicio de la posibilidad de utilizar otros medios adicionales de comunicación. Los anuncios deberán estar expuestos durante el plazo de un mes. Cuando cualquiera de las referidas personas fuese menor o persona con capacidad modificada judicialmente y carezca de representante legal, el N comunicará esta circunstancia al MF para que inste la designación de un defensor judicial.

  1. g) Resolución y efectos:

+ El N reflejará todas las actuaciones en el acta y autorizará la protocolización del testamento, con la calidad de sin perjuicio de tercero, cuando de las declaraciones de los testigos resultaran clara y terminantemente acreditadas las circunstancias siguientes: que concurrió causa legal para el otorgamiento del testamento en forma oral (en el ámbito del Derecho común, arts. 700 y 701 CC); que el testador tuvo el propósito serio y deliberado de otorgar su última disposición; que los testigos oyeron simultáneamente de boca del testador todas las disposiciones que quería se tuviesen como su última voluntad, bien lo manifestase de palabra, bien leyendo o dando a leer alguna nota o memoria en que se contuviese; que los testigos fueron en el número que exige la ley, según las circunstancias del lugar y tiempo en que se otorgó, y que reúnen las cualidades que se requiere para ser testigo en los testamentos.

+ Cuando resulte alguna divergencia en las declaraciones de los testigos, se hará constar así en el acta y tan sólo se protocolizarán como testamentarias aquellas manifestaciones en las que todos estuvieren conformes. Si no lo estuvieren en ninguna de las manifestaciones, se archivará el expediente sin protocolización.

+ Si la última voluntad se hubiere consignado en nota, memoria o soporte magnético o digital duradero, en el acto del otorgamiento, se tendrá como testamento lo que de ella resulte siempre que todos los testigos estén conformes en su autenticidad, aun cuando alguno de ellos no recuerde alguna de sus disposiciones y así se reflejará en el acta de protocolización a la que quedará unida la nota, memoria o soporte magnético o digital duradero.

+ Si el N no considera justificada la autenticidad del testamento lo hará constar así, cerrará el acta y no autorizará la protocolización del testamento.

+ Autorizada o no la protocolización del testamento, los interesados no conformes podrán ejercer su derecho en el juicio que corresponda.

  1. h) Gastos: igual que en el testamento cerrado.
  2. i) Legislación civil afectada: será necesario encajar el nuevo procedimiento en las singularidades de cada territorio, en particular que la Ley sustantiva admita esta modalidad testamentaria (p. ej., art. 31 Ley del Derecho Civil del País Vasco), quedando sustituido el juez por el N para su adveración (también para el testamento ante párroco, p. ej. Ley 191 Compilación navarra).
  3. j) Registro: no hay continuación registral del expediente, fuera de su consideración como título de la sucesión hereditaria a los efectos del art. 14 LH.
  4. k) Entrada en vigor: 23/07/2015.

2.5.- Albaceazgo y contador partidor dativo.

  1. a) Ámbito de aplicación y objeto: en el art. 66 LH se agolpan una serie de supuestos bastante heterogéneos, que sólo tienen en común su relación con el albaceazgo o con la partición de la herencia. Estos supuestos son: la renuncia del albacea a su cargo o la prórroga del plazo del albaceazgo por concurrir justa causa; el nombramiento de contador-partidor dativo en los casos previstos en el art. 1.057 CC; la renuncia del contador-partidor nombrado o la prórroga del plazo fijado para la realización de su encargo; la aprobación de la partición realizada por el contador-partidor dativo cuando resulte necesario por no haber confirmación expresa de todos los herederos y legatarios; la escusa o aceptación del albacea. La actuación del N no puede ser más dispar, pero no se trata solamente de reflejar en la escritura una declaración del interesado. El ejemplo claro es el caso del albacea, cargo que tiene carácter voluntario (art. 898 CC), y por eso no se pueden fiscalizar los motivos por los que el designado albacea acepta o rehúsa el desempeño del cargo. En este caso el albacea puede comparecer ante cualquier notario de su elección y aceptar/excusar el encargo (por eso, el art. 66.3 LN no lo sujeta a regla alguna de competencia, fuera de las generales). La situación cambia cuando lo ha aceptado, o se ha de considerar aceptado por el trascurso de un plazo (art. 898 CC), pues entonces se constituye en la obligación de desempeñarlo, y es aquí donde se ha producido el cambio legal, pues el renunciante ha de alegar causa justa “al criterio” del SJ o del N. Por tanto, no sólo se trata de formalizar una declaración de voluntad, también de valorar la causa alegada de la renuncia, o la necesidad de conceder una prórroga, y en esto sí que se produce un cambio sustancial en la actuación del N.
  2. b) Alternatividad: sí hay; posibilidad de acudir al Juez de Primer Instancia -JPI-, sin perjuicio de que, en determinados casos, la resolución corresponda al SJ (arts. 91-92 LJV); se aplican, por tanto, las reglas de concurrencia de los arts. 6 y 19 LJV.
  3. c) Competencia: el Notario que tenga su residencia en el lugar en que hubiera tenido el causante su último domicilio o residencia habitual, o donde estuviere la mayor parte de su patrimonio, con independencia de su naturaleza de conformidad con la ley aplicable, o en el lugar en que hubiera fallecido, siempre que estuvieran en España, a elección del solicitante. También podrá elegir a un Notario de un distrito colindante a los anteriores. En defecto de todos ellos, será competente el Notario del lugar del domicilio del requirente.
  4. d) Legitimación: dependerá de cada supuesto; sólo el albacea/contador renunciante o que inste la prórroga; el contador para la aprobación de la partición; los legitimados para pedir el nombramiento de contador (herederos/legatarios que representen, al menos, el 50 % del haber relicto, circunstancia que habrá de comprobar el N, art. 1057.II CC).
  5. e) Postulación: no hay en el expediente notarial; en cambio en el judicial alterativo será preceptiva la intervención de abogado y procurador cuando la cuantía del haber hereditario sea superior a 6.000 euros (arts. 91.2 y 92.2 LJV).
  6. f) Trámites esenciales del procedimiento: no se regulan; cuando el expediente es judicial, los arts. 91.3 y 92.3 LJV remiten a las normas comunes de la LJV (arts. 9 y ss LJV), pero en el expediente notarial no hay normas comunes, lo que obliga un poco a improvisar en cada caso.

+ En los supuestos de renuncia de albacea/contador el N habrá de valorar la causa alegada, y, en su caso, exigir algún tipo de acreditación, pero no parece necesario citar a los interesados en la herencia. Igual en el caso de prórroga. En cambio, la de excusa/aceptación no supone valoración por parte del N.

+ Distinto en el nombramiento de contador partidor dativo, pues el art. 1.057 CC sí que exige la citación de los demás interesados, si su domicilio fuere conocido; si fuere desconocido, la duda es si se les debe comunicar por medio de anuncio en el tablón del Ayuntamiento. El nombramiento se realizará de conformidad con lo previsto en el art. 50 CC.

+ En el caso de aprobación de la partición por el contador partidor, no se ha previsto la citación de los herederos y legatarios que no la han aprobado, pero parece conveniente.

  1. g) Resolución y efectos:

+ Como regla, la decisión favorable del N se reflejará directamente en la escritura que autorice. En aquellos casos en los se ha de tramitar un expediente, porque es necesario citar a otros interesados, quizá convenga autorizar un acta previa para la solicitud, y otorgar después la escritura pública.

+ El problema surge en caso de negativa, p. ej. según el N no concurre justa causa para la renuncia, pues no se ha previsto cómo puede reaccionar el interesado ante la negativa del N; tratándose de la aprobación de la partición, simplemente faltará este requisito, pero en los de renuncia tenemos menos claro que sea imposible renunciar, sólo que será sin justa causa -a juicio del N-, y con las consecuencias que procedan (art. 990 CC).

  1. h) Gastos: se aplican las reglas generales, aunque es probable que se incluyan en la próxima regulación prevista en la DA 4ª Ley 15/2015, por ser general a todos los expedientes para los que el N resulte competente “conforme a lo dispuesto en esta Ley”.
  2. i) Legislación civil afectada: será necesario encajar el nuevo procedimiento en las singularidades de cada territorio, pues la regulación del CC y de la LN no puede suponer un cambio en la materia regulada, aunque han de entenderse derogadas cuantas alusiones se hagan en esa legislación al juez (p. ej., art. 429-4 CCC).
  3. j) Registro: no hay continuación registral del expediente.
  4. k) Entrada en vigor: 23/07/2015.

2.6.- Formación de inventario.

  1. a) Ámbito de aplicación y objeto: la formación del inventario en relación con la aceptación a beneficio de inventario y el derecho de deliberar (art. 1.010 CC, arts. 67-68 LN).
  2. b) Alternatividad: no hay, la competencia sólo corresponde al N.
  3. c) Competencia: el N con residencia en el lugar en que hubiera tenido el causante su último domicilio o residencia habitual, o donde estuviere la mayor parte de su patrimonio, con independencia de su naturaleza de conformidad con la ley aplicable, o en el lugar en que hubiera fallecido, siempre que estuvieran en España, a elección del solicitante. También podrá elegir a un N de un distrito colindante a los anteriores. En defecto de todos ellos, será competente el N del lugar del domicilio del requirente.
  4. d) Legitimación:

+ El heredero que tenga en su poder la herencia o parte de ella y quiera utilizar el beneficio de inventario o el derecho de deliberar, deberá comunicarlo ante N y pedir en el plazo de treinta días a contar desde aquél en que supiere ser tal heredero la formación de inventario notarial con citación a los acreedores y legatarios para que acudan a presenciarlo si les conviniere (art. 1.014 CC).

+ Cuando el heredero no tenga en su poder la herencia o parte de ella, ni haya practicado gestión alguna como tal heredero, el plazo anterior se contará desde el día siguiente a aquel en que expire el plazo que se le hubiese fijado para aceptar o repudiar la herencia conforme al art. 1.005 CC, o desde el día en que la hubiese aceptado o hubiera gestionado como heredero (art. 1.015 CC).

+ Deberá presentar el título de sucesión hereditaria y acreditar al N o bien comprobar éste mediante información del RC y del RGAUV el fallecimiento del otorgante y la existencia de disposiciones testamentarias.

  1. e) Postulación: no hay.
  2. f) Trámites esenciales del procedimiento:

+ Aceptado el requerimiento, el N deberá citar a los acreedores y legatarios para que acudan, si les conviniera, a presenciar el inventario. Si se ignorase su identidad o domicilio, el N dará publicidad del expediente en los tablones de anuncios de los Ayuntamientos correspondientes al último domicilio o residencia habitual del causante, al del lugar del fallecimiento si fuera distinto y donde radiquen la mayor parte de sus bienes, sin perjuicio de la posibilidad de utilizar otros medios adicionales de comunicación. Los anuncios deberán estar expuestos durante el plazo de un mes.

+ El inventario comenzará dentro de los treinta días de la citación de los acreedores y legatarios (art. 1.017.I CC).

+ El inventario contendrá relación de los bienes del causante, así como las escrituras, documentos y papeles de importancia que se encuentren, referidos a bienes muebles e inmuebles. De los bienes inmuebles inscritos en el RP, se aportarán o se obtendrán por el N certificaciones de dominio y cargas (¿no vale nota simple?). Del metálico y valores mobiliarios depositados en entidades financieras, se aportará certificación o documento expedido por la entidad depositaria, y si dichos valores estuvieran sometidos a cotización oficial, se incluirá su valoración a fecha determinada. Si por la naturaleza de los bienes considerasen los interesados necesaria la intervención de peritos para su valoración, los designará el N con arreglo a lo dispuesto en esta Ley.

+ El pasivo incluirá relación circunstanciada de las deudas y obligaciones así como de los plazos para su cumplimiento, solicitándose de los acreedores indicación actualizada de la cuantía de las mismas, así como de la circunstancia de estar alguna vencida y no satisfecha. No recibiéndose por parte de los acreedores respuesta, se incluirá por entero la cuantía de la deuda u obligación.

+ Durante la formación del inventario y hasta la aceptación de la herencia, a instancia de parte, el N podrá adoptar las provisiones necesarias para la administración y custodia de los bienes hereditarios con arreglo a lo que se prescriben el CC y la legislación notarial.

+ En particular, el heredero podrá disponer de valores negociables que coticen en un mercado secundario a través de la enajenación en dicho mercado, y de los demás bienes mediante su venta en subasta pública notarial previamente notificada a todos los interesados, especificando en ambos casos la aplicación que se dará al precio obtenido. Lo mismo cuando la venta de los bienes hereditarios fuera necesaria para el pago de los créditos y legados, salvo si todos los herederos, acreedores y legatarios acordaren otra cosa.

  1. g) Resolución y efectos: el inventario deberá concluir dentro de los sesenta días a contar desde su comienzo. Si por justa causa se considerase insuficiente el plazo de sesenta días, podrá el N prorrogar el mismo hasta el máximo de un año (art. 1.017.II CC). Terminado el inventario, se cerrará y protocolizará el acta (no se hace por escritura); cuando el heredero se hubiese reservado el derecho de deliberar deberá manifestar al -mismo- N, dentro de los 30 días siguientes al conclusión del inventario, si repudia o acepta la herencia y si hace uso o no del beneficio de inventario (entonces, en escritura). Quedarán a salvo en todo caso los derechos de terceros.
  2. h) Gastos: se aplican las reglas generales, aunque es probable que se incluyan en la próxima regulación prevista en la DA 4ª Ley 15/2015, por ser general a todos los expedientes para los que el N resulte competente “conforme a lo dispuesto en esta Ley”. No obstante, la DF 19ª Ley 15/2015 expresamente incluye la formación de inventario en el posible reconocimiento de las prestaciones previstas en la normativa de asistencia jurídica gratuita. De todos modos, los gastos del inventario y las demás actuaciones a que dé lugar la administración de la herencia aceptada a beneficio de inventario y la defensa de sus derechos, serán de cargo de la misma herencia. Exceptúanse aquellos gastos imputables al heredero que hubiese sido condenado personalmente por su dolo o mala fe. Lo mismo se entenderá respecto de los gastos causados para hacer uso del derecho de deliberar, si el heredero repudia la herencia (art. 1033 CC).
  3. i) Legislación civil afectada: será necesario encajar el nuevo procedimiento en las singularidades de cada territorio, pues la regulación del CC y de la LN no puede suponer un cambio en la materia regulada, aunque han de entenderse derogadas cuantas alusiones se hagan en esa legislación al juez (p. ej., art. 461-15 CCC). Sin embargo, pueden surgir dudas en algún caso, p. ej., en Cataluña se admite el documento privado en la práctica del inventario, y para tomarlo no es preciso citar a ninguna persona, aunque pueden intervenir los acreedores del causante y demás interesados en la herencia (art. 461-15.5 CCC); parece que en estos casos debe prevalecer la norma autonómica, aunque la legislación notarial regule el trámite de citación de los acreedores.
  4. j) Registro: sólo por el acta del inventario no hay continuación registral del expediente.
  5. k) Entrada en vigor: 23/07/2015.

2.7.- Otras cuestiones en el ámbito sucesorio.

  1. a) Ámbito de aplicación y objeto: aunque no tienen una regulación propia como expediente especial en el Título VII LN, hay que referirse a una nueva atribución de competencia al N (la interpellatio in iure, que ahora pasa ser notarial, art. 1.005 CC), y otra -ya conocida- que pasa a serlo exclusivamente notarial  (la repudiación de la herencia, art. 1.008 CC).
  2. b) Alternatividad: no hay (sí que es competencia judicial la autorización/aprobación en ciertos casos de la aceptación/repudiación de la herencia, arts. 93-95 LJV).
  3. c) Competencia: no hay limitaciones, cualquier N que sea competente para actuar en la plaza.
  4. d) Legitimación:

+ El llamado a la herencia, para repudiarla.

+ En la interpellatio cualquier interesado que acredite al N su interés en que el heredero acepte/repudie.

  1. e) Postulación: no hay
  2. f) Trámites esenciales del procedimiento: en la renuncia, directamente en instrumento público (creemos, escritura); sólo en la interpellatio hay trámite posterior, pues el N deberá comunicar al llamado que tiene un plazo de 30 días naturales para aceptar/repudiar. El N le indicará, además, que si no manifiesta su voluntad en dicho plazo se entenderá aceptada la herencia pura y simplemente; parece que se trata de un acta, y en el acta se recogerá la posible manifestación del llamado, o su ausencia.
  3. g) Resolución y efectos: los indicados.
  4. h) Gastos: las reglas generales, aunque puede que se les dé la consideración de expediente de jurisdicción voluntaria a efectos arancelarios.
  5. i) Legislación civil afectada: será necesario encajar el nuevo procedimiento en las singularidades de cada territorio, pues la regulación del CC no puede suponer un cambio en regulación de estas instituciones por la Ley sustantiva, aunque han de entenderse derogadas cuantas alusiones se hagan en esa legislación al juez (p. ej., arts. 461-6 y 461-12 CCC).
  6. j) Registro: sólo por el acta del inventario no hay continuación registral del expediente.

k) Entrada en vigor: 23/07/2015.

26.- Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria (parte II).

NOTA IMPORTANTE: con independencia de que la regulación de los expedientes  analizados sobre  acta matrimonial y escritura de celebración del matrimonio no entran en vigor hasta el 30/06/2017 de conformidad con la DF 21ª.5 Ley 15/2015, es necesario aludir al régimen transitorio que resulta de la DT 4ª Ley 15/2015. Hasta el 30/06/2017 se pueden iniciar, y consiguientemente concluir, expedientes matrimoniales con arreglo a las disposiciones todavía vigentes del CC (los artículos afectados del CC no cambian hasta el 30/06/2017, DF 21ª.3 Ley 15/2015) y de la LRC de 1957 (que sigue en vigor hasta 30/06/2017, pues la nueva LRC no entra en vigor hasta esa fecha, DF 4ª.doce Ley 15/2015). Resuelto favorablemente el expediente por el encargado del RC, sin embargo, el matrimonio podrá celebrarse, a partir del 23/06/0215, también ante N libremente elegido por ambos contrayentes que sea competente en el lugar de celebración. La prestación del consentimiento deberá realizarse en la forma prevista en el CC (art. 58 CC) y en la LRC de 1957, cuya redacción aún vigente no se refiere al N, pero la misma DT.4ª.2 señala que, en este caso,  el consentimiento constará en escritura pública (el fundamento normativo para esta escritura será directamente la DT 4ª Ley 15/2015, como especialidad del régimen general). Por mandato expreso de la DT 4ª Ley 15/2015 el N entregará copia de la escritura (no podrá del libro de familia, art 75 LRC de 1957) a cada uno de los contrayentes y remitirá el mismo día, por medios telemáticos, copia autorizada electrónica al RC (todavía no consta cómo se podrá hacer).

2.- En materia de sucesiones.

2.1.- Declaración de herederos abintestato.

  1. a) Ámbito de aplicación y objeto: se extiende el objeto de la declaración notarial de herederos a todos los posibles herederos que podemos considerar genéricamente como “privados”, es decir, descendientes, ascendientes, cónyuge o persona unida por análoga relación de afectividad a la conyugal o sus parientes colaterales. Corresponderá a la legislación civil aplicable -CC o normativa foral/especial- identificar a los herederos (por eso no indica grado para los colaterales, pensemos en el sexto de la Ley 304.6 de la Compilación navarra). Cuando herede una Administración Pública se ha de estar al art. 20 de la Ley de Patrimonio de las Administraciones Públicas para la declaración administrativa de heredero; para esto el N obviamente no es competente, pero puede tener una obligación de comunicación (v. infra).
  2. b) Alternatividad: no hay, la competencia para declarar herederos abintestato sólo corresponde al N por medio del acta de notoriedad de los arts. 55 y 56 LN; esto no excluye la vía judicial, pero por los trámites del juicio declarativo que corresponda y cuando se suscite controversia (AAP de Salamanca de 01/07/2008 rec. 189/2008), controversia que puede ser con quien hubiera comunicado al N su oposición al acta. El matiz es importante, porque el N no podrá remitir al juzgado la declaración de herederos por el hecho de que alguien se haya opuesto, pues ya no existe ese procedimiento de jurisdicción voluntaria (en el pasado, en caso de colisión entre expediente notarial y judicial, debía prevalecer el primero, v. Resolución de Sistema Notarial -SN- de 08/05/1995); el N habrá de valorar esa oposición y resolver como estime oportuno, sin perjuicio de la contienda judicial posterior (vale la doctrina del AAP de Teruel de 23/05/2006 rec. 9/2006: “respecto a la primera de las cuestiones planteadas, el Juzgador de Instancia ordena el archivo de las actuaciones y remite a las partes al juicio contencioso correspondiente, en aplicación del principio del artículo 1817 de la Ley de E. Civil de 1881, en virtud del cual si a la solicitud promovida se hiciere oposición por alguno que tenga interés en el asunto, se hará contencioso el expediente y se sujetará a los trámites del juicio que corresponda según su cuantía. Ahora bien, esta regla general aplicable a los actos de jurisdicción voluntaria, entre los que indudablemente se encuentra la declaración de herederos abintestato, no es aplicable a este tipo de expedientes, donde el artículo 997 de la citada Ley Procesal permite la presencia de otros interesados, además del solicitante, que comparezcan en el expediente solicitando su derecho a la herencia, y donde el artículo 981 ordena al Juzgador dictar auto <<..haciendo la declaración de herederos abintestato, si la estimase procedente, o denegándola, con reserva de su derecho a los que la hayan pretendido para el juicio ordinario>>, pero no sobreseer el expediente remitiendo a las partes al juicio declarativo, sin perjuicio de lo cual la resolución que recaiga no producirá efectos de cosa juzgada para las partes, dada la naturaleza especial y sumaria del procedimiento, que permite en todo caso su revisión acudiendo al juicio declarativo correspondiente“).
  3. c) Competencia: N competente para actuar en el lugar en que hubiera tenido el causante su último domicilio o residencia habitual, o donde estuviere la mayor parte de su patrimonio, o en el lugar en que hubiera fallecido, siempre que estuvieran en España, a elección del solicitante; también podrá elegir a un N de un distrito colindante a los anteriores; en defecto de todos ellos, será competente el N del lugar del domicilio del requirente. Se reitera la incongruencia antes destacada respecto de los demás NN del distrito (tan singular extensión de la competencia notarial quizá no se avenga demasiado bien con la naturaleza del procedimiento; Resolución de -SN- de 22/12/2011: “mediante la exigencia de que el Notario acutante deba ser el del último domicilio del causante se crea una regla segura de localización de la declaración para los posibles interesados. Asimismo, de esta forma se garantiza la inmediatez y cercanía del Notario y los interesados a los datos, familia y circunstancias del causante, necesarios para realizar la declaración -datos registrales, declaración de testigos, notoriedad de situaciones, etc-, pues se presume que el último domicilio es el lugar más razonable y/o probable en el que tener acceso a dicha información. Igualmente, la acreditación de la vecindad civil del fallecido resulta fundamental para la determinación de la legislación sucesoria aplicable -Derecho común, Derecho catalán, navarro, etc.-“). Mientras no se modifique el Reglamento Notarial -RN- podemos seguir aplicando el art. 209.bis.1ª RN sobre acreditación “preferente” del último domicilio por medio del DNI (conviene recordar la Resolución -SN- de 06/05/2013: “por ello solamente en los casos en que quede claramente acreditado en el acta de notoriedad que el último domicilio del difunto no coincide con el reseñado en el Documento Nacional de Identidad podrá fundamentarse la competencia territorial de un Notario diferente del que resultaría de dicho Documento. A los efectos de esta acreditación deberá atenderse primordialmente a la prueba documental, debidamente corroborada por la testifical. Respecto de esta última, cuando se pretenda declarar un domicilio distinto del reseñado en el Documento Nacional de Identidad, no deberá el Notario conformarse con una mera y genérica declaración de conocimiento por parte de los testigos, sino que deberá recabar individualizadamente de cada uno de ellos su razón de ciencia, a saber: razón de haber conocido al difunto y explicación de la circunstancias en que se produjo tal conocimiento, motivos por los que conoce que el difunto tenía su domicilio en el momento del fallecimiento en determinada población, como haberlo visitado social o profesionalmente en dicho lugar, relación con el difunto, etc”; sobre la posibilidad de acudir a un acta previa, sólo para fijar como hecho notorio el último domicilio del causante en una determinada población, Resolución -SN- de 22/12/2011). El requerimiento a un N excluye a todos los demás -que ahora son muchos-, pero ya existe un mecanismo específico de control en el art. 209.bis.3ª por comunicación al Decanato. Sin embargo, al no incluir el art. 55.1 LN alusión alguna a la falta de domicilio en España (cfr. art. 209.bis.1ª.II RN), surge una duda con los residentes en el extranjero, sean o no de nacionalidad española, fallecidos en el extranjero, con la mayor parte de sus bienes fuera de España (p. ej., en España sólo residencia de vacacionales, que podrá ser la mayor parte de su patrimonio, pero sólo “en España”), cuando los posibles interesados también residan fuera. Recordemos que la DGRN admitió en Resolución de 01/02/2005 la declaración de herederos de un ciudadano extranjero, de indudable utilidad práctica. Se ha de tener en cuenta que el Reglamento (UE) nº 650/2012 tiene un ámbito territorial acotado,  y que el certificado sucesorio que regula tampoco es obligatorio. Por eso, en algún caso resultará necesario declarar en España por un N los herederos abintestato de un extranjero (siempre que se trate de parientes), e implícitamente el mismo art. 56.2.II LN lo da a entender cuando alude a la prueba del Derecho extranjero (salvo que sólo piense en extranjero residente; de todos modos, no siempre será Derecho extranjero, quizá haya reenvío a la ley española). Por eso, mientras se aclara el tema, podemos acudir a la regla del art. 9.2 LJV, y requerir al N donde esté situada la mayor parte de los bienes en España, como criterio equivalente al del lugar donde el acto debe producir sus efectos principales.
  4. d) Legitimación: cualquier persona con interés legítimo, a juicio del N, que no ha de ser necesariamente uno de los herederos (para un acreedor, sobre la base del art 23 Código de Sucesiones de Cataluña, v. AAP de Barcelona [16] de 16/10/2008 rec. 201/2008), a pesar de que el art. 55.1 LN parece limitar el requerimiento a quien se considere con derecho a suceder; es admisible el poder, siempre que el poderdante haya realizado en el mismo poder la correspondiente aseveración de hechos, que el apoderado habría de ratificar (Resolución -SN- de 19/12/1995).
  5. e) Postulación: no hay.
  6. f) Trámites esenciales del procedimiento: la regulación es mucho más prolija y exigente comparada con el art. 209.bis RN, en consonancia con la superior extensión de su ámbito de aplicación (colaterales), pero surge la duda de si alguna de las nuevas exigencias, en particular la publicación de anuncios, también se ha de observar en el supuesto tradicional de cónyuge/pareja, descendiente, ascendiente (tampoco son tan nuevas, pues ya están previstas en la regulación general del art. 209.2º RN, pero no solían utilizarse en estos casos).

+ El requerimiento para la iniciación del acta deberá contener la designación y datos identificativos de las personas que el requirente considere llamadas a la herencia e ir acompañado de los documentos acreditativos del parentesco con el fallecido de las personas designadas como herederos, así como de la identidad y domicilio del causante (puede haber una cierta indeterminación, que debería aclararse en el expediente; p. ej., los hijos por identificar de un hermano fallecido; hay que tener cuidado con estos temas de identificación, v. Resolución -SN- de 12/05/2009: “si en la tramitación de un acta de declaración de herederos abintestato, se considera que existe discrepancia entre la identificación legal de una persona, establecida por la inscripción de su nacimiento en el Registro Civil, con su identificación social o con la que debiera ser su identificación por razón de los apellidos de sus ascendientes, la plasmación que ello puede tener en el documento público la recoge el artículo 157 del Reglamento Notarial. Dicho precepto, prevé que se identifique a la persona por sus apellidos, debiéndose entender por tales los que resulten de sus documentos legales de identidad, expresándose además cualquier otro nombre con el que fuera conocido”). En todo caso deberá acreditarse el fallecimiento del causante y que éste ocurrió sin título sucesorio mediante información del RC (ineludible, pues si no consta inscrita la defunción deberá instarse la inscripción omitida previa o simultáneamente, en ningún caso cabe suplirla por medios extra-registrales, como la declaración de testigos; Resolución -SN- de 10/12/2012, “la declaración de notoriedad debe distinguirse netamente de un mero juicio de probabilidad que no constituye en modo alguno el fundamento de la actuación notarial en las actas de declaración de herederos ab intestato”) y del Registro General de Actos de Última Voluntad -RGAUV-, o, en su caso, mediante documento auténtico del que resulte a juicio del N, indubitadamente, que, a pesar de la existencia de testamento o contrato sucesorio, procede la sucesión abintestato, o bien mediante sentencia firme que declare la invalidez del título sucesorio o de la institución de heredero (sobre la posibilidad de aportar estos documentos  después del requerimiento Resolución -SN- de 27/02/2002: “de una interpretación conjunta de los artículos 209 bis y 210 del Reglamento Notarial, se deduce la posibilidad de iniciar el acta de declaración de herederos sin necesidad de aportar la prueba documental exigida, pudiendo aportarse en un momento posterior. El Notario requerido habrá de poner en conocimiento del Decanato del respectivo Colegio Notarial, en el mismo día que hubiese admitido el requerimiento, la iniciación de la tramitación del acta, destinado a evitar, como indica el Preámbulo, la dualidad de declaraciones de herederos relativas a una misma herencia. Si, con posterioridad, el requirente desiste o no aporta la prueba pertinente o el Notario no la considera suficiente, se dará por concluida el acta -cfr. art. 210 del Reglamento Notarial-, incorporándose al protocolo. Este acta fracasada no impedirá la iniciación de una nueva, ante el mismo o ante otro Notario competente, por el mismo requirente o por cualquier otra persona con interés legítimo, debiendo el segundo o posterior Notario oficiar al primero, para que éste le mantenga informado sobre el resultado positivo o negativo del acta iniciada por él, a fin de poder continuar, en este caso, la tramitación de la suya, y en aquél darla por cerrada sin resultado y proceder a su protocolización. Y también el Notario preferente podrá oficiar al posterior, solicitándose testimonio literal o en relación de lo actuado por éste en evitación todo ello de dualidad de actas y de declaraciones”). Los documentos presentados o testimonio de los mismos quedarán incorporados al acta.

+ El requirente deberá aseverar la certeza de los hechos positivos y negativos, en que se haya de fundar el acta y deberá ofrecer información testifical relativa a que la persona de cuya sucesión se trate ha fallecido sin disposición de última voluntad y de que las personas designadas son sus únicos herederos. En el acta habrá de constar necesariamente, al menos, la declaración de dos testigos que aseveren que de ciencia propia o por notoriedad les constan los hechos positivos y negativos cuya declaración de notoriedad se pretende. Dichos testigos podrán ser, en su caso, parientes del fallecido, sea por consanguinidad o afinidad, cuando no tengan interés directo en la sucesión. Son testigos de hechos, no instrumentales, a los que se puede aplicar el art. 361 LEC para los menores de 14 años.

+ Cuando cualquiera de los interesados fuera menor o persona con capacidad modificada judicialmente y careciera de representante legal, el N comunicará esta circunstancia al Ministerio Fiscal -MF- para que inste la designación de un defensor judicial. No parece que deba aplicarse esta regla porque el requirente sea el representante legal (viudo en la declaración de herederos de la madre, con hijos menores de edad), siempre que los testigos dejen muy claro que no había separación del matrimonio.

+ El N, a fin de procurar la audiencia de cualquier interesado, practicará, además de las pruebas propuestas por el requirente, las que se estimen oportunas, y en especial aquellas dirigidas a acreditar “su” identidad, domicilio, nacionalidad y vecindad civil (por el posesivo, parece del interesado, pero la nacionalidad y vecindad que interesan son las del causante), en su caso, la ley extranjera aplicable. Al haberse ampliado el ámbito de estas actas, la norma no se expresa con la rotundidad del art. 209.bis.4º RN respecto de la prueba del parentesco por el correspondiente Libro de familia y certificados del RC (en su caso, de otro Estado), pero está claro que siguen siendo medios preferentes, especialmente en el círculo más restringido de los ascendientes/descendientes.

+ Si se ignorase la identidad o domicilio de alguno de los interesados, el N recabará, mediante oficio, el auxilio de los órganos, registros, autoridades públicas y consulares que, por razón de su competencia, tengan archivos o registros relativos a la identidad de las personas o sus domicilios, a fin de que le sea librada la información que solicite, si ello fuera posible. Si no lograse averiguar la identidad o el domicilio de alguno de los interesados, el N deberá dar publicidad a la tramitación del acta mediante anuncio publicado en el BOE y podrá, si lo considera conveniente, utilizar otros medios adicionales de comunicación. También deberá exponer el anuncio del acta en los tablones de anuncios de los Ayuntamientos correspondientes al último domicilio del causante, al del lugar del fallecimiento, si fuera distinto, o al del lugar donde radiquen la mayor parte de sus bienes inmuebles (en alguno, no en todos, se expresa en disyuntiva). Cualquier interesado podrá oponerse a la pretensión, presentar alegaciones o aportar documentos u otros elementos de juicio dentro del plazo de un mes a contar desde el día de la publicación o, en su caso, de la última exposición del anuncio. Desde el punto de vista formal o procesal, no basta la mera oposición o formulación de alegaciones para que el acta haya de interrumpirse (se ha de entablar demanda en juicio declarativo, art. 209.5ª RN y Resolución -SN- de 07/11/2008). Cuestión distinta es que sirva al N para formar su juicio (Resolución -SN- de 09/01/2004: “por ello, el artículo 209 del Reglamento Notarial, en su párrafo segundo, admite la posbilidad de que los terceros para los que pudiera derivar algún perjuicio sean citados y puedan formular las alegaciones oportunas, sin que ello determine en todo caso la interrupción del acta, sino sólo cuando se esté en el caso del párrafo quinto del mismo artículo: es decir, cuando se le acredite al Notario la interposición de demanda en juicio declarativo. Todo lo cual, por supuesto no impide que las posibles declaraciones de esos terceros influyan en el juicio que sobre la notoriedad de los hechos haya de formular el Notario”). En nuestra opinión el presupuesto de esta exigencia de publicidad es que haya indicios de posibles interesados, pero no estén perfectamente identificados. No parece razonable, sobre todo en el círculo restringido de los ascendientes/descendientes, que ahora se empiecen a publicar anuncios para cerciorarse de la ausencia de más hijos (AAP de Vizcaya [4] de 22/02/2007 rec. 145/2007: “el art. 980 LEC de 1.881 al regular la vía judicial de la declaración de herederos abintestato, señala que podrá obtenerse tal declaración justificándose debidamente el fallecimiento del causante, el parentesco, la falta de testamento, requiriendo para ello o remitiéndose a diversos medios de prueba y, seguidamente establece que han de justificar por información testifical, que dicha persona ha fallecido sin disposición de últimas voluntades y que ellos solos, o en unión de otros de los que designen, son sus únicos herederos. De lo anterior resulta que la justificación de ser únicos herederos, es suficiente, en principio, realizarla por testigos, y sólo si el Fiscal o el Juez, entendieran que hubiere motivos racionales fundados para creer que podría existir otros parientes de igual o mejor grado, el Juez mandará fijar edictos“).

  1. g) Resolución y efectos:

+ Ultimadas las anteriores diligencias y transcurrido el plazo de veinte días hábiles, a contar desde el requerimiento inicial o desde la terminación del plazo del mes otorgado para hacer alegaciones en caso de haberse publicado anuncio, el N hará constar su juicio de conjunto sobre la acreditación por notoriedad de los hechos y presunciones en que se funda la declaración de herederos. Cualquiera que fuera el juicio del N, terminará el acta y se procederá a su protocolización (un acta para el requerimiento, otra acta para la protocolización, art. 209 RN).

+ En caso afirmativo, declarará qué parientes del causante son los herederos abintestato, expresando sus circunstancias de identidad y los derechos que por ley les corresponden en la herencia. Se hará constar en el acta la reserva del derecho a ejercitar su pretensión ante los Tribunales de los que no hubieran acreditado a juicio del N su derecho a la herencia y de los que no hubieran podido ser localizados (en realidad, identificados, pues si se les identifica y declara su condición de herederos, su posición ya está asegurada). También quienes se consideren perjudicados en su derecho podrán acudir al proceso declarativo que corresponda.

+ Realizada la declaración de heredero abintestato, se podrá, en su caso, recabar de la autoridad judicial la entrega de los bienes que se encuentren bajo su custodia, a no ser que alguno de los herederos pida la división judicial de la herencia.

+ Transcurrido el plazo de dos meses desde que se citó a los interesados sin que nadie se hubiera presentado o si fuesen declarados sin derecho los que hubieren acudido reclamando la herencia y si a juicio del N no hay persona con derecho a ser llamada, se remitirá copia del acta de lo actuado a la Delegación de Economía y Hacienda correspondiente por si resultare procedente la declaración administrativa de heredero. En caso de que dicha declaración no correspondiera a la Administración General del Estado, la citada Delegación dará traslado de dicha notificación a la Administración autonómica competente para ello.

+ Conviene detenerse en el juicio del N. Si aplicáramos un principio de rogación estricto, la única conclusión positiva del acta sería la declaración de herederos de aquellos que hubiese identificado previamente el requirente. Si el N no llegara a esa convicción habría de declarar el hecho como “no” notorio, y denegar la declaración. Sin embargo al decir el art. 56.3 LN que el N declarará qué parientes son los herederos,  y, sobre todo, al reconocer el art. 56.4 LN una declaración discrepante con el requerimiento, admite esa posible  incongruencia. Por tanto, el N -ese N, el escogido inicialmente, pues quedan excluidos todos los demás competentes- habrá de formular un juicio positivo, y sólo será posible el juicio negativo cuando no haya parientes llamados a la herencia, en cuyo caso el expediente concluye con la comunicación a la Delegación de Hacienda.

  1. h) Gastos: se aplican las reglas generales, aunque es probable que se incluyan en la próxima regulación prevista en la DA 4ª Ley 15/2015, por ser general a todos los expedientes para los que el N resulte competente “conforme a lo dispuesto en esta Ley”. No obstante, la DF 19ª Ley 15/2015 expresamente incluye la declaración de herederos abintestato en el posible reconocimiento de las prestaciones previstas en la normativa de asistencia jurídica gratuita.
  2. i) Legislación civil afectada: la ley sustantiva aplicable a la sucesión no se ve afectada por la reforma de manera directa, pero sí indirectamente, no tanto por esta nueva regulación del acta de notoriedad, como por el efecto “reflejo” de otras reformas civiles que incorpora esta Ley (nueva DA 1ª que se incorpora a la LN); así, p. ej., respeto de los derechos sucesorios del cónyuge viudo en derecho catalán, se ha de tener en cuenta que ahora la separación no sólo puede ser judicial (art. 442-6.1 CCC; en este sentido se modifica el art. 945 CC).
  3. j) Registro: no hay continuación registral del expediente, fuera de su consideración como título de la sucesión hereditaria a los efectos del art. 14 LH. Aunque el art. 22.2.II LJV limita el alcance de la calificación registral cuando se trata de resoluciones procedentes de órganos jurisdiccionales en términos similares a los del art. 100 Reglamento Hipotecario -RH- (cfr. Resolución de 10/11/2011), no parece que el acta de notoriedad pueda beneficiarse de un tratamiento similar, al menos mientras no cambie la doctrina de la Resolución de 02/10/2012.
  4. k) Entrada en vigor: 23/07/2015; resulta aplicable a los fallecidos antes, aunque se trate de supuestos que en el pasado correspondían exclusivamente a la competencia judicial (arg. ex Resolución -SN- de 09/02/1995.

25.- Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria (parte I).

Como sólo se trata de dar una visión rápida de la nueva Ley de Jurisdicción Voluntaria -LJV- acotada a los extremos de mayor interés para la práctica notarial -precisamente, en esta Ley no son pocos-, y ante su enorme extensión, vamos limitarnos a tres bloques: el primero, centrado en los expedientes notariales; el segundo, referido a los expedientes registrales; y el tercero, incluye otras normas no encuadradas en los dos bloque anteriores que ahora conviene destacar. Se ha seguido un mismo esquema en la exposición de cada expediente, aunque en algún caso el epígrafe concreto pueda quedar sin contenido.

I.- Expedientes notariales.

El nuevo Título VII de la Ley del Notariado -LN- regula estos expedientes especiales, que habrán de concluir en una escritura (declaración de voluntad de quien lo inste o la realización de un acto jurídico que implique prestación de consentimiento) o en un acta  (constatación o verificación de un hecho, la percepción del mismo por el Notario -N-, así como juicios o calificaciones del N).

1.- En materia matrimonial.

1.1.- Acta matrimonial.

  1. a) Ámbito de aplicación y objeto: acreditar el cumplimiento de los requisitos de capacidad y la inexistencia de impedimentos o su dispensa, o cualquier otro obstáculo, de acuerdo con lo previsto en el Código Civil -CC-. Estos obstáculos son los que resultan de los arts. 46-47 CC, teniendo en cuenta que la dispensa de alguno de ellos corresponde al Juez -J- en procedimiento especial (art. 81-84 LJV). Ambos contrayentes pueden ser extranjeros (art. 50 CC), pero los requisitos a verificar son los del CC para celebrar el matrimonio con arreglo a la forma prescrita para los españoles; no obstante, la Ley extranjera deberá comprobarse como ley aplicable al consentimiento matrimonial (p. ej., para mayoría de edad).
  2. b) Alternatividad: los interesados pueden optar, también, por el Secretario Judicial -SJ- o el encargado del Registro Civil -RC-; si residen en el extranjero, deberán dirigirse al funcionario diplomático o consular encargado del RC. Con carácter general dispone el art. 6 LJV cuando se tramiten simultáneamente dos o más expedientes con idéntico objeto, proseguirá la tramitación del que primero se hubiera iniciado y se acordará el archivo de los expedientes posteriormente incoados, regla que también se aplica a los expedientes tramitados por N en aquellas materias en las que la competencia le venga atribuida concurrentemente con el SJ; la misma regla de concurrencia N/SJ se aplica a la decisión del expediente (“resuelto un expediente de jurisdicción voluntaria y una vez firme la resolución, no podrá iniciarse otro sobre idéntico objeto, salvo que cambien las circunstancias que dieron lugar a aquél. Lo decidido vinculará a cualquier otra actuación o expediente posterior que resulten conexos a aquél”, art. 19.3 LJV). El único problema es cómo sabrá el N que se está tramitando análogo expediente ante el SJ/RC, o que ya se ha resuelto antes de forma negativa. Convendrá siempre una manifestación de los interesados al respecto.
  3. c) Competencia: el N del lugar del domicilio de cualquiera de los contrayentes; si no hay N demarcada en la población, cualquiera del distrito (art. 117 Reglamento Notarial -RN-).
  4. d) Legitimación: a instancia de ambos contrayentes (para el escrito inicial, v. art. 240 Reglamento del Registro Civil -RRC).
  5. e) Postulación: no hay.
  6. f) Trámites esenciales del procedimiento:

+ El N oirá a ambos contrayentes reservadamente y por separado para cerciorarse de su capacidad y de la inexistencia de cualquier impedimento. Asimismo, podrá solicitar los informe y practicar las diligencias pertinentes, sean o no propuestas por los requirentes, para acreditar el estado (o. ej., certificaciones de nacimiento), capacidad o domicilio de los contrayentes (p. ej., empadronamiento) o cualesquiera otros extremos necesarios para apreciar la validez de su consentimiento y la veracidad del matrimonio (conviene tener en cuenta la Instrucción de la DGRN de 31/01/2006, sobre matrimonios de complacencia, que ofrece indicaciones sobre la forma de llevar a cabo el interrogatorio). Si alguno de los contrayentes estuviere afectado por deficiencias mentales, intelectuales o sensoriales se exigirá dictamen médico sobre su aptitud para prestar el consentimiento. Como la condena penal por delito contra determinadas personas es impedimento, convendría un certificado de penales.

+ De la realización de todas esas actuaciones se dejará constancia en el acta, archivándose junto con los documentos previos a la inscripción del matrimonio; parece que no se deben incorporar todos los documentos al acta notarial, y bastará con dejarlos en el expediente.

+ Respeto de la publicación de anuncios en el RC, parece que debe acudirse al art. 243 RRC.

+ Pasado   un año desde la publicación de los anuncios o de las diligencias sustitutorias sin que se haya contraído el matrimonio, no podrá celebrase éste sin nueva publicación o diligencias.

  1. g) Resolución y efectos:

+ El N finaliza el acta haciendo constar la  concurrencia o no en los contrayentes de los requisitos necesarios para contraer matrimonio, así como la determinación del Régimen Económico Matrimonial -REM- que resulte aplicable (legal supletorio, salvo que hayan otorgado previamente capitulaciones; este régimen puede ser extranjero; de todos modos, parece que en el mismo requerimiento los interesados podrían hacer la elección del art. 9.2.I CC) y, en su caso, la vecindad civil de los contrayentes. La decisión deber ser motivada y expresar, en su caso, con claridad la falta de capacidad o el impedimento que concurra. Cabe recurso ante la DGRN según lo dispuesto en la LRC. En caso de decisión favorable, el expediente termina con la entrega de la copia del acta a los interesados, ya que no se sigue necesariamente la celebración del matrimonio por este mismo N (art. 58.6 LRC). No obstante, el art. 52 LN parece rectificar este criterio, pues el matrimonio habrá de celebrarse ante el N que tramite el acta, salvo que los contrayentes, en la solicitud inicial o durante la tramitación, hayan solicitado que la prestación del consentimiento se realice ante Juez de Paz, Alcalde, Concejal u otro N; en tal caso, del N debe remitir copia al oficiante elegido. Como regla especial, cuando esté prevista la celebración en forma religiosa, el N habrá de expedir dos copias del acta, una para su entrega al ministro de culo encargado de la celebración del matrimonio (art. 58.bis.2 LRC)

+ El art. 58.12 LRC también regula la expedición por el N de un certificado de capacidad matrimonial para contraer matrimonio en el extranjero; será competente el N del lugar del domicilio de cualquiera de los contrayentes, y para ello deberá instruir un acta que contenga su juicio acreditativo de la capacidad.

  1. h) Gastos: pendientes de fijar los aranceles por el Gobierno para esta actuación específica (DF 5ª bis LRC, según DF 4ª Ley 15/2015); se ha de entender que estos honorarios son independientes de los que correspondan por la celebración del matrimonio.
  2. i) Legislación civil afectada: con carácter general señala la DA 1ª.3 Ley 15/2015 que las referencias en la misma al CC o a la legislación civil deben entenderse realizadas también a las leyes civiles forales o especiales allí donde existan; en este tema la competencia corresponde al Estado, y sólo se ve afectado el CC.
  3. j) Registro: no tiene aún trascendencia registral, ya que en el RC se inscribe el matrimonio.
  4. k) Entrada en vigor: 30/06/2017.

1.2.- Escritura de celebración del matrimonio.

  1. a) Ámbito de aplicación y objeto: cualquiera que pueda contraer matrimonio en España con arreglo al CC, puede prestar su consentimiento de este modo; deberá aportarse el acta matrimonial previa, cuando no se trate del mismo N, pero necesariamente ha de ser acta notarial (art. 58.8 LRC no permite acudir al N para la celebración del matrimonio, cuando el expediente previo se haya tramitado por el SJ o el encargado del RC; en cambio, sí al revés). De forma excepcional, el N puede otorgar directamente la escritura cuando el matrimonio se celebre en peligro de muerte, previo dictamen médico sobre la aptitud del contrayente para prestar su consentimiento y sobre la gravedad de la situación, salvo imposibilidad acreditada; en tal caso, corresponde a este mismo N tramitar posteriormente el acta matrimonial, antes de la comunicación al RC (art. 52.3 LN, art. 58.10 LRC).
  2. b) Alternatividad: los interesados pueden optar, también, por el Juez de Paz o Alcalde del municipio donde se celebre el matrimonio o concejal en quien éste delegue, el SJ, o el funcionario diplomático o consular encargado del RC.
  3. c) Competencia: sólo se exige que el N sea competente en el lugar de celebración (según las reglas generales del RN), sin conexión alguna con el domicilio de los contrayentes. Como se dijo antes, no ha de ser el mismo N que haya tramitado el acta matrimonial.
  4. d) Legitimación: los contrayentes, aunque uno puede actuar por medio de apoderado (art. 55 CC). También se ha de firmar por dos testigos (art. 62 CC)
  5. e) Postulación: no hay.
  6. f) Trámites esenciales del procedimiento: el N deberá leer los arts. 66, 67 y 68 CC, y preguntar a cada uno de los contrayentes si consienten en contraer matrimonio con el otro y si efectivamente lo contrae en dicho acto y, respondiendo ambos afirmativamente, declarará que los mismos quedan unidos en matrimonio.
  7. g) Resolución y efectos: se formaliza in situ en escritura pública. El N debe entregar copia a cada uno de los contrayentes.
  8. h) Gastos: pendientes de fijar los aranceles por el Gobierno para esta actuación específica (DF 5ª bis LRC, según la DF 4ª Ley 15/2015).
  9. i) Legislación civil afectada: competencia estatal, sólo el CC.
  10. j) Registro: el mismo día el N deberá remitir copia autorizada electrónica de la escritura al RC para su inscripción. A efectos de la constancia del REM en el RC (art. 60 LRC), la indicación del legal supletorio se podría recoger en la escritura, por lo que resulte del acta matrimonial previa.
  11. k) Entrada en vigor: 30/06/2017.

1.3.- Acta de notoriedad para la constancia del Régimen Económico del Matrimonio.

  1. a) Ámbito de aplicación y objeto: se trata de un acta de notoriedad para acreditar el REM legal aplicable a un matrimonio ya inscrito en el RC, cuando no figure en el asiento. Quizá, también, para rectificar el que ya conste, cuando resulte suficientemente acreditado el error padecido, aplicándose el art. 60.4 LRC para los efectos frente a terceros de la inscripción o el cambio (de todos modos, si se trata de la primera inscripción del REM legal, los terceros realmente ya han de contar con ese REM, aunque lo desconozcan, salvo que en los registros de bienes figurasen inscripciones con arreglo a otro distinto). Adviértase que no excluye un acta de notoriedad de contenido similar, que no tenga por objeto la inscripción directa en el RC, y que deberá tramitarse según las reglas generales (art. 209 RN).
  2. b) Alternatividad: sólo puede ser notarial por tratarse de un acta notarial específica.
  3. c) Competencia: N con residencia en cualquiera de los domicilios conyugales que hubieran tenido, o en el domicilio o residencia habitual -actual- de cualquiera de los cónyuges, o donde estuvieran la mayor parte de sus bienes o donde desarrollen su actividad laboral o empresarial, a elección del requirente; también podrá elegir a un N de un distrito colindante a los anteriores. El N deberá comprobar la existencia de alguno de estos puntos de conexión, con cierta amplitud en su valoración (DNI, empadronamiento, escritura vivienda habitual, declaraciones fiscales). Con carácter general, pues se repite en otros expedientes, conviene llamar la atención sobre la alusión a los distritos notariales; si la idea es que el interesado pueda escoger a cualquier N del distrito donde se cumpla el punto de conexión y, además, de los colindantes, debería haberse utilizado la regla -p. ej.- del art. 203 Ley Hipotecaria -LH-, tras la reforma por la Ley 13/2015, de 24 de junio (“notario hábil para actuar en el distrito notarial … o en cualquiera de los distritos notariales colindantes a dicho distrito”); en cambio, al exigir que sea el N vinculado con un determinado punto, en aplicación de las reglas generales (art. 117 RN), si en esta población hay notaría demarcada, los notarios de las otras poblaciones del distrito quedan descartados, pero, en cambio, el interesado podría acudir a cualquier N de los distritos colindantes, lo que no parece tener mucho sentido. De todos modos, al ser varios los NN competentes, surge un problema de control, pues, en caso de negativa de uno de ellos, los interesados pueden tener la tentación de “probar” con otro N, en contra de la regla general que parece deducible del art. 19.3 LJV (en su tenor literal, no obstante, referida a la concurrencia con SJ), o del  medio de reacción previsto en cada caso por la Ley. Quizá se deba hacer algún tipo de comunicación del inicio de estos expedientes para centralizar la información por las instancias corporativas.
  4. d) Legitimación: aunque en ocasiones el art. 53 LN utiliza el singular, no parece que un acta de este tipo se pueda instar sólo por uno de los cónyuges a espaldas del otro, y debería constar el consentimiento de ambos.
  5. e) Postulación: no hay.
  6. f) Trámites esenciales del procedimiento: la solicitud de inicio deberá ir acompañada de los documentos acreditativos de identidad y domicilio del requirente; deberá acreditarse con información del RC la inexistencia de un REM inscrito; los solicitantes deberán aseverar la certeza de los hechos positivos y negativos en que se deba fundar el acta, aportarán la documentación que estimen conveniente para la determinación de los hechos y deberán acompañar los documentos acreditativos de su vecindad civil en el momento de contraer matrimonio y, en caso de no poder hacerlo, deberán ofrecer información de, al menos, dos testigos que aseguren la realidad de los hechos de los que se derive la aplicación del REM legal.
  7. g) Resolución y efectos: el N hará constar su juicio de conjunto sobre si quedan acreditados por notoriedad los hechos y el REM legal; en otro caso, cerrará el acta y los interesados no conformes podrán ejercer su derecho en el juicio que corresponda (sorprende que el remedio no sea un recurso contra la decisión del N, pues el juicio habría de buscar una sentencia meramente declarativa pero ¿contra quién se sigue? ¿contra el N?).
  8. h) Gastos: se aplican las reglas generales, aunque es probable que se incluya en la próxima regulación prevista en la DA 4ª Ley 15/2015, por ser general a todos los expedientes para los que el N resulte competente “conforme a lo dispuesto en esta Ley”.
  9. i) Legislación civil afectada: competencia estatal, sólo LN y LRC.
  10. j) Registro: el mismo día en que declara la notoriedad el N deberá remitir por medios telemáticos copia electrónica del acta al RC; una vez inscrito, servirá para rectificar las inscripciones en el Registro de Bienes -RB-, especialmente el Registro de la Propiedad -RP-, sin que el titular de este último registro pueda poner en cuestión el acierto del N en el acta previa, al tratarse de un dato inscrito en el RC (distinto en el acta de notoriedad general, cuando se pretenda una rectificación directa del RP).
  11. k) Entrada en vigor: 23/07/2015.

1.4.- Escritura pública de separación matrimonial o divorcio.

  1. a) Ámbito de aplicación y objeto:

+ La singularidad de la reforma es que, concurriendo determinadas condiciones (no existan hijos menores no emancipados o con la capacidad modificada judicialmente que dependan de sus progenitores), son los propios cónyuges quienes pueden acordar su separación o divorcio mediante la formalización de un convenio regulador, que puede hacerse en escritura pública. Los efectos de la separación/divorcio se producen desde esa formalización, sin perjuicio de que la inscripción sea necesaria para perjudicar a terceros (arts. 82 y 89 CC). La desjudicialización es así completa, configurándose una separación/divorcio exprés. Para acudir a este sistema es necesario que la ley española sea aplicable a la separación/divorcio (art. 107 CC, en su nueva redacción).

+ Del mismo modo podría modificarse el anterior convenio regulador (arts. 90.3 y 100 CC).

+ A su vez, cuando la separación hubiera tenido lugar sin intervención judicial, la reconciliación deberá formalizarse en escritura pública o acta de manifestaciones (art. 84 CC).

  1. b) Alternatividad: dejando de lado la opción judicial en sentido estricto, que en ocasiones será la única disponible, ahora interesa destacar que la formalización del convenio regulador, cuando los cónyuges opten por la separación/divorcio consensuado exprés, podrá hacerse ante el SJ o en escritura pública ante N (art. 82.1 CC).
  2. c) Competencia: deberán prestar su consentimiento ante el N del último domicilio común o el del domicilio o residencia habitual de cualquiera de los solicitantes (art. 54.1 LN, en realidad, otorgantes). Parece que el mismo criterio habría de aplicarse a la posible modificación/reconciliación.
  3. d) Legitimación: los cónyuges han de intervenir en el otorgamiento de modo personal (no hay razón para excluir un poder especial), y, además, los hijos mayores o menores emancipados deberán prestar el consentimiento ante el N respecto de las medidas que les afecten por carecer de ingresos propios y convivir en el domicilio familiar (art. 82 CC).
  4. e) Postulación: los cónyuges deben estar asistidos por Letrado en ejercicio en el otorgamiento de la escritura (arts. 1.II CC y 54.2 LN). No parece que los Letrados deban firmar la escritura, pero el N sí debería dejar constancia de su intervención en el otorgamiento (tampoco vemos mayor problema en que el Letrado muestre su conformidad antes, p. ej., es el letrado quien le entrega el texto del convenio al N). La norma es imperativa, y por eso el N debe rechazar un otorgamiento directo por los interesados sin intervención de Letrado, por mucho que insistan (entiéndase, como escritura que produce los efectos de la separación/divorcio; si los interesados sólo quieren elevar a público un acuerdo, o pre-acuerdo, pero sin esos efectos, ningún inconveniente en que lo hagan, pero de la N no salen separados/divorciados).
  5. f) Trámites esenciales del procedimiento: aunque en algún momento la Ley habla de “expediente” (art. 90.2.III CC), y el art. 49 LN lo considera uno de los nuevos expedientes especiales del Título VII, en realidad no se tramita como tal, o dicho de forma más precisa, la fase anterior al otorgamiento de la escritura (“la firma”) no es objeto de una regulación específica, pues no hay anuncios, comunicaciones, ni citación de otros interesados. No hay un requerimiento en acta previa, que dé paso más tarde a la escritura, directamente se va a la escritura. De alguna manera harán llegar los interesados la documentación al N, documentación que no se limita al convenio, también se ha de acreditar el hecho del matrimonio y su inscripción (datos necesarios para la posterior remisión al RC), la ausencia de hijos menores (libro de familia), el domicilio (DNI, empadronamiento), y quizá información sobre los bienes que se reparten. Cuando se tenga toda la información, el día de la firma comparecen los cónyuges acompañados de sus Letrados y, en su caso, los hijos que deba consentir (que pueden hacerlo en otra escritura, o por diligencia).
  6. g) Resolución y efectos:

+ La resolución favorable del N se plasma en el otorgamiento de la escritura, donde ha de constar la voluntad inequívoca de separarse/divorciarse.

+ El convenio regulador podrá tener el amplio contenido del art. 90.1 CC, salvo aquellas medidas que presuponen la presencia de hijos sujetos a la patria potestad. En particular, serán objeto de regulación las cuestiones de orden patrimonial, como la contribución a las cargas del matrimonio, la pensión, el uso de la vivienda familiar, o la liquidación del REM cuando proceda. De todos modos, en este punto parece necesario distinguir entre el convenio formulado ante el SJ y el hecho ante N. El contenido del primero viene acotado por el art. 90 CC, y por eso no puede incluir transmisiones de bienes entre cónyuges por otro título, en particular no puede hacerlo de cara a la inscripción directa en el RP; en cambio, la escritura sí que serviría para inscribir esas otras transmisiones, pues las partes cumplen el requisito de forma necesario para “rebasar” el contenido de dicho precepto (por muchas, Resolución de 16/10/2014: “según la doctrina de este Centro Directivo es inscribible el convenio regulador sobre liquidación del régimen económico matrimonial que conste en testimonio judicial acreditativo de dicho convenio, siempre que haya sido aprobado por la sentencia que acuerda la nulidad, la separación o el divorcio. Ahora bien … esa posibilidad ha de interpretarse en sus justos términos, atendiendo a la naturaleza, contenido, valor y efectos propios del convenio regulador … sin que pueda servir de cauce formal para otros actos que tienen su significación negocial propia, cuyo alcance y eficacia habrán de ser valorados en función de las generales exigencias de todo negocio jurídico y de los particulares que imponga su concreto contenido y la finalidad perseguida … respecto de la sociedad de gananciales, proclamada en nuestro Derecho la posibilidad de transmisión de bienes entre cónyuges por cualquier título, nada se opone a que éstos, con ocasión de la liquidación de la sociedad conyugal preexistente puedan intercambiarse bienes privativos. Pero no siempre esas transmisiones adicionales de bienes privativos del patrimonio de un cónyuge al del otro tendrán como causa exclusiva la propia liquidación del consorcio. Puede haber, en ocasiones, un negocio complejo, en el que la toma de menos por un cónyuge del remanente consorcial se compense con esa adjudicación -a su favor- de bienes privativos del otro cónyuge o, simplemente, negocios adicionales a la liquidación, independientes jurídicamente de ésta, con su propia causa Indudablemente, el negocio de que se trate ha de tener su adecuado reflejo documental, siendo preciso plasmarlo así, nítidamente, en el correspondiente documento, sin que pueda pretenderse en todo caso su inscripción por el mero hecho de que conste en el convenio regulador de la separación, cuyo contenido propio es un negocio que es exclusivamente de liquidación de la sociedad conyugal… Este Centro Directivo ha entendido que forma parte de las operaciones de liquidación la atribución de la vivienda familiar incluso en el supuesto de que su titularidad pertenezca por mitades a los cónyuges por adquisición realizada antes del matrimonio, pues en este supuesto su evidente afección a las necesidades del matrimonio justifica sobradamente su inclusión junto a los bienes adquiridos constante el régimen matrimonial … Pero fuera de este supuesto las transmisiones adicionales de bienes entre cónyuges, ajenas al procedimiento de liquidación … constituyen un negocio independiente, que exige acogerse a la regla general de escritura pública para su formalización. En definitiva, la diferente causa negocial, ajena a la liquidación del patrimonio común adquirido en atención al matrimonio, y las exigencias derivadas del principio de titulación auténtica, unidas a la limitación de contenido que puede abarcar el convenio regulador, según doctrina reiterada, deben resolverse a favor de la exigencia de escritura para la formalización de un negocio de esta naturaleza. No quiere decir lo anterior que los cónyuges, en ejercicio de su libertad civil, no puedan incluir en un único convenio la liquidación del conjunto de sus relaciones patrimoniales, tanto las derivadas de la celebración del matrimonio como cualesquiera otras que pudieran existir entre ellos; incluso puede decirse que con ocasión de la ruptura es lógico y posible que así lo deseen. Pero en este supuesto y como reiteradamente ha sostenido este Centro Directivo, el hecho de que el convenio contenga un conjunto de acuerdos que excedan de su contenido legal impone su discriminación a efectos de decidir lo que puede como tal acceder al contenido del Registro y lo que no “; interesante, también, la Resolución de 12/11/2014, donde se admite la inscripción, por haber acumulado una acción de división de cosa común con arreglo al art. 438.3.4ª LEC, posibilidad que no parece ofrecer este expediente de jurisdicción voluntaria ante SJ).

+ No obstante, el N ha de llevar a cabo un mínimo control de contenido, pues, cuando considere que, a su juicio, alguno de los acuerdos recogidos en el convenio pudiera ser dañoso o gravemente perjudicial para uno de los cónyuges o para los hijos mayores o menores emancipados afectados, lo advertirá a los otorgantes y dará por terminado el expediente (en realidad, denegará la autorización de la escritura, pues propiamente no se trata un expediente); en este caso los cónyuges sólo podrá acudir ante el Juez para la aprobación de la propuesta de convenio, y por eso convendría que el N entregara documento escrito donde conste su negativa y los motivos. Como ya hemos indicado anteriormente, el problema “corporativo” es cómo controlar en estos casos que los interesados no intenten el otorgamiento con otro N competente de la plaza, pues la única opción que deja la ley en caso de negativa del N escogido en primer lugar, es acudir al juez.

+ Desde el otorgamiento de la escritura, podrán hacerse efectivos los acuerdos por la vía de apremio.

+ Las partes podrán establecer las garantías reales o personales que requiera el cumplimiento del convenio, las cual podría hacerse en la misma escritura, o en otra diferente (más discutible que se puedas constituir en el convenio ante SJ, pues la garantía habrá de cumplir sus propios requisitos de forma).

+ Un problema práctico puede encontrar esta escritura en el orden tributario. Al margen del alcance de la exención del art. 45.I.b).3 TRLITPAJD (y su exclusión en la separación de bienes, STS [sala 3ª sección 2ª] de 30/04/2010 rec. 21/2008), es probable que el reparto suponga un exceso de adjudicación para uno de los cónyuges. Hay una previsión específica cuando se trata de vivienda habitual que excluye TPO (art. 32.3 Reglamento del Impuesto), y tenemos la doctrina general sobre  el bien que desmerezca mucho por la división, pero la escritura puede estar sujeta a AJD, situación que no se dará con el convenio ante el SJ. Por eso convendrá insistir en el alcance que se puede dar a este último según lo indicado anteriormente.

  1. h) Gastos: se aplican las reglas generales, aunque es probable que se incluyan en la próxima regulación prevista en la DA 4ª Ley 15/2015, por ser general a todos los expedientes para los que el N resulte competente “conforme a lo dispuesto en esta Ley”
  2. i) Legislación civil afectada: aunque alguna Comunidad Autónoma tiene una regulación propia en la materia (art. 233 Código Civil de Cataluña -CCC-), el régimen de esta escritura es de aplicación general, aunque no estuviera mencionada en aquella normativa.
  3. j) Registro: debe remitirse copia de la escritura al RC (art. 83 CC; el art. 61 LRC precisa que “el mismo día o al siguiente hábil y por medios electrónicos”).

k) Entrada en vigor: 23/07/2015.

24.- Ley 13/2015, de 24 de junio, de Reforma de la Ley Hipotecaria y del Texto Refundido de la Ley del Catastro Inmobiliario (y parte II).

5.- Expediente de dominio para la inmatriculación (art. 203 LH): constituye el procedimiento básico al cual remiten otros especiales (art. 201 LH -rectificación descripción-, art. 208 LH -reanudación tracto-). Destacamos sólo algunos de sus rasgos principales:

+ Es un expediente notarial, pero se abre a todos los notarios del distrito y de los distritos colindantes; pueden ser varias fincas en un mismo expediente, pero han de estar entonces -en su mayor parte- en el territorio de un mismo RP.

+ El promotor debe aportar su título de propiedad, la certificación catastral descriptiva y gráfica, y, entre otros extremos, la relación de los datos registrales, catastrales o de cualquier otro origen que sirvan para localizar las fincas registrales y parcelas catastrales colindantes.

+ El procedimiento está coordinado con el RP desde el comienzo; el notario levanta acta a la que incorpora la documentación presentada y remite copia al RP solicitando la expedición de certificación acreditativa de que la finca no consta inscrita y que se practique anotación preventiva de la pretensión de inmatriculación. Antes no hemos referido a la posibilidad de interrumpir en esta fase el procedimiento por la negativa del RP practicar la anotación. Esta anotación impide la iniciación de otro procedimiento igual sobre la misma finca – o parte-, pero no parece necesario que siga vigente en el momento de practicar la inmatriculación (de estarlo, simplemente se convertirá en inscripción definitiva).

+ Regulación muy precisa de las notificaciones a cargo del notario (también de su contenido, que no es el mismo para todos), que incluye entre los destinatarios   a aquel de quien procedan los bienes o sus causahabientes, si fuesen conocidos, además de los colindantes registrales y catastrales. Debe publicarse un edicto en el BOE (de forma gratuita) y, potestativamente, en el tablón de anuncios del Ayuntamiento, también de forma gratuita.

+ El plazo para alegaciones es de un mes; si hay oposición, siempre con expresión de causa, el notario debe dar por concluso el expediente y comunicarlo al RP; el promotor podrá entablar demanda contra los que se hubieran opuesto. En otro caso, el notario levantará acta accediendo a la pretensión, remitiendo copia al RP para la inmatriculación.

+ La prioridad de las cargas y gravámenes que se hayan conocido durante el expediente se determinará según las normas sobre preferencia establecidas por la legislación civil.

+ Publicación por el RP de un edicto en el BOE después de la inmatriculación.

+ Regulación detallada de la inmatriculación a instancia del titular de un derecho real.

6.- Inmatriculación por título público (art. 205 LH): serán inscribibles los títulos públicos traslativos otorgados por personas que acrediten haber adquirido la propiedad de la finca al menos un año antes de dicho otorgamiento también mediante título público, siempre que exista identidad en la descripción de la finca contenida en ambos títulos a juicio del RP y, en todo caso, en la descripción contenida en el título inmatriculador y la certificación catastral descriptiva y gráfica que necesariamente debe ser aportada al efecto. El RP notificará la inmatriculación realizada al poseedor de hecho, a los titulares de cargas, derechos o acciones que puedan gravar la finca y fueran conocidos, a los propietarios de las fincas registrales y catastrales colindantes en los domicilios que consten en el RP y, caso de ser distintos, en cualesquiera otros que resulten de los documentos aportados, así como al Ayuntamiento en que esté situada la finca. Asimismo ordenará la publicación del edicto y utilizará el servicio en línea para creación de alertas específicas. En este caso, los efectos protectores dispensados por el art. 34 LH no se producirán hasta transcurridos dos años desde su fecha.

7.- Reanudación del tracto sucesivo (art. 208 LH): con carácter previo advierte que no se entenderá producida la interrupción del tracto sucesivo cuando la persona a cuyo favor hubiera de practicarse la inscripción haya adquirido su derecho directamente del titular registral o sus herederos; en tal caso, la inscripción únicamente podrá practicarse mediante la presentación del documento en que se hubiera formalizado la adquisición, declaración o constitución del derecho, objeto de la inscripción solicitada.. El expediente es el notarial del art. 203 LH con algunas especialidades:

+ En la solicitud se ha de expresar la última inscripción de dominio y todas las demás que estuvieran vigentes.

+ Aportar el título de adquisición propio y todos los intermedios de los que disponga.

+ Debe ser citado el último titular del dominio según el RP o, si consta el fallecimiento, sus herederos. La citación deberá ser personal cuando la inscripción del dominio tenga menos de 30 años, o más, pero dentro de dicho plazo se hubiera practicado algún asiento. Si alguno de los citados no comparece, o se opone, el notario dará por conclusas las actuaciones, con la posibilidad de demanda ulterior por parte del promotor. La oposición de los “notificados” se rige por el art. 203 LH, lo que permite a un colindante bloquear la reanudación, aunque no se cambie la descripción de la finca.

+ No perjudicarán al titular de buena fe a cuyo favor hubieran sido practicadas las inscripciones resultantes del expediente, cualquiera que fuese la naturaleza del título en que se funde, los títulos de dominio o de otros derechos reales contradictorios con el del solicitante que no hubieran sido inscritos en el Registro con anterioridad.

8.- Doble inmatriculación (art. 209 LH): se trata de un expediente registral que el RP puede iniciar de oficio. Destacar que el acuerdo de los interesados ya no se formaliza en escritura pública, sino directamente en un documento que firma el RP con los interesados.

9.- Expediente de liberación de cargas y gravámenes (art. 210 LH): otro expediente registral donde el titular gravado con cargas o derechos que hayan quedado legalmente extinguidos por prescripción, caducidad o no uso, puede solicitar su cancelación. La falta de comparecencia -no sólo la oposición- del interesado citado pone fin al expediente, con reserva de acciones. No obstante, podrán cancelarse directamente, a instancia de cualquier interesado y sin necesidad de tramitación del expediente, las inscripciones relativas a derechos de opción, retractos convencionales y cualesquiera otros derechos o facultades de configuración jurídica, cuando hayan transcurrido cinco años desde el día en que venció el término en que, según el RP, pudieron ejercitarse, siempre que no conste anotación preventiva de demanda u otro asiento que indique haberse ejercitado el derecho, modificado el título o formulado reclamación judicial sobre su cumplimiento. Las inscripciones de hipotecas, condiciones resolutorias y cualesquiera otras formas de garantía con efectos reales, cuando no conste en el RP la fecha en que debió producirse el pago íntegro de la obligación garantizada, podrán igualmente cancelarse a instancia de cualquier interesado cuando hayan transcurrido veinte años desde la fecha del último asiento en que conste la reclamación de la obligación garantizada o, en su defecto, cuarenta años desde el último asiento relativo a la titularidad de la propia garantía. Del mismo modo, a instancia de persona con interés legítimo, los asientos relativos a censos, foros y otros gravámenes de naturaleza análoga, establecidos por tiempo indefinido, podrán ser cancelados cuando hayan transcurrido sesenta años desde la extensión del último asiento relativo a los mismos.

10.- Inscripción obras nuevas (art. 202 LH): la porción de suelo ocupada por la edificación habrá de estar identificada mediante sus coordenadas de referenciación geográfica (el técnico habrá de indicarlas en la certificación descriptiva; cuando se trate de una edificación antigua que se declare sobre la base de una certificación catastral, parece que esa  representación ya resulta del plano de catastro). Salvo que por la antigüedad de la edificación no le fuera exigible, deberá aportarse para su archivo registral el libro del edificio, dejando constancia de ello en el folio real de la finca. En tal caso cuando se trate de edificaciones en régimen de PH, se hará constar en el folio real de cada elemento independiente su respectiva representación gráfica, tomada del proyecto incorporado al libro.

10.- Otras cuestiones de interés:

+ Desaparece la posibilidad reconocida a la Iglesia católica de utilizar el procedimiento especial de inmatriculación del art. 206 LH.

+ Se reconoce la posibilidad de inscribir directamente a favor de un patrimonio separado, cuando éste sea susceptible legalmente de ser titular de derechos y obligaciones (podrá plantearse la cuestión en relación con el patrimonio protegido de una persona con discapacidad, art. 8 Ley 41/2003; más claro en el caso del art. 227-9 Código Civil de Cataluña).

+ Los bienes inmuebles y derechos reales de las uniones temporales de empresas serán inscribibles en el Registro de la Propiedad siempre que se acredite (conforme al art. 3 LH, en particular, escritura pública), la composición de las mismas y el régimen de administración y disposición sobre tales bienes, practicándose la inscripción a favor de los socios o miembros que las integran con sujeción al régimen de administración y disposición antes referido. También podrán practicarse anotaciones preventivas de demanda y embargo a favor de las comunidades de propietarios en régimen de propiedad horizontal.

+ En cualquier momento, el titular inscrito podrá instar directamente del RP que por nota marginal se hagan constar las circunstancias de un domicilio, dirección electrónica a efectos de recibir comunicaciones y notificaciones electrónicas y telemáticas relativas al derecho inscrito. Las comunicaciones a través de medios electrónicos y telemáticos serán válidas siempre que exista constancia de la transmisión y recepción, de sus fechas y del contenido íntegro de las comunicaciones, y se identifique de forma auténtica o fehaciente al remitente y al destinatario de las mismas.

23.- Ley 13/2015, de 24 de junio, de Reforma de la Ley Hipotecaria y del Texto Refundido de la Ley del Catastro Inmobiliario (parte I).

Empezamos con las cuestiones relacionadas con la descripción registral de la finca, desde la perspectiva de la redacción de un documento notarial. En nuestra opinión la clave para entender el nuevo sistema está en la distinción entre dos circunstancias descriptivas de la finca, de un lado, la referencia catastral, y de otro lado, la coordinación gráfica (art. 9.a) Ley Hipotecaria –LH-).

1.- Referencia catastral: aunque se deroga lo poco que aún quedaba vigente del art. 53 de la Ley 13/1996, no se modifican las normas sobre constancia documental y registral de la referencia catastral del Título V de la Ley del Catastro Inmobiliario –LCI. En particular, para considerar que la referencia catastral se corresponde con la identidad de la finca, sigue siendo aplicable el art. 45 LCI (10 % de margen en la superficie, y que no exista duda fundada sobre la identidad de la finca; el cambio de nomenclátor debe acreditarse, salvo que conste al funcionario).

  1. a) Notaría: el notario debe solicitar a los interesados la documentación acreditativa de la referencia catastral conforme al art. 41 LCI, salvo que la pueda obtener por procedimientos telemáticos. Aunque no haya correspondencia en el sentido antes indicado (p. ej., más del 10 %), el notario debe hacer constar la referencia si los interesados no tienen dudas sobre la identidad (p. ej., aportan ese recibo de IBI), sin perjuicio de indicar que, para él, resulta dudosa, y así lo refleje en el índice.
  2. b) Registro de la Propiedad: no cambia el significado de la mera constancia de la referencia catastral, es decir, su indicación en el asiento no supone la concordancia gráfica, que constituye una operación diferente (Resolución de 04/12/13: “la referencia catastral de la finca, como ha puesto de relieve esta Dirección General en distintas Resoluciones, sólo implica la identificación de la localización de la finca inscrita en cuanto a un número de referencia catastral, pero no que la descripción tenga que ser concordante con la del Catastro ni que se puedan inscribir en tal caso todas las diferencias basadas en certificación catastral descriptiva y gráfica. Por lo tanto la referencia catastral no sustituye a la descripción de la finca que figura en el Registro ni implica una incorporación inmediata del cambio de naturaleza, de linderos y superficie catastrales en el folio registral”).

2.- Coordinación gráfica: representa un nivel superior, que sólo afecta al Registro de la Propiedad –RP-, pues se trata de la coordinación del RP con el Catastro Inmobiliario –CI-. Alcanzada esta coordinación e inscrita la representación gráfica en el RP, se presumirá, con arreglo a lo dispuesto en el art. 38 LH, que la finca inscrita tiene la ubicación y delimitación geográfica expresada en la representación gráfica catastral incorporada al folio real (sólo la  “catastral”, pues una posible representación alternativa sólo es provisional, y no podrá ser objeto de publicidad registral; no obstante, cuando haya sido validada por una autoridad pública, trascurridos 6 meses desde la comunicación al CI, sin que éste comunique al RP la existencia de impedimentos, también rige la presunción). Aunque el art. 10.5 LH sólo se refiere a la “ubicación y delimitación geográfica” cuando alude a la presunción,  del art. 199.1.I LH que regula el procedimiento para conseguir esa coordinación se desprende que el complemento de la descripción literaria también se extiende a “sus linderos y superficie”, y por eso la coordinación gráfica puede acabar provocando un cambio en la descripción literaria.  El documento notarial se ve involucrado en este procedimiento, porque la incorporación gráfica no es automática, y requiere ciertos presupuestos que, en su caso, deberán hacerse constar con claridad en el documento. Para simplificar las cosas, imaginemos una escritura de compraventa.

  1. a) Notaría: ha de quedar claro que la coordinación gráfica, con la excepción que después se indica, tiene carácter potestativo, cosa que no ocurre con la indicación de la referencia catastral. Tengamos presente que la coordinación constituye un procedimiento registral específico, quizá con gastos adicionales, y puede ocurrir que los otorgantes tampoco tengan mucho interés en conseguirla. El presupuesto básico es que la descripción catastral sea correcta, pues no se puede coordinar el RP con una descripción incorrecta del CI, y en este punto sigue vigente el art. 18.2 LCI, que obliga al notario a preguntar a los otorgantes si la descripción catastral se corresponde con la realidad física del inmueble. A partir de aquí tendrá que redactar el documento según la respuesta obtenida.

+  Si los otorgantes manifiestan la identidad, el notario describirá el inmueble en el documento de acuerdo con dicha certificación, en términos que pueden no coincidir  con los del RP. Hasta ahora, esto podía provocar una doble descripción de la finca en la escritura, una según el RP, y la otra según el CI. Que el RP inscribiera o no los cambios según este último iba a depender de la importancia de la rectificación pretendida (exceso cabida, dudas de la identidad de la finca), y era aconsejable pedir en la misma escritura, en caso de calificación negativa al respecto, que se inscribiera la transmisión con la descripción registral inalterada. Ahora la cosa se complica, por lo que después diremos a propósito de los diferentes procedimientos de rectificación de la descripción registral, en particular porque la coordinación gráfica no se limita a una comprobación de la descripción por parte del RP, sino que  es necesaria la notificación a los colindantes, en su caso por edicto en el BOE. Por eso, convendrá que después de dar la nueva descripción según el CI, el interesado manifieste en la escritura si quiere instar del RP el procedimiento de coordinación gráfica, para conseguir ese resultado específico, o si sólo pretende una rectificación de algún dato descriptivo, pero sin coordinación, o simplemente le pide al RP que inscriba sin cambios en la descripción registral. Incluso, convendría declarar en el documento que no se permite al presentante del título en el RP pedir otra cosa, para evitar que inadvertidamente, al presentar el título,  ponga en marcha el procedimiento, con los posibles gastos.

+ La otra posibilidad es que los otorgantes manifiesten la existencia de una discrepancia entre la realidad física y el CI, y que la quieran subsanar –en el CI-, dando para ello una nueva descripción de la finca, que deberán acreditar por cualquier medio de prueba admitido en derecho. El art. 18 LCI sigue regulando un procedimiento notarial para la rectificación del CI, respecto del cual se han derogado los apartados que hacían referencia a la incorporación de la nueva descripción –una vez rectificado el CI- al RP, lo cual es lógico, ya que esa incorporación constituye ahora el procedimiento específico de coordinación gráfica, que habrá de seguirse con arreglo a la LH. Cabe plantear si en este procedimiento registral de coordinación se ha de notificar otra vez a los colindantes, aunque el notario ya hubiera hecho la oportuna comprobación, pero a los efectos del CI, no del RP (en los procedimientos del art. 198 LH, y cuando se trata del mismo funcionario, es posible la simplificación, pero ahora no se cumplen estas condiciones). Igual que en el supuesto anterior, aunque el interesado inste a través del notario el cambio en el CI, la coordinación con el RP es una operación distinta, que habrá de solicitarse –o excluirse- en la propia escritura. No obstante, el art. 199.2 LH regula un procedimiento registral específico de rectificación de la descripción en el CI mediante una representación georreferenciad alternativa, y la notificación a los colindantes. En este caso el RP incorpora la representación gráfica alternativa al RP, pero en ese momento todavía sin coordinar,  y comunica después al CI para la rectificación de éste (la LH remite al nuevo art. 18.3 LCI). Cuando el CI confirme la alteración, ya habrá coordinación. Obviamente, si antes se ha utilizado el procedimiento notarial de rectificación del CI, al RP llega una representación gráfica catastral correcta -rectificada- y este sistema de rectificación registral ya no se aplica, pero sí -en su caso- el específico de coordinación gráfica.

+ Puede ocurrir que los interesados, reconociendo la discrepancia, se opongan a la rectificación del CI por el notario (quizá prefieran hacerla más tarde directamente desde el RP, con arreglo a la posibilidad antes indicada), o el notario no la considere debidamente acreditada, en cuyo caso el notario informará a la Dirección General del Catastro –DGC-, y  lógicamente no procede coordinación gráfica alguna con el RP

+ Pero en la práctica también puede ocurrir que los interesados simplemente declaren que no estén en condiciones de afirmar si existe esa discrepancia, porque ninguna medición han realizado, y no pueden decir con exactitud si la superficie correcta es la del RP, la del CI, o ninguna de las dos (no parece que se deba comunicar en este caso por el notario al CI ex art. 18.2.d) LCI). En este caso y en el anterior se hará la comprobación de la referencia catastral según el régimen general, y se dejará la descripción registral como está, sin pretender la coordinación gráfica, y sin que resulte del título la posible rectificación del CI desde el RP (como no se ha “intentado” la coordinación en este caso, tampoco parece procedente la comunicación del RP al CI del art. 10.2.III LH).

  1. b) Registro de la Propiedad: la coordinación se regula en el art. 199 LH (especialmente en el apartado 1, pues ya hemos visto que en el 2 hay una rectificación posterior del CI a cargo del RP) como uno de los varios procedimientos que tienen por objeto la concordancia entre el RP y la realidad, en este caso física, aunque se debe añadir que sólo la coordinación tiene el efecto legitimador antes visto (el CI incorpora el código registral de las fincas coordinadas, y en la publicidad registral se destacará que existe coordinación). Desde la perspectiva notarial, interesa destacar que la coordinación también puede provocar un cambio en la descripción registral de la finca, pero no es el único medio de conseguirlo, por eso los indicamos todos, sin perjuicio de remitir el análisis detenido de algún expediente a un epígrafe posterior.

+ Rectificación sin expediente (art. 201. 2 y 3 LH):

– Para diferencias de cabida tiene dos variantes (art. 201.3 LH). La primera por simple solicitud, cuando la diferencia no exceda del 5 % de la cabida inscrita (b)). La segunda permite rectificaciones que no superen el 10%, pero ya exige aportación de una certificación catastral  descriptiva y gráfica, y que se desprenda de los datos descriptivos respectivos la plena coincidencia entre la parcela objeto del certificado y la finca inscrita, pero no se exige la coordinación gráfica (a)). Es decir, en este segundo supuesto se puede solicitar la rectificación de cabida, sin necesidad de obtener la coordinación. En ambos casos será necesario que el Registrador, en resolución motivada, no albergue dudas sobre la realidad de la modificación solicitada, fundadas en la previa comprobación, con exactitud, de la cabida inscrita, en la reiteración de rectificaciones sobre la misma o en el hecho de proceder la finca de actos de modificación de entidades hipotecarias, como la segregación, la división o la agregación, en los que se haya determinado con exactitud su superficie. Sin embargo, como novedad relevante, que ha de tenerse muy en cuenta, realizada la operación registral –no antes, no se trata de habilitar un trámite de oposición, sino de reacción a posteriori-, en ambos casos el RP notificará a los titulares registrales de las fincas colindantes.

– También podrá realizarse la rectificación de la descripción, cuando se trata de alteración de su calificación o clasificación, destino, características físicas (pero distintas de la superficie o linderos), o los datos que permitan su adecuada localización o identificación, tales como el nombre por el que fuere conocida la finca o el número o denominación de la calle, lugar o sitio en que se encuentre, siempre que, en todos los casos, la modificación se acredite de modo suficiente, en la forma que se determine reglamentariamente (art. 201.2 LH). Surge la duda de si el mero cambio en la identidad de los colindantes (el típico “hoy …”) puede entrar por esta vía más simple, o ha de ir por el procedimiento general de rectificación, cuando no suponga un cambio en la naturaleza del lindero (lindero fijo).

+ Rectificación con expediente notarial (art. 201. 1 LH): desaparece con esta finalidad el expediente de dominio y el acta de notoriedad, y se regula un procedimiento notarial de rectificación en el art. 203 LH (en realidad, este precepto regula el expediente de dominio –ahora, solo notarial- para la inmatriculación, pero sirve de procedimiento  general, al que remiten los otros), con algunas especialidades en el art. 201.1 LH, que después analizamos. El expediente está coordinado con el RP, de tal modo que el notario no lo finaliza -como antes- con una declaración de notoriedad -o equivalente-, en caso de resolución favorable, sino que accede a la pretensión del solicitante y debe remitir copia al RP. Destacar ahora:

– No es imprescindible que la descripción actualizada se corresponda con la catastral. La certificación catastral descriptiva y gráfica siempre es necesaria, pero su descripción puede no coincidir con la real, en cuyo caso el interesado debe aportar una representación gráfica georreferenciada alternativa, que deberá cumplir con los requisitos técnicos que permitan su incorporación al CI (arg. ex art. 9.b).IV LH). En este caso una vez haya concluido el expediente el notario deberá proceder en la forma prevista en el art. 18.2.c).II LCI (información a la DGC).

– El interesado debe suministrar al notario información sobre los colindantes tanto los registrales como los catastrales.

– El solicitante debe asegurar bajo su responsabilidad que las diferencias obedecen exclusivamente a errores descriptivos del RP y no a la celebración de negocios traslativos o en general a cualquier modificación, no registrada, de la situación de la finca inscrita.

– El expediente está coordinado con el RP desde el comienzo, como resulta de la aplicación en bloque del art. 203.1.3ª LH; la única singularidad en este punto del expediente del art. 201.1 LH es que la certificación está limitada a la rectificación cuya inscripción se solicita, pero el trámite previsto en esa regla ha de cumplirse, con las debidas adaptaciones. Eso supone que el notario deberá remitir al RP un copia del acta de inicio, con la documentación incorporada a la misma, para obtener esa certificación, y que se extienda una anotación preventiva de la pretensión de rectificación (vigencia 90 días, prorrogables). Si en ese momento el RP tiene dudas sobre una posible invasión del dominio público, lo pondrá en conocimiento de la Administración competente, con posible denegación de la anotación, lo que implicará el archivo de las actuaciones por parte del notario en esta fase inicial. No parece que en esta fase las dudas  referidas a los colindantes “privados” deban provocar el mismo resultado, pues el expediente -quizá- permita aclararlas al final. Aunque sólo se ha previsto en el art. 199.1.V LH, las dudas por posible invasión de fincas colindantes se pueden solventar, sin necesidad de acudir al expediente de deslinde, cuando los colindantes afectados presten su consentimiento a la rectificación solicitada, bien en documento público (en este caso, el mismo expediente), bien por comparecencia ante el RP. Sólo se trata de prestar el consentimiento, sin que  los colindantes tengan que rectificar “a la baja” la superficie de sus fincas (recordemos la pretensión del RP en la Resolución de 04/04/2013), sin perjuicio de que este consentimiento les pueda dificultar en el futuro una rectificación de la descripción de la finca propia, y de las otras “dudas” a las que nos referimos en el apartado siguiente.

– Finalizado el expediente y remitida la copia por el notario al RP, éste puede, a la vista de circunstancias concurrentes en el expediente y del contenido del historial de las fincas, si albergare dudas fundadas sobre la posibilidad de que el expediente encubra un negocio traslativo u operaciones de modificación de entidades hipotecarias, suspender la inscripción motivando las razones en que funde tales dudas (y respeto de esta dudas, el consentimiento de los colindantes puede resultar inútil).

– No es aplicable este procedimiento para la rectificación descriptiva de edificaciones, fincas o elementos integrantes de cualquier edificio en régimen de división horizontal o fincas resultantes de expediente administrativo de reorganización de la propiedad, expropiación o deslinde. El tales casos, será necesaria la rectificación del título original o la previa tramitación del procedimiento administrativo correspondiente.

+ Coordinación gráfica (art. 199 LH): es una operación registral concreta que podrá realizarse al tiempo de formalizar cualquier acto inscribible (habría de solicitarse en el título) o como operación específica aislada que así se solicite del RP. Puede instarse por el titular registral del dominio o de cualquier derecho real sobre la finca inscrita. Su base siempre es la certificación catastral descriptiva y gráfica, salvo el supuesto que después se indica, que entonces tiene por finalidad conseguir, también, la rectificación del CI. La coordinación está referida a una “porción” del territorio –suelo- y el RP habrá de comparar la representación gráfica aportada con la descripción literaria de la finca según el asiento. Sólo como elemento auxiliar de calificación el RP dispondrá de una aplicación específica suministrada por su Colegio, pero a efectos internos del propio RP, hasta el punto que se les prohíbe dar publicidad de la información gráfica contenida en la referida aplicación. El RP debe notificar a los titulares de las fincas registrales –no las catastrales- colindantes afectadas (si se trata de un edificio en Propiedad Horizontal –PH-, al representante de la comunidad). Corresponde al mismo RP identificar por sus libros esas fincas colindantes (tarea –quizá- no muy sencilla con descripciones antiguas e  imprecisas) y practicar una notificación de forma personal (el RP habrá de averiguar quién representa a la PH vecina). Para interesados desconocidos,  en ignorado paradero, o tras dos intentos fallidos, deberá insertarse un edicto en el BOE (el art. 199.1.II LH no dice que esta publicación sea gratuita, cfr. art. 203.1.7ª LH; no obstante, la DA 2ª Ley 13/2015 dispone que los anuncios de RP y notario en el BOE tendrá el tratamiento previsto en la DA 21ª Ley 30/1992, sin contraprestación alguna por parte del organismo solicitante). El plazo de posible oposición es de 20 días, y el RP resolverá según “su prudente criterio”. Parece  que la oposición de quien acredite una titularidad registral –colindante- impedirá la coordinación,  mientras que en otro caso el RP tiene más margen de decisión (p. ej., colindante según CI –que no ha sido notificado-, no según RP). A los titulares de derechos inscritos sobre la finca, cuando la coordinación se haya instado por el titular del dominio, no se les notifica en esta fase, sino después de la coordinación, y sólo cuando haya habido cambio en la superficie (art. 9.b).VII LH). Distinguimos ahora los supuestos según el resultado de la comparación:

– Coordinación sin rectificación de la descripción registral (art. 9.b).VI LH): cuando el RP considere identificada la finca y no haya diferencias de cabida (de ser así pasaríamos al siguiente supuesto). Esta correspondencia no excluye otras diferencias en la descripción, incluso significativas (p. ej., en la superficie de la edificación existente), siempre que la identificación sea perfecta y no ofrezca dudas respecto de los colindantes. En este caso no se cambia la descripción “literaria” de la finca registral, aunque resulte coordinada –y, por eso, completada- con una representación gráfica con fundamento en una certificación catastral descriptiva y gráfica no del todo coincidente (p. ej., edificación con otra superficie construida, o con más plantas, pues la coordinación está referida al suelo y no supone una “obra nueva”; así, para el expediente de rectificación, v. art. 201.1.e) LH).

– Coordinación con rectificación –limitada- de superficie (art. 9.b).VI LH): cuando existan diferencias de cabida, pero no excedan del 10 %, también se podrá considerar que existe correspondencia. En este caso, además, al inscribir la representación gráfica georreferenciada se deberá rectificar la cabida que previamente conste en la descripción literaria. El resultado es una rectificación de cabida por una vía distinta a la del art. 201.3 LH, pero añade la coordinación gráfica a la simple rectificación.

– Coordinación con rectificación de otros datos (arts. 9.b).VI y 201.1 LH): surge la duda de si pueden introducirse a través de la coordinación otros cambios en la descripción literaria, en particular de superficie por encima del 10%, o de linderos, pues, respecto de otros datos, puede aplicarse la regla permisiva ya indicada del art. 201.2 LC (nunca en las superficies de una edificación, esto se hace por la vía de una obra nueva -o equivalente, v. Resolución de 02/07/ 2014 de la Direcció General de Dret i de Entitats Jurídiques -DGDEJ-, no de la coordinación o rectificación). La respuesta ha de ser negativa, pues esa rectificación descriptiva ha de someterse al procedimiento más riguroso del art. 201 LH, con remisión al art. 203 LH (p. ej., la oposición de un colindante obligaría al notario a dar por concluso el expediente), y está  cargo del notario, no del RP (por eso no es posible la acumulación del art. 198.II LH). Cuestión distinta es que la coordinación siga a cargo del RP sin solución de continuidad una vez remitida copia del expediente por el notario al RP, acumulándose en el RP la rectificación y la coordinación (salvo indicación en contrario de los interesados). Lo que no parece posible es coordinar, sin rectificar la superficie o los linderos.

– Coordinación sin certificación catastral (arts. 10.3 y 199.2 LH): cuando la descripción catastral no sea correcta, el interesado deberá aportar, además una certificación gráfica goerreferenciada alternativa. En este caso, una vez tramitado el procedimiento general de coordinación con arreglo al art. 199.1 LH (no obstante, como especialidad, ahora el RP también ha de notificar a los titulares catastrales colindantes, y es de suponer que su oposición debería equipararse en sus efectos a la del titular registral), se seguirá el antes indicado de rectificación del CI.

  1. c) Modificaciones hipotecarias: mientras la representación gráfica tiene carácter potestativo con carácter general, en los casos de inmatriculación, parcelación, reparcelación, concentración parcelaria, segregación, división, agrupación o agregación, expropiación forzosa o deslinde que determine una reordenación de los terrenos, pasa a tener carácter obligatorio (no así las coordenadas georreferenciadas de sus vértices, que se expresarán en el asiento, sólo si constan). Es muy probable en estos casos que la certificación catastral no sirva para las fincas resultantes, pues refleja la situación anterior, lo que obliga a presentar una representación gráfica alternativa que cumpla las condiciones del art. 9.b).IV LH.
  2. d) Entidades en Propiedad Horizontal: un punto que nos resulta poco claro es el de las entidades en PH. Si la representación gráfica está referida a una porción del territorio, en el caso de un edificio en PH estamos hablando del solar, que es elemento común, y no parece que el titular de una sola entidad pueda, por su cuenta, poner en marcha un procedimiento de coordinación –y eventual rectificación- de un elemento común (no se puede entender que, a estos efectos, sea titular de una cuota indivisa -art. 201.1.a) LH-, por la singularidad de la PH). Habrá de ser, como regla, el representante de la comunidad quien se encargue de hacerlo. Pero el art. 199.1.III LH dispone que “no será precisa la notificación a los titulares registrales de las fincas colindantes cuando se trate de pisos, locales u otros elementos situados en fincas divididas en régimen de propiedad horizontal”. A su vez, según el art. 202.III LH, “cuando se trate de edificaciones en régimen de propiedad horizontal, se hará constar en el folio real de cada elemento independiente su respectiva representación gráfica, tomada del proyecto incorporado al libro [del edificio]”. De ambas normas parece desprenderse que las entidades en PH tienen su propia representación gráfica, y por esos sus propios colindantes, pero la certificación gráfica del CI en su actual formato no es un plano de cada entidad individual, sino del suelo de todo el edificio (ni siquiera cuando se trata de un adosado). A la espera de aclarar en qué consiste esa singular representación gráfica, creemos que lo más conveniente en una escritura que tenga por objeto una entidad en PH, es que los interesados declaren que no tiene la representación de la comunidad para pronunciarse sobre el tema, y expresamente desistan de la coordinación. Por supuesto, esto nada tiene que ver con la constancia de la referencia catastral individual que corresponda a la entidad.
  3. e) Constancia anterior de la referencia catastral: según la DF 4ª de la Ley13/2015, en orden a la aplicación la presunción del art. 10.5.I LH, no se considerará suficiente la comprobación o validación que se hubiera realizado en el pasado por el RP, conforme al segundo inciso del art. 53.5.1ª Ley 13/1996, a los efectos de hacer constar la referencia catastral al margen de la inscripción de la finca (pero la referencia sigue en el asiento, aunque no se aplique la presunción). A contrario, cuando la referencia hubiera entrado en el RP por la vía del primer inciso (coincidencia en la descripción), parece que opera la presunción, aunque –aún- no se trate de una finca coordinada con arreglo a la nueva normativa.

3.- Expediente para la rectificación de la descripción (art. 201.1 LH): es el general del art. 203 LH, que se examina después, con las especialidades ya destacadas del art. 201 LH.

4.- Deslinde registral de la finca (art. 200 LH): se regula un expediente notarial específico para el deslinde registral de fincas inscritas. Como no se trata de una simple rectificación unilateral, aquí no vale el asentimiento tácito de quien ha sido convocado, pero no comparece. Aunque el promotor puede ser uno solo de los interesados, ha de haber acuerdo entre ellos (también sólo algunos de los inicialmente convocados, pero sólo a ellos afectaría), que deberá formalizarse en escritura pública (quizá, con cambios en la descripción de todas ellas), y si no hay acuerdo el notario debe dar por concluso el expediente (se habla de “alegaciones” y “pruebas”, pero el notario no debe valorarlas). Puede ocurrir que el deslinde obligue a tramitar simultáneamente la rectificación de la descripción de las fincas, en expedientes acumulados al tratarse del mismo funcionario. Aunque haya acuerdo, el RP puede rechazar el deslinde si alberga dudas fundadas sobre la posibilidad de que el acuerdo encubra un negocio traslativo u operaciones de modificación hipotecaria (las alegaciones y pruebas pueden servir para desvanecer esas dudas). Será competente cualquier notario del distrito (aunque tenga notaría demarcada) o de distritos colindantes. El procedimiento está coordinado desde el comienzo con el RP, que ha de expedir certificación de todas las fincas y dejar constancia de ello por nota marginal (vigencia 2 años). Por supuesto, será necesario que el promotor aporte certificación gráfica catastral o una alternativa, tanto de su finca, como de las colindantes afectadas. El notario deberá ser muy cuidadoso en la identificación  de todos los interesados, no sólo por lo que resulte del RP, también del CI.

22.- RD 421/2015, de 29 de mayo, por el que se regulan los modelos de estatutos-tipo y de escritura pública estandarizados de la SRL, se aprueba modelo de estatutos-tipo, se regula la Agenda Electrónica Notarial y la Bolsa de denominaciones sociales con reserva.

LA SOMBRA DE ZAPATERO ES ALARGADA

Conviene contemplar con una cierta perspectiva histórica el despliegue del sistema de constitución de  sociedades por vía telemática, que vamos a identificar en sus diferentes fases con el nombre de los respectivos Presidentes de Gobierno. El origen remoto está en el procedimiento instaurado por la Ley 7/2003, de 1 de abril, con la incorporación de la variante de SRL conocida como Sociedad Limitada Nueva Empresa (sistema AZNAR). Aunque en ese momento ya se regula el Documento Único Electrónico (DUE) como expediente electrónico al que se iban “enganchando” los diferentes requisitos y actuaciones encaminados a la constitución y puesta en marcha de una SLNE, con el mandato de una inscripción exprés en el RM en sólo 24 horas (siempre que se utilizara el modelo de estatutos orientativos aprobado por la OMJ 1445/2003, de 4 de junio), también era posible seguir la tramitación al margen del DUE, en papel conforme a las reglas generales. No obstante, en el ámbito notarial se fue generalizando la presentación telemática de cualesquiera documentos susceptibles de inscripción en el RP o en el RM (Ley 24/2001, de 27 de diciembre; RD 45/2007, de 19 de enero), y entre ellos las escrituras de constitución de cualquier sociedad, no sólo una SLNE, aunque los plazos de calificación e inscripción eran entonces los generales (15 días, art. 18.4 CCom). En nuestra práctica profesional fueron muchas las constituciones así presentadas en el RM, pero nunca llegamos a constituir una SLNE por medio del DUE.

El RDL 13/2010, de 3 de diciembre, marca un hito importante en la materia (sistema ZAPATERO). Situándose al margen de la SLNE y del DUE, regula con carácter general la constitución telemática de sociedades, con dos vías especiales de constitución que resultaban más rápidas y baratas (art. 5). Sin embargo, en su exposición hemos de tomar como modelo básico uno de esos procedimientos especiales, con dos excepciones, una por arriba (aún más rápida y barata) y otra por abajo (menos), pero en todos los casos se trata de un trámite telemático. El sistema no excluye, si el interesado así lo pide, que el trámite posterior se siga en papel, situándose entonces fuera de este sistema (la renuncia sólo estaba prevista para el sistema supletorio, pero es obvio que en los otros el notario tampoco podía imponer la tramitación telemática a los interesados en contra de su voluntad). La tramitación telemática era posible entonces según los siguientes sistemas:

+ Sistema básico: sólo para la SRL, el plazo para autorizar la escritura es de un día para el notario, y el de calificación de tres días para el RM, sin necesidad de ajustar los estatutos a un modelo orientativo; además, fija una tasa para ambos.

+  Sistema abreviado: cuando el capital de la SRL no supere los 3.100 euros, y los estatutos -ahora sí- se adapten al modelo aprobado por la OMJ 3185/2010, 9 de diciembre), los plazos se acortan aún más (el mismo día para la escritura, 7 horas para inscribir) y se rebaja la tasa.

+ Sistema supletorio: cuando se trate de una sociedad de capital distinta de la SRL, o siéndolo el capital superara los 30.000 euros, un socio fuera persona jurídica, o no hubiera optado por determinada configuración del órgano de administración (en particular, consejo de administración o más de dos administradores mancomunados), los plazos eran los generales para inscribir, y sin tasa (arancel por cuantía). En este caso resultaba irrelevante que se hubiera empleado el modelo de estatutos como guía para confeccionar los propios.

+ Sistema SLNE: seguía vigente, pero podía encajarse en el sistema básico o en el abreviado de antes, sin necesidad de tramitar el DUE.

Una Instrucción posterior de la DGRN de 18/05/2011 insiste en la necesidad de que el Notario informe a los clientes sobre los procedimientos de constitución telemática, destacando que todas la sociedades de capital deben constituirse preferentemente por ese medio, pero “en especial” deben serlo las que reúnan esas condiciones de capital, socios y administración. De todos modos los otorgantes siempre podían indicar lo contario, circunstancia que debe constar en la propia escritura, en cuyo caso para el RM, aunque concurrieran las otras circunstancias, incluso los estatutos -tipo, no se entendería sujeto a este sistema, sobre todo a efectos de plazo y de honorarios. El sistema funcionó bastante bien, aunque surgieron algunos  problemas con las cláusula del modelo o la justificación de la liquidación fiscal (p. ej., Resolución de 04/06/2011).

Llegamos así a la Ley 14/2013, de 27 de diciembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización (sistema RAJOY), que generaliza a todas las SSRL, no sólo la SLNE, el sistema del DUE, pero deroga en bloque el sistema del RDL 13/2010 (no sólo era aplicable a la SRL), salvo los apartados referidos a los aranceles notariales y registrales, y la exención de la tasa en el BORME. En paralelo, se modifica la DF 3ª LSC para referirse en general al DUE, sin limitación a la SLNE, pero mantiene la posibilidad de renuncia de los socios fundadores para la tramitación por sí mismos o por un representante que designen (en sintonía con el art. 440.1.II LSC referido sólo a la SLNE), pero nada dice sobre la posibilidad de seguir con la tramitación telemática a cargo del notario sin DUE (y, lógicamente, sin los otros trámites posteriores al RM que son posibles con el DUE, v. art. 17 Ley 14/2013). Según esto, hay dos procedimientos de constitución de SRL:

+ Constitución de SRL mediante escritura pública y estatutos tipo: en este caso, se debe utilizar un DUE y el sistema CIRCE; autorización de la escritura en 12 horas e inscripción en el RM en 6 horas (art. 15).

+ Constitución de SRL sin estatutos tipo: se aplica el mismo régimen anterior, con algunas especialidades, en particular las referidas al RM, pues se empieza con una inscripción “inicial” en el plazo de 6 horas, y una posterior inscripción “definitiva” dentro del plazo de calificación ordinario, que vale como modificación de estatutos (art. 16).

+ Por otro lado, con carácter general para ambos supuestos, la DF 10ª de la Ley 14/2013 se refiere a un formato estandarizado de escritura fundacional con campos codificados, que debe regularse también por Orden del MJ.

En su literalidad los dos arts. 15 y 16 comprenden todos los supuestos de constitución de una SRL, sin más criterio de clasificación que el empleo de estatutos tipo, pero en ambos casos, y por la remisión del art. 16.1 al art. 15, siempre por medio del sistema CIRCE y sobre la base del DUE. La duda surge porque el art. 16.7, respecto del segundo supuesto, convierte la imperatividad en mera posibilidad, en abierto contraste con la remisión que hace su apartado primero (“cuando los fundadores optasen por la constitución de una sociedad de responsabilidad limitada sin estatutos tipo, la tramitación de la constitución se podrá realizar utilizando el DUE y el sistema de tramitación telemática del CIRCE”). En la práctica notarial ha sido frecuente, después de la entrada en vigor de la Ley 14/2013, que los fundadores comparecieran directamente en la notaría para constituir una SRL, en su caso con encargo previo al notario de la  obtención de la denominación social, pero sin haber acudido al CIRCE ni con DUE. Con la Ley 14/2013 en la mano todos estos supuestos serían reconducibles a la hipótesis del art. 16, pues aún no estaban aprobados los estatutos tipo, y los interesados pueden renunciar a la tramitación por medio de CIRCE. Mejor, pueden optar por acudir al CIRCE, pues la regla según el art. 16.7 es la tramitación fuera del mismo. Pero esta renuncia no era a la realización de la presentación telemática en el RM, o la obtención por el notario del NIF provisional, o la tramitación telemática también  por el notario del modelo 600 del impuesto. Todos estos trámites se pueden llevar a cabo por el notario sin necesidad del DUE y de acudir a CIRCE. Incluso, los estatutos tipo de la OMJ 3185/2010 se han seguido utilizando en la práctica, pues de hecho no ha sido derogados, aunque sí lo hayan sido prácticamente todos los apartados del art. 5 del RD 13/2010 que le servían de fundamento (v. la Resolución de 18/08/2014). Por hablar desde nuestra experiencia, habremos tramitado más de medio centenar de constituciones desde la entrada en vigor de la Ley, y sólo en un caso la operación nos ha venido por la plataforma CIRCE y en el expediente DUE. En todos los demás hemos empleado aquellos estatutos tipo y las sociedades se han inscrito de un día para otro directamente y de forma definitiva. Por decirlo de forma algo sarcástica, el espectro del sistema ZAPATERO ha continuado “vivo” con el sistema RAJOY, pues, a pesar del empeño de este último en recuperar el sistema AZNAR, basado en el DUE y en CIRCE, muchas sociedades se han constituido por un procedimiento telemático en plazos brevísimos, sin    acudir a este expediente y sin doble asiento escalonado.

Pues bien, el RD 421/2015 pretende completar el sistema RAJOY con la aprobación del modelo de estatutos-tipo. Es un modelo que vale para cualquier SRL, pues ya no hay distinción a estos efectos por razón de un capital máximo o por la condición personal de los socios  (sí por el órgano de administración, pues, aunque la Ley 14/2013 ya no distingue, el modelo de estatutos, sin demasiado fundamento legal, establece limitaciones específicas). En coherencia con el art. 15 anterior, sólo contempla la redacción  de los estatutos en la plataforma telemática del CIRCE. Pero ¿qué pasará cuando los interesados se dirijan directamente a la notaría para constituir un SRL sin haber acudido al CIRCE? ¿pueden emplear el modelo de estatutos aunque no utilicen un DUE? Obsérvese que el sistema no sólo exige un contenido ajustado al modelo, también que se emplee un determinado formato para permitir el tratamiento electrónico de todos los campos codificados. A esto se debe añadir el próximo modelo estandarizado de escritura pública con campos también estandarizados, que aún debe aprobarse por el MJ. En principio, si nos ceñimos al texto del art. 15, en estos casos el DUE parece ineludible, pero el art. 7 del RD 421/2015 también se refiere al art. 16, y aquí ya resulta prescindible. En nuestra opinión, el empleo del formato estandarizado de escritura, una vez se apruebe por OMJ, resultará obligatorio en cualquier constitución de SRL, haya o no DUE, se emplee o no el modelo-tipo de estatutos (esto último, de forma expresa en el art. 6.3 RD 412/2015).  En cambio, este modelo-tipo podrá utilizarse por los interesados, aunque no haya DUE, y el propio art. 7.3 del RD421/2015 parece insinuarlo cuando exige la remisión a través del CIRCE, pero sólo cuando se utilice el DUE. A contrario, es posible no emplear el DUE, pero seguir dentro del sistema. Por utilización del modelo a estos efectos ha de entenderse estrictamente haber rellenado los campos según las especificaciones que marca el RD. Cualquier modificación o añadido, por insignificante que parezca, supone renunciar a este sistema, con independencia de que los interesados se hayan servido de este modelo “oficial” para confeccionar sus propios estatutos, y en su mayor parte lo copien, pero no sería lo mismo. Corresponderá al RM decidir si una constitución ajustada al modelo de estatutos, pero sin DUE, va por la vía del art. 15 o por el art. 16, con doble asiento en este segundo caso, pero si hemos de juzgar por nuestra experiencia pasada, lo más probable es que se inscriba en los plazos del primero, aunque no se corresponda exactamente con el supuesto de hecho.

Por otro lado, el RD 421/2015 pone fin a las dudas que venía suscitando la vigencia limitada del art. 5 del RDL 13/2010, sólo para el tema de los honorarios notariales y registrales, pues los supuestos de hecho previstos en esta norma no se corresponden con los de la Ley 14/2013. A partir de ahora, la aplicación de la tasa más baja exige un capital no superior a 3.100 euros y que los estatutos se ajusten al modelo-tipo (haya o no DUE). En otro caso se aplica la más alta.

En relación con el modelo de estatutos, destacar que el objeto social se debe identificar mediante la selección de alguna o alguna de las actividades económicas y de sus códigos, con al menos dos dígitos, pero una actividad deberá identificarse como principal con cuatro dígitos. El RD da a entender que el código de dos dígitos habrá de resultar de una relación específica de actividades que estará disponible en la Sede Electrónica del MJ, y que será necesario consultar en cada caso.

El RD 421/2015 también regula la agenda notarial electrónica, para hacer posible la reserva de cita con el notario de manera automática, así como la bosa de denominaciones con reserva, que habrá de permitir  la obtención inmediata de una certificación, por la selección de alguna de las denominaciones disponibles en la bolsa.

Para concluir, no deja de sorprender que en este afán de cada Gobierno por añadir algo nuevo al sistema, o por recortar unas pocas horas al procedimiento, algunas cláusulas del modelo tipo, o alguna regla sobre honorarios, sólo resulten comprensibles  si tenemos en cuenta los apartados de un RD anterior, que han  sido derogados expresamente por la Ley que aprobó el Gobierno actual. Parece que la sombra de ZAPATERO es alargada.

21. Ley 6/2015, de 13 de mayo, de armonización del Código Civil de Cataluña.

Publicada en el DOGC el mismo día que la Ley 5/2015, de 13 de mayo, de modificación del libro quinto del Código Civil de Cataluña, relativo a los derechos reales, la Ley 6/2015 de armonización del Código Civil de Cataluña modifica disposiciones de todos los demás libros del Código, a excepción del tercero, por haberse tramitado una iniciativa exclusivamente referida al mismo. Los cambios, tal y como reconoce la propia EM de la Ley, no son drásticos sino que mejoran la seguridad jurídica mediante la aclaración de ciertos puntos. La entrada en vigor se producirá a los veinte días de la publicación, a diferencia de la reforma introducida por la Ley 5/2015 que tiene una vacatio legis de un mes.

A continuación se destacan algunos puntos de la reforma que se consideran de especial interés en la práctica notarial. Comenzando por los cambios introducidos en el Libro primero:

1.- Se añade el art. 111-10, estableciendo como regla general la entrada en vigor de las leyes catalanas a los 20 días de su publicación en el DOGC.

2.- En cuanto a la interrupción de la prescripción, establece requisitos específicos para cuando se produzca por reconocimiento del derecho al que se vincula la pretensión o por renuncia a la prescripción en curso, bastando en estos casos con que se proceda contra el sujeto pasivo de la pretensión. Respecto a los efectos de la interrupción, cuando tiene lugar por esta causa, el plazo se computará de nuevo cuando el reconocimiento o la renuncia pasen a ser eficaces; y en el caso de que se interrumpa por arbitraje, será desde que se dicte el laudo o desde el desistimiento o finalización del procedimiento arbitral por las causas establecidas en la ley.

3.-  En cuanto a la suspensión de la prescripción, prevista para casos de fuerza mayor, razones personales o familiares, o en herencias yacentes, se introduce un nuevo supuesto (art. 121-18) por razón de solicitud de inicio de mediación, que producirá dichos efectos suspensivos desde que conste la recepción de la misma por el mediador o el depósito ante la institución de mediación, si bien el plazo de prescripción se reanudará si en los 15 días naturales siguientes no se firma el acta de la sesión constitutiva del procedimiento. Asimismo, se especifica que en todos los casos el tiempo durante el cual la prescripción quede suspendida no se computará en el plazo de prescripción.

Respecto a los cambios introducidos en el Libro segundo:

1.-Se enmienda la anterior redacción de la norma de conmoriencia (art. 211-3), suprimiendo la necesidad de que se sobreviva al menos 72 horas al causante, y bastando con que se pruebe la mera supervivencia (en caso contrario, se entenderá que murieron a la vez, sin haber sucesión o transmisión de derechos entre estas personas). Sin perjuicio de lo anterior, se presumirá la conmoriencia cuando haya unidad de causa o de circunstancia que motive las defunciones y entre ambas muertes hayan transcurrido menos de 72 horas.

2.-Se añade el depósito de cuentas anuales rendidas por el tutor en el juzgado en que se constituyó la tutela (art. 222-31).

3.- Los pactos en previsión de una ruptura matrimonial otorgados antes del matrimonio caducan si los otorgantes no contraen matrimonio en el plazo de un año (art. 231-20).

4.-En cuanto a la extinción de la pareja estable, se clarifica la remisión a las normas matrimoniales, de manera que, si no hubiera acuerdo entre los convivientes, se aplicaría el art. 233-4 relativo a las medidas adoptadas por la autorización judicial, siendo por lo demás aplicables las disposiciones sobre los pactos incluidos en la propuesta de convenio o los alcanzados fuera del mismo.

Respecto a los cambios introducidos en el Libro cuarto:

1.-Extiende la ineficacia sobrevenida de las disposiciones mortis causa por nulidad, separación o divorcio del matrimonio o separación de hecho de la pareja estable también a los parientes que sólo lo sean del cónyuge o conviviente, en línea directa o colateral dentro del cuarto grado, tanto por consanguinidad como por afinidad. Asimismo, declara aplicables las disposiciones de este artículo a los heredamientos o las atribuciones particulares (mantiene la vigencia del apartado 1 del art. 431-17, que señala por el contrario que la nulidad, separación, divorcio o extinción de la pareja estable no altera como regla general y salvo pacto en contrario la eficacia de los pactos sucesorios).

2.-En las reglas para el cómputo de la legítima, modifica la letra d del art. 451-5, prescribiendo que los bienes enajenados por el donatario o perdidos por culpa de éste se computarán añadiendo al valor líquido que tuvieran los bienes en el momento de la muerte del causante (deducidas las deudas y los gastos de entierro y última enfermedad), el valor que tenían los bienes en el momento de su enajenación o destrucción.

3.-Suprime el plazo de treinta años para ejercitar el derecho de aceptar o repudiar la herencia, especificando que no está sujeto a plazo alguno (art. 461-12).

4.-Sustituye la obligación del heredero que haya aceptado a beneficio de inventario de solicitar la declaración de concurso de la herencia, por una remisión genérica a la legislación concursal en materia de responsabilidad del heredero por las deudas del causante (art. 461-22).

5.-Con relación a la DT4ª del Libro cuarto y la cancelación de fideicomisos en el Registro, se suprime la exigencia del certificado de defunción para acreditar el transcurso de 30 años desde la muerte del fiduciario. También se permite la cancelación si han transcurrido más de 90 años desde la transmisión de la finca por el fiduciario y sin que conste en el Registro ninguna anotación o inscripción tendente a hacer efectivo el derecho de los fideicomisarios.

Por último, con relación al Libro quinto, se producen las siguientes aclaraciones:

1.-Los usufructuarios de fincas que ya estaban hipotecadas al constituirse su derecho no están obligados a pagar la deuda garantizada con hipoteca.

2.-La duración del derecho de superficie no puede exceder de 99 años.

3.- Añade como causa de extinción del censo la falta de ejercicio de las pretensiones del censualista durante un plazo de 10 años. Además, en el enfitéutico, y si así se hubiera pactado en el título aunque sin fijar la cuantía, el laudemio que percibirá el censalista por la transmisión de la finca será del 1%.

4.- En los derechos de adquisición preferente y a falta de pacto se suprime el plazo de ejercicio del derecho (antes, 1 mes), manteniéndose el plazo de cuatro años para la duración del derecho. El plazo anterior resultaba contradictorio con el de dos meses previsto para los derechos voluntarios de tanteo y retracto (arts. 568-14 y 19)

            20.- Ley 5/2015, de 13 de mayo, de modificación del libro quinto del Código Civil de Cataluña.

La Ley 5/2015, de 13 de mayo, de modificación del libro quinto del Código Civil de Cataluña (DOGC de 20/05/15, entra en vigor al mes de su publicación), relativo a los derechos reales, reforma en su totalidad el Capítulo III del Título V, sobre el régimen jurídico de la Propiedad Horizontal –PH-.  A continuación se destacan algunos puntos de la reforma, que se consideran de especial interés en la práctica notarial:

1.- Deja clara la posibilidad de constituir la PH en los casos de coexistencia en suelo, vuelo o subsuelo de edificaciones/usos privados y dominio público (art. 533-2).

2.- Preferencia de cobro sobre el elemento privativo de los créditos de la comunidad por la parte vencida del año en curso y los cuatro años anteriores, contado del 1 de enero al 31 de diciembre;  los créditos devengan  intereses desde el momento en que debe efectuarse el pago y este no se hace efectivo (art. 553-4).

3.-  Afección real por razón de los gastos comunes ordinarios/extraordinarios y fondo de reserva, por la parte vencida del año en curso y los cuatro años anteriores, contado del 1 de enero al 31 de diciembre; la necesidad en la escritura de una declaración de estar al corriente de los pagos o, si procede, el importe de la deuda pendiente, con la aportación del correspondiente certificado (al que se puede renunciar), se aplica a partir de ahora a cualquier transmisión, también la lucrativa (art. 553-5).

4.- Ningún propietario tiene derecho a reclamar la devolución del fondo de reserva en el momento de la enajenación del elemento privativo;  exige contabilidad separada para el fondo; amplía los supuestos en que el administrador puede disponer del fondo con la autorización de la junta (art. 553-6).

5.-  Cuando el propietario del inmueble que ha enajenado elementos privativos en un documento privado otorga la correspondiente escritura pública, debe reseñar el título de constitución e incorporar a ella los estatutos y demás normas de la comunidad (art. 553-8).

6.- Amplía el contenido imperativo (“en todo caso”) del título constitutivo de la PH (entre otros, relación de los elementos, instalaciones y servicios comunes, plano descriptivo, art. 553-9).

7.- Amplía los supuestos de modificación del título  sin necesidad de obtener el consentimiento de la junta (actuaciones urbanísticas ordenadas por la administración pública, art. 553-10).

8.- Aclara el contenido de algunas cláusulas que es posible incorporar a los estatutos (alude a elementos  comunes para la exoneración de gastos, o para la instalación de carteles) y añade el arbitraje/mediación; respecto de la inscripción en el  Registro de la Propiedad, su falta no perjudica a tercero de buena fe, pero deja de ser requisito de oponibilidad (art. 553-11).

9.- Presume en ciertas condiciones (notificación) el consentimiento del titular de un derecho real sobre un elemento privativo  para la extinción del régimen de PH (art. 553-14).

10.-  El administrador deja de figurar como cargo de la PH; en los casos en que el número de propietarios sea inferior a tres, y mientras se mantenga esta situación, el régimen de funcionamiento de la comunidad es el del art. 552-7 para la comunidad ordinaria indivisa (art. 535-15).

11.- Regula la figura del vicepresidente (art. 553-16).

12.- La custodia de la documentación por el secretario se alarga a cinco años (art. 553-17).

13.-Regula con más detalle la forma de convocatoria de la junta, incluyendo el correo electrónico; suprime la exigencia de que el lugar de celebración sea un municipio de la comarca (art. 553-21).

14.- Posible asistencia a la junta por videoconferencia u otros medios telemáticos (art. 553-22).

15.- Suprime la doble convocatoria de la junta, que se constituye en única convocatoria sea cual sea el número de propietarios y de cuotas (art. 553-23).

16.-  Regula con más detalle la delegación de voto; el voto de las personas que se abstengan y el voto correspondiente a los elementos privativos de beneficio común se computan en el mismo sentido que el de la mayoría conseguida (art. 553-24).

17.- Régimen general de adopción de acuerdos en junta por mayoría simple de propietarios y cuotas (más votos a favor, que en contra); cuando el elemento privativo pertenezca a varias personas, se computa un único voto indivisible (art. 553-25).

18.- Supuestos en los que es necesaria la adopción de los acuerdos por unanimidad o por mayoría cualificada; reglas específicas sobre el cómputo como voto favorable de los propietarios ausentes que no se hayan opuesto en plazo (art. 553-26).

19.- Debe enviarse a todos los propietarios un anexo al acta que indique si los acuerdo susceptibles de formación sucesiva han devenido efectivos o no y el resultado final de la votación (art. 553-27).

20.- Los acuerdos de la junta son ejecutivos desde que se adoptan (art. 553-29).

21.- Fijación judicial para ciertas obras de los gastos a cargo de la comunidad (art. 553-30).

22.- Para impugnar los acuerdo se ha de estar al corriente de pago de las cuotas; amplía a tres meses el anterior plazo de dos para impugnar ciertos acuerdos (art. 553-31).

23.- El acceso del elemento privativo a la vía pública puede ser indirecto, sin mayo especificación (art. 553-33).

24.- Desaparece la limitación  a la cesión aislada del uso de anexos (art. 553-35).

25.- Reduce a cuatro años el plazo para el consentimiento tácito por la comunidad de las obras no autorizadas que afectan a elemento común, siempre que no suponga su ocupación (art. 553-36).

26.- El transmitente responde solidariamente de las deudas con la comunidad, mientras no comunique el cambio de titularidad al secretario (art. 553-37).

27.- Suprime la obligación (“debe” por “puede”) de constituir una subcomunidad para el local o locales destinados a garaje o trasteros cuando varios inmuebles en PH compartan su uso (art. 553-52).

28.- La preferencia de cobro y la afección real, sólo se aplican a los créditos que se reclamen judicialmente o a las transmisiones que se produzcan a partir de la entrada en vigor de la ley (DF).

 

19.- Ley 9/2015, de 25 de mayo, de medidas urgentes en materia concursal, resultado de la tramitación como Proyecto de ley del RDL 11/2014, de 5 de septiembre, de medidas urgentes en materia concursal

Se destacan a continuación algunas de las modificaciones introducidas en el texto original del RDL 11/2014 (información más amplia, en la sección “artículos” de este Boletín)

1.- Créditos subordinados (art. 93.2 LC): mejora la confusa redacción del art. 93.2.1º LC, al llevar a las personas especialmente relacionadas con el socio persona natural a un inciso independiente situado al  final del apartado.

2.- Créditos privilegiados (art. 94.2 LC): en la clasificación cuatripartita de los créditos con privilegio general o especial del art. 94.2.1º LC, el crédito de los trabajadores autónomos económicamente dependientes (Capítulo III, Título II de la Ley 20/2007, de 11 de julio, del Estatuto del Trabajador Autónomo), en cuantía que no exceda de la prevista en el art. 91.1º LC, se equipara al de los acreedores de derecho laboral.

3.- Propuesta anticipada de convenio (art. 110 LC): cuando no se haya conseguido la aprobación de la propuesta anticipada de convenio, el deudor puede solicitar la apertura de la fase de convenio, no sólo para someter de nuevo idéntica propuesta  a la junta de acreedores, también podrá modificarla o formular otra nueva. Las adhesiones anteriores sólo computan como votos a favor cuando se mantenga la misma propuesta.

4.- Contenido de la propuesta de convenio (art. 100.2 LC): se aclaran ciertas dudas que podía suscitar la redacción anterior por la mención exclusiva a las “proposiciones alternativas”, y en consonancia con los arts. 124 y 134 LC establece que el convenio podrá contener, además de quitas o esperas, proposiciones alternativas o adicionales para todos o algunos de los acreedores o clases de acreedores, que podrán consistir –también, por tanto, las adicionales- en la conversión del crédito en acciones/participaciones, créditos subordinados, participativos u otros instrumentos.

5.- Constitución de la junta de acreedores (art. 116.4 LC): cuando no concurra la mitad del pasivo ordinario del concurso, la junta de acreedores también podrá constituirse con los acreedores que representen, al menos, la mitad del pasivo del concurso que pudiera resultar afectado por el convenio, excluidos los acreedores subordinados, lo que permite computar a estos efectos el crédito privilegiado concurrente.

6.- Mayorías necesarias para la aceptación de la propuesta de convenio (arts. 123 y 124 LC): para facilitar la aprobación del convenio, se incluye en el pasivo ordinario del concurso a efectos del cómputo de las mayorías previstas a los acreedores privilegiados que voten a favor del acuerdo, con la consiguiente supresión del primer apartado del art. 123 LC. Asimismo, para dejar claro que el acuerdo “general” es imprescindible para hacer posible el acuerdo sectorial de los acreedores privilegiados, dispone que si no alcanza las mayorías exigidas en el art. 124.1 LC, se entenderá que el convenio sometido a votación queda rechazado. Por la misma razón, cuando la mayoría obtenida sea superior al 50%, pero inferior al 65%, siendo necesaria esta segunda mayoría por razón del contenido de la propuesta, la misma se ha de entender rechazada, sin que se pueda entender aceptada con un contenido limitado.

7.- Integridad de las garantías reales (art. 155 LC): en los casos de realización de bienes y derechos afectos a créditos con privilegio especial, el acreedor privilegiado hará suyo el montante de la realización en cantidad que no exceda de la deuda originaria (no el valor de la garantía, aunque opere el límite habitual de la cifra máxima de responsabilidad), correspondiendo el resto, si lo hubiere, a la masa activa del concurso.

8.- Liquidación concursal (art. 149 LC): sustituye la rúbrica ”reglas legales supletorias”, por “reglas legales de liquidación”, para aclarar qué reglas tiene carácter supletorio (las de los apartados 1 –expresamente calificadas de “supletorias”- y 2 –ahora con preferencia las previsiones del plan-) y cuáles se aplican en general a la liquidación, y, por tanto, condicionan también el contenido del plan. En relación con las primeras, se amplía al 15% el margen dentro del cual el juez puede acordar la adjudicación de la empresa/unidad productiva a la oferta que mejor garantice su continuidad y la de los puestos de trabajo. También remacha que las reglas especiales del segundo párrafo del apartado 2 se aplican “en todo caso” cuando un bien afecto a privilegio especial estuviese incluido en la empresa/unidad productiva, si bien incorpora una aclaración final referida a los créditos tributarios y de seguridad social.

9.- Consignación para posibles pagos futuros (art. 148.6 LC): eleva al 15% de lo que se obtenga en cada una de las enajenaciones de los bienes y derechos que integran la masa activa o de los pagos en efectivo que se realicen con cargo a la misma, la consignación en la cuenta del juzgado para hacer frente a las cantidades que resulten a deber a determinados acreedores, conforme a los pronunciamientos judiciales que se emitan en los recursos de apelación que pudiera interponerse frente a actos de liquidación.

10.- Calificación del concurso: pone fin a las dudas sobre el alcance de la presunción, pues la nueva redacción del art. 165 LC ya no presume el elemento subjetivo –dolo o culpa grave-, sino que directamente califica el concurso como culpable, aunque con la posibilidad de prueba en contrario. Además, el apartado 4º añadido a los otros tres supuestos por el RDL 4/2014, se desgaja de esa relación para integrar un nuevo número 2 separado, con una redacción mucho más correcta, y la inclusión expresa del AEP, en línea con la nueva posibilidad prevista en el art.  236.1 d) y e) LC tras el RDL 1/2015.  También  aclara que la sociedad holding a la cual se pueden transmitir las acciones/participaciones recibidas en la capitalización sin que exista derecho de adquisición preferente a favor de los socios, ha de ser del mismo grupo o estar participada por el acreedor al que afecte la capitalización del crédito.

11.- Paralización de ejecuciones por comunicación (art. 5.bis LC): pone fin a las dudas surgidas en la práctica sobre la competencia para determinar el carácter necesario del bien sustraído a la ejecución. Es el propio deudor quien ha de indicar en su comunicación qué bienes considera necesarios para la continuación de su actividad profesional o empresarial, y así lo hará constar el secretario judicial en el correspondiente decreto. En función de esa indicación se suspenderán las ejecuciones judiciales o extrajudiciales que recaigan –sólo- sobre esos bienes, también cuando se trate de la ejecución de una garantía real. No obstante, en el supuesto especial de los pasivos financieros del AR de la DA 4ª LC la suspensión de ejecuciones singulares se extiende –además-  a cualesquiera otros bienes o derechos, es decir, a los no necesarios, pero sólo cuando se cumplan determinadas condiciones adicionales. Sin embargo,  en caso de controversia sobre el carácter necesario del bien se podrá recurrir el decreto ante el juez competente para conocer del concurso. Si este resuelve que el bien no es necesario, quedará levantada la limitación a la ejecución.

12.- Acuerdo de refinanciación y pacto de sindicación (art. 71.bis.1.b).1º LC):  establece el régimen de votación en el seno de acuerdos de sindicación a efectos de valorar si concurren las mayorías necesarias para adoptar un AR, señalando que a estos efectos –de cómputo- se entiende que la “totalidad” de los acreedores sujetos a dicho acuerdo suscriben el AR.

13.- Homologación de los acuerdos de refinanciación (DA 4ª LC): en términos distintos a los de la regla que hemos visto en el apartado anterior, retoca la previsión ya existente en materia de régimen o pacto de sindicación para dejar claro que en estos casos se entiende que la “totalidad” de los acreedores sujetos a dicho acuerdo suscriben el AR, eliminando la aparente restricción de hacerlo sólo “a los efectos del cómputo de las mayorías necesarias” y “la extensión de sus efectos”.

14.- Fuera del ámbito concursal, la DF 1ª de la Ley modifica el art. 285.2 de la Ley de Sociedades de Capital para atribuir al órgano de administración, salvo disposición contraria de los estatutos, la competencia para cambiar el domicilio social dentro del territorio nacional, eliminando así la tradicional restricción del término municipal.

17.- Acuerdo alcanzado por los jueces y secretarios judiciales de Barcelona sobre aspectos procesales introducidos por la Ley 31/2014 en materia de impugnación de acuerdos sociales.

En relación con lo dispuesto en el art. 204.3 LSC, es el demandado quien, en su escrito de contestación, debe denunciar tal cuestión de previo pronunciamiento mediante otrosí pues el art. 405.3 LEC le impone a él el deber de advertir o suscitar aquellas excepciones procesales que impiden la válida prosecución del proceso. El trámite a seguir será el siguiente:

1.- En caso de que se impugne un acuerdo social por alguno de los motivos previstos en el art. 204.3 LSC, si el demandado no está conforme con el carácter relevante, esencial o determinante del tal motivo de impugnación, lo planteará mediante demanda incidental de previo pronunciamiento bien mediante otrosí bien a continuación de su escrito de contestación.

2.- El secretario judicial dará cuenta al juez de dicha cuestión de previo pronunciamiento quien deberá resolver mediante providencia sucintamente motivada, si la admite o no. En caso afirmativo, suspenderá el curso de las actuaciones del pleito principal hasta que ésta no se resuelva.

3.- A continuación, el secretario judicial, mediante diligencia de ordenación, dará traslado por 5 días al resto de partes para que se pronuncien por escrito sobre la cuestión de previo pronunciamiento planteada. En ese escrito de contestación, también deberán proponerse los medios de prueba pertinentes.

Para el supuesto de que el juez no aprecie el carácter esencial o determinante de los motivos de impugnación alegados, así lo declarará mediante auto y ordenará el archivo del pleito principal. Este auto es susceptible de ser recurrido en apelación.

Por el contrario, si estima que el motivo de impugnación sí fue “relevante o determinante” para la convocatoria de la junta, constitución de la misma o ejercicio del derecho de información del socio, el juez así lo declarará mediante auto, no susceptible de recurso alguno y ordenará continuar el curso del pleito principal por sus trámites ordinarios. El pleito principal tendría entonces como único objeto, acreditar si hubo o no la infracción invocada.

16.- Ley 3/2015, de 30 de marzo, reguladora del ejercicio del alto cargo de la Administración General del Estado.

Establece limitaciones específicas a la participación en sociedades, del 10% cuando se trate de empresas que tengan conciertos o contratos de cualquier naturaleza con el sector público, y menor por el solo hecho de que pueda condicionar de forma relevante su actuación en SA con capital suscrito superior a 600.000 euros. En su caso, deberá enejar su participación a un tercero independiente. Asimismo, establece el deber de dedicación exclusiva, incompatible con el desempeño, por sí, o mediante sustitución o apoderamiento, de cualquier puesto, cargo, representación, profesión o actividad, sean de carácter público o privado, por cuenta propia o ajena. Queda derogada  la Ley 5/2006, de 10 de abril.

15.- Ley 2/2015, de 30 de marzo, de desindexación de la economía española.

La revisión periódica de valores monetarios  de rentas de arrendamientos rústicos y urbanos, arrendamientos de servicios, suministros y rentas vitalicias o valores monetarios en cualquier otro contrato, solo procederá cuando se haya pactado expresamente. Cuando el pacto no especifique el índice o metodología de referencia, será aplicable la tasa de variación que corresponda del Índice de Garantía de Competitividad elaborado según el anexo de la Ley, que deberá publicar anualmente el INE. Se modifican en lo pertinente la LAU y la LAR.

14.- DECRETO LEY 1/2015, de 24 de marzo, de la Comunidad Autónoma de Cataluña, de medidas extraordinarias y urgentes para la movilización de las viviendas procedentes de procesos de ejecución hipotecaria.

La transmisión de las viviendas adquiridas en un proceso de ejecución hipotecaria o mediante compensación o pago de deuda con garantía hipotecaria que estén situadas en áreas de demanda residencial fuerte y acreditada y que hayan sido adquiridas después de la entrada en vigor de la ley 18/2007, de 28 de diciembre, del derecho a la vivienda, está sujeta al derecho de tanteo y retracto de la Administración de la Generalitat. La norma entra en vigor a lo seis meses  desde su publicación (DOGC de 26/03/15).

13.- LEY 3/2015, de 11 de marzo, de la Comunidad Autónoma de Cataluña, de medidas fiscales, financieras y administrativas.

El art. 75 modifica la DF de Ley 18/2007 de Derecho a la Vivienda y establece que la obligación de entregar el certificado de aptitud del edificio en los actos de transmisión de viviendas (art. 65 Ley 18/2007) no será exigible hasta el 1 de enero de 2016.

12.- EL NUEVO RÉGIMEN LEGAL DE LA EXONERACIÓN DEL PASIVO CONCURSAL Y DEL ACUERDO EXTRAJUDICIAL DE PAGOS ( y tercera parte)

III.- ESPECIALIDADES DEL ACUERDO EXTRAJUDICIAL DE PAGOS DE PERSONAS NATURALES NO EMPRESARIOS.

La novedad que supone haber abierto el AEP a las personas naturales no empresarios, se combina con la incorporación de algunas especialidades al procedimiento general. Aunque no se trata de un procedimiento distinto, sí que estas especialidades obligan a discriminar los supuestos con claridad, pues el AEP de la persona natural no empresario ha de discurrir forzosamente según este sistema, y en los otros casos deber aplicarse el general, sin especialidades. Por eso se ha de tener en cuenta que el concepto de empresario es muy amplio a efectos del AEP, y que basta con tener la condición de empresario a los efectos de la SS, o con ser trabajador autónomo, para quedar fuera del especial. Siendo así, un particular por el mero hecho de tener una empleada de hogar –quedaría fuera de este último, aunque no desempeñe actividad económica alguna (tiene la condición de empresario, art. 10.1.7º RD 84/1996 y art. 1.3 RD 1620/2011). Otro tanto ocurre con el familiar de un trabajador autónomo, pues también entra en la categoría cuando realice trabajos para el mismo de forma habitual y no tengan la condición de trabajador por cuenta ajena (art. 1.1 Ley 20/2007). Bastará con que concurra alguna de estas circunstancias para que el notario no pueda aceptar su tramitación especial, con independencia de que la mayor parte del pasivo no guarde relación con la actividad, o esta ni siquiera exista (empleador en el servicio doméstico). La cuestión puede ser relevante cuando se pretenda una tramitación paralela de dos procedimientos por un mismo mediador (p. ej., los dos cónyuges), como veremos seguidamente es posible en el especial, pues respecto del empresario en este sentido amplio –-en ocasiones, impropio- se deberá acudir a la designación de forma secuencial. Así como en el pasado la aplicación extensiva de aquella noción servía para dar entrada en el AEP a mayor número de personas, quizá convendría con la nueva regulación una cierta flexibilidad, pero en sentido contrario, al objeto de permitir una tramitación del AEP más acorde con la verdadera situación personal del instante. De ser así, deberán incluirse todas las deudas, pues no hay separación entre las personales y las generadas por razón la actividad.

Con este fundamento, las especialidades en la tramitación son las siguientes:

+ El procedimiento es exclusivamente notarial y la solicitud deberá presentarse ante el notario del domicilio del deudor, o uno de ellos a elección del interesado cuando haya varios. De no haberlo en la localidad, ante cualquier notario de localidad del distrito notarial.

+ El notario, una vez constatada la suficiencia de la documentación aportada y la procedencia de la negociación del AEP deberá, de oficio, comunicar la apertura de las negociaciones al JM competente para la declaración del concurso. La razón por la cual esta comunicación se hace depender de la mera admisión de la solicitud por el notario, y no de la aceptación del cargo de MC (regla general del art. 233.3 LC), responde a la posible asunción del cargo por parte del mismo notario, que hace innecesaria una designación formal como trámite posterior. Pero no siempre ha de ser así. A pesar de eso, cuando se deba nombrar un MC por no asumir el encargo el notario, también deberá comunicar al JM con la mera admisión, aunque no haya aún MC, anticipando de este modo el efecto paralizante de las ejecuciones. En la comunicación debe destacar que se trata del procedimiento especial de persona natural no empresario, pues el plazo de paralización es distinto. El problema surge por el resto de comunicaciones que menciona el art. 233.3 LC ¿basta la comunicación al JM? ¿es necesario al RC? ¿y a los registros de bienes? Parecería bastante coherente con la mayor simplicidad de este procedimiento que no fueran necesarias otras comunicaciones, ni la anotación en los registros de bienes, pero la referencia a las aranceles registrales obliga a la opinión contraria, es decir, que se han de hacer todas las previstas en aquel precepto, pero una vez que el MC acepte el cargo (que será al admitir la solicitud cuando el notario se haga cargo de la negociación). Otro tema es el deber que tiene el solicitante desde la misma solicitud de abstenerse de actos de administración y disposición, pues aquí no hay giro o tráfico propio de una actividad económica. No sería razonable que el deudor mantuviera una plena libertad de disposición de su patrimonio mientras negocia con los acreedores, y lo razonable es referir aquella obligación a los activos más valiosos del patrimonio personal del deudor

+ El notario impulsará las negociaciones entre el deudor y sus acreedores, salvo que designe, si lo estimase conveniente, un MC. Por tanto, el notario ha de actuar como MC, aunque no reciba este nombre. Por eso señalábamos anteriormente que es posible la tramitación en paralelo (que no conjunta, cada acuerdo es separado) de dos expedientes por un mismo negociador, circunstancia que en el procedimiento ordinario no es posible, salvo que se trate de la COC. La decisión compete en exclusiva al notario, sin que el solicitante le puede exigir una –-ser el MC- u otra – -nombrar un MC-. Cuando no sea así, el nombramiento del MC deberá realizarse en los cinco días siguientes a la recepción por el notario de la solicitud del deudor, debiendo el mediador aceptar el cargo en un plazo de cinco días (es curioso que en el procedimiento ordinario no se fijen plazos en la LC, aunque resulten del régimen del experto independiente, como los 5 días para aceptar del art. 344.2 RRM). La designación no es libre por el notario, sino que deberá hacerse por consulta en el portal oficial y de forma secuencial. De todos modos, que el notario asuma la negociación del acuerdo, puede no ser la mejor solución para el interesado, pues, en caso de CC posterior, no operaría la limitación de honorarios que el MC soporta después como AC (art. 242.2.2ª.I LC)

+ Las actuaciones notariales o registrales descritas en el art. 233 LC no devengarán retribución arancelaria alguna. Respecto de las notariales, estas se limitan a la comprobación de la solicitud, la designación del MC –-cuando no asuma el notario la negociación-, y las comunicaciones oficiales a JM, RC y registros de bienes. Otras actuaciones notariales previstas en otros preceptos, como la convocatoria a la reunión (u otras comunicaciones dirigidas a los acreedores), el acta notarial de cumplimiento (u otras, de acuerdo con el art. 13.2 RD 892/2013), o la elevación a público del AEP, se someterán al régimen de retribución ordinario del arancel notarial, con independencia de la que pueda corresponder al notario por su actuación mediadora. Respecto de las registrales, la única actuación prevista en aquel precepto es la anotación preventiva en los registros de bienes, que no devengará honorarios, aunque parece que sí lo haría su cancelación, pues se menciona en otro precepto.

+ El plazo para la comprobación de la existencia y cuantía de los créditos y realizar la convocatoria de la reunión entre deudor y acreedores será de quince días desde la notificación al notario de la solicitud, o de diez días desde la aceptación del cargo por el mediador, si se hubiese designado mediador. La reunión deberá celebrarse en un plazo de treinta días desde su convocatoria. Adviértase que en estos plazos tan recortados será preciso fijar el valor de las garantías reales, y esto puede hacer necesaria una valoración o informe específico, que quizá se demore un tiempo.

+ La propuesta de acuerdo se remitirá con una antelación mínima de quince días naturales a la fecha prevista para la celebración de la reunión, pudiendo los acreedores remitir propuestas alternativas o de modificación dentro de los diez días naturales posteriores a la recepción de aquél.

+ La propuesta de acuerdo únicamente podrá contener las medidas previstas en las letras a), b) y c) del art. 236.1 LC (espera, quita,   cesión en/para pago).

+ El plazo de suspensión de las ejecuciones previsto en el art. 235 LC será de dos meses desde la comunicación de la apertura de las negociaciones al JM salvo que, con anterioridad, se adoptase o rechazase el AEP o tuviese lugar la declaración de concurso (por el notario/MC o el deudor, ya que los acreedores no pueden). De todos modos, para el renacimiento del deber de solicitar el concurso, y la consiguiente posibilidad de que lo inste un acreedor, el plazo sigue siendo el de tres meses (art. 5.bis.5 LC). El trascurso del plazo de dos meses no significa necesariamente que haya fracasado el expediente, siempre que se trate de una simple demora en su tramitación, en su caso justificada, que lleve la reunión con los acreedores más allá de esa fecha. Corresponderá al notario o al MC valorar si todavía es posible conseguir el AEP según la regla siguiente.

+ Si al término del plazo de dos meses el notario o, en su caso, el MC, considera que no es posible alcanzar un acuerdo, instará el concurso del deudor en los diez días siguientes, remitiendo al juez un informe razonado con sus conclusiones. Cuando crea que aún es posible, habrá de esperar el tiempo necesario hasta el fracaso del expediente y reflejarlo en la correspondiente acta. Sorprende que no lo condicione expresamente a la constatación de que el deudor se encontrase en situación de insolvencia actual o inminente, pero nos parece necesario en todo caso. En cuanto al informe, en el caso del notario no ha de tener el contenido del art. 75 LC, aunque deberá dar cuenta de todas las actuaciones realizadas y de la identidad de los acreedores involucrados (pensemos que el acreedor convocado que permanezca silente está expuesto a la postergación de su crédito, art. 237.1 LC), y habrá de pronunciarse expresamente sobre la concurrencia de los requisitos necesarios para la exoneración del pasivo, en particular sobre la seriedad del intento del deudor de lograr un AEP (p. ej., que no haya aceptado ninguna de las propuestas de acuerdo para la presentación a los acreedores). En ningún caso ha de presentar el notario una propuesta de plan de liquidación, aunque le corresponda instar el concurso.

+ El concurso consecutivo se abrirá directamente en la fase de liquidación, sin posibilidad de convenio.

+ Reglamentariamente se determinará régimen de responsabilidad de los notarios que intervengan en los acuerdos extrajudiciales de pagos de las personas naturales no empresarios (no es menor la cuestión del seguro, aunque se puede entender incluido en el seguro de responsabilidad civil como notario). Su retribución será la prevista para el MC. Entendemos que en ambos casos se trata de la actuación del notario como MC, excluida su intervención estrictamente notarial en la iniciación del expediente y sus trámites, que puede ser la única si ha designado MC. En relación con este punto se ha de tener en cuenta que la DA 2ª del   RDL establece unas reglas para su cálculo hasta que se desarrolle reglamentariamente su régimen retributivo.

La intervención del notario no concluye con la formalización del AEP y las oportunas comunicaciones, pues, cuando hubiera intervenido de hecho como MC, parece que también le corresponderá supervisar el cumplimiento del acuerdo, y levantar las actas que, en su caso, correspondan, debiendo instar el concurso del deudor también en ese momento posterior.

IV.- OTRAS MODIFICACIONES CONCURSALES

1.- Créditos subordinados.

Se modifica el art. 92.5º LC para excluir de la subordinación aquellos créditos de que fuera titular alguna de las personas relacionadas con el deudor, cuando se trate de los créditos por alimentos nacidos y vencidos antes de la declaración de concurso. Asimismo, al incluir este segundo párrafo, se elimina el que había sido introducido en esta misma ubicación en el RDL 4/2014 para los acreedores que hayan capitalizado sus créditos en cumplimiento de un AR del art. 71.bis o la DA 4ª LC, ya que esta regla se lleva ahora al art. 93.2.2º.II LC, con un contenido más amplio que también los excluye de la subordinación, aunque hayan asumido cargos en la administración del deudor, y de la posible consideración de administradores de hecho por las obligaciones que asuma el deudor en relación con el plan de viabilidad.

2.- Valor de las garantías reales.

Amplía los supuestos en los que no será necesario recabar un informe específico para fijar el valor de los créditos con privilegio especial del art. 94.5 LC, en particular para los bienes inmuebles cuando se disponga de un informe anterior emitido por una sociedad de tasación homologada e inscrita en el registro especial del Banco de España dentro de los 12 meses anteriores a la fecha de declaración de concurso o, para bienes distintos de los inmuebles, por experto independiente dentro de los 6 meses anteriores. Cuando se trate de viviendas terminadas, podrá sustituirse por una valoración actualizada siempre que entre la fecha de la última valoración disponible y la fecha de la valoración actualizada, no hayan trascurrido más de 6 años. La valoración actualizada se obtendrá como resultado de aplicar al último valor de tasación disponible realizado por una sociedad de tasación homologada e inscrita, la variación acumulada observada en el valor razonable de los inmuebles situados en la misma zona y con similares características desde la emisión de la última tasación a la fecha de valoración. De no disponer de información sobre la variación del valor razonable proporcionado por una sociedad de tasación o si no se considerase representativa, podrá actualizarse el último valor disponible con la variación acumulada del precio de la vivienda establecido por el INE para la Comunidad Autónoma en la que se sitúe el inmueble, diferenciando entre si es vivienda nueva o de segunda mano, y siempre que no hayan trascurrido más de 3 años. Asimismo, resuelve otra cuestión no menor en relación con quién debe aportar los informes necesarios para la fijación del valor de la garantía. En las conclusiones de la reunión de los magistrados de lo mercantil de Madrid de 07/11/2014 y 21/11/2014 se ponía esa carga sobre el propio acreedor, en términos de una extraordinaria severidad (se dice en las conclusiones: “si el valor de la garantía que sirve para establecer la parte del crédito con privilegio no consta ni en la comunicación de créditos ni de otro modo en el concurso, la consecuencia será que, aun concurriendo uno de los supuestos del artículo 90 de la Ley Concursal, el valor del crédito privilegiado debe estimarse que equivale a cero, procediendo al reconocimiento de la totalidad del crédito según su naturaleza –ordinario el principal y subordinado los intereses-“). La reforma parece encargar esa tarea a la AC, que dispone de toda la información, no sólo las valoraciones (todas las deudas pendientes sobre el mismo bien por orden de preferencia). En concreto, señala que el coste de los informes o valoraciones será liquidado con cargo a la masa y deducido de la retribución de la AC, salvo que el acreedor afectado solicitase un informe de valoración contradictorio, que deberá emitirse a su costa. También se emitirá a su costa el informe cuando se invoque por el acreedor afectado la concurrencia de circunstancias que hagan necesaria una nueva valoración.

3.- régimen transitorio.

Se ha de tener en cuenta que el RDL entró en vigor el día 01/03/15.

+ Los arts. 92.5, 93.2.2º y 94.5 LC serán de aplicación a los procedimientos concursales en tramitación en los que no se haya presentado el texto definitivo del informe de la AC. Se ha de tener en cuenta que el art. 94.5 LC es aplicable también en al AEP para determinar la valoración de los créditos con garantía real y, por esta vía, someterlos a los efectos del AEP. En las reformas anteriores que determinaron la sumisión   de estos créditos al AR (RDL   4/2014) y al convenio concursal (RDL 11/2014) se prestaba atención a la fecha de la solicitud de designación por el RM de un experto independiente (DT única RDL 4/2014) o a la fecha de emisión del informe por la AC (DT 1ª.1 RDL 11/2014). En el AEP no hay hitos temporales comparables y, por eso, creemos que los expedientes iniciados antes de la entrada en vigor habrán de someterse a la normativa anterior, sin expansión de efectos a los acreedores con garantía real, ni posibilidad de pactar un contenido más amplio. La cuestión es si el deudor puede desistir del expediente ya iniciado con anterioridad ante el N/RM para intentar otro con arreglo al nuevo régimen legal –-más favorable-, lógicamente antes de haber logrado el AEP (si el deudor desiste justo después de haber logrado el AEP, en realidad estaría manifestando su voluntad de incumplir, y el MC ha de obrar en consecuencia, art. 241.3 LC), y la respuesta no es tan sencilla. Obviamente el deudor siempre puede interrumpir el expediente mediante la petición de concurso voluntario, pues no le afecta el plazo de tres meses (art. 15.3 LC), pero ahora interesa determinar si también puede hacerlo, sin necesidad de buscar la declaración de su propio concurso, sólo para intentar un nuevo AEP. Cuando aún no se haya producido la aceptación del nombramiento no debe haber inconveniente, pero exigirá por parte del RM/N una comunicación inmediata al MC para evitar que dicha aceptación se produzca. El problema surge cuando el MC ya ha dado inicio a su labor, pues el deudor pierde parte de su soberanía para instar el concurso, incluso cuando la insolvencia se reconoce como inminente. En tal sentido, sin necesidad de esperar a la reunión, el MC deberá solicitar de inmediato la declaración de concurso de acreedores si, dentro del plazo mencionado en el art. 236.3 LC, decidieran no continuar con las negociaciones los acreedores que representasen al menos la mayoría del pasivo que necesariamente pudiera verse afectado por el acuerdo, excluidos los créditos con garantía real cuyos titulares no hubiesen comunicado su voluntad de intervenir en el mismo o cualquier acreedor de derecho público (art. 236.4 LC, en su redacción anterior, aplicable por haberse iniciado el AEP antes de la entrada en vigor del RDL 1/2015). Obsérvese que el MC solicita sin más el concurso, es decir, sin tener que valorar si el deudor continúa incurso en insolvencia, por el solo hecho del fracaso, a diferencia de lo que ocurre cuando el acuerdo no ha sido aceptado en la reunión, que sí demanda esa constatación por el MC (art. 238.3 LC), aunque es cierto que en el primer caso es el JM quien habrá de valorar entonces si la insolvencia existe (a diferencia del art. 238.3 LC, donde el JM parece que ha de acordar de forma inmediata el concurso). Por tal motivo el deudor sólo podría desistir del expediente por comparecencia directa ante el RM/N, sin necesidad de recabar su propia declaración de concurso, antes de la reunión que deba aprobar el acuerdo (y que, lógicamente, se habría de desconvocar por el MC), pero, también, antes de que el MC haya constatado que el acuerdo ya no es posible porque la mayoría de los acreedores ha decidido no continuar con las negociaciones, pues podría interferir ese desistimiento en la obligación del MC de instar el CC. Por eso para aceptarlo el RM/N debería consultar antes al MC cuál es el estado de la tramitación. De todos modos, el MC habrá de levantar un acta, que entiendo notarial, de la finalización del expediente por ese motivo, y sobre la base de esta acta el RM/N habrá de comunicar el cierre del expediente tanto al JM que habría de tramitar el concurso, como a los registros de bienes para la cancelación de las anotaciones practicadas, y al RPC para el cierre de la sección.

+ La iniciación del AEP mediante formulario normalizado, será de aplicación al aprobarse la orden del MJ. Mientras tanto, habrá de hacerse mediante la correspondiente instancia suscrita por el deudor, según el sistema anterior

+ Los arts. 176.bis 3 y 4, 178.2 y 178.bis LC se aplicarán a los concursos que se encuentren en tramitación. En los concluidos por liquidación o por insuficiencia de masa activa antes de la entrada en vigor del RDL, el deudor podrá beneficiarse de lo establecido en los arts. 176.bis y 178.bis LC, si se instase de nuevo el concurso, voluntario o necesario.

+ Durante el año siguiente a la entrada en vigor no será exigible en la exoneración el requisito previsto en el art. 178.bis.3.5º.iv) LC (haber rechazado oferta de empleo adecuada).

+ Durante el año siguiente a la entrada en vigor, no será exigible para solicitar el AEP el requisito previsto en el art. 231.3.2ª LC. Resulta poco claro si no será aplicable la prohibición referida al AEP anterior, la homologación de un AR o la declaración de concurso, o sólo el nuevo plazo de 5 años, pues la prohibición ya existía, pero por un plazo menor (3 años). Como quiera que no se trata de prolongar la norma derogada, se ha de entender que lo primero.

V.- OTRAS MEDIDAS DE INTERÉS DEL REAL DECRETO LEY.

El RDL contiene también medidas de reforma que afectan al Código de Buenas Prácticas para la reestructuración viable de las deudas con garantía hipotecaria sobre la vivienda habitual que introdujo el RDL 6/2012, de 9 de marzo, de medidas urgentes de protección de deudores hipotecarios sin recursos. Fundamentalmente, amplía su ámbito subjetivo de aplicación elevando el límite anual de renta para las familias beneficiarias, incluyendo como nuevo sujeto vulnerable a los mayores de 60 años, e introduciendo una nueva forma de cálculo para el límite de precio de los bienes inmuebles adquiridos (20% sobre el precio medio calculado por el Ministerio de Fomento, con un máximo de 300.000 euros o 250.000 euros en las daciones en pago).

Con relación a las cláusulas suelo, se declaran inaplicables definitivamente respecto de aquellos deudores que estén situados en el nuevo umbral de exclusión que ya las tuvieran incluidas en sus contratos. Tendrán esta consideración aquellos cuya renta familiar no supere 3 veces el IPREM, pero el cálculo se efectuará sobre 14 pagas en lugar de 12.

Además, otorga un plazo adicional de 2 años (hasta 2017) para la suspensión de los lanzamientos sobre viviendas habituales de colectivos especialmente vulnerables en caso de que se hubiese adjudicado a un acreedor en proceso judicial o extrajudicial, prevista en la Ley 1/2013, de 14 de mayo.

En materia fiscal, y con respecto al IRPF, se declaran exentas las posibles rentas que se pongan de manifiesto como consecuencia de quitas y daciones en pago de deudas contenidas bien en convenio concursal aprobado judicialmente, bien en acuerdo de refinanciación homologado por el juez (art. 71.bis y DA 4ª LC) o en acuerdo extrajudicial de pagos (Tit. X LC). Ahora bien, dicha exención no resulta aplicable cuando las deudas deriven del ejercicio de actividades económicas, ya que el régimen aplicable en tal caso será el previsto en la DF 2ª RDL 4/2014, de 7 de marzo, de medidas urgentes en materia de refinanciación y reestructuración de deuda empresarial. Todo ello de acuerdo con el art. 4 del nuevo RDL, por el que se modifica la Ley del IRPF añadiendo una nueva DA 43ª bajo la rúbrica “exención de rentas obtenidas por el deudor en procedimientos concursales”. Igualmente, la nueva DA declara exentas las rentas que pudieran ponerse de manifiesto como consecuencia de exoneraciones de pasivo insatisfecho de que se beneficien los deudores de buena fe que reúnan los requisitos recogidos en el art. 178.bis de la Ley Concursal.

 

11.- EL NUEVO RÉGIMEN LEGAL DE LA EXONERACIÓN DEL PASIVO CONCURSAL Y DEL ACUERDO EXTRAJUDICIAL DE PAGOS (segunda parte)

II.- ACUERDO EXTRAJUDICIAL DE PAGOS.

1.- Presupuestos.

El primer cambio fundamental se refiere a la persona natural. En la versión anterior debía ser un empresario, aunque en sentido bastante amplio, que no se limitaba a quien tuviera tal condición de acuerdo con la legislación mercantil (únicos sujetos a inscripción –voluntaria- y deber de contabilidad),  pues se extendía a quienes ejercen actividades profesionales o tengan aquella consideración a los efectos de la legislación de la Seguridad Social –SS-, así como los trabajadores autónomos. Esta distinción entre empresario en sentido amplio y el resto de las personas naturales, sigue siendo importante de cara de la competencia en la tramitación y la posible aplicación del régimen especial que examinamos en la tercera parte de este comentario, pero ya no determina la posibilidad de acudir al AEP. Con el único límite del pasivo (no superior a cinco millones de euros en estimación inicial), cualquier persona natural, con independencia de su actividad, y aunque carezca de ella, puede intentar el AEP.

Cuando no se trate de persona natural, basta con el dato de la personalidad jurídica para entrar en el círculo de beneficiarios del AEP, sea o no sociedad de capital, sea o no sociedad mercantil (cooperativa), desarrolle o no una actividad económica (fundación, asociación), aunque se fija un límite superior por remisión al art. 190 LC, al exigir que un hipotético concurso que se declarase en ese momento, no hubiera de revestir especial complejidad en los términos de ese precepto. Respecto de la persona jurídica, no así para la natural, se mantiene la exigencia de activos líquidos suficientes para satisfacer los gastos propios del AEP. En cambio, se ha suprimido la exigencia de que el patrimonio y los ingresos previsibles permitan lograr con posibilidades de éxito un acuerdo, en línea con los nuevos contenidos que se admiten para el AEP. Ha de bastar, por tanto, con una mínima comprobación de la disponibilidad de fondos para el pago de los gastos.

Respecto del presupuesto objetivo, la reforma no corrige las diferencias semánticas entre la persona natural y la jurídica en el art. 231 LC, como hablar sólo cumplimiento  de regular, sin alusión a la puntualidad en el pago, para la primera, y en general de insolvencia para la segunda. No creemos, sin embargo, que esas diferencias sean relevantes. En particular, el hecho de hablar sólo de insolvencia para la persona jurídica no ha excluir para esta la insolvencia inminente. El supuesto ha de ser común para ambas clases de personas y ninguna razón hay para apartarse del tipificado con ese nomen en la LC, en sus dos modalidades. Por ello un deudor en situación de insolvencia actual también puede solicitar el AEP, con la esperanza de que una mera reorganización del pasivo, y la posibilidad de pagar algunas de sus deudas mediante una cesión de bienes, permita la recuperación de la solvencia. La función no sería entonces  preventiva de la insolvencia, sino que buscará realmente su remoción.  La preconcursalidad puede operar así en un sentido estrictamente procedimental, sólo porque el deudor consigue bloquear durante algún tiempo  la declaración de concurso, aunque se encuentre ya en situación de insolvencia actual.

Sí que se han cambiado los supuestos que no permitían acceder al EAP, en particular:

+ Mantiene la condena por determinados delitos, aunque fija un límite temporal de 10 años que antes no existía. Sin embargo, en un clamoroso error de redacción, alude a los 10 años “anteriores a la declaración de concurso”, que claramente no es el caso. Parece que la fecha de referencia ha de ser la de solicitud de inicio del AEP. Se habrá de aportar un certificado de penales

+ Amplía a 5 años –antes 3- la prohibición de instar un AEP a quienes con anterioridad hubieran alcanzado otro AEP, un AR (novedad, que incluye los supuestos del art. 71.bis LC), obtenido la homologación judicial de un AR (de la DA 4ª LC) o hubiera  sido declarado en concurso. También señala que este plazo contará desde la publicación en el RPC de la aceptación del AEP, de la resolución judicial que homologue el AR o del auto de declaración del concurso, lo que permite su verificación mediante una simple consulta al mismo. Surge un problema con las dos modalidades de AR del art. 71.bis LC, que han de constar en instrumento público, pero no se publican en el RPC. Habrá que conformarse entonces con la manifestación negativa del interesado, y, en  caso contrario, con la  copia del instrumento para verificar su fecha.

+ Mantiene la prohibición cuando el interesado estuviese negociando un AR o cuya solicitud de concurso hubiera sido admitida a trámite.

+ Desparece la exigencia de estar inscrito en el RM cuando se trata de sujetos a inscripción obligatoria, también la vinculada a la falta de llevanza de la contabilidad o de depósito de las cuentas, y la muy poco comprensible prohibición motivada por que algún acreedor del solicitante hubiera sido declarado en concurso.

El apartado 5 del art. 231 LC nos avanza el segundo cambio fundamental en la regulación del AEP, al sustituir  la regla de  incorporación voluntaria de los créditos con garantía real, por el sometimiento de los mismos al AEP en los términos que después se indican.

2.- Solicitud de acuerdo extrajudicial de pagos.

La reforma pretende facilitar el inicio del procedimiento, y para ello implanta formularios normalizados de solicitud, de inventario y de lista de acreedores, que se determinarán mediante orden del Ministerio de Justicia. De cara a un hipotético concurso consecutivo –CC-  la inexactitud grave en cualquiera de estos tres documentos (aunque sólo hable de la “solicitud) dará lugar a la calificación culpable del concurso. La lista de acreedores también comprenderá a los titulares de préstamos o créditos con garantía real, si bien remite para su valoración a lo dispuesto en el art. 94.5 LC. Como este precepto también se modifica, lo examinaremos en la última parte del presente comentario. De todos modos, no le corresponde al solicitante hacer esa valoración singular de cada garantía real, sino al mediador concursal, sin perjuicio de que el solicitante pueda aportar los informes necesarios, si ya dispone de ellos, y son válidos por razón de las fechas.

Una curiosa regla se ha incorporado para el caso de ser los cónyuges (no menciona la pareja de hecho inscrita, a pesar del relieve concursal de la figura, así art. 25.3  LC) propietarios de la vivienda familiar y pueda verse afectada por el AEP, pues la solicitud deberá realizarse necesariamente por ambos cónyuges, o por uno con el consentimiento del otro. El AEP es individual y no están previstos los acuerdos conexos o la acumulación de acuerdos como ocurre en el concurso. Cuestión distinta es la tramitación de dos acuerdos en paralelo, cada uno con sus propias deudas, y sin perjuicio del carácter mancomunado o solidario de una deuda cuando haya pluralidad de deudores (en este caso, los dos cónyuges). Por otro lado, un AEP que sólo suponga reestructuración de pasivo, como tal no afecta a la vivienda habitual. Quizá la norma esté pensando en una posible cesión en pago o para pago de la vivienda habitual, en cuyo caso la cláusula tiene pleno sentido cuando la vivienda fuera propiedad de uno sólo de los cónyuges, pues, siendo de los dos, los dos habrán de formalizar necesariamente la cesión, salvo que se pretende la cesión de una cuota. La regla vendría a ser una traslación al procedimiento del art. 1.320 CC, para evitar en el momento de ejecución del acuerdo mediante la cesión del bien que no fuera posible por no prestar su consentimiento el cónyuge no propietario. De este modo queda comprometido su asentimiento y colaboración en lo que fuere menester. Pero, de ser así, deberá aplicarse por analogía cuando la norma civil exija un consentimiento análogo de la pareja estable (p. ej., art. 234-3 Código Civil Catalán). En cualquier caso, en este momento inicial el solicitante no hace una propuesta de acuerdo, cuya confección corresponde al Mediador Concursal –MC-, de ahí que la intervención del otro cónyuge –o pareja, según lo dicho- sólo revela una disposición a la cesión.

Al hilo de la solicitud, se introduce otro importante cambio en la estructura del AEP. Sin entrar en cómo se distribuían –y distribuyen, pues no ha cambiado- las competencias entre el Notario –N- y el RM, la novedad de la reforma es que tratándose de personas jurídicas (todas, también las inscritas en el RM) o de persona natural empresario (en el sentido amplio antes indicado), la solicitud también podrá dirigirse a las Cámaras Oficiales de Comercio, Industria, Servicios y Navegación –COC- cuando hayan asumido funciones de mediación de conformidad con su normativa específica, y a la Cámara Oficial de Comercio, Industria, Servicios y Navegación de España. En este caso la COC tramita el expediente íntegro, asumiendo incluso las funciones de mediación, sin intervención del RM, como no sea para la publicación del hecho cuando se trata de sujeto inscrito. Por eso resulta poco comprensible que en estos casos el art. 238.2 LC aluda a la presentación de una copia de la escritura pública que formalice el AEP en el RM para “cerrar el expediente”, pues ningún expediente hay en el RM que se deba cerrar. El expediente está en la COC, y a ella corresponde cerrarlo, sin perjuicio del asiento que deba practicarse en aquel, sólo con funciones publicidad, dando por supuesto que el sujeto inscribible, pero no inscrito, que haya acudido a la COC, no está obligado a practicar aquella inscripción -distinto si acude al RM para tramitar el expediente-.

Por último, la reforma mejora la anterior regulación al señalar un plazo de subsanación de posibles defectos (máximo 5 días), y los términos de la inadmisión de la solicitud, que no impide su reiteración posterior. Obviamente, una solicitud inadmitida, no es un AEP intentado de cara una posible exoneración futura de pasivo en el concurso.

3.- Nombramiento de mediador concursal.

Se mantiene la designación de forma secuencial a través del portal correspondiente, pero elimina la necesidad de que el MC cumpla las condiciones previstas en el art. 27 LC, pues sólo se exigen estas condiciones  para actuar como AC (se supone, después en el posible CC). La principal novedad en este punto (del supuesto especial de persona natural nos ocupamos después) es que la COC asumirá las funciones de mediación, sin necesidad de designar un MC, cuando la solicitud se haya presentado en la misma. Con este fin la COC designará una comisión encargada de mediación, en cuyo seno deberá figurar, al menos, un MC. En congruencia con esta novedad, se incluye  a la COC, junto al N/RM entre los obligados a comunicar el inicio del expediente a los registros de bienes, al Registro Civil –RC- y a los demás registros públicos que corresponda (al RM, sólo cuando se trate de sujeto inscrito), así como al JM y la publicación en el RPC. Muy criticable nos parece el mantenimiento de la anotación preventiva en los registros de bienes, singularmente el RP, pues, como resulta del art. 5.bis LC para las distintas modalidades de AR, no es necesaria una anotación específica para conseguir la paralización de ejecuciones durante un plazo de solo tres meses. Tampoco ha de impedir esta anotación la inscripción de posibles actos de disposición, pues las consecuencias de infringir el deber de abstención que después se indica discurren por otros derroteros.

4.- Convocatoria a los acreedores.

En el plazo de los 10 días siguientes a la aceptación del cargo el MC debe comprobar los datos y la documentación presentada por el deudor, con la posibilidad de solicitar un complemento o la  subsanación, y dentro de ese mismo plazo comprobará la existencia y la cuantía de los créditos, convocando a los acreedores a una reunión dentro de los dos meses siguientes a la aceptación. Solucionando ciertas dudas anteriores, deja claro que el AEP afecta todos los acreedores (salvo los de derecho público), y en determinadas condiciones también a los garantizados (por eso elimina el apartado 4 del art. 234 LC), pues no se trata de un acuerdo sectorial donde al deudor decide qué acreedores entran y qué acreedores quedan fuera (dudas que originaba la anterior redacción al convocar solo “a los acreedores que figuren en la lista”), sino que entran todos, y por eso el MC convocará a los que figuren en la lista del deudor, y aquellos otros de los que tenga conocimiento por cualquier otro medio (salvo los públicos). También aclara la reforma que la convocatoria será por conducto notarial “o” por cualquier medio de comunicación, individual y escrita, que asegure la recepción.

En este plazo tan breve no creemos que el MC deba fijar el valor de la garantía en los términos del art. 94 LC, que puede exigir la elaboración de informes específicos. Este valor ha de estar determinado para el momento de la reunión, pero parece conveniente que antes el MC comunique al acreedor afectado ese valor que determinará su posible sujeción al EAP. No hay un trámite específico para cuestionar esta valoración del MC, que sólo podría vehicularse mediante la impugnación del mismo AEP por afectar a las mayorías y a la extensión subjetiva del AEP.

5.- Efectos de la iniciación del expediente

La reforma procede a una mejor sistematización de estos efectos, además de suprimir alguna limitación curiosa, como la de solicitar la concesión de préstamos o créditos, la devolución de tarjetas de crédito o la no utilización de medios electrónicos de pago. Ahora la regla es que desde la presentación el deudor se abstendrá de realizar cualquier acto de administración y disposición que exceda los actos u operaciones propias del giro o tráfico de su actividad (si la tiene). En cualquier caso, si infringe la prohibición y los realiza,  no debería verse afectada la validez y eficacia del negocio, y menos en perjuicio del tercero, y en todo caso la infracción habrá de ponerse de manifiesto en el expediente para su conocimiento por los acreedores.

Se asegura una mejor concordancia con el art. 5.bis LC al señalar como fecha de referencia la de comunicación al JM, en lugar de la publicación de la apertura del expediente. En cambio, mantiene la imposibilidad de iniciar o continuar ejecuciones durante un plazo de tres meses, sin limitación a los bienes necesarios (cfr. art. 5.bis.4.I LC, que sigue aludiendo al AEP). No obstante, los acreedores con garantía real, cuando se trate de bienes o derechos que no resulten necesarios para la actividad o de la vivienda habitual, podrán ejecutar su garantía. Cuando recaiga sobre dichos bienes, podrá iniciar la ejecución, pero después  quedará paralizada durante ese plazo. Parece que es el propio deudor quien debe identificar esos bienes necesarios, y en caso de discrepancia con el acreedor deberá acudirse al JM, no al MC. Durante el plazo de negociación y respecto a los créditos que pudieran verse afectados por el AEP, se suspenderá el devengo de intereses de conformidad con el art. 59 LC. Adviértase que respecto de los créditos con garantía real, no se sabrá el alcance de esa afectación hasta que se haya verificado el cómputo de la mayoría general y de la especial para los garantizados. Por eso, creemos que para los mismos debe seguir el devengo de intereses, con el límite de cifra de responsabilidad, en su caso rebajado por el valor de la garantía, sin perjuicio de la posible quita u otra medida que se acuerde.

6.- Propuesta de acuerdo extrajudicial de pagos.

En sintonía con el nuevo contenido del AEP, desaparece de la rúbrica la referencia al “plan de pagos”, ya que la solución pactada puede ser otra. Mantiene el plazo de antelación de 20 días para la remisión de la propuesta por el MC a los acreedores, con el consentimiento del deudor, y coordina su contenido con similares reglas del art. 100 y de la DA 4ª LC, en concreto la propuesta podrá consistir en:

+ Esperas por plazo no superior a 10 años.

+ Quitas (sin indicación de límite)

+ Cesión de bienes en o para pago (mencionada en la redacción anterior, pero sin posibilidad de imposición), sólo cuando no sean necesarios para la continuación de la actividad (sí, por tanto, la vivienda habitual) y que su valor razonable calculado conforme al art. 94.2 LC sea igual o inferior al crédito que se extingue. Si fuese superior, la diferencia se deberá integrar en el patrimonio del deudor. En estos casos, no creemos que la cesión se pueda hacer contra la voluntad del cesionario, al que se estaría obligando a pagar la diferencia. Si se trata de bienes afectos a garantía, será de aplicación lo dispuesto por el art. 155.4 LC, que tampoco aclara mucho para la cesión “dentro” del convenio, como no sea para permitir la cesión a la persona que designe el acreedor.

+ Capitalización, con aplicación de las mayorías previstas en la DA.4ª.3.3º.ii) LC; en cambio, no se ha modificado el art. 165.4º LC en sede calificación, que no alude al AEP.

+ Conversión en préstamos participativos, obligaciones convertibles o préstamos subordinados, en determinadas condiciones.

De acuerdo con el posible sometimiento al AEP de los acreedores con garantía real, se modifica los términos en que es posible interrumpir la tramitación del expediente, con la inmediata solicitud de concurso por parte del MC, y aclara que el deudor ha de encontrarse entonces en situación de insolvencia actual o inminente. Se supone que siempre será así, pues la insolvencia constituye un presupuesto del expediente, pero no es un recordatorio innecesario, para el caso excepcional de que el deudor finalmente no lo estuviera en ese momento, en cuyo caso sólo procede finalizar el expediente.

Resulta discutible, pensando en una futura exoneración de pasivo en el concurso, que la frustración del AEP, por la sistemática negativa del deudor a aceptar alguna propuesta del MC, pueda suponer un AEP “intentado”.

No aclara la reforma si el incumplimiento del AEP supone la automática resolución del mismo y sus efectos (como ocurre con el convenio concursal, art. 140.4 LC), o si esta se ha de pactar expresamente, como pacto posible, y sea para todo su contenido, o solo en parte (como en la DA 4ª.11 LC; en tal caso, se ha de tener en cuenta esta regla para el caso de ejecución de la garantía).

7.- El acuerdo extrajudicial de pagos.

Para que el AEP se considere aceptado, serán necesarias las siguientes mayorías, calculadas sobre la totalidad del pasivo que puede resultar afectado por el acuerdo:

+ Si hubiera votado a favor del mismo el 60 % del pasivo que pudiera verse afectado por el AEP, los acreedores cuyos créditos no gocen de garantía real o por la parte de los créditos que exceda del valor de la garantía real, quedarán sometidos a las esperas, ya sean de principal, de intereses o de cualquier otra cantidad adeudada, con un plazo no superior a cinco años, a quitas no superiores al 25 % del importe de los créditos, o a la conversión de deuda en préstamos participativos durante el mismo plazo.

+ Si hubiera votado a favor del mismo el 75 % del pasivo que pudiera verse afectado por el AEP, los acreedores cuyos créditos no gocen de garantía real o por la parte de los créditos que exceda del valor de la garantía real, quedarán sometidos a las esperas con un plazo de cinco años o más, pero en ningún caso superior a diez, a quitas superiores al 25 % del importe de los créditos, y a las demás medidas previstas en el art. 236 LSC (p. ej., cesión en pago o para pago).

El AEP deberá elevarse a escritura pública, entendemos por el deudor y el MC (en el caso de la COC, un representante de la misma), con independencia de que su ejecución requiera algún negocio separado (p. ej., cesión en pago de un inmueble, novación de un préstamo, constitución de una nueva garantía, ampliación de capital en la sociedad). Esto no quita que algún acreedor que hubiera firmado el AEP, también pueda hacerlo en la escritura, aunque la firma decisiva para el reconocimiento en el CC es la primera, no la segunda (no obstante, en la escritura ha de constar la identidad de esos acreedores, de ahí que su reconocimiento expreso por el deudor exima de un trámite posterior en el CC)También se deja claro que el AEP (y los negocios, actos y pagos a que diere lugar) no podrán ser objeto de rescisión concursal en un eventual concurso posterior.

8.- Extensión subjetiva.

Adoptado con la anterior mayoría el AEP vincula a todos los acreedores, excepto a los créditos de derecho público, que siempre quedan fuera del mismo. Los acreedores con garantía real, por la parte de su crédito que no exceda del valor de la garantía (por el exceso sí), únicamente quedarán vinculados si hubieran votado a favor del mismo. No obstante, quedarán vinculados por las anteriores medidas, siempre que las mismas hayan sido acordadas, con el alcance que se convenga, por las siguientes mayorías, calculadas en función de la proporción del valor de las garantías aceptantes sobre el valor total de las garantías otorgadas:

+ Del 65 por ciento, cuando se trate de las medidas previstas en el apartado 1 a) del art. 238 LC.

+ Del 80 por ciento, cuando se trate de las medidas previstas en el apartado 1 b) del art. 238 LC.

Este acuerdo singular, presupone un acuerdo general de los créditos que grosso modo podemos considerar ordinarios. Es decir, si falla esta última mayoría, no cabe un acuerdo separado decidido por mayoría sólo para los garantizados.

9.- Impugnación del acuerdo.

El art. 239 LC simplemente se modifica para eliminar la alusión restrictiva a la quita o espera (pues el contenido del AEP ahora es más amplio) y para dejar claro que la verificación de las mayorías ha de tener en cuenta a los acreedores que, debiendo concurrir, no hubieran sido convocados. Además, suprime la publicación en el BOE de la sentencia de anulación.

10.- Efectos del acuerdo sobre los acreedores.

Ningún acreedor afectado por el AEP podrá iniciar o continuar ejecuciones contra el deudor por deudas anteriores a la comunicación de la apertura del expediente, se ha de entender que al JM (antes de la reforma, a la publicación de la apertura). Asimismo, añade que los créditos quedan por el AEP, no sólo aplazados o remitidos, también pueden ser extinguidos.

Especial importancia tiene el nuevo tratamiento de los avalistas y los deudores solidarios. Frente a la anterior regla de irrelevancia, ahora se establece que los acreedores que no hubieran aceptado o que hubiesen mostrado su disconformidad con el AEP y resultasen afectados por el mismo (sólo en la parte que lo estén, como puede ocurrir con los garantizados), mantendrán sus derechos frente a los obligados solidariamente con el deudor y frente a sus fiadores o avalistas, quienes no podrán invocar la aprobación del acuerdo extrajudicial en perjuicio de aquellos. Respecto de los acreedores que hayan suscrito el AEP, el mantenimiento de sus derechos frente a los demás obligados, fiadores o avalistas, dependerá de lo que se hubiera acordado en la respectiva relación jurídica (semejante al art.  135.2 LC para el convenio concursal).

11.- Cumplimiento del acuerdo.

Mantiene la exigencia de acta notarial a instancia del MC para dejar constancia del cumplimiento, pero elimina la publicación en el BOE.

12.- Especialidades del concurso consecutivo.

El principal cambio es que ya no se abre necesariamente la fase de liquidación, sino un procedimiento abreviado, donde es posible el convenio. Sin embargo, cuando la solicitud de concurso se presente por el deudor o el MC, estos deberán formular una propuesta anticipada de convenio o un plan de liquidación. Si el concurso se hubiera iniciado a solicitud de los acreedores, el deudor podrá presentar una de ambas dentro de los 15 días siguientes a la declaración de concurso. Sobre el MC recae, además, sólo cuando haya solicitado el concurso, la tarea de pronunciarse sobre la concurrencia de los requisitos establecidos legalmente para el beneficio de la exoneración del pasivo insatisfecho, o, en su caso, sobre la apertura de la sección de calificación. En este caso, además, cuando desempeñe el cargo de AC, el MC ha de presentar ya con la solicitud el informe del art. 75 LC. Por otro lado, se exime al MC que siga como AC del principio de confidencialidad.

Si el deudor o el MC hubieran solicitado la liquidación, y en los casos de inadmisión a trámite, falta de presentación, falta de aprobación o incumplimiento de la propuesta anticipada de convenio, se abrirá necesaria y simultáneamente la  fase de liquidación que se regirá por lo dispuesto en el Título V. Si no lo hubiera hecho el deudor, el AC presentará un plan de liquidación en el plazo improrrogable de diez días desde la apertura de la fase de liquidación. El concursado y los acreedores, dentro del plazo de alegaciones al plan de liquidación,  podrán formular también observaciones sobre la concurrencia de los requisitos exigidos para acordar el beneficio de la exoneración del pasivo insatisfecho del concursado persona natural. Sólo en estos casos, y como destacada singularidad del CC frente al procedimiento general de la sección de calificación (art. 169 LC), se permite que los acreedores puedan solicitar, mediante escrito razonado, la apertura de dicha sección, con ocasión de formular alegaciones al plan de liquidación. No queda claro si solo se les da la oportunidad de expresarse, o si la sección deberá abrirse a su instancia,  aunque el informe de la AC y del Ministerio Fiscal lo califiquen como fortuito. Creemos que solamente lo primero.

Por último, se coordina con el régimen general de la exoneración de pasivo mediante una remisión específica al art. 178.bis LC, que pone fin  a la anomalía de la redacción anterior, que fijaba requisitos distintos a los entonces generales.

 

10.- EL NUEVO RÉGIMEN LEGAL DE LA EXONERACIÓN DEL PASIVO CONCURSAL Y DEL ACUERDO EXTRAJUDICIAL DE PAGOS (primera parte)

El RDL 1/2015, de 27 de febrero, de mecanismo de segunda oportunidad, reducción de carga financiera y otras medidas de orden social, lleva a cabo una importante modificación de la Ley Concursal –LC-, y tampoco será la última que experimentemos en los próximos meses, pues, de un lado, todavía está en tramitación el proyecto de ley  procedente del anterior RDL 11/2014, de 5 de septiembre, de medidas urgentes en materia concursal (en fecha de hoy todavía no están publicadas las enmiendas en el Congreso de los Diputados, aunque algún avance se ha filtrado en la prensa, v. Noticia núm. 7 en este mismo Boletín), y, de otro lado, estarán los cambios que se puedan introducir en el texto  de este último RDL en su probable futura tramitación como proyecto de ley.  La propensión de este Gobierno a reformar la LC por RDL lleva a que sea el tercero en apenas un año (el primero fue el RDL 4/2014, de 7 de marzo, de medidas urgentes en materia de refinanciación y reestructuración de deuda empresarial, finalmente tramitado como Ley 17/2014, de 30 de septiembre). A esto se debe añadir que el RDL 1/2015 reforma dos figuras, la exoneración de pasivo insatisfecho y el Acuerdo Extrajudicial de Pagos –AEP-, que realmente habían sido incorporadas a nuestro ordenamiento concursal hace apenas un año, con la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización, y que ahora sufren una profunda transformación. La razón de haber optado por un RDL en lugar de incorporar la reforma a la LC aprovechando que había un proyecto de ley en trámite (cuyo plazo de presentación de enmiendas tenía previsto finalizar el 11/10/14, y desde entonces se viene alargando en el Congreso), difícilmente se puede justificar  por la razón de urgencia invocada en la Exposición de Motivos –EM-, pues no parece que sea cuestión de tan pocas semanas, y más bien responde a exigencias de tipo político por la proximidad de citas electorales. Su aprobación en el Parlamento como ley hubiera resultado mucho menos vistosa que una rueda de prensa posterior al Consejo de Ministros, y la cuestión era llenar cuarenta páginas del BOE con medidas de carácter “social” para su conveniente difusión propagandística posterior. Este objetivo se ha cumplido, los propiamente “concursales” ya veremos.

Con independencia de lo anterior, hasta cierto punto era una reforma esperada, al menos en relación con el AEP. Una vez que el RDL 4/2014 puso fin a la invulnerabilidad de la garantía real en la fase preconcursal en los casos de Acuerdo de Refinanciación –AR- de la DA 4ª LC, y que amplió el contenido vinculante de estos acuerdos hasta llegar a la imposición de una cesión de bienes en pago, o para forzar la capitalización de la deuda, no tenía sentido que el convenio propiamente concursal se mantuviera al margen, anomalía que fue solventada con el segundo RDL 11/2014. Quedaba, sin embargo, la excepción del AEP, siempre que se aceptara que esta modalidad de acuerdo podía vincular a los acreedores no adheridos (opinión para nada unánime, por falta de claridad de la norma), pues claramente no podía afectar a los créditos con garantía real que se mantuvieron al margen. Pero entre el AEP y el AR de la DA 4ª hay una diferencia sustancial que podía justificar ese tratamiento dispar, pues en el segundo hay homologación judicial, mientras que en el primero el Juez Mercantil –JM- sólo interviene en virtud de la impugnación. Mantener la diferencia también habría sido una legítima decisión de política legislativa. No obstante, al haber rebajado el RDL 14/2014 el control judicial de la homologación  a la mera comprobación de las mayorías y de algunos requisitos formales, quizá no tuviera mucho sentido que otro acuerdo gestado en un procedimiento también reglado, y donde el control judicial último también existe gracias a la impugnación, quede al margen de aquella expansividad de los efectos. Por eso la opción fundamental del RDL 1/2015 es la ampliación de los límites del contenido del AEP, tanto de los subjetivos, al incluir a los acreedores garantizados, como de los objetivos, en relación con el contenido vinculante del acuerdo, que se enriquece con nuevas posibilidades. Junto a esto se introducen cambios importantes en los presupuestos y en la tramitación del expediente de AEP, de los cuales el más importante debe ponerse en conexión con la otra pieza fundamental de la reforma.

Aunque en algún momento la EM del RDL 1/2015 insinúa que es una novedad de la reforma (llega a calificarla de “novedad fundamental”), en realidad la remisión de las deudas insatisfechas en el concurso ya estaba recogida en el art. 178.2 LC desde la Ley 14/2013. Cuestión distinta es que la regulación no fuera muy satisfactoria, y así ha debido parecérselo al mismo Gobierno que ahora la cambia, un año y pocos meses después. Al hacerlo, ha incorporado también una modalidad especial de AEP para las personas naturales no empresarios, que puede tener gran importancia  de cara a esa exoneración en un eventual concurso posterior.

En la exposición que sigue abordamos el estudio de la reforma en cuatro grandes partes: primero, el beneficio de la exoneración del pasivo insatisfecho; segundo, los cambios generales en el procedimiento de AEP; tercero, nos centraremos en las especialidades del AEP cuando se trata de persona natural; por último, el resto de los cambios que se introducen en la LC.

I.- BENEFICIO DE LA EXONERACIÓN DEL PASIVO INSATISFECHO.

De entrada recupera en parte la redacción del art. 178.2 LC anterior a la Ley 14/2013, y que realmente se echaba de menos. Una vez concluido el concurso es obvio que los acreedores podrán iniciar ejecuciones singulares, y constituye una elemental medida de coherencia que, para tales ejecuciones, la inclusión del crédito en la lista definitiva se equipare a una sentencia de condena firme (fue una novedad de la Ley 38/2011). Pero esta regla desapareció con la Ley 14/2013 al regular dicho precepto la remisión de deudas insatisfechas. Ahora se ha optado por llevar la exoneración del pasivo insatisfecho a un artículo independiente, el nuevo art. 178.bis LC, y por eso el art. 178.2 LC recupera en parte su versión anterior. Decimos “en parte” porque sólo alude a la persona natural, y aunque se puede pensar que es irrelevante para la persona jurídica, ya que respecto de esta se decreta su extinción (art. 178.3 LC), las cosas no son tan claras, ante la posibilidad de declarar la conclusión del concurso sin que haya tenido lugar su liquidación (concurso exprés, art. 176.bis LC), y, por tanto, con bienes y deudas todavía a nombre de la sociedad supuestamente extinguida y cancelada en el registro. El problema está muy presente en la práctica y esta recuperación “parcial” corre el riesgo de facilitar discutibles interpretaciones a contrario, agravadas por haber previsto en la declaración/conclusión del art. 176.bis.4 LC para el concursado persona natural una especie de “miniliquidación” concursal, que hace posible en la fase siguiente la solicitud de exoneración. No hubiera estado de más prever algo parecido para la persona jurídica, en lugar de poner fin a su concurso de manera abrupta y dejarlo todo confiado a una más que difícil liquidación societaria.

Pasando al tema central, una vez concluido el concurso de persona natural (empresario o no) por liquidación (de todo el activo) o por insuficiencia de la masa activa (también, declaración/conclusión), la diferencia principal con la parca regulación precedente está en haber rebajado el umbral de deuda satisfecha, incluso, en admitirla sin umbral. En la regulación anterior se establecían unas condiciones de orden subjetivo por razón de la calificación del concurso o de la condena por determinados delitos, y un mínimo de deuda que debía estar pagado. De forma un tanto impropia la nueva regulación unifica todos los requisitos, también los referidos a un parámetro puramente objetivo como la deuda pagada,  en una exigencia genérica de buena fe. En concreto, los requisitos que ha de cumplir el deudor para ser considerado de buena fe son los siguientes:

+ Como en el pasado, que el concurso no haya sido declarado culpable en la sección de calificación.

+ Se sustituye la remisión al art. 260 Código Penal –CP- relativo a las insolvencias punibles, por una serie delitos por los cuales no ha debido ser condenado en los 10 años anteriores a la declaración de concurso (los delitos son los mismos que desde el comienzo no permitían acudir al AEP); el proceso penal en curso obliga a suspender la decisión hasta la sentencia penal firme.

+ Que, reuniendo los requisitos establecidos en el art. 213 LC, haya celebrado o, al menos, intentado celebrar un AEP. Tenemos la sensación de que este requisito está mal coordinado con el del número siguiente, pues,  en su tenor literal, al haberse abierto el AEP a cualquier persona física, obligaría a tener que intentar siempre un AEP para conseguir la exoneración, lo que podría suponer un gravamen innecesario para el deudor que ya directamente quiera acudir al concurso. Además, el apartado siguiente vuelve a referirse al AEP cuando fija el umbral de deuda pagada, pero lo hace como alternativa a otro supuesto, que sólo puede ser la ausencia de un intento previo de AEP. No se puede ser en un apartado un requisito imperativo, y en el otro presentarse como una alternativa. Queriendo solucionar el desajuste de la versión anterior entre el art. 178.2 LC y el art. 242.2.5ª LC, el redactor del RDL creemos que se ha hecho un pequeño lío, y lo que debería ser una circunstancia añadida y posible, sólo para rebajar el umbral de deuda, se presenta como un requisito obligatorio para todos los deudores. La cuestión no es baladí, pues según se interprete puede haber una auténtica avalancha de AEP para acceder después  a la exoneración, pues este requisito se presenta como ineludible. En nuestra opinión no constituye un requisito independiente y se ha de poner en conexión con el siguiente.

+ Según nuestra interpretación, el umbral de deuda pagada, cuando no se haya intentado previamente un AEP, se fija, igual que antes, en la totalidad de los créditos contra la masa y de los concursales privilegiados, más el 25% de los ordinarios. Ahora bien, cuando se haya intentado un AEP (desaparece el “sin éxito” de la versión anterior, es decir, también cuando se haya logrado el AEP, pero no cumplido), bastará con los créditos contra la masa y con los privilegiados, aunque nada se haya pagado de los ordinarios. El recurso previo a un AEP  es  una circunstancia que podrá darse o no, pero su falta sólo incrementa dicho umbral.

Cumpliendo estos requisitos, el deudor ya puede acceder a  una exención provisional que decretará el JM, con muy limitadas posibilidades de oposición por parte de los acreedores insatisfechos (sólo por falta de los anteriores requisitos), y que lógicamente no le obliga a pagar las deudas insatisfechas, y provisionalmente remitidas, ni a los acreedores les permite reclamarlas. Esta exoneración se convierta en definitiva a los cinco años, siempre que algún acreedor no hay pedido la revocación del beneficio, la cual sólo puede tener lugar, o por la conducta  del deudor (normalmente futura, aunque no excluye un proceso penal posterior por una conducta anterior al concurso, pero sería necesaria la condena firme, y en su caso esperar a la firmeza para decretar la exoneración definitiva),  por la mejora sustancial de su situación económica que permita pagar “todas” las deudas pendientes (no una parte, y creemos que sólo los ordinarios), o la existencia de bienes o ingresos ocultados. No aclara la LC si los créditos se recuperan en caso de revocación con los correspondientes intereses, pero parece que no, pues realmente se decretó la exoneración, aunque fuese provisional.

Hasta aquí lo que constituye el régimen general, que bien podría presentarse como una mejora y aclaración del anterior, sobre todo al configurar un procedimiento específico. Sin embargo la reforma añade una importante novedad al establecer una alternativa al último de los requisitos (rectius, los dos últimos) referido  al umbral de deuda. Aunque el deudor no cumpla alguno de los dos (el general sin AEP, el especial con AEP), y, de hecho, aunque no hubiera pagado un solo euro, puede aspirar todavía al beneficio de la exoneración, y esto sí que constituye una importante novedad. Para ello han de cumplirse algunas condiciones de proyección pasada (no haber rechazado una oferta de empleo adecuada en cuatro años, haber colaborado durante el concurso con el JM y la Administración Concursal –AC-, no haber disfrutado de otra exoneración en los 10 años anteriores), presente (consentir la publicidad a través del Registro Público Concursal –RPC-), y, sobre todo, futura, centrada en un plan de pagos, que lógicamente no ha de serlo de todo el pasivo insatisfecho, sino solo de aquellos créditos excluidos de la exoneración. Este núcleo duro de créditos  que, en teoría, se ha de pagar en todo caso, o, al menos, manifestar la intención de pagar, está constituido por los créditos contra la masa y los privilegiados (para los garantizados, hasta donde alcance la ejecución de la garantía –que ya pueden ejecutar, o quizá tengan en curso de forma separada-, se ha de entender que con independencia del valor real de la garantía fijado durante el concurso), pero, también, los créditos de derecho público y por alimentos, en lo que tengan la calificación de ordinarios e, incluso, de subordinados. Obsérvese esta falta de correspondencia con los umbrales que integran la alternativa, no sólo por la inclusión de estos últimos, también, a la inversa, porque un deudor que no hubiera intentado el AEP, y pagado menos del 25% de los créditos ordinarios, pero sí la totalidad de los créditos no susceptibles de exoneración, habría de presentar un plan de pagos, precisamente para no pagar, pues todas las deudas que tiene pendientes serían susceptibles de exoneración. Quizá la espera no tenga mucho sentido para un plan de pagos así formulado, pero no  debemos olvidar que mientras tanto la revocación sólo es provisional, y, por ejemplo, puede mejorar su situación económica.

El plan ha de regular su pago dentro de los cinco años siguiente, salvo vencimiento posterior (se supone, también alarga entonces el plazo para la exoneración definitiva), y sin devengo de intereses, dando lugar su aprobación a la ya mencionada exoneración provisional. Su incumplimiento podrá determinar la revocación, que también es posible por las causas generales, aunque se esté cumpliendo con el plan. Por esta razón, aunque el deudor hubiera cumplido el plan antes de los cinco años, es necesario respetar el plazo, ya que si mejora sustancialmente su situación, la revocación ha de favorecer a los acreedores ordinarios. Sin embargo, como especialidad del supuesto, también es posible obtener la exoneración definitiva, aunque no se cumpla el plan de pagos, es decir, tampoco se cumpla con el núcleo duro de acreedores. Para esto será necesario que el deudor hubiese destinado durante ese plazo a su cumplimiento, al menos, la mitad de los ingresos percibidos durante dicho plazo que no tuviesen la consideración de inembargables (art. 607.1 LEC –salario mínimo interprofesional, SMI- incrementado en un 50% y, además, en otro 30% del SMI por cada miembro del núcleo familiar que no disponga de ingresos propios regulares, salario o pensión superior al SMI); v, art. 1 RDL 8/2011, de 1 de julio).

Hasta aquí las líneas básicas del nuevo sistema, que bien puede decirse está  configurado en torno a un supuesto general, donde se ha de cumplir con unos umbrales mínimos para acceder a la exoneración, y un supuesto especial donde los umbrales de referencia desaparecen, y se puede ir a una liberación en bloque de todo el pasivo insatisfecho. Esta distinción de supuestos hace que sea muy criticable la ubicación en un apartado referido al supuesto especial de algunas reglas que son válidas para los dos. En concreto el apartado 5, cuyo primer párrafo expresamente se refiere al supuesto especial (número 5º del apartado 3), después incorpora otros tres párrafos que han de aplicarse a ambos. Uno sobre la imposibilidad de iniciar ejecuciones para los acreedores cuyos créditos se extinguen (se supone que los otros han de esperar a que se incumpla el plan, pues han de cobrar en los términos del mismo, salvo revocación del beneficio), otro sobre el derecho del acreedor a dirigirse contra los deudores solidarios o avalistas (que no podrán invocar el beneficio), y una final para el casado en gananciales. Esta última regla nos causa cierta perplejidad. Según la misma: “si el concursado estuviera casado en régimen de gananciales u otro de comunidad y no se hubiera procedido a la liquidación del régimen económico conyugal, el beneficio de la exoneración del pasivo insatisfecho se extenderá al cónyuge del concursado, aunque no hubiera sido declarado su propio concurso, respecto de las deudas anteriores a la declaración de concurso de las que debiera responder el patrimonio común”. La relación del concurso con el régimen de gananciales siempre ha sido problemática. Antes de la reforma por la Ley 38/2011 en el concurso de un casado sólo se incluían los bienes comunes, pero no los créditos contra su cónyuge, pues no era deudas del concursado, aunque respondieran los bienes comunes. Tras dicha reforma el art. 49.2 LC obliga a incluir los créditos contra el otro cónyuge cuando sean, además, créditos de responsabilidad de la sociedad conyugal (y no olvidemos que en esta categoría están, por ejemplo, las generadas por la explotación regular de los negocios o el desempeño de la profesión, art. 1362.4º CC). Es decir, se incluyen deudas que no son propiamente del concursado,  pero que siguen a los bienes gananciales. Es posible que el cónyuge in bonis no pida la disolución de la sociedad conyugal, pues sólo se presenta como una opción (art. 77 LC). Pues bien, la exoneración se extiende al cónyuge del concursado cuando se trate de créditos que sean responsabilidad del patrimonio común, con un resultado que simplemente nos parece inaudito, pues de esas deudas, que son de ese cónyuge, y no del concursado, por mucho que estén incluidas en su pasivo concursal, también debía responder el deudor con sus bienes privativos, que súbitamente quedan liberados.

 

          9.- Acuerdos de la reunión de Presidentes de las distintas secciones de la Audiencia Provincial de Barcelona para unificación de criterios de 12/01/15.

+ Respecto a las consecuencias de la declaración de nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado por el impago de una mensualidad, cuando la ejecutante declara vencido el préstamo tras varias cuotas impagadas.

– No denegar la admisión de la demandas de ejecución hipotecaria presentadas tras la entrada en vigor de la ley 1/2013 que se basen en escrituras de préstamo hipotecario anteriores a la vigencia de dicha ley y en las que se haya convenido la posibilidad de vencimiento anticipado por falta de pago de una sola mensualidad (o menos de tres), siempre y cuando tales demandas se hayan presentado cuando los impagos producidos sean al menos de tres cuotas o superiores a tres cuotas.

– El juicio sobre el eventual carácter abusivo de la cláusula de vencimiento anticipado contenidas en contratos de préstamo con garantía hipotecaria se deberá llevar a cabo, no tomando en consideración a la literalidad de la cláusula apreciada en abstracto, sino en función de las concretas circunstancias de cada caso, atendiendo sobre todo al uso que la entidad bancaria hace de la previsión contractual.

– Como pauta general, no podrá calificarse de abusivo el comportamiento de la entidad prestamista que -para dar por vencido anticipadamente el préstamo- espere a que concurra el impago de tres cuotas, o uno superior.

– Ahora bien, con carácter excepcional, en atención a las especificidades de un caso concreto, podrán tomarse en consideración otros parámetros para efectuar el juicio de abusividad.

+ Consecuencias de la declaración de nulidad de la cláusula “suelo” en los siguientes aspectos:

– En los procedimientos de ejecución hipotecaria en los que se ejecute un préstamo con garantía hipotecaria celebrado entre un profesional y un consumidor cuyas cláusulas contractuales no se hayan negociado individualmente, declarada -de oficio o a instancia de parte-, la abusividad de la cláusula suelo pactada y expulsada, por tanto, la misma del contrato, tal declaración tendrá efecto retroactivo, si bien la retroactividad se limitará a las cuotas impagadas que se reclamen en dicho procedimiento, en tanto configuran el objeto del mismo.

– Para determinar la cantidad por la que se debe despachar la ejecución u ordenar seguir adelante la misma, se requerirá a la parte ejecutante para que proceda al recálculo de las cantidades reclamadas de acuerdo con dicho criterio, todo ello sin perjuicio de que el ejecutado pueda, en su caso, acudir al procedimiento declarativo correspondiente para la reclamación de las cantidades pagadas de más por tal motivo.

– En el caso de que apreciándose la abusividad de cláusula suelo pactada, la ejecutante no haya aplicado la misma para la determinación de las cantidades por las que insta la ejecución, ello no será óbice para el despacho de la ejecución o para acordar su prosecución por las despachadas.

         8.- Instrucción de la DGRN de 12/02/2015 sobre legalización de libros de  los empresarios (BOE de 16/02/2015).

Esta Instrucción de la DGRN desarrolla el nuevo sistema de legalización establecido en el art. 18 de la Ley 14/2013, que será de aplicación a los libros obligatorios de todas clases respecto de ejercicios abiertos a partir del día 29/09/2013.  Destacamos algunas de sus reglas:

+ Todos los libros deberán cumplimentarse en soporte electrónico. La presentación para su legalización en el RM competente deberá ser por vía telemática, tras su cumplimentación, dentro de los cuatro meses siguientes al cierre del ejercicio social.

+ No podrán legalizarse para los ejercicios iniciados a partir del 29/09/2013, libros encuadernados en blanco para su posterior utilización o libros no encuadernados, también en blanco, y formados por hojas móviles. Tampoco será posible la legalización de libros en soporte papel o en soporte electrónico de cualquier tipo no presentados por vía telemática.

+ Todas las actas de reuniones de los órganos colegiados de las sociedades mercantiles, incluyendo las decisiones adoptadas por el socio único, respecto de los ejercicios sociales comenzados a partir del 29/09/2013, deberán reflejarse en soporte electrónico y ser presentados de forma telemática para su legalización dentro de los cuatro meses siguientes al cierre del ejercicio social. En cada ejercicio se deberán legalizar las actas del ejercicio precedente. Será necesario que en cada libro conste la fecha de apertura y cierre del ejercicio. En cualquier momento se pueden legalizar libros de detalles de actas, sin perjuicio de su necesaria inclusión en el libro de actas de todo el ejercicio.

+ Los libros registros de socios o de acciones nominativas, ya legalizados en blanco, podrán ser objeto de utilización para los negocios jurídicos sobre participaciones o acciones celebrados con anterioridad al 29/09/2013. A partir de esa fecha se procederá al cierre de los mismos. Una vez inscrita la sociedad en el RM, se deberá legalizar un libro, que será el primero de orden, en el que conste la titularidad inicial de los fundadores. Una vez legalizado este libro inicial sólo será obligatoria la legalización de un nuevo libro en los cuatro meses siguientes a la finalización del ejercicio en el que se haya producido cualquier alteración en la titularidad inicial o sucesiva de las participaciones o acciones o se hubieran constituido gravámenes sobre las mismas. En dichos libros deberá constar la identidad completa de los titulares y la nacionalidad, en su caso, incluyendo igualmente sus domicilios. La omisión de la constancia de la  nacionalidad o del domicilio no impedirá la legalización del libro de que se trate, pero en las notas de legalización se dejará constancia de dicha omisión. Las mismas reglas serán de aplicación a los libros de contratos del socio único con la sociedad.

+ Podrán ser objeto de legalización los libros de actas de un ejercicio determinado sin que lo esté el inmediatamente anterior o anteriores. De la misma forma podrán legalizarse libros registros de acciones nominativas o libros registro de socios, aunque resulte del libro presentado a legalización que no ha sido legalizado el libro inicial. En caso de pérdida, sustracción, destrucción física o informática, o robo de los libros de socios o acciones nominativas, se podrá legalizar un libro con el contenido de los libros inutilizados por cualquier causa, siempre que se acredite por denuncia policial o por acta notarial los hechos anteriormente señalados. A estos efectos se incluirá el acta o la denuncia en fichero anexo a la petición de la legalización de los libros.

+ Las sociedades, cualquiera que sea la fecha de su constitución, que no hubieran legalizado su libro de actas, de socios, de acciones nominativas o de contratos de socio único con la sociedad, en el momento posterior a la constitución de la sociedad, bien con arreglo a la legislación anterior o a la que ahora se desarrolla, y así resulte de los archivos del registro, podrán incluir en los primeros libros de dichas clases presentados telemáticamente, todas las actas y vicisitudes de la sociedad desde la fecha de su constitución hasta la fecha de cierre. El valor probatorio de estos libros será apreciado, en su caso, por los Tribunales. A estos efectos podrá incluirse, el acta de la junta general de la sociedad en la cual se ratifiquen las actas no transcritas en su día y cuya legalización ahora se solicita.

+ Si no mediaran defectos, el Registrador extenderá una certificación en la que, bajo su firma, identificará al empresario, incluyendo, en su caso, los datos registrales y expresará los libros legalizados, con identificación de su clase y número, la firma digital generada por cada uno de ellos y los datos de la presentación y del asiento practicado en el Libro-fichero de legalizaciones. En su caso, hará constar que la legalización se ha solicitado fuera del plazo legal conforme a lo que establece el art. 333 RRM. El Registrador hará mención expresa en la certificación que el empresario deberá conservar una copia informática de idéntico contenido y formato de los ficheros correspondiente a los libros presentados a legalizar a efectos probatorios.

+ A los efectos de lo establecido en el art. 327 LEC, el Registrador Mercantil, una vez le sea presentado el correspondiente soporte informático con los ficheros de contendido y formato  idéntico al de los libros presentados a legalizar, imprimirá una copia en papel de ellos y certificará, a solicitud de parte interesada o por mandato de la autoridad judicial competente, que los ficheros contenidos en el soporte se corresponden con los libros legalizados por generar la misma firma digital, y todo ello por referencia a los asientos practicados en el Libro-fichero de legalizaciones.

+ Las anteriores reglas serán también de aplicación para la legalización de libros de uniones temporales de empresas, comunidades de bienes, asociaciones de cualquier clase, fundaciones u otras personas físicas y jurídicas obligadas a llevar una contabilidad ajustada a las prescripciones del CCom.

             7.- Avance de las enmiendas del Grupo Parlamentario Popular del Congreso de los Diputados al RDL 11/2014, de medidas urgentes en materia concursal, en la actualidad en tramitación como Proyecto de Ley.

La prensa económica del pasado viernes 13 de febrero avanzó estas enmiendas del Grupo Popular del Congreso de los Diputados (http://estaticos.expansion.com/opinion/documentosWeb/2015/02/12/ENMIENDAS%20Grupo%20Popular.pdf). Probablemente no se trate de un texto definitivo, pues el documento tiene fecha de 22/01/2015 y todavía no ha terminado el plazo de presentación de enmiendas, que salvo nueva ampliación termina el próximo día 19/02/2015, pero sirve para hacerse una idea de por dónde pueden ir los cambios del RDL 11/2014. Dejando aparte cuestiones muy ligadas al procedimiento, en línea con la pretensión de facilitar la difusión de la información mediante el empleo de las comunicaciones telemáticas y del Registro Público Concursal, hay numerosos  cambios que pretender mejorar técnicamente, no sólo este RDL (p. ej., nueva ampliación del catálogo de personas vinculadas), también la previa reforma llevada a cabo por el RDL 4/2014, ya tramitado como Ley 17/2014 (p. ej., en materia de calificación, donde se aprovecha para precisar el alcance de la presunción del art. 165 LC, que pasa a ser de la calificación  culpable, y no del dolo o culpa grave; también, incluye  el acuerdo extrajudicial de pagos en la presunción que afecta a los socios, y aclara que la sociedad holding ha de ser del mismo grupo o estar participada por el mismo acreedor al que afecte la capitalización de su crédito). Destacan algunas precisiones en materia de quórum de constitución de la junta de acreedores, hasta cierto punto obligadas por la incorporación de los acreedores privilegiados al círculo de los posibles afectados por el convenio (p. ej., no se limita al pasivo ordinario, pues incluye subsidiariamente un cómputo global sobre el pasivo afectado), o en relación con el pasivo sujeto a régimen de sindicación (que hace extensivo al acuerdo de refinanciación del art. 71.bis.1 LC). Son cuatro, sin embargo, las cuestiones que ahora nos interesa destacar:

1.- Paralización de ejecuciones por comunicación del art. 5.bis LC: será el propio deudor el que habrá de indicar en su comunicación qué bienes considera necesarios para la continuación de su actividad profesional o empresarial, y así lo hará constar el secretario judicial en el correspondiente decreto. En función de esa indicación se suspenderán las ejecuciones judiciales o extrajudiciales que recaigan sobre esos bienes en el supuesto general. En el supuesto especial de los pasivos financieros la suspensión de ejecuciones singulares se refiere ahora expresamente a cualesquiera otros bienes o derechos. No obstante,  en caso de controversia sobre el carácter necesario del bien se podrá recurrir el decreto ante el juez competente para conocer del concurso. El mismo criterio se recogía en las conclusiones de la reunión de los magistrados de lo mercantil de Madrid de 07/11/2014 y 21/11/2014.

2.- Acuerdo Extrajudicial de Pagos: se añade a la Exposición de Motivos un nuevo apartado VII dedicado a esta modalidad de acuerdo, que anuncia un importante cambio en su configuración. Según destaca el mismo, se modifican los acuerdos extrajudiciales de pago para flexibilizar su contenido y efectos, asimilando su régimen al de los acuerdos de refinanciación de la DA 4ª LC. Como elemento principal del nuevo régimen está la posibilidad de extender los efectos del acuerdo a los acreedores garantizados disidentes, lo que supone un avance frente al régimen de sometimiento voluntario. También se corrige la discordancia existente entre la regulación contenida en el Título X y el art. 5.bis LC y se amplía el ámbito de medidas que se pueden adoptar, permitiendo quitas superiores al 25% y esperas de hasta diez años. Asimismo se prevé la posibilidad de capitalización de créditos y la conversión de deuda en distintos instrumentos. La mayoría prevista para la aprobación de los acuerdos extrajudiciales será, dependiendo de las medidas a adoptar, del 60% y 75% del pasivo que pueda resultar afectado por el acuerdo. A efectos de determinar qué parte de los créditos garantizados está o no cubierta por la garantía, se establece la misma regla de valoración de la garantía de los acuerdos de refinanciación. Por su parte, para la extensión de efectos a los acreedores garantizados disidentes, por la parte cubierta del valor de la garantía, se establecen las mayorías del 65% y 80% calculadas sobre la totalidad del valor de las garantías otorgadas. Los acuerdos aprobados no podrán ser objeto de rescisión aunque sí podrán ser impugnados por el acreedor que no hubiera sido convocado, no hubiera votado a favor del acuerdo o hubiera manifestado con anterioridad su oposición. Cuando el acuerdo no sea posible o se incumpla se deberá solicitar el concurso. Esta especialidad hace que no sea necesaria la aplicación de la regla de cierre prevista en la DA 4ª.11 LC, ya que los acreedores podrá recuperar hasta el valor original de la deuda garantizada, pero en la fase de liquidación del concurso consecutivo. No obstante, a pesar de tanto detalle en la Exposición de Motivos propuesta, ninguna de las enmiendas ahora publicadas en  prensa recoge una modificación de los arts. 231-242 LC, que son los que regulan esta modalidad de acuerdo, en los términos indicados, lo que hace pensar que el documento publicado en prensa no es completo.

3.- Liquidación concursal: propone la modificación del art. 149 LC, que sustituye la rúbrica de ”reglas legales supletorias”, por la de “reglas legales de liquidación”, para aclarar qué reglas tiene carácter supletorio y cuáles se aplican en general a la liquidación, y, por tanto, condicionan también el contenido del plan de liquidación. En particular, propone aplicar a todas las liquidaciones las reglas previstas para los bienes y derechos afectos a créditos con privilegio especial que estuviesen incluidos en los establecimientos, explotaciones y cualesquiera otras unidades productivas de bienes, y las reglas sobre sucesión de empresa a efectos laborales y de seguridad social. Se trata de una aclaración importante, pues la modificación del art. 149 LC por el RDL 11/2014 dispuso la existencia de sucesión de empresa, no sólo a efectos laborales, también de la Seguridad Social, lo que implica la aplicación del art. 127.2 TRLGSS, sin posibilidad de exonerar al adquirente de estas obligaciones. Ahora quedaría claro que esa exoneración tampoco es posible cuando existe plan de liquidación.

4.- Integridad de las garantías reales: aunque el Preámbulo del RDL 11/2014 insiste en que las previsiones relativas a la valoración de las garantías sobre las que recae el privilegio especial se introducen en relación con el convenio concursal, en su literalidad realmente se fue mucho más lejos. La determinación del valor de una garantía real al margen y con independencia de su efectiva realización, no sólo ha de servir para que el acreedor privilegiado se vea arrastrado en determinados casos por el convenio, también puede suponer una limitación efectiva del privilegio en otros escenarios concursales, y esto aparentemente es lo que hizo el nuevo art. 90.3 LC cuando dispuso que “el privilegio especial solo alcanzará la parte del crédito que no exceda del valor de la respectiva garantía que conste en la lista de acreedores”, de tal modo que el importe del crédito que supere el reconocido como privilegiado especial será “calificado” según su naturaleza. No es sólo que un hipotético convenio ahora le pueda afectar, es que ya no tiene asegurada la consideración de privilegiado por todo su importe –o hasta la cifra de responsabilidad- a lo largo del concurso y en todas las situaciones posibles. El RDL 11/2014 hizo aplicación de este criterio en varias ocasiones fuera del convenio (arts. 155.2 y 149.1.3ª LC), pero en otra formula una excepción (art. 140.4.II LC). El problema surge entonces en la enajenación individual del bien dentro del concurso. Como no se ha modificado en igual sentido el art. 155.3 LC, cabe dudar si el juez también puede autorizar su enajenación con subsistencia del gravamen y con subrogación del adquirente en la obligación del deudor, o destinar el precio obtenido al pago del crédito, pero en ambos casos con el límite que represente aquel valor, y aunque en ninguno de ellos se pueda hablar de una ejecución que justifique –de entrada- la deducción del diez por ciento. Otro tanto cuando el pago del crédito con privilegio especial tenga lugar en la fase de liquidación, pero dentro del concurso ¿no se pagará en atención a su importe originario aunque el montante total obtenido haya sido superior al valor real –pero teórico- previamente asignado a la garantía? En la misma línea las conclusiones de los magistrados de Madrid aún van más lejos al considerar que idéntica limitación es aplicable a la ejecución que se siga separadamente del concurso, en aquellos casos en los que aún sea posible (ponen el siguiente ejemplo: “de este modo, si se sigue por ejemplo ejecución hipotecaria extramuros del concurso, por un crédito hipotecario cuyo importe asciende a 100, pero que ha sido clasificado en el concurso como privilegiado especial por 30 y ordinario por los restantes 70, y en la subasta hipotecaria se obtiene un precio de 45 por el bien, el acreedor privilegiado podrá apropiarse de 30, y los 15 restantes del precio de subasta deberán ser integrados en la masa activa del concurso”). El resultado viene a ser una realización virtual anticipada de la garantía dentro y fuera del concurso, que acaba sobrepuesta a la realización efectiva que finalmente se lleve a cabo en la liquidación o en la ejecución separada, en términos muy poco compatibles con lo expresado en el mismo Preámbulo del RDL 11/2014, cuando afirma que todas las medidas introducidas en éste, y en el anterior RDL 4/2014, “respecto al valor de las garantías tienen su efectividad en relación con el procedimiento concursal pero no implican alteración de las garantías registradas ni de las reglas establecidas para su ejecución fuera del concurso”. La enmienda propuesta parece que quiere poner fin a esta situación al disponer que en los casos de realización de bienes y derechos afectos a créditos con privilegio especial, el acreedor privilegiado hará suyo el montante de la realización en cantidad que no exceda de la deuda originaria (no el valor de la garantía), correspondiendo el resto, si lo hubiere, a la masa activa del concurso (igual que en el citado art. 140.4.II LC). Por consiguiente, la fijación del valor de la garantía, ahora sí que vería limitado su ámbito de actuación a los efectos del convenio (tampoco completamente, pues subsisten los citados arts. 155.2 y 149.1.3ª LC), sin interferir en la realización individual de la garantía y, menos aún, en la ejecución separada.

Asimismo, se resuelve otra cuestión no menor en relación con quién debe aportar los informes necesarios para la fijación del valor de la garantía. En sus conclusiones los magistrados de Madrid ponen esa carga sobre el propio acreedor, en términos de una extraordinaria severidad (se dice en las conclusiones: “si el valor de la garantía que sirve para establecer la parte del crédito con privilegio no consta ni en la comunicación de créditos ni de otro modo en el concurso, la consecuencia será que, aun concurriendo uno de los supuestos del artículo 90 de la Ley Concursal, el valor del crédito privilegiado debe estimarse que equivale a cero, procediendo al reconocimiento de la totalidad del crédito según su naturaleza –ordinario el principal y subordinado los intereses-“). La enmienda propuesta parece encargar esa tarea a la administración concursal, que dispone de toda la información, no sólo las valoraciones (todas las deudas pendientes sobre el mismo bien por orden de preferencia). En concreto, dispone que el coste de los informes o valoraciones será liquidado con cargo a la masa y deducido de la retribución de la administración concursal, salvo que el acreedor afectado solicitase un informe de valoración contradictorio, que deberá emitirse a su costa. También se emitirá a su costa el informe cuando se invoque por el acreedor afectado la concurrencia de circunstancias que hagan necesaria una nueva valoración.

 

            6.- Documento Único Electrónico (DUE) para la puesta en marcha de sociedades cooperativas, sociedades civiles, comunidades de bienes, sociedades limitadas laborales y emprendedores de responsabilidad limitada (RD 44/2015, de 2 de febrero).

El RD 44/2015 regula las especificaciones y condiciones para el empleo del DUE a efectos de la puesta en marcha de sociedades cooperativas, sociedades civiles y comunidades de bienes, y sólo las especificaciones en el caso de SRL laboral y de emprendedor de responsabilidad limitada. Se trata de empresas que presentan ciertas características especiales desde el punto de vista documental y registral, frente a las sociedades mercantiles y, especialmente, las sociedades de capital. En concreto, no siempre han de inscribirse en el Registro Mercantil, pues algunas disponen de registros propios (cooperativas), de ámbito autonómico y estatal, o simplemente no se inscriben en un registro jurídico, y tampoco su constitución ha de constar siempre en escritura pública. Por eso algunas menciones pasan a tener carácter hipotético, pues dependerán de las circunstancias de cada caso (p. ej., acta notarial en caso de emprendedor de responsabilidad limitada).

Con carácter general, hacemos algunas observaciones:

1.- No se aplica a todas las sociedades cooperativas, sólo a las de trabajo asociado, con independencia de estar sujetas a la Ley estatal o alguna autonómica. Asimismo, hay una exclusión en bloque de todas las empresas -o empresarios individuales- que se dediquen a los sectores inmobiliarios, financiero y de seguros. Se ha de tener en cuenta que el sector inmobiliario como tal resulta de definición muy genérica y algo imprecisa. Si nos ajustamos a la clasificación CNAE las actividades inmobiliarias están ceñidas a los grupos 6810 (compraventa), 6820 (alquiler), 6831 (agentes) y 6832 (gestión y administración), mientras que la promoción y construcción inmobiliaria integra un grupo diferente, mucho más amplio.

2.- Respecto de las sociedades civiles cuyo objeto sea la explotación de una actividad mercantil, dispone que la regular cumplimentación del DUE no convalidará la nulidad de éstas al constituirse en documento privado. Sorprende un poco esta alusión a la nulidad de la sociedad, ya que también se puede entender que la consecuencia es la irregularidad societaria con la consiguiente aplicación del régimen de la sociedad colectiva irregular.

3.- Alude  a la posibilidad de que la sociedad civil o la comunidad de bienes opte por la inscripción en el RM o así lo establezca una norma de rango superior. Ciertamente alguna modalidad de sociedad civil se inscribe en el RM con carácter obligatorio (sociedad profesional), pero fuera de estos casos, ni la sociedad civil, y mucho menos la simple  comunidad de bienes, tienen la obligación, y tampoco la posibilidad de inscribirse voluntariamente en el RM.

4.- Por medio del DUE podrá llevarse a cabo el trámite de calificación previa de estatutos sociales de la sociedad cooperativa.

5.- Sorprende el nivel de detalle de los datos identificativos relativos a los cooperativistas, partícipes o comuneros, que llegan a exigir la “fecha del estado civil” (¿matrimonio? ¿defunción del cónyuge? ¿sentencia de divorcio?).

6.- Presupone en la sociedad civil o la comunidad de bienes, cuando se aporten bienes inmuebles o derechos reales, la necesidad de la escritura notarial, pues deben remitirse al notario los datos del DUE.

7.- Incluye al Registro de la Propiedad entre los destinarios de la información en los casos de emprendedor de responsabilidad limitada, para la constancia de dicha situación en el folio de la vivienda habitual que no ha de quedar obligada por las deudas empresariales.

8.- Añade otros trámites que pueden cumplimentarse a través del DUE (comunicación apertura del centro de trabajo).

 

             5.- La DGDEJ considera que un progenitor no puede aceptar la donación de un inmueble en representación de su hijo menor ya que la potestad parental compartida, tratándose de un acto de administración extraordinaria, exige la concurrencia del consentimiento expreso o tácito del otro (RDGDEJ de 7 de enero de 2015)

El Notario consideró que al tratarse de una donación pura y simple, entraban en juego las reglas de la administración ordinaria, en las cuales, y respecto de terceros de buena fe, se presume que el progenitor interviniente actúa con el consentimiento del otro (art. 236-8.2.a Libro Segundo del Código Civil de Cataluña, en adelante CCCat). Además, los progenitores vivían separados, habiendo atribuido la guarda y custodia a la madre que aceptó la donación en nombre del hijo, por lo que se remitía a su vez al régimen especial del art. 236-11 CCCat.

Ahora bien, el citado precepto contempla que o bien los cónyuges separados continúen ejerciendo la potestad parental conjuntamente, como ocurre en el caso concreto, o bien que celebren en escritura pública acuerdos de delegación o distribución de facultades (aptdo. 3 del citado art.) si antes no se habían previsto en convenio regulador aprobado judicialmente. Siendo la potestad parental compartida, se aplican las reglas generales del art. 236-10 (ejercicio exclusivo de la potestad parental por uno de los progenitores SÓLO en caso de imposibilidad, ausencia o incapacidad del otro)  y del art. 236-8 CCCat, y por tanto la cuestión fundamental es determinar si la aceptación del inmueble donado constituye un acto de administración ordinaria o extraordinaria.

Para ello, el art. 236-8. 2.b CCCat nos dice que son actos de administración extraordinaria los que precisen autorización judicial, concretándose en el art. 236-27 que resulta ésta exigible para “la aceptación de […] donaciones modales y onerosas”. La DGDEJ, en atención a la importancia económica y la escasez de este tipo de actos, entiende que predomina la adquisición de una propiedad que comportará obligaciones de índole procesal y fiscal, entre otras, y por tanto que excede del ámbito de la administración ordinaria. Añade que, en caso de no ser así, el art. 236-8. 2 no permitiría prescindir del consentimiento del progenitor no interviniente, sino que lo presumiría frente a terceros de buena fe, y en el caso concreto la donante (la abuela del donatario), ni es tercero (puesto que es parte en el negocio jurídico de donación), ni es de buena fe, puesto que conoce la circunstancia de que su nieto es menor de edad.

Resulta extraño, por otra parte, que la DGDEJ deje abierta la posibilidad de que el propio menor con capacidad natural hubiera aceptado por sí la donación, citando por este motivo el art. 531-21 del Libro Quinto del CCCat. En él, sin embargo, se señala que “pueden aceptar donaciones las personas que tienen capacidad natural”, pero que “las donaciones efectuadas con gravámenes, cargas o modos a personas en potestad parental […] deben ser aceptadas con la intervención o asistencia de las personas que establece el libro segundo”. Por tanto, si el órgano ha estimado que el acto tiene cabida en el ámbito de la administración extraordinaria por parecerse más a una donación modal u onerosa que a una pura y simple, no debería tampoco admitir que el menor con capacidad natural suficiente pudiera aceptarla y adquirir la propiedad por sí mismo y sin intervención de sus progenitores.

 

            4.- Próxima reforma del Derecho alemán de la Sociedad Anónima.

En la página web oficial del Bundesministerium der Justiz und für Verbraucherschutz se puede acceder desde el 18/12/14 a un interesante proyecto de reforma de la ley alemana de Sociedades Anónimas –AktG-. El proyecto tiene su origen en una iniciativa tramitada en la legislatura anterior, que finalmente vio interrumpida su tramitación. Pretende favorecer la financiación de la SA con la posible utilización de las acciones sin voto como core capitalKernkapital-, incrementar la transparencia en la sociedad no cotizada con acciones al portador (entrega por la sociedad de un documento colectivo –sammelurkunde– que debe ser objeto de custodia o depósito por determinadas entidades), y regular expresamente la conversión de obligaciones en acciones a instancia de la sociedad deudora, mediante el empleo del capital condicionado (bedingte Kapitalerhöhung). Esta última operación se facilita en situación de crisis para evitar la insolvencia o el sobreendeudamiento, ya que no se aplica el límite cuantitativo de la mitad del capital nominal (una vez declarado el concurso hay que estar a la normativa concursal, en particular la posibilidad de pactar la conversión en el plan de insolvencia). Pero ahora queremos destacar, por su cercanía en el tiempo con la reforma española del régimen de impugnación  de los acuerdos sociales, una medida para evitar el abuso del derecho de impugnación de los socios. En derecho alemán se distingue entre la impugnación (Anfechtungsklage), sujeta a un plazo de caducidad de un mes desde el acuerdo, y la nulidad (Nichtigkeitsklage), no sujeta a plazo (aunque susceptible de sanación por la inscripción registral y el trascurso del plazo de tres años). La reforma pretende establecer un plazo limitado para estas últimas demandas, en el sentido de que una vez interpuesta una demanda de nulidad, los accionistas sólo podrán interponer otra demanda contra ese mismo acuerdo dentro del mes siguiente a la publicación de la primera demanda (Ausgansklage) por el consejo de administración en el boletín de la sociedad. Se ha de tener en cuenta que la sociedad puede instar un procedimiento de desbloqueo de la inscripción de ciertos acuerdos de la JG que han sido objeto de impugnación, con la finalidad de que el juez  declare que la estimación de la demanda no afectará a la inscripción –que se practica-, sin perjuicio de la indemnización que corresponda al socio impugnante (Freigabeverfahren). Con la reforma, si el consejo de administración hace pública la demanda inicial con rapidez, transcurrido el plazo de un mes ya puede instar el procedimiento de desbloqueo, con la seguridad de que otro accionista no retrasará posteriormente la inscripción con una nueva demanda. Esta concreta modificación está en línea con otras anteriores que restringen el régimen de impugnación de los acuerdos para evitar abusos por parte del socio, en particular, la Gesetz zur Unternehmensintegrität und Modernisierung des Anfechtungsrechts de 2005 –UMAG– y la Gesetz zur Umsetzung der Aktionärsrechterichtlinie de 2009 –ARUG-.

 

            3.- Sobre las cláusulas abusivas inscritas y su control judicial.

La reciente STJUE [1] de 21/01/15, de la que damos cuenta en este mismo número del Boletín, unida a numerosas sentencias de jueces y tribunales españoles poniendo en cuestión cláusulas “inscritas” de préstamos hipotecarios, quizá obliguen a reflexionar un poco sobre la insistencia de la DGRN en la limitación de las causas de oposición alegables en sede del procedimiento de ejecución directa sobre bienes hipotecados. Cierto que en el ámbito procesal la opinión de este Centro Directivo es por completo irrelevante, pues los jueces no se ven afectadas por ella, pero sorprenden afirmaciones como la que trascribimos de la Resolución de 18/11/13, a propósito de una cláusula sobre el interés de demora: “resulta necesario tener en cuenta la oponibilidad frente a terceros de las cláusulas financieras y de vencimiento anticipado, en particular en este caso la cláusula sobre intereses de demora, y, en consecuencia, la posibilidad de promover la ejecución hipotecaria con base en dichas cláusulas.…de estar contenidas en el asiento de inscripción las cláusulas financieras y de vencimiento anticipado, aún de carácter nulo (o personal), contra toda lógica, podrían legitimar formalmente el ejercicio de la acción real hipotecaria, dada la limitación de las causas de oposición que se pueden alegar en sede del procedimiento de ejecución directa sobre bienes hipotecados, sin perjuicio del ejercicio de la correspondiente acción de nulidad en un procedimiento declarativo ulterior, que no podrá suspender ni entorpecer el procedimiento de ejecución… En definitiva, del mismo modo que la inscripción de la hipoteca tiene efectos constitutivos y si la hipoteca no se inscribe no produce efectos frente a terceros, igualmente las cláusulas que no se inscriben no sirven de base para el procedimiento de ejecución hipotecaria directa y, paralelamente, las inscritas sirven de base a la ejecución, salvo en los casos excepcionales en que pueda acudirse a una de las causas de oposición previstas en la ley, entre las que no se encuentra la pluspetición, a diferencia de los que sucede en sede del procedimiento de ejecución ordinaria”. En el escenario actual de activismo judicial este discurso  parece algo irreal, pues la práctica revela que nuestros jueces para nada se resignan a un papel tan pasivo. Antes al contrario, no dudan en aplicar el art. 552 LEC en su nueva redacción, precepto que no distingue entre ejecución hipotecaria u otras, con la consecuencia de permitir el control de oficio por parte del juez del carácter abusivo de una cláusula, en particular de los intereses de demora, y  lo mismo con estos intereses en el ámbito del art. 695.1.4ª LEC a instancia del ejecutado, o la pluspetición. Tanto es así, que los acreedores se exponen, también cuando ajustan su petición al límite legal en sustitución del interés pactado superior, a que el juez considere abusiva dicha cláusula, de hecho inaplicada por el acreedor en su liquidación, pero con la consecuencia de eliminar simplemente al interés de demora, rebajado sin más al 0%. El juez podría cuestionar, incluso, algunas cláusulas cuya inscripción admite la DGRN (p. ej., el interés de demora en el caso que provocó la Resolución citada -20’50 %-, a pesar  de ser la vivienda habitual).

 

2.- Proyecto de Reglamento de Registro Mercantil.

Según parece, hay interés en el Ministerio de Justicia por llevar adelante la reforma integral del Reglamento del Registro Mercantil, mediante la aprobación de un nuevo texto completo del mismo, que en este momento se encuentra en fase de informes, para continuar después con el dictamen del Consejo de Estado. Ya en la anterior legislatura se redactó una propuesta de Reglamento y en el comienzo de la actual también se preparó otro texto. Quizá la intención del anterior Ministro de promulgar un ambicioso Código Mercantil obligó a posponer la reforma del RRM, pues no hubiera tenido sentido anticipar la de este último. Por la misma razón, las prisas de ahora con el proyecto del RRM  pueden ser un indicio de que el Gobierno ya desiste del Código Mercantil para esta legislatura. Al margen de esto, son tres los objetivos fundamentales de la reforma:

+ La adaptación de la norma reglamentaria al conjunto de reformas sustantivas realizadas en los últimos años, en particular la LSC y la LME (importantes los cambios en materia de fusión/escisión y operaciones transfronterizas). También se aprovecha para incorporar alguna doctrina de la DGRN, incluso en su versión más reciente por haber cambiado de criterio la propia DGRN (p. ej., materia de calificación conjunta y principio de prioridad).

– La configuración del RM como un registro electrónico en lo que se refiere a la práctica de asientos electrónicos (folio personal electrónico), las comunicaciones entre Registros (p. ej., cambio de domicilio a provincia distinta el RM de origen comunica al de destino el historial mediante certificación electrónica) y la publicidad de los datos registrales (certificación con información continuada que permitirá el acceso a la página que reproduzca el contenido registral mediante código individual).

– Reducción de costes en la organización y funcionamiento de las sociedades y en sus relaciones con el RM (p. ej., con la página web de la sociedad).

1.- Ley 20/2014, del 29 de diciembre, de modificación de la Ley 22/2010, del 20 de julio, del Código de Consumo de Cataluña (DOGC núm. 6780, 31/12/14).

Contiene varias disposiciones de interés notarial en el ámbito catalán:

+ El notario debe suministrar especial información a los  consumidores, avalistas e hipotecantes en los casos de crédito/préstamo hipotecario sobre vivienda, con una antelación de cinco días y de manera comprensible (contenido escritura, consecuencias de una posible ejecución y de las fluctuaciones del precio de mercado de la vivienda, arbitraje de consumo y otros mecanismos extrajudiciales); evitar la inclusión de cláusulas declaradas nulas judicialmente nulas por abusivas y en general velar por el respeto de los derechos que el Código otorga a los consumidores deudores hipotecarios; asegurarse antes de la firma de que han comprendido la información obligatoria recibida.

+ Declara abusivas una serie de cláusulas en los créditos/préstamos hipotecarios: interés de demora superior a tres veces el interés legal del dinero vigente en el momento de la firma (debemos recordar que el art. 114.3 LH tiene un ámbito de aplicación más limitado -préstamo para adquisición de vivienda habitual- y que la DGRN admite un interés de demora superior fuera de ese ámbito -p. ej. RDGRN de 03/06/14, el 20’50 %-, lo que puede plantear problemas de aplicación si se entiende que la competencia es estatal por afectar al contenido contractual -v. STC 157/2004, de 23 de septiembre); la cláusula suelo en determinados casos (que no lo sean, también, techo; que el límite de bajada sea superior al 50% del valor del índice de referencia en el momento de la contratación, con la excepción del límite que se establezca en el 1 %; que la diferencia entre el límite inferior y superior exceda de los 5 puntos).

+ En la refinanciación de créditos/deudas se ha de documentar de forma fehaciente la cancelación total/parcial del crédito con carácter previo o simultáneo a la firma, y el comprobante de pago de las cantidades refinanciadas ha de constar en el contrato.

La reforma entra en vigor a los tres meses de la publicación.

 

 

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