Comentarios

COMENTARIO DEL MES

MARZO 2015

LA RETRIBUCIÓN DEL CONSEJERO DELEGADO Y LA CELEBRACIÓN DE UN CONTRATO CON LA SOCIEDAD.

La reforma de la LSC por la Ley 31/2014, de 3 diciembre, ha introducido algunos cambios en el régimen de retribución de los administradores, especialmente en el caso de los consejeros. Además de establecer unas reglas generales sobre la cuantía y la finalidad de la remuneración, en términos incidentes sobre la conducta esperada de los administradores, destacan las cautelas para prevenir el eventual conflicto de intereses y para asegurar la suficiente trasparencia en las remuneraciones. No obstante, algunas de las normas aplicables a todas las sociedades de capital, quizá respondan más al modelo de la Sociedad Cotizada -SC-, donde el cargo necesariamente ha de ser remunerado (art. 529.sexdecies LSC), y el órgano siempre ha de tener la forma de  Consejo de Administración -CA- (art. 529.bis.1 LSC), que al de las otras sociedades, donde el cargo en principio resulta gratuito, también cuando se trata de CA. Pueden surgir así algunas dudas, que ya se detectan en la práctica.

Con carácter general el art. 217.1 LSC detalla siete conceptos retributivos a percibir por los administradores en su condición de tales y que los estatutos pueden combinar. Otros también son posibles, aunque no se mencionen (p. ej., en especie). Esta consignación estatutaria es ineludible si el cargo se quiere retribuido (sólo muy excepcionalmente se admite en ausencia de previsión, v. STS [1] de 25/06/12 rec. 348/2010), y no permite una formulación hipotética (“en su caso”), o la alternativa entre varios sistemas confiando la decisión última a la Junta General -JG- (entre las últimas, v. Resolución de la DGRN de 17/06/14). Fijado el o los sistemas en los estatutos, el importe máximo de la remuneración anual del conjunto de los administradores deberá ser aprobado por la JG y permanecerá vigente en tanto no se apruebe su modificación por la misma asamblea (puede preverse en los estatutos una actualización automática con arreglo al IPC u otros parámetros objetivos, incluso referidos a la misma sociedad). Cuando se han dispuesto varios sistemas, parece que ese límite ha de ser por cada uno, para evitar que un límite conjunto al final haga posible una configuración alternativa por la fácil vía de concentrar toda la retribución en uno solo de los sistemas, que entonces agota el máximo y deja al otro sin contenido.

En cuanto a la distribución de la retribución entre  los administradores cuando sean varios, la JG puede avocar para sí esa competencia, e impedir que sean los propios afectados quienes decidan el reparto (la JG no se puede reservar la facultad de discriminar entre los administradores quienes cobran y quienes no, pero puede hacer la distribución, al menos entre los consejeros, v. Resolución de 18/06/13). En otro caso el CA decidirá por mayoría ordinaria, mientras que los administradores mancomunados o solidarios habrán de hacerlo necesariamente por acuerdo de todos ellos, pues aquí no rigen las reglas propias de la representación social, y que en el caso de los solidarios podría llevar a  varias decisiones individuales contradictorias.  No hay inconveniente en que los estatutos blinden esta competencia de los administradores, evitando así intromisiones de la JG en la distribución decididas por mayoría ordinaria. De todos modos, siempre sería posible la derogación singular de este blindaje, es decir, un acuerdo de JG contrario a la previsión estatutaria, sin modificar el texto de los estatutos, que siguen imperativos para el futuro, con todos los requisitos formales y decisorios que hubieran sido necesarios para llevar a cabo la reforma de los estatutos, aunque no se implante. Incluso, cuando los administradores no consigan ponerse de acuerdo, siempre será posible acudir a la JG, que entonces decide por mayoría ordinaria. Ha de entenderse derogada por tanto la regla de la igualdad del art. 124.3 RRM (quizá, también, la doctrina igualitaria de la DGRN para la administración solidaria y mancomunada de la citada Resolución de 18/06/13). Cuando el administrador sea único, será decisión suya cobrar “menos” de lo previsto como máximo por la JG por cada concepto retributivo. En cualquiera de estas votaciones en JG  el socio que ostente la condición de administrador no está obligado a abstenerse (SAP de Las Palmas [4] de 19/11/12 rec. 577/2011; la sentencia de instancia en la SAP de Madrid [28] de 05/02/14 rec. 520/2012).

Cuestión distinta es la retribución que el administrador pueda recibir por otro tipo de actividades por completo ajenas al cargo (no era el caso de la SAP de Barcelona [15] de 02/10/14 rec. 409/2013, donde se hablaba de “otras funciones ejecutivas”, que el tribunal considera inherentes a la condición de administrador), sea en forma de prestación de servicios o como relación laboral común, y cuya previsión estatutaria la propia DGRN considera inocua e innecesaria (Resolución de 03/04/13; sobre la posibilidad de imponer un límite estatutario a la retribución que se perciba por esos servicios distintos de la gestión, v. Resolución de 12/05/14). Respecto de estas relaciones en la SRL es necesaria la autorización de la JG, con el consiguiente deber de abstención del socio en la JG (arts. 190.1.e) y 230.2 LSC; sobre la distinción entre constitución de la relación y su retribución, v. SAP de Madrid [28] de 05/02/14 rec. 520/2012), y en la SA la dispensa es posible por el órgano de administración, siempre que su estructura lo permita y esté garantizada la independencia de los demás consejeros.

Las dificultades surgen en el caso de la delegación de facultades del CA. Cuando un  miembro del mismo sea nombrado consejero delegado o se le atribuyan funciones ejecutivas en virtud de otro título, será necesario que se celebre un  contrato entre este y la sociedad que deberá ser aprobado previamente por el consejo con mayoría reforzada (2/3) y la abstención del afectado. En dicho contrato se deben detallar todos los conceptos por los que puede obtener una retribución por el desempeño de funciones ejecutivas. El contrato aprobado deberá incorporarse como anejo al acta de la sesión (art. 249 LSC). Para desentrañar su significado resultan muy reveladoras las siguientes palabras del informe de la Comisión de Expertos –CE- en materia de Gobierno Corporativo de 2013, y que está en el origen de la reforma legal: “por otra parte, también resulta necesario clarificar, con carácter general,  el régimen de retribución de los administradores que, formando parte de un consejo de administración, desempeñen funciones ejecutivas (en virtud de un nuevo título, sea este de delegación orgánica, o contractual de facultades). La fijación de su retribución corresponde al Consejo de Administración si bien, dada su trascendencia y los posibles conflictos de interés a los que puede dar lugar, resulta conveniente una regulación específica en la que se introduzcan las cautelas apropiadas, como la exigencia de mayoría reforzada o la abstención de los consejeros interesados y la previsión de que el consejo se circunscriba necesariamente en su actuación a las decisiones que, en su caso -ya que su intervención no es obligatoria en sociedades no cotizadas- adopte la junta”. El mismo informe insiste en otro lugar en separar esta retribución de la que corresponde a los administradores, “por sus funciones como administradores (<<por su condición de tal>> -o de <<tales>>)”. Pero el alcance real de este “nuevo título” no resulta muy claro desde la perspectiva societaria.

Conviene recordar cómo la jurisprudencia de la sala 4ª del TS en los supuestos de desempeño simultáneo de actividades propias del CA y de alta dirección entiende que la calificación de la relación no viene determinada por el contenido de las funciones que se realizan, sino por la naturaleza del vínculo, y, por eso, cuando existe una relación e integración orgánica en el campo de la administración social, cuyas facultades se ejercitan directamente o mediante delegación interna, la relación no es laboral sino mercantil  (entre las más recientes, v. STS [4] de 12/03/14 rec. 3316/2012). De acuerdo con  esta misma  “doctrina del vínculo”, pero  en el ámbito mercantil, la relación societaria también eliminaría o absorbería cualquier otra  posible relación contractual de prestación servicios cuyo contenido caiga en el ámbito de las funciones propias de los administradores, que prácticamente son omnicomprensivas como se desprende del estándar de diligencia del art. 225 LSC (STS [1] de 25/06/13 rec. 1469/2011), es decir, el cargo de administrador comprende también las funciones propias de la gerencia de la empresa, y entre ellas no hay razón para excluir las puramente ejecutivas (sobre las dudas que generó la STS [1] 09/05/01 rec. 1058/1996, v. SAP de Madrid [28] de 23/03/11 rec. 313/2010; recientemente, v. STS  [1] 18/06/13 rec. 365/2011, “la norma no discrimina entre las funciones políticas o deliberativas y de decisión societarias, por un lado, y las de ejecución y gestión empresariales”). Muy excepcionalmente se admite la posible existencia de un elemento objetivo de distinción entre actividades debidas por una u otra causa, pero siempre que las funciones atribuidas por vía contractual rebasen las propias de los administradores (un repaso de la jurisprudencia reciente en tal sentido, en SAP de Zaragoza [5] de 16/04/14 rec. 87/2014). El problema es que ese rebasamiento resulta difícilmente imaginable si nos movemos en el plano abstracto de la pura administración social, sin consideración a la estructura concreta del órgano, pues la función ejecutiva va ínsita en la administración social (v. art. 529.duodecies.1 LSC para la SC al definir al consejero ejecutivo, como aquel que desempeñe funciones de dirección en la sociedad, y es obvio que la dirección es indisociable de la administración).

En otras palabras, no alcanzamos a ver el contenido del “nuevo título”  cuando se trata de un consejero delegado, pues las funciones ejecutivas que reciba no serán muy distintas de las propias de un administrador único, o de uno de los solidarios, incluso, serán menores, ya que hay  funciones indelegables del CA (art. 249.bis LSC). Nada especial hay en esa función ejecutiva que permita aislarla del cometido propio de la gestión social, según se atribuye al órgano de administración en general, y por eso no existe dualidad de relaciones, en el sentido de recibir el consejero una competencia que no correspondiera ya al órgano del que forma parte. Desde esta perspectiva el consejero estaría siendo retribuido en su condición de administrador, pues simplemente administra.

La verdadera especialidad está en la estructura del órgano, y por razón de esa especialidad         se hace posible configurar un -aparente- título distinto de atribución en el caso de CA. Tengamos en cuenta que el órgano colegiado de administración también ha de ser colegial en la ejecución de sus acuerdos, lo que obligaría a tener que encargar sistemáticamente la ejecución singular a alguno de sus miembros (respecto de la comisión ejecutiva el acuerdo de delegación debe establecer su régimen de actuación, art. 233.2 LSC). Como alternativa la ley admite delegaciones y apoderamientos de contenido variable, que pueden llegar a la delegación permanente de alguna facultad del CA. Aquí se puede hablar de un nuevo título, pero no de una función distinta. La función está encuadrada en la competencia propia del CA de gestión social, pero con asignación a uno de sus miembros, y en este sentido sí que gana autonomía, pues en su simple condición de consejero no le corresponde. Esta encomienda constituye un nuevo título para la LSC reformada, con fundamento en la propia autonomía organizativa del CA (susceptible de modulación estatutaria, incluso de supresión, Resolución de 12/05/99), que puede manifestarse en forma de una delegación orgánica de facultades, mediante un apoderamiento, o por la suscripción de un contrato específico. Este contrato normalmente será de prestación de servicios, fuera de la órbita laboral, incluso de la relación especial de alta dirección, aunque corresponderá a la jurisdicción social decidir a la vista de la nueva regulación societaria si ahora podría encontrar encaje en aquella (con efecto mercantil reflejo, p. ej., en la identificación del “personal” del art. 150.2 LSC, v. STS [1] de 20/07/10 rec. 960/2006).

La reforma  ha querido unificar el régimen de esta atribución de funciones ejecutivas en términos muy amplios, pues la deja abierta a cualquier otro título distinto de la pura delegación, y exige en todo caso la celebración de un contrato donde se detalle su retribución. Pero es una retribución que materialmente el interesado percibe en su condición de administrador, pues la función que desempeña es propia de la administración en cuanto característica del órgano, pero no como consejero, pues la simple condición de consejero no atribuye esa función a título individual. Sólo en este segundo sentido se puede decir que no recibe la remuneración por ser administrador. Esta distinción tan de matiz se deja ver en la Resolución de 25/02/14 a propósito de una cláusula estatutaria que establecía la gratuidad del cargo de administrador, pero fijaba a continuación una retribución muy específica para el consejero delegado. Entiende la DGRN que hay una diferencia clara entre la situación del consejero delegado y la de los otros administradores en número plural no integrados en un CA (“en los supuestos de administración solidaria o mancomunada, en los que la igualdad entre los miembros del órgano deriva de la propia aplicación de las previsiones legales, carece de justificación alguna prever un trato desigual en el hecho de la existencia de remuneración … Supuesto distinto es el de aquellas sociedades que están dotadas de un órgano de administración de estructura compleja en los que es perfectamente posible distinguir funciones distintas a llevar a cabo por los administradores en función del cargo que ostenten. Este Centro Directivo ha puesto de relieve que no existe problema conceptual en aceptar el carácter retribuido del cargo de alguno o algunos de los administradores frente al resto siempre que exista un factor de distinción. Y, precisamente, el trabajo que desempeñen para la sociedad es la circunstancia que justifica, la que causaliza, la retribución especial”). Pero lo que ahora interesa es cómo la DGRN destaca que esta distinción no entra en contradicción con la doctrina del  vínculo antes mencionada, y que expresamente suscribe la DGRN, entre otras en la Resolución 03/04/13, pues la especialidad no está en el contenido, en una hipotética “nueva” función añadida a la pura administración, sino en el modo de ejercicio por razón de la estructura del órgano, que no es la correspondiente al simple consejero (“una cosa es que el administrador remunerado no pueda recibir ninguna otra remuneración por llevar a cabo la tarea de gestión y representación derivada de su nombramiento y otra muy distinta que sólo aquellos administradores que realicen determinadas funciones especiales propias del cargo que ostentan reciban una remuneración o reciban una remuneración distinta. Es la regulación legal del órgano de administración la que da lugar a ello al prever que, en órganos de administración de cierta complejidad, existan miembros que lleven a cabo especiales labores. Así ocurre con la figura del consejero delegado, con la del miembro del consejo investido de poder de representación o con la del expresamente consultivo respecto del que el Reglamento del Registro Mercantil prevé expresamente que <<podrá hacerse constar…el correspondiente sistema de retribución de los titulares de dicho cargo>>”).

En estas condiciones el  consejero ejecutivo, cualquiera que sea el título de atribución de sus funciones, no es retribuido como tal administrador, sino por un título distinto, aunque sólo tiene acceso al mismo por su condición de administrador, y para ejercer  funciones que son propias del órgano en que se integra. Ahora bien ¿cuál es el alcance de esa distinción? ¿es por completo independiente de la retribución estatutaria, hasta el extremo de ser posible aunque el cargo de administrador sea gratuito, bien por previsión expresa de los estatutos, bien por aplicación del régimen supletorio legal? ¿debe computar en el eventual importe máximo fijado por la JG para la remuneración anual del conjunto de los administradores? Sin perjuicio de que los estatutos puedan pronunciarse el respecto, y de lo que diremos después en relación con la política de retribuciones aprobada por la JG, parece que se trata de un título retributivo independiente, sustraído a la previsión estatutaria de antes, de carácter contractual y en términos que regula el propio CA, sin intervención de la JG. Es algo distinto a la administración, aunque no por su contenido. Tanto es así, que podría percibir esta retribución, aunque estatutariamente el cargo de administrador fuera gratuito, y tampoco se tendría en cuenta para rebajar la remuneración que corresponda a los consejeros, por su mera condición de tales. Incluso, el consejero ejecutivo podría ser retribuido cumulativamente con arreglo al sistema estatutario (p. ej. dietas de asistencia a las reuniones del CA), por un lado, y con arreglo a su contrato, por otro, pues la especificación impuesta en el contrato a la retribución del consejero se refiere solo al desempeño de funciones ejecutivas. De ser así, cierta doctrina consolidada en el ámbito tributario quizá deba ser revisada, pues la retribución contractual será posible como tal, y por eso constituye gasto de la sociedad, con independencia de que el cargo de administrador sea gratuito según los estatutos (Informe de la DGT de 12/04/09), o que supere en conjunto la cuantía fija acordada por la JG y prevista en los estatutos (Consulta V1027-14 de 10/04/14), ya que se trata de conceptos distintos.

Adviértase que esta situación sólo es posible en el caso de CA, sin que sea trasladable a otros sistemas de administración plural, ni siquiera con el apoyo expreso de los estatutos. Pensemos, por ejemplo, en varios administradores solidarios y que los mismos estatutos  dispongan  -destacando su alcance interno- que uno de ellos se encargará de las funciones ejecutivas. De forma más clara en dos -o más- administradores mancomunados que después apoderen  a uno solo de ellos, que será en la práctica quien lleve la gestión efectiva de la sociedad de forma individual (sobre la posible superposición del apoderamiento al cargo de administrador mancomunado, v. Resolución de 12/09/94). Aunque pueda existir una similitud en la situación puramente fáctica, sobre todo en este segundo caso con el consejero que sólo recibe un poder, falla la identidad jurídica, pues estamos ante una “deformación” del sistema de administración, posible y admitida por la DGRN, pero a la postre una auténtica deformación, mientras en el CA constituye una forma natural del ejercicio de sus funciones. Aquellos administradores sólo pueden ser retribuidos con arreglo al sistema estatutario en cuanto tales administradores -y no puede ser otra cosa cuando se trata de esa función-, sin encontrar cobijo en una relación contractual independiente, sólo por la forma de ejercicio de sus funciones, con la pretensión de legitimar otro tipo de retribución extra-estatutaria.

A la vista de las conclusiones anteriores, el primer problema que se plantea es el de la obligatoriedad de suscribir ese contrato, en particular en una  delegación orgánica, cualquiera que sea su contenido (modulable ex art. 149 RRM, con independencia de su ilimitabilidad externa), o de un apoderamiento más o menos amplio a favor de un consejero. Aunque la redacción del precepto es imperativa y no parece que deje  muchas dudas, no es algo que tengamos tan claro. Pensemos  en la gratuidad del cargo de administrador según los estatutos y que efectivamente el consejero ejecutivo vaya a desempeñarlo sin cobrar ¿es necesario suscribir un contrato para el nombramiento como consejero delegado sólo para “pactar” con la sociedad que no cobrará? ¿y para darle un poder de contenido amplio? Otro tanto cuando el cargo sea retribuido, pero el consejero ejecutivo sólo vaya a recibir la retribución correspondiente al sistema estatutario, que tampoco excluye la posibilidad de implantar diferencias entre los consejeros.

En nuestra opinión, y siguiendo las palabras de la CE,  el contrato es necesario para fijar el régimen de retribución del consejero ejecutivo, sólo cuando exista esa retribución y no esté limitada a la estatutaria que reciba en su condición de administrador, aunque no sea igual a la de los otros consejeros. En estos casos el CA  negociará con el interesado los términos de su retribución, y ambas partes habrán de suscribir el oportuno contrato, en cuya naturaleza ahora no entramos. A pesar de ello, tampoco se convierte en un requisito del nombramiento o para otorgar el poder, en términos que incidan sobre su validez y eficacia. Ausente el contrato, el consejero delegado lo será con todas sus facultades, pero la retribución que perciba sin amparo estatutario -como administrador- o contractual -como consejero ejecutivo-, carecerá de justificación o de causa, con las oportunas consecuencias fiscales  para el perceptor -liberalidad- y para la sociedad -no será gasto deducible-, y la consiguiente exposición a responsabilidad por el perjuicio causado a la sociedad.

Por eso nos mostramos en contra de la práctica seguida en algunos Registros Mercantiles de exigir una  manifestación sobre el cumplimiento de este requisito  para inscribir el nombramiento de consejero delegado. No sólo porque hay casos en los que quizá no sea necesario, según hemos indicado, además, porque las consecuencias de su infracción no vierten del lado de la eficacia del nombramiento (el acuerdo de delegación no resulta impugnable por tal motivo, que fue el argumento empleado en la Resolución de 20/06/06).  Aunque el contrato se deba incorporar al acta, ni es necesaria su elevación a público (art. 151.1 RRM), ni que se deje constancia del mismo en la certificación, y por consiguiente tampoco se debe indicar en el asiento. Como documento anejo al acta simplemente será objeto en su día de legalización con el libro de actas dentro de los cuatros meses siguientes a la fecha del cierre del ejercicio (art. 18 Ley 14/2013, de 27 de septiembre, y la Instrucción de la DGRN de 12/02/15 sobre legalización de los libros de los empresarios). Es un asunto interno de la sociedad, que no afecta a las relaciones de la sociedad con terceros a través de ese cargo, y cuyo incumplimiento sólo puede perjudicar a la propia sociedad y al consejero (sobre la posible incidencia en la aprobación de las cuentas de una retribución no prevista. v. SAP de Les Illes Balears [5] de 23/05/11 rec. 55/2011). El hecho de que en otro lugar el legislador haya tenido especial interés en disponer que el registrador mercantil no puede entrar a valorar el cumplimiento de los requisitos para la adscripción de cada consejero a una determinada categoría (ejecutivo, dominical, independiente, externo), sin que la asignación incorrecta afecte a la validez de los acuerdos adoptados por el consejo (art. 529.duodecies LSC), no significa que cualquier otra circunstancia relativa al  nombramiento o la delegación deban ser objeto de su control. Sólo aquellas que afectan a la validez del nombramiento, y esta no lo hace.

Otro problema se refiere a la intervención de la JG. Empezando por la sociedad no cotizada, la fijación de la retribución del consejero ejecutivo corresponde al CA (indelegable, art. 249.bis.g) LSC), que habrá de negociarla con el afectado. Pero la fijación de la retribución corresponde al mismo CA, que sólo ha de ajustarse a la política de retribuciones que, en su caso, hubiera aprobado la JG. Esta política puede faltar en la sociedad no cotizada, pues los pronunciamientos necesarios de la JG están previstos para la retribución que el administrador percibe en su condición de tal de conformidad  con los estatutos, y ahora se trata de funciones ejecutivas, de un “nuevo” título  según el informe de la CE. Es posible, por tanto, que ninguna intervención tenga la JG, fuera de la posibilidad de forzar un pronunciamiento de la misma como intervención en asunto de gestión (art. 161 LSC), ya sea mediante una solicitud directa de convocatoria (art. 168 LSC), o como complemento de otra en la SA (art. 172 LSC). En estos casos, la JG podría excluir expresamente la posibilidad de estas retribuciones, pues ya hemos indicado que la mera gratuidad del cargo no es bastante para entenderlas proscritas, y del mismo modo fijar condiciones o límites expresos, sin necesidad de llevarlos a los estatutos. Esto no significa que en ese CA sea imposible nombrar un consejero delegado o conferir poderes amplios a uno de sus miembros, sólo que el afectado no podrá cobrar por ello, fuera de la retribución a que tenga derecho como administrador, si la hay y está prevista en los estatutos. Y por la razón antes indicada, tampoco creemos que entonces sea necesario celebrar ese contrato, circunstancia que no ha de incidir en el tratamiento tributario de la retribución percibida, por ser -solo- la dispuesta en los estatutos.

Ahora bien, tratándose de SRL surge la duda sobre la necesidad de obtener la autorización de la JG para el establecimiento de cualquier clase de relaciones de prestación de servicio o de obra entre la sociedad y un administrador, en votación en la que habría de abstenerse el socio/consejero (art. 220 LSC, y el nuevo art. 230.2.II LSC; para la abstención, art. 190.1.e) LSC). No creemos que sea el caso, precisamente porque no hay “nueva” relación en el sentido de atribución de servicios que excedan de las funciones de gestión, dirección y representación que propiamente constituyen el objeto del cargo de administrador social (STS [1] de 18/06/13 rec. 365/2011). Aunque la atribución de funciones ejecutivas se documente en un nuevo contrato, y disfrute de una retribución al margen de los estatutos, siguen siendo funciones propias de la administración social, titularidad del órgano en cuanto tal, por más que este mismo órgano pueda encomendar las funciones ejecutivas a uno de sus miembros. No hay una relación nueva que exija la intervención de la JG. Si se quiere decir así, la JG ya prestó su consentimiento a esta posibilidad al haber optado por un  CA, y con ello dio libertad al CA para negociar los términos de ese contrato. De todos modos, ya sea en los estatutos, ya sea mediante la fijación de una política general de retribuciones, o de un acuerdo más individualizado, la JG siempre tiene la posibilidad de trazar límites específicos.

Cuestión distinta es el conocimiento que los socios pueden tener de estas retribuciones extra-estatutarias, cuando no las hayan querido controlar en modo preventivo. Ciertamente la memoria permite dar las informaciones de forma global por concepto retributivo (art. 260.9ª LSC, no dispensable en la memoria abreviada, art. 261 LSC), pero al integrar estas retribuciones acordadas por el CA un concepto distinto de las retribuciones estatutarias, necesariamente la memoria deberá presentarlas separadas, aunque no consten con mayor detalle. De este modo las podrán conocer.

Si pasamos a la SC,  la involucración de la JG es mayor, pues constituye materia reservada a la competencia de la JG la política de remuneraciones de los consejeros, y el contrato con el consejero ejecutivo ha de ser conforme con dicha política. Esta política se ajustará en lo que corresponda al sistema de remuneración estatutariamente previsto y se aprobará por la JG al menos cada tres años como punto separado del orden del día, tiempo durante el que  estará vigente (art. 529.novodecies LSC). Cualquier modificación o sustitución de la misma durante dicho plazo requerirá la previa aprobación de la JG conforme al procedimiento establecido para su aprobación. Con independencia de lo anterior, el CA deberá elaborar y publicar anualmente un informe sobre remuneraciones de los consejeros, que se difundirá como hecho relevante por la sociedad de forma simultánea al informe anual de gobierno corporativo (art. 541 LSC). Este informe se someterá a votación, con carácter consultivo y como punto separado del orden del día de la JG ordinaria. En caso de que el informe fuera rechazado en esta votación consultiva, la política de remuneraciones aplicable para el ejercicio siguiente deberá someterse a la aprobación de la JG con carácter previo a su aplicación, aunque no hubiese transcurrido el plazo de tres años anteriormente mencionado. Se exceptúan los supuestos en que la política de remuneraciones se hubiera aprobado en esa misma JG ordinaria. Cualquier remuneración que perciban los consejeros por el ejercicio o terminación de su cargo y por el desempeño de funciones ejecutivas será acorde con la política de remuneraciones de los consejeros vigente en cada momento, salvo las remuneraciones que expresamente haya aprobado la JG.

La Ley 31/2014 entró en vigor a los 30 días de su publicación en el BOE (04/12/14), pero incorpora una DT de interés en nuestro tema. En concreto para las modificaciones introducidas en los artículos 217 a 219 LSC, que entraron en vigor a partir del 01/01/15, dispone que deberán acordarse en la primera JG que se celebre con posterioridad a esta fecha. Ahora bien, no  ha dispuesto un deber de adaptación específico que obligue a ajustar el texto de los estatutos a los nuevos conceptos retributivos que se detallan, y que realmente no son tan nuevos, pues la doctrina registral ya había impuesto soluciones análogas. En todo caso, la JG sí que habrá de fijar a lo largo de 2015 el importe máximo de la remuneración anual, o el porcentaje que corresponda de participación en beneficios, aunque puede haber un problema cuando haya sido una JG celebrada en el 2014 la que cuantificó la remuneración para el ejercicio siguiente (2015). En este caso concreto la JG habría de pronunciase en 2015 sobre su mantenimiento, pero en los próximos ejercicios. De todos modos, no está prevista consecuencia registral alguna por un posible incumplimiento, siendo las consecuencias de orden puramente interno.

También para la SC la Ley ha previsto un régimen transitorio, aunque más complejo que el anterior.  Respecto de los artículos que cita la DT mucho no se entiende el sentido del acuerdo de la JG, como no sea para llevar a cabo una adaptación estatutaria, que tampoco se exige con carácter general. Distinto para la remuneración y el art. 529.novodecies LSC. En este caso cuando la primera JG ordinaria que se celebre a partir del día 01/01/15 apruebe con carácter consultivo el informe sobre remuneraciones de los consejeros, se entenderá que la política sobre remuneraciones de la sociedad contenida en el mismo ha resultado igualmente aprobada a efectos de lo dispuesto en dicho precepto, resultando el citado artículo de aplicación a dicha sociedad desde ese momento. En caso contrario, la política de remuneraciones de los consejeros deberá someterse a la aprobación vinculante de la JG no más tarde del término del ejercicio siguiente (se ha de entender el 2016, por ser el siguiente), conforme a lo dispuesto en el precepto y con efectos a partir del ejercicio posterior (2017).

Pero la duda está en el caso de los consejeros delegados nombrados con anterioridad, o de consejeros simplemente dotados de un apoderamiento muy amplio, quizá por tiempo indefinido en una SRL, y que pueden no disponer de contrato alguno (como ha de ser,  por  la doctrina del vínculo). Vaya por delante que el art. 249 LSC no está mencionado en la DT entre aquellos que obligan a un acuerdo próximo de la JG, lo cual resulta razonable pues se trata de una competencia del CA, con la especialidad indicada de la SC. Dando por supuesto que el contrato del art. 249 LSC constituye un “novum” en nuestro sistema societario, al menos en estos términos ¿habrá de celebrarse ese contrato? ¿en qué plazo? ¿qué consecuencias tendría su incumplimiento? Nos reafirmamos en cuanto hemos dicho antes. Si el consejero delegado no percibía remuneración alguna, o  la percibida se ajustaba estrictamente a la retribución estatutaria como administrador, no creemos necesario que ese contrato se celebre. En otro caso, el CA debería abordar la regularización del consejero en la primera reunión que celebre (ahora, con cadencia trimestral, art. 245.3 LSC), pero el incumplimiento no afecta a su permanencia en el cargo, ni a la integridad de sus facultades. En ese punto todo seguiría igual, sin perjuicio de las consecuencias fiscales o de otro tipo que pueda tener esa falta de regularización para el consejero o para la misma sociedad.

FEBRERO 2015

LA REFORMA FISCAL RELATIVA A LA APLICACIÓN A NO RESIDENTES DE LA NORMATIVA AUTONÓMICA DE IMPUESTO DE SUCESIONES Y DONACIONES

La Ley 26/2014, de 27 de noviembre, por la que se modifican la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, el texto refundido de la Ley del Impuesto sobre la Renta de no Residentes aprobado por el Real Decreto Legislativo 5/2004, de 5 de marzo, y otras normas tributarias, recoge a su Disposición Final tercera la esperada respuesta del Estado español a la declaración de vulneración del Derecho comunitario contenida en la Sentencia de 3 de septiembre de 2014 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea. En todos los comentarios a que dio lugar la Sentencia traslucía siempre un deseo de que se acometiese una reforma global del Impuesto de Sucesiones y Donaciones, por atentar, a juicio de la doctrina más autorizada, contra algunos de los principios esenciales de ordenación y aplicación del sistema tributario proclamados en el art. 3 de Ley General Tributaria. Sin embargo, lejos de abordar el tema en profundidad, la escueta regulación de los nuevos criterios de sujeción aplicables a los no residentes nos deja un interrogante todavía mayor, como es el de su aplicación temporal.

En efecto, la Disposición Final Sexta, relativa a la entrada en vigor de la reforma, no establece en este caso salvedad alguna respecto a la fecha general del 1 de enero de 2015. Ello nos obliga a plantear, ¿qué pasa con las herencias de los no residentes fallecidos antes del 1 de enero que se formalicen a lo largo de este año, y en las que por tanto esté pendiente de liquidar el impuesto? Respecto de los fallecidos con posterioridad a dicha fecha, no hay escapatoria posible: los no residentes que residan en otro Estado miembro de la Unión Europea o del Espacio Económico Europeo, por imperativo del principio de no discriminación de ciudadanos comunitarios y libre circulación de capitales, tienen derecho a que se les aplique la normativa autonómica del impuesto, que es siempre más favorable para el contribuyente por razón de las reducciones en la base imponible (tanto propias como en concepto de mejora de las estatales) y las bonificaciones en cuota cuya potestad le atribuye la Ley 22/2009 de Cesión de Tributos.

Dicho sea de paso, esta salvedad para los ciudadanos comunitarios no es por completo ajena al ordenamiento fiscal estatal. En particular, el artículo 46 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto de la Renta de los no Residentes, aún antes de resultar también afectado por la Ley 26/1014, instaura un régimen opcional para este mismo colectivo permitiéndoles tributar como contribuyentes del IRPF si se vieran perjudicados en comparación con la tributación que resultaría de aplicarles la normativa de IRNR. También el precepto trae causa de directrices comunitarias, en concreto la Recomendación de la Comisión de 21/12/1993 que, tras diversas resoluciones del Tribunal de Luxemburgo, instó a los Estados miembros a eliminar disposiciones discriminatorias relativas a la tributación de no residentes. En definitiva, la nueva reforma es sólo un parche más, consecuencia lógica de un fenómeno mayor como es la imposibilidad de instaurar una unión política y fiscal que respalde la integración económica.

Sin embargo, el caso actual es bien distinto. El Estado español, amparándose en el principio de seguridad jurídica y la necesidad de contar con una norma de cierre, aplicaba a los no residentes una legislación menos favorable para el contribuyente –la estatal-, dando lugar a situaciones absurdas y por supuesto discriminatorias, que ilustraremos con un ejemplo. Tratándose de la sucesión de un no residente en territorio español, todos sus causahabientes (sujetos pasivos del impuesto), quedaban sujetos a la normativa estatal del ISD y correlativamente privados de las reducciones y bonificaciones autonómicas, INCLUSO si residían a todos los (demás) efectos fiscales en el territorio de dicha comunidad.

Con la nueva normativa, consecuencia de la Sentencia de 3 de septiembre, los contribuyentes comunitarios sí pueden exigir que se aplique la legislación de la Comunidad autónoma donde se encuentre el mayor valor de los bienes y derechos del caudal relicto situados en España o, en defecto de estos, donde tenga su residencia cada sujeto pasivo. Téngase además en cuenta que la discriminación reprochada, en éste y en los demás casos que abarca la reforma, no es por razón de la nacionalidad sino de la residencia, de manera que afectaba también a los españoles que hubieran trasladado su residencia a otro país de la Unión Europea y quedasen sujetos al impuesto por obligación real (arts. 6 y 7 de la Ley 29/1987, de 28 de diciembre, del Impuesto de Sucesiones y Donaciones). Discriminación, por tanto, que se mantiene para los españoles que residan en países extracomunitarios.

Pero volviendo a la problemática de la aplicación transitoria, ¿qué ocurre con los no residentes fallecidos en el 2014? ¿Podemos aplicar la normativa reformada con carácter retroactivo? Con carácter general, el artículo 10.2 de la LGT establece un principio general de irretroactividad, salvo que la norma tributaria diga lo contrario, de manera que sólo podríamos aplicar la legislación autonómica de sucesiones a los tributos devengados a partir de su entrada en vigor, esto es, a las sucesiones abiertas con posterioridad al 1 de enero (art.24.1 LISD). Únicamente se exceptúa el régimen de infracciones y sanciones (lástima que se refiera únicamente a las tributarias, y no a las de Derecho comunitario), que tendrá efectos retroactivos respecto de los actos que no sean firmes cuando su aplicación resulte más favorable para el interesado. Ahora bien, habiendo atentado contra el Derecho de la UE entra en juego el principio de primacía, de manera que no sólo prevalece este ordenamiento frente al estatal, sino que el juez español (razón de más, la Administración tributaria) debe dejar inaplicada la ley nacional contraria al Derecho comunitario y ello sin esperar a su derogación formal por los procedimientos constitucionales.

Dentro de esta categoría de fallecidos entre la constatación del incumplimiento estatal del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea y la entrada en vigor de la normativa que lo subsana, distinguimos a su vez entre aquellas herencias respecto a las cuales se hubiera liquidado el impuesto con arreglo a la legislación anterior y aquellas otras en las que esté todavía pendiente de liquidar. Dentro de la primera categoría, según Javier Juárez, notario y miembro de la Asociación Española de Asesores Fiscales, en aquellas en las que no hubiera transcurrido el plazo de prescripción de 4 años, procedería instar el procedimiento de devolución de ingresos indebidos (intereses de demora incluidos) o rectificar la autoliquidación correspondiente, ante la improbable hipótesis de que la Administración revoque de oficio sus propios actos. Respecto a las herencias liquidadas y ya prescritas, se contempla la posibilidad de acudir al expediente de responsabilidad patrimonial de la Administración regulado con carácter general en la Ley 30/1992 de RJAP y PAC.

En las herencias pendientes de liquidar, se nos plantea un contrasentido. La nueva normativa no puede aplicarse, como hemos visto, con carácter retroactivo, pero sí queda el resquicio importantísimo de la primacía y eficacia directa del Derecho comunitario, que es la única manera de suplir el vacío normativo existente desde la publicación de la Sentencia y hasta la entrada en vigor de la reforma. Si no podemos liquidar el impuesto con arreglo a la nueva normativa, tampoco podremos hacerlo aplicando otra normativa que queda inoperante con efectos “ex tunc”, dado que la STC de 2 de julio de 2012, pronunciándose sobre la eficacia de una Sentencia del TJUE de incumplimiento, determina que éste produzca efecto “desde la entrada en vigor de la norma interna considerada contraria al Derecho de la UE y no a la fecha en la que se [dicta]” la resolución. En caso contrario, se plantearían situaciones absurdas. Por ejemplo, que un juez español esté obligado a ignorar, por colisión con el Derecho comunitario, la normativa anterior, pero que la AEAT pueda practicar liquidaciones ajustándose a los criterios de una norma que automáticamente ha quedado expulsada del ordenamiento jurídico por el principio de jerarquía normativa.

Por ello, creemos que las herencias posteriores a la reforma referidas a causantes fallecidos con anterioridad deberían autoliquidarse con arreglo a la nueva normativa (la autonómica que resulte aplicable en virtud de los criterios de conexión establecidos en la DF3) y, en caso de que la Administración tributaria girase liquidación complementaria, impugnarla correspondientemente. No debe olvidarse que, aunque la legislación aplicable sea la autonómica, sigue recayendo en el ámbito de la Hacienda estatal, y ello determina que con carácter general se establezca como obligación formal la autoliquidación para todos los no residentes.

Puesto que toda esta discusión hubiera podido evitarse fácilmente adelantando la entrada en vigor de la DF3 de la Ley 26/1014, no parece coherente castigar por este error del legislador español a aquellos que se encuentren en el limbo.  Precisamente en el Anteproyecto de la Ley de Modificación Parcial de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, se plantea la necesidad de establecer un procedimiento especial para la revisión de actos dictados al amparo de normas tributarias que hayan sido declaradas inconstitucionales, ilegales, o no conformes al Derecho de la Unión Europea (Exposición de Motivos, V) que comporte la revocación o revisión de oficio y con carácter obligatorio o, en ausencia de acto administrativo, la rectificación de la autoliquidación correspondiente. A nuestro juicio, si bien es deseable que se establezca un cauce procedimental específico para estos supuestos a efectos de claridad y seguridad jurídica, nada añade a la situación actual.

Así lo reconoce implícitamente la reforma, dado que el nuevo artículo 219bis establecerá que la resolución que se dicte (en materia de responsabilidad patrimonial del Estado) “estará condicionada por los efectos retroactivos que se deriven de la sentencia que declare […] la no conformidad [de la norma] con el Derecho de la Unión Europea”, efectos para los que “se atenderá al contenido de la sentencia y, en el caso de que ésta no contenga pronunciamiento al respecto, a la doctrina de los tribunales en la materia”. Doctrina que, como hemos visto en la STC de 2012, nos obliga a desconocer por completo la norma infractora desde la fecha de su entrada en vigor.

CUESTIONES ADICIONALES

  1. Nuevo procedimiento de responsabilidad patrimonial

Hemos dicho anteriormente que, respecto de las herencias ya liquidadas conforme a la normativa anterior que no pueda solicitarse devolución de ingresos indebidos por haber transcurrido el plazo de prescripción, la única vía posible era acudir a la vía de la responsabilidad patrimonial del Estado regulada en la Ley 30/92. Debe señalarse que el Anteproyecto de Modificación parcial de la Ley General Tributaria establece un nuevo procedimiento de carácter tributario para encauzar esta exigencia de responsabilidad patrimonial, con carácter preceptivo cuando la misma traiga causa de la aplicación de normas tributarias declaradas inconstitucionales, ilegales o no conformes al Derecho de la Unión Europea.

Ahora bien, a la vista del voto particular de la vocal Doña María Concepción Sáez Rodríguez al Informe del Consejo General del Poder Judicial sobre dicha reforma, surgieron varias críticas que denunciaban que el nuevo procedimiento obstaculiza la pretensión de los ciudadanos por vía de prescripción de las acciones. Así, el anteproyecto pretende que se inicie el plazo de prescripción desde que se produzca el último acto con facultad interruptiva de la prescripción, aunque se hubiese dictado con anterioridad de la sentencia en cuestión, suprimiendo el plazo general de 1 año desde que la norma de la que se derive el perjuicio sea declarada ilegal, contraria al Derecho comunitario o a la Constitución.

  1. 2. Dies a quo en el cómputo de la prescripción para las herencias, con relación al art. 25.2 de la Ley 29/1987 del Impuesto de Sucesiones y Donaciones.

Siguiendo con el cómputo para la prescripción, reseñamos aquí sendas Consultas a la Agencia Tributaria de Cataluña de 2012, 2013 y 2014, motivadas por la redacción dada al art. 25.2 de la Ley estatal del Impuesto de Sucesiones y Donaciones por la Ley 53/2002, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y de Orden Social. El citado artículo señalaba que “en el supuesto de escrituras autorizadas por funcionarios extranjeros, el plazo de prescripción se computará desde la fecha de su presentación ante cualquier Administración española, salvo que un Tratado, Convenio o Acuerdo Internacional, suscrito por España, fije otra fecha para el inicio de dicho plazo”.

Esta disposición, prevista para las donaciones y los actos inter vivos en general (la reforma lo introdujo también en el ITP y AJD), se debe a la teoría de la actio nata que conlleva la imposibilidad de iniciar el plazo de prescripción para la determinación de la deuda tributaria mientras no acontezca la “única circunstancia que permite a la Administración española tener conocimiento fehaciente del hecho imponible”, como es la presentación en España de los documentos notariales formalizados en el extranjero (STSJ de Cataluña de 5 de mayo de 2011).

Ahora bien, este criterio especial, como en efecto confirman las consultas mencionadas, no es trasladable al ámbito de las adquisiciones mortis causa, respecto a las cuales el artículo 24 de la LIS es tajante al establecer que “el impuesto se devengará el día del fallecimiento del causante” y prescribirá conforme a las reglas generales de LGT (arts. 64 y sig). Por tanto, en caso de que se formalizase la herencia de un extranjero ante un notario español y hubiese transcurrido ininterrumpido el plazo de prescripción de 4 años desde el fin del plazo reglamentario para presentar la correspondiente declaración o autoliquidación (6 meses desde la muerte del causante), habrá prescrito el derecho de la Administración tributaria para determinar la deuda mediante la oportuna liquidación, sin que pueda pretenderse que, por razón de la no presentación de la misma a la Administración tributaria española con anterioridad, no se haya iniciado dicho periodo. El referido otorgamiento no afecta por tanto a la prescripción ya ganada por los causahabientes.

Así, el TEAC, en Resolución de 13 de diciembre de 2012, establece que “a diferencia de los actos inter vivos, tanto onerosos como gratuitos, en los que la obligación tributaria surge al otorgarse el negocio jurídico que integra el hecho imponible, en el ámbito del impuesto sobre adquisiciones mortis causa el hecho imponible y los plazos de prescripción se originan por el mero hecho del fallecimiento sin que el otorgamiento de la escritura de protocolización de herencia afecte ni al devengo del impuesto ni interrumpa (salvo que éste fuera presentado por el particular a la Administración) la prescripción” del mismo.

 

ENERO 2015

         CAMBIOS EN EL RÉGIMEN DE LA JUNTA GENERAL CON OCASIÓN DE LA REFORMA DEL GOBIERNO CORPORATIVO

La reciente Ley 31/2014, de 3 de diciembre, por la que se modifica la LSC para la mejora del gobierno corporativo, aunque centrada en el régimen jurídico de la sociedad cotizada, destinataria del mayor número de sus artículos, también percute y de forma muy significativa en el general de todas las sociedades de capital. Nos centramos ahora en los cambios que experimenta el régimen común de la Junta General –JG- en las sociedades de capital.

De entrada, la reforma reivindica para la JG el espacio ocupado por ciertas operaciones, que al no entrar formalmente en la categoría de las modificaciones estatutarias o estructurales, quedaban  sustraídas a su competencia, a pesar de tener efectos muy similares a las segundas, sobre todo cuando eran propiamente operaciones de tipo societario, como la aportación a otra sociedad. Por eso se traspasa a la competencia de la JG de cualquier sociedad de capital la adquisición, la enajenación o la aportación a otra sociedad de activos esenciales. Llama la atención que no se incluya el gravamen de esos activos. En cuanto a la naturaleza de los actos de adquisición y enajenación que no sean societarios, es evidente que no existe una correspondencia exacta entre ellos, pues ninguna necesidad hay de acudir a la JG si la adquisición no es onerosa para la sociedad. Con el valor de presunción, que habría de admitir prueba en contrario por parte de los administradores, el activo tendrá carácter esencial cuando supere el veinticinco por cierto del valor de los activos que figuren en el último balance aprobado. Esto no excluye que una minoría de socios pueda exigir la intervención de la JG si entiende, y acredita, que el activo es esencial, aunque no alcance ese valor. En este sentido pueden surgir problemas con la identificación de los activos relevantes, que habría de englobar tanto el fijo como el circulante, sin restringir la comparación a los activos del grupo en  que se integre el adquirido/enajenado, pues todos se han de tener en cuenta, con la consiguiente dilución de la posición de la JG. También con la fecha del balance, sobre todo cuando la JG haya rechazado precisamente la aprobación de las últimas cuentas formuladas por los administradores, obligando a tomar como referencia valores muy remotos, en detrimento -otra vez- de la propia competencia de la JG. Pero el mayor inconveniente de orden práctico puede estar en la trascendencia para el tercero que adquiere o enajena el activo con incumplimiento de este requisito, especialmente cuando se considere que dicha infracción le sería oponible en términos incidentes sobre la validez del negocio. No estamos ante una intervención de la JG en asuntos de gestión, sino ante una competencia propia de la JG, que condiciona la actuación de los administradores, en apariencia también en su vertiente externa. Del mismo modo que no hay adquirentes de buena fe que se conviertan en socios por haber suscrito nuevas acciones creadas por los administradores sin el apoyo de un acuerdo de aumento del capital, o de una delegación previa en forma de capital autorizado, parece que tampoco lo habría en estos casos, al menos cuando la operación caiga en el ámbito de la presunción, toda vez que el acuerdo de la JG  se convierte en requisito esencial de un negocio que pasa a ser societario, aunque sólo consista en una compraventa por precio elevado. Para el tercero ya no es un simple negocio de compra o de venta, y puede verse envuelto en una singular disputa interna sobre el valor de los activos o la fecha del balance. Por eso, a partir de ahora, y siempre que se trate de operaciones de cierta cuantía, convendrá que la otra parte demande una información específica sobre el cumplimiento de este requisito o por los motivos de su exención, al menos para fundar su buena fe, y en la práctica notarial seguramente se acabará extendiendo algún tipo de declaración específica a requerimiento del notario autorizante (no creemos que el registrador, ya sea mercantil o de la propiedad, deba demandar algo más para inscribir).

En cuanto a la posibilidad de que la JG imparta instrucciones al órgano de administración o someta a autorización la adopción por dicho órgano de decisiones o acuerdos sobre determinados asuntos de gestión, esta ya era conocida en la legislación anterior, pero sólo para la SRL. La reforma ha considerado que esta limitación no estaba justificada, máxime en un momento en el que se trata de reforzar la función de la JG y abrir nuevos cauces al activismo accionarial, y por eso se extiende la regla a todas las sociedades de capital. Aunque alguna enmienda se presentó en ese sentido, no se ha eliminado la posibilidad de que los estatutos limiten o excluyan esta intervención. No estamos, pues, ante una regla imperativa, sino meramente dispositiva. A diferencia del supuesto anterior, en estos casos la infracción por el administrador de la instrucción o mandato recibido de la JG no tiene relevancia externa frente al tercero, siempre que no sea de mala fe. Pero el deslinde entre la competencia propia de la JG y la mera intervención en una competencia ajena del administrador puede no ser tan sencillo en la práctica, no sólo por la apreciación en cada caso del carácter esencial del activo de antes, también por la posibilidad de configurar expresamente como competencia estatutaria ciertas intervenciones de la JG en asuntos de gestión al amparo del art. 160.i) LSC, siempre que los perfiles estén suficientemente acotados, y la justificación vaya más lejos de la propia del art. 161 LSC (en ese caso los estatutos sólo reproducirían -innecesariamente- una posibilidad de intervención de carácter legal, pero con los mismos efectos legales de irrelevancia para tercero). Recordemos que la doctrina tradicional de la DGRN sobre la necesidad de indicar en los estatutos que la limitación tiene alcance meramente interno, también conoce excepciones (Resolución  25/04/97), y por esta vía podría admitirse una ampliación estatutaria del nuevo supuesto referido a los activos esenciales, en su caso por la rebaja del porcentaje,  porque se restrinjan los activos con los que ha de hacerse la comparación para determinar el carácter esencial (no con todos, sólo con los de cierta naturaleza), o por la inclusión expresa de otros negocios (gravamen). De ser así, la limitación estatutaria podría ganar relieve externo, al configurarse como una competencia propia de la JG “más allá” de la simple intervención en una competencia ajena, por mucho que las decisiones de la JG en materias de su competencia también precisen de una actuación ejecutiva externa a cargo de los administradores, y con riesgo para el tercero. Por último, una consecuencia importante para el socio de control de la injerencia continuada en los asuntos de gestión, cuando el administrador quede constreñido a ser un puro ejecutor de las instrucciones recibidas, es que el socio puede merecer la calificación de administrador de hecho a efectos de responsabilidad.

La reforma ha llevado a cabo una tipificación más precisa de los deberes de diligencia y lealtad de los administradores, especialmente de este segundo deber. En el tema que ahora nos ocupa destaca especialmente la nueva regulación del régimen de dispensa de las prohibiciones, por ser el ámbito donde se ha previsto la intervención de la JG. La regla es que la sociedad puede dispensar las obligaciones  concretas que derivan del deber de evitar situaciones de conflicto de interés, sólo en casos singulares mediante autorizar la realización por parte de un administrador o una persona vinculada de una determinada transacción con la sociedad, el uso de ciertos activos sociales, el aprovechamiento de una concreta oportunidad de negocio, la obtención de una ventaja o remuneración de un tercero. Esta autorización deber ser de la JG cuando tenga por objeto la dispensa de la prohibición de obtener una ventaja o remuneración de terceros, o afecte a una transacción cuyo valor sea superior al diez por ciento de los activos sociales (se entiende, del último balance aprobado). No obstante, como regla especial para la SRL, la autorización también habrá de ser de la JG cuando se refiera a la prestación de cualquier clase de asistencia financiera, incluidas garantías de la sociedad a favor del administrador o cuando se dirija al establecimiento con la sociedad de una relación de servicios u obra.

Una profunda modificación experimenta el derecho de información del accionista en la SA al disponer que la vulneración del derecho de información ejercido durante la celebración de la JG, sólo facultará para exigir el cumplimiento de la obligación de información y los daños y perjuicios que se le hayan podido causar al accionista, pero no será causa de impugnación de la JG.  Aunque la misma regla no es extensiva a la SRL, se ha tener en cuenta la limitación general para impugnar que después se indica. También matiza las condiciones de la negativa a prestar la información, que ya no depende del juicio del presidente de la JG y de una genérica invocación al interés social, sino del hecho de que la información sea innecesaria para la tutela de los derechos del socio, o existan razones objetivas para considerar que podría utilizarse para fines extrasociales o su publicidad perjudique a la sociedad o a las sociedades vinculadas, según valoración que corresponde a los administradores (quizá ausentes de la reunión de la JG).

En relación con la celebración de la JG y la adopción de los acuerdos, se considera muy importante que los socios puedan pronunciarse con sus votos respecto de cada una de las materias que sometidas a su consideración, sin que la agrupación de las materias distorsione el resultado de las votaciones. Por eso se exige con carácter general que se voten separadamente aquellos asuntos que sean sustancialmente independientes. En todo caso deberán votarse de forma separada, aunque figuren en  el mismo punto del orden del día: el nombramiento, la ratificación, la reelección o la separación de cada administrador; y en la modificación de estatutos sociales, la de cada artículo o grupo de artículos que tengan autonomía propia; además, se deja abierta la posibilidad de que los estatutos sociales también lo exijan para otros asuntos. Asimismo, pone fin a las dudas interpretativas que se vienen arrastrando desde la LSA de 1951, al establecer la regla de la mayoría simple, de tal modo que el acuerdo se entenderá adoptado cuando obtenga más votos a favor que en contra del capital presente o representado.

Uno de los cambios más visibles en el régimen de la JG se produce por la extensión a la SA del deber de abstención del socio en situación de conflicto de intereses. Sin embargo, sí que subsiste una distinción secundaria entre SA y SRL cuando se trata de la autorización para transmitir acciones sujetas a una restricción estatutaria o de la exclusión del socio, pues la prohibición de ejercitar el voto sólo concurrirá en la SA cuando tenga en realidad carácter estatutario, ya que ha de estar prevista expresamente la abstención en las correspondientes cláusulas reguladoras de la restricción a la libre transmisión o la exclusión. La analogía no permite suplir el olvido en los estatutos. Cuando ese olvido se hubiera padecido en los estatutos de la SA, y en general en los casos de conflicto de interés distintos de los mencionados, el socio no está privado de su derecho de voto. No obstante, si el conflicto resulta evidente por los efectos que el acuerdo ha de tener sobre un socio en concreto, que no se abstiene en la votación, la ley envuelve el acuerdo en un velo de sospecha, siempre que su voto haya sido  decisivo para la adopción del acuerdo. En estos casos el socio impugnante sólo debe acreditar esa situación objetiva de conflicto, pues la infracción del interés social se presume, y es la sociedad (en su caso, el socio afectado) la que soporta la carga de la prueba de la conformidad del acuerdo al interés social. Pero la ley deja fuera de la anterior presunción, y hace recaer sobre el impugnante la acreditación del perjuicio al interés social, los casos de conflicto meramente posicional, donde el socio afectado por el acuerdo tiene perfecto derecho a votar en el sentido que estime apropiado, como expresión de su posición –y poder- dentro de la sociedad. Admitir en estos casos la inversión de la carga de la prueba realmente subvertiría la regla de la mayoría por la que se gobiernan las sociedades de capital.

Pero los cambios más profundos afectan al régimen de impugnación de los acuerdos de la JG, paradójicamente en dos sentidos contrapuestos, pues se parte de que el sistema anterior lo mismo pecaba por defecto (en la protección de las minorías), como por exceso (en las oportunidades para el abuso del derecho de impugnación). Por eso, de un lado, la reforma amplía la tutela del interés social y de la protección de los derechos de las minorías, y, de otro lado, restringe las posibilidades de impugnación cuando la infracción sea de escasa entidad o exista una alternativa preferible. Como premisa pone fin a la distinción instaurada en la gran reforma societaria de 1989 entre acuerdos nulos (contrarios a la ley) y acuerdos anulables (opuestos a los estatutos o lesivos al interés social), con importantes consecuencias en orden a la legitimación y la caducidad de la acción, y se pasa a hablar únicamente de acuerdos impugnables sujetos a un régimen unificado, salvo la especialidad de los acuerdos contrarios al orden público. Esta unificación evitará sutiles distinciones sobre la naturaleza imperativa o dispositiva de la norma legal infringida, o entre las cláusulas estatutarias meramente reproductoras del régimen legal imperativo y las que lo refuerzan. A partir de ahora sólo importa la antijuridicidad del acuerdo, centrada en que el mismo sea contrario a la Ley (en mayúscula, cualquier ley, no sólo la LSC), se oponga a los estatutos o al reglamento de la JG o lesione el interés social en beneficio de uno o varios socios o de terceros.

Otra de las grandes novedades de la reforma es la ampliación del concepto de interés social. Los tribunales suelen entender que los intereses lesionados no han de ser los de los socios en particular, sino los de la sociedad, por más que éstos resulten de la suma de los de todos aquellos. Por eso era difícil impugnar un acuerdo que no respondiera al designio de perjudicar el interés social, de “todos” los socios, sino sólo al de lesionar a los socios minoritarios, normalmente en provecho de los mayoritarios (p. ej., aumento del capital no necesario para el desarrollo de la empresa planificado con la única finalidad de diluir a la minoría). En ocasiones se ha acudido a la noción de abuso de derecho configurado como abuso de mayoría, con el resultado algo paradójico de permitir entonces una impugnación como acuerdo nulo (art. 7.2  CC), y no meramente anulable. En el futuro la lesión del interés social también se entiende producida cuando el acuerdo, aun no causando daño al patrimonio social, se impone de manera abusiva por la mayoría, y se entiende que esta imposición concurre cuando, sin responder a una necesidad razonable de la sociedad, se adopta por la mayoría en interés propio y en detrimento injustificado de los demás socios

Una consecuencia del fin de la distinción entre acuerdos nulos y anulables, es que se pone fin a los diferentes plazos de impugnación para unos y otros, y que se hace, además, alargando el plazo para los acuerdos que antes sólo eran anulables. A partir de ahora la acción –única- de impugnación de los acuerdos sociales, caducará en el plazo de un año. Asimismo matiza el término inicial del plazo, que computará desde la fecha de adopción del acuerdo si hubiera sido adoptado en junta de socios, y desde la fecha de recepción de la copia del acta si el acuerdo hubiera sido adoptado por escrito. Llama la atención la precisión de que el acuerdo esté inscrito, y no que sea meramente inscribible, pues el plazo cuenta desde la fecha de oponibilidad de la inscripción (en lugar de la publicación en el BORME). La alusión al acuerdo “inscrito” parece que obliga a esperar a la práctica del asiento para iniciar el cómputo, pero con la posibilidad de impugnar el acuerdo desde su adopción. La duda surge cuando haya transcurrido el plazo de un año desde el acuerdo, y aún no esté inscrito ¿habrá caducado la acción? ¿renacerá la acción por un nuevo plazo de un año si se inscribe después? Una enmienda presentada en el Congreso parecía inclinarse por esta segunda solución, al intercalar el adverbio “además”. Al no haberse acogido debemos entender que el plazo de impugnación sigue indefinidamente abierto, hasta tanto se produzca la inscripción, también cuando haya transcurrido un año desde el acuerdo y durante todo el intervalo. De todos modos, la mención expresa a la oponibilidad del acuerdo hace surgir ciertas dudas cuando se trata de socios o de administradores, sobre todo de los presentes en la reunión. Para ellos el acuerdo es eficaz desde su adopción y la noción de oponibilidad les resulta extraña, lo que debe ponerse en relación con las numerosas resoluciones judiciales que en estos casos no tienen en cuenta la fecha del asiento, sino la de conocimiento por el socio del acuerdo, normalmente desde su fecha si estuvo presente en la reunión.  Sin embargo, cuando el acuerdo fuese por sus circunstancias, causa o contenido contrario al orden público, la acción no caducará ni prescribirá. Al haber incluido expresamente las “circunstancias” del acuerdo, entran en esta categoría las juntas o acuerdos falsos o simulados, que normalmente ya recibían esta consideración de los Tribunales.

En línea con el fin de la distinción entre acuerdos nulos y anulables, se unifica la legitimación para impugnar que ahora corresponde indistintamente a los administradores, a lo terceros que acrediten un interés legítimo y a los socios que hubieran adquirido tal condición antes de la adopción del acuerdo, siempre que representen, individual o conjuntamente, al menos el uno por ciento del capital. Los estatutos podrán reducir los porcentajes de capital y, en todo caso, los socios que no los alcancen tendrán derecho al resarcimiento del daño que les haya ocasionado el acuerdo impugnable. Tampoco será necesario en el futuro hacer constar en acta la oposición al acuerdo. No obstante, quien pretenda alegar defectos de forma en el proceso de adopción del acuerdo, habrá de denunciarlos en el momento oportuno, pues, de no hacerlo así, habiendo tenido oportunidad para ello, perderá tal posibilidad. Si a  pesar de la protesta, después vota a favor, es probable que se le oponga la doctrina de los actos propios. Sin embargo, continúa en este punto la especialidad de los acuerdos contrarios al orden público, pues para su impugnación estará legitimado cualquier socio –cualquiera que sea el porcentaje de capital-, y aunque hubiera adquirido esa condición después de acuerdo, el administrador o un tercero.

Especial interés tiene el establecimiento de una serie de motivos por los que no procederá la impugnación de los acuerdos, alguno de ellos de notoria inconcreción:

+ La infracción de requisitos meramente procedimentales establecidos por la Ley, los estatutos o los reglamentos de la junta y del consejo, para la convocatoria o la constitución del órgano o para la adopción del acuerdo, salvo que se trate de una infracción relativa a la forma y plazo previo de la convocatoria, a las reglas esenciales de constitución del órgano o a las mayorías necesarias para la adopción de los acuerdos, así como cualquier otra que tenga carácter relevante.

+ La incorrección o insuficiencia de la información facilitada por la sociedad en respuesta al ejercicio del derecho de información con anterioridad a la junta, salvo que la información incorrecta o no facilitada hubiera sido esencial para el ejercicio razonable por parte del accionista o socio medio, del derecho de voto o de cualquiera de los demás derechos de participación.

+ La participación en la reunión de personas no legitimadas, salvo que esa participación hubiera sido determinante para la constitución del órgano.

+ La invalidez de uno o varios votos o el cómputo erróneo de los emitidos, salvo que el voto inválido o el error de cómputo hubieran sido determinantes para la consecución de la mayoría exigible (prueba de resistencia).

Presentada la demanda, la cuestión sobre el carácter esencial o determinante de estos motivos de impugnación se planteará como cuestión incidental de previo pronunciamiento, con suspensión del curso de las actuaciones y posible recurso de apelación. Obsérvese que la atención vuelca ahora en ese carácter del motivo de impugnación, pero al objeto de seguir –o no- con el procedimiento principal, lo que no impide que una infracción reputada “objetivamente” esencial, después termine en el juicio con la desestimación de la demanda por las concretas circunstancias del caso, que habrán de valorarse en ese procedimiento, no en el incidente. Por ejemplo, que la información solicitada fuera esencial para el socio medio, pero no para “ese” socio impugnante; y a la inversa, una infracción relativa a la forma o el plazo de la convocatoria, quizá no pueda considerarse “meramente” procedimental a estos efectos, y por ello no permita a la demandada proponer la cuestión incidental, pero en el proceso de impugnación el juez quizá la valore como irrelevante en la sentencia final.

Por otro lado, el relieve impugnatorio de estos defectos “menores” no depende de la previa calificación del RM cuando se trate de acuerdos inscribibles, de modo que un acuerdo no quedaría convalidado por su mera inscripción cuando el defecto sea relevante, y así lo valore el juez en una impugnación futura, ni la calificación negativa del RM ha de constituir para el juez un indicio de la superior relevancia del defecto (a pesar de que el informe del CGPJ propuso alternativamente una desjudicialización del trámite para que el RM hiciera esa valoración con carácter preventivo).  Tanto es así, que la calificación habría de ser revisada por el propio RM, si habiéndose interpuesto la demanda de impugnación, el juez considerara en la cuestión incidental que el defecto no es invalidante. El problema podrá darse cuando el discrepante no impugne el acuerdo, pero el RM tampoco inscriba sobre la base de ese mismo defecto, lo que obligará a tener que recurrir la calificación negativa, ya sea mediante un recuso gubernativo (y contra la Resolución de la DGRN cabrá recurso judicial, incluso a instancia del propio RM), ya sea directamente en el juzgado. Pero el ámbito de esta contienda, aunque desenvuelta finalmente en un Tribunal, no es propiamente la validez del acuerdo en toda su extensión y entre las partes interesadas (puede recurrir el notario, sin intervención de socios o de la sociedad), sino exclusivamente la calificación del RM, cuya limitación de medios no permite una valoración exhaustiva de todas las circunstancias del caso. Por eso convendría que la práctica registral se decantara por un concepto “algo” más amplio de irrelevancia a efectos del RM y permitiera la inscripción de acuerdos cuando la infracción procedimental detectada quede en el ámbito de lo opinable, no de la certeza, dejando que los Tribunales vayan forjando con el tiempo una jurisprudencia comprensiva (justo al revés de lo que entiende ahora la DGRN, que en caso de duda confirma el defecto, v. Resoluciones de 08/07/05 y 24/10/13; especialmente problemáticos resultan los requisitos informativos que deben cumplirse en la convocatoria de la JG, pues no entran en el derecho de información del apartado b), pero tampoco son estrictamente una cuestión de forma que excluya la valoración singular de la relevancia, v. Resoluciones de 30/05/13, de 24/10/13, de 26/02/14, de 12/04/12, de 29/11/12; incluso, para cuestiones de forma, v. Resolución de 28/02/14). El decaimiento de las posibilidades de impugnación ha de traducirse así en una mayor facilidad de acceso al RM, ante el riesgo de dejar fuera del mismo un acuerdo que no sería susceptible de anulación judicial, forzando muchas veces a reproducir un costoso procedimiento societario, sólo para salvar la negativa del RM a inscribir un acuerdo que nadie ha cuestionado (sobre la relación entre posibilidad de impugnación y extensión de la calificación del RM v. Resolución de 09/05/14).

 

 

Anuncios

Responder

Introduce tus datos o haz clic en un icono para iniciar sesión:

Logo de WordPress.com

Estás comentando usando tu cuenta de WordPress.com. Cerrar sesión /  Cambiar )

Google+ photo

Estás comentando usando tu cuenta de Google+. Cerrar sesión /  Cambiar )

Imagen de Twitter

Estás comentando usando tu cuenta de Twitter. Cerrar sesión /  Cambiar )

Foto de Facebook

Estás comentando usando tu cuenta de Facebook. Cerrar sesión /  Cambiar )

Conectando a %s