Reforma Concursal

Avance de las enmiendas del Grupo Parlamentario Popular del Congreso de los Diputados al RDL 11/2014, de medidas urgentes en materia concursal, en la actualidad en tramitación como Proyecto de Ley.

La prensa económica del pasado viernes 13 de febrero avanzó estas enmiendas del Grupo Popular del Congreso de los Diputados (http://estaticos.expansion.com/opinion/documentosWeb/2015/02/12/ENMIENDAS%20Grupo%20Popular.pdf). Probablemente no se trate de un texto definitivo, pues el documento tiene fecha de 22/01/2015 y todavía no ha terminado el plazo de presentación de enmiendas, que salvo nueva ampliación termina el próximo día 19/02/2015, pero sirve para hacerse una idea de por dónde pueden ir los cambios del RDL 11/2014. Dejando aparte cuestiones muy ligadas al procedimiento, en línea con la pretensión de facilitar la difusión de la información mediante el empleo de las comunicaciones telemáticas y del Registro Público Concursal, hay numerosos  cambios que pretender mejorar técnicamente, no sólo este RDL (p. ej., nueva ampliación del catálogo de personas vinculadas), también la previa reforma llevada a cabo por el RDL 4/2014, ya tramitado como Ley 17/2014 (p. ej., en materia de calificación, donde se aprovecha para precisar el alcance de la presunción del art. 165 LC, que pasa a ser de la calificación  culpable, y no del dolo o culpa grave; también, incluye  el acuerdo extrajudicial de pagos en la presunción que afecta a los socios, y aclara que la sociedad holding ha de ser del mismo grupo o estar participada por el mismo acreedor al que afecte la capitalización de su crédito). Destacan algunas precisiones en materia de quórum de constitución de la junta de acreedores, hasta cierto punto obligadas por la incorporación de los acreedores privilegiados al círculo de los posibles afectados por el convenio (p. ej., no se limita al pasivo ordinario, pues incluye subsidiariamente un cómputo global sobre el pasivo afectado), o en relación con el pasivo sujeto a régimen de sindicación (que hace extensivo al acuerdo de refinanciación del art. 71.bis.1 LC). Son cuatro, sin embargo, las cuestiones que ahora nos interesa destacar:

1.- Paralización de ejecuciones por comunicación del art. 5.bis LC: será el propio deudor el que habrá de indicar en su comunicación qué bienes considera necesarios para la continuación de su actividad profesional o empresarial, y así lo hará constar el secretario judicial en el correspondiente decreto. En función de esa indicación se suspenderán las ejecuciones judiciales o extrajudiciales que recaigan sobre esos bienes en el supuesto general. En el supuesto especial de los pasivos financieros la suspensión de ejecuciones singulares se refiere ahora expresamente a cualesquiera otros bienes o derechos. No obstante,  en caso de controversia sobre el carácter necesario del bien se podrá recurrir el decreto ante el juez competente para conocer del concurso. El mismo criterio se recogía en las conclusiones de la reunión de los magistrados de lo mercantil de Madrid de 07/11/2014 y 21/11/2014.

2.- Acuerdo Extrajudicial de Pagos: se añade a la Exposición de Motivos un nuevo apartado VII dedicado a esta modalidad de acuerdo, que anuncia un importante cambio en su configuración. Según destaca el mismo, se modifican los acuerdos extrajudiciales de pago para flexibilizar su contenido y efectos, asimilando su régimen al de los acuerdos de refinanciación de la DA 4ª LC. Como elemento principal del nuevo régimen está la posibilidad de extender los efectos del acuerdo a los acreedores garantizados disidentes, lo que supone un avance frente al régimen de sometimiento voluntario. También se corrige la discordancia existente entre la regulación contenida en el Título X y el art. 5.bis LC y se amplía el ámbito de medidas que se pueden adoptar, permitiendo quitas superiores al 25% y esperas de hasta diez años. Asimismo se prevé la posibilidad de capitalización de créditos y la conversión de deuda en distintos instrumentos. La mayoría prevista para la aprobación de los acuerdos extrajudiciales será, dependiendo de las medidas a adoptar, del 60% y 75% del pasivo que pueda resultar afectado por el acuerdo. A efectos de determinar qué parte de los créditos garantizados está o no cubierta por la garantía, se establece la misma regla de valoración de la garantía de los acuerdos de refinanciación. Por su parte, para la extensión de efectos a los acreedores garantizados disidentes, por la parte cubierta del valor de la garantía, se establecen las mayorías del 65% y 80% calculadas sobre la totalidad del valor de las garantías otorgadas. Los acuerdos aprobados no podrán ser objeto de rescisión aunque sí podrán ser impugnados por el acreedor que no hubiera sido convocado, no hubiera votado a favor del acuerdo o hubiera manifestado con anterioridad su oposición. Cuando el acuerdo no sea posible o se incumpla se deberá solicitar el concurso. Esta especialidad hace que no sea necesaria la aplicación de la regla de cierre prevista en la DA 4ª.11 LC, ya que los acreedores podrá recuperar hasta el valor original de la deuda garantizada, pero en la fase de liquidación del concurso consecutivo. No obstante, a pesar de tanto detalle en la Exposición de Motivos propuesta, ninguna de las enmiendas ahora publicadas en  prensa recoge una modificación de los arts. 231-242 LC, que son los que regulan esta modalidad de acuerdo, en los términos indicados, lo que hace pensar que el documento publicado en prensa no es completo.

3.- Liquidación concursal: propone la modificación del art. 149 LC, que sustituye la rúbrica de ”reglas legales supletorias”, por la de “reglas legales de liquidación”, para aclarar qué reglas tiene carácter supletorio y cuáles se aplican en general a la liquidación, y, por tanto, condicionan también el contenido del plan de liquidación. En particular, propone aplicar a todas las liquidaciones las reglas previstas para los bienes y derechos afectos a créditos con privilegio especial que estuviesen incluidos en los establecimientos, explotaciones y cualesquiera otras unidades productivas de bienes, y las reglas sobre sucesión de empresa a efectos laborales y de seguridad social. Se trata de una aclaración importante, pues la modificación del art. 149 LC por el RDL 11/2014 dispuso la existencia de sucesión de empresa, no sólo a efectos laborales, también de la Seguridad Social, lo que implica la aplicación del art. 127.2 TRLGSS, sin posibilidad de exonerar al adquirente de estas obligaciones. Ahora quedaría claro que esa exoneración tampoco es posible cuando existe plan de liquidación.

4.- Integridad de las garantías reales: aunque el Preámbulo del RDL 11/2014 insiste en que las previsiones relativas a la valoración de las garantías sobre las que recae el privilegio especial se introducen en relación con el convenio concursal, en su literalidad realmente se fue mucho más lejos. La determinación del valor de una garantía real al margen y con independencia de su efectiva realización, no sólo ha de servir para que el acreedor privilegiado se vea arrastrado en determinados casos por el convenio, también puede suponer una limitación efectiva del privilegio en otros escenarios concursales, y esto aparentemente es lo que hizo el nuevo art. 90.3 LC cuando dispuso que “el privilegio especial solo alcanzará la parte del crédito que no exceda del valor de la respectiva garantía que conste en la lista de acreedores”, de tal modo que el importe del crédito que supere el reconocido como privilegiado especial será “calificado” según su naturaleza. No es sólo que un hipotético convenio ahora le pueda afectar, es que ya no tiene asegurada la consideración de privilegiado por todo su importe –o hasta la cifra de responsabilidad- a lo largo del concurso y en todas las situaciones posibles. El RDL 11/2014 hizo aplicación de este criterio en varias ocasiones fuera del convenio (arts. 155.2 y 149.1.3ª LC), pero en otra formula una excepción (art. 140.4.II LC). El problema surge entonces en la enajenación individual del bien dentro del concurso. Como no se ha modificado en igual sentido el art. 155.3 LC, cabe dudar si el juez también puede autorizar su enajenación con subsistencia del gravamen y con subrogación del adquirente en la obligación del deudor, o destinar el precio obtenido al pago del crédito, pero en ambos casos con el límite que represente aquel valor, y aunque en ninguno de ellos se pueda hablar de una ejecución que justifique –de entrada- la deducción del diez por ciento. Otro tanto cuando el pago del crédito con privilegio especial tenga lugar en la fase de liquidación, pero dentro del concurso ¿no se pagará en atención a su importe originario aunque el montante total obtenido haya sido superior al valor real –pero teórico- previamente asignado a la garantía? En la misma línea las conclusiones de los magistrados de Madrid aún van más lejos al considerar que idéntica limitación es aplicable a la ejecución que se siga separadamente del concurso, en aquellos casos en los que aún sea posible (ponen el siguiente ejemplo: “de este modo, si se sigue por ejemplo ejecución hipotecaria extramuros del concurso, por un crédito hipotecario cuyo importe asciende a 100, pero que ha sido clasificado en el concurso como privilegiado especial por 30 y ordinario por los restantes 70, y en la subasta hipotecaria se obtiene un precio de 45 por el bien, el acreedor privilegiado podrá apropiarse de 30, y los 15 restantes del precio de subasta deberán ser integrados en la masa activa del concurso”). El resultado viene a ser una realización virtual anticipada de la garantía dentro y fuera del concurso, que acaba sobrepuesta a la realización efectiva que finalmente se lleve a cabo en la liquidación o en la ejecución separada, en términos muy poco compatibles con lo expresado en el mismo Preámbulo del RDL 11/2014, cuando afirma que todas las medidas introducidas en éste, y en el anterior RDL 4/2014, “respecto al valor de las garantías tienen su efectividad en relación con el procedimiento concursal pero no implican alteración de las garantías registradas ni de las reglas establecidas para su ejecución fuera del concurso”. La enmienda propuesta parece que quiere poner fin a esta situación al disponer que en los casos de realización de bienes y derechos afectos a créditos con privilegio especial, el acreedor privilegiado hará suyo el montante de la realización en cantidad que no exceda de la deuda originaria (no el valor de la garantía), correspondiendo el resto, si lo hubiere, a la masa activa del concurso (igual que en el citado art. 140.4.II LC). Por consiguiente, la fijación del valor de la garantía, ahora sí que vería limitado su ámbito de actuación a los efectos del convenio (tampoco completamente, pues subsisten los citados arts. 155.2 y 149.1.3ª LC), sin interferir en la realización individual de la garantía y, menos aún, en la ejecución separada.

Asimismo, se resuelve otra cuestión no menor en relación con quién debe aportar los informes necesarios para la fijación del valor de la garantía. En sus conclusiones los magistrados de Madrid ponen esa carga sobre el propio acreedor, en términos de una extraordinaria severidad (se dice en las conclusiones: “si el valor de la garantía que sirve para establecer la parte del crédito con privilegio no consta ni en la comunicación de créditos ni de otro modo en el concurso, la consecuencia será que, aun concurriendo uno de los supuestos del artículo 90 de la Ley Concursal, el valor del crédito privilegiado debe estimarse que equivale a cero, procediendo al reconocimiento de la totalidad del crédito según su naturaleza –ordinario el principal y subordinado los intereses-“). La enmienda propuesta parece encargar esa tarea a la administración concursal, que dispone de toda la información, no sólo las valoraciones (todas las deudas pendientes sobre el mismo bien por orden de preferencia). En concreto, dispone que el coste de los informes o valoraciones será liquidado con cargo a la masa y deducido de la retribución de la administración concursal, salvo que el acreedor afectado solicitase un informe de valoración contradictorio, que deberá emitirse a su costa. También se emitirá a su costa el informe cuando se invoque por el acreedor afectado la concurrencia de circunstancias que hagan necesaria una nueva valoración.

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