BOLETIN MARZO 2015

MARZO 2015 PDF

 Contenidos

 

1. RESOLUCIONES.

2. SENTENCIAS.

3. VARIA FISCAL.

4. OTRAS NOTICIAS DE INTERÉS.

5.  COMENTARIO DEL MES.

 

 

 

NÚMERO 3                                                                                                                         MARZO 2.015


 

1.- Resoluciones.

DIRECCIÓN GENERAL DE LOS REGISTROS Y DEL NOTARIADO –DGRN-

DIRECCIÓ GENERAL DE DRET I D’ENTITATS JURÍDIQUES –DGDEJ-

28.- Res. DGRN de  06/02/15. JUNTA GENERAL. CONVOCATORIA. INFORMACIÓN.

Tras la Ley 31/2014 no sólo se limitan los acuerdos susceptibles de impugnación por criterios meramente materiales (por defectos procedimentales, por ejemplo), sino que además se enfatiza insistentemente en que el vicio de nulidad ha de tener un carácter relevante. En el caso el anuncio de convocatoria carece de la debida claridad que le exige el ordenamiento por cuanto la omisión de un dato esencial, como es la emisión con prima, afecta decisivamente a la posición jurídica del socio y le priva de la información necesaria para ejercer sus derechos de forma adecuada (la prima de emisión septuplica el importe de capital que cada socio tiene derecho a suscribir por lo que resulta patente que la propuesta de aumento de capital tiene para cada socio un significado bien distinto para la preservación de su porcentaje de capital, según que se le informe debidamente o no del conjunto de obligaciones económicas que puede llegar a asumir). Pero resultaría de todo punto desproporcionado considerar inválida la convocatoria y por ende los acuerdos sociales adoptados cuando del expediente resulta que la socia disidente conoció o pudo conocer con exactitud el concreto alcance y efectos de la modificación estatutaria propuesta y de las consecuencias económicas y societarias que las mismas pudieran resultarle.

29.- Res. DGRN de  13/01/15. JUNTA GENERAL. CONVOCATORIA. FORMA.

Si los estatutos se limitaran a exigir para toda convocatoria de junta general que sea comunicada a los socios <<a través de procedimientos telemáticos, mediante el uso de firma electrónica>>, la calificación impugnada debería ser confirmada. Lo que ocurre es que la propia disposición estatutaria sobre la convocatoria no contempla dicho sistema como forma única y exclusiva sino como preferente, pues previene una forma supletoria, para el caso de que aquella comunicación mediante uso de la firma electrónica no sea posible, cual es <<cualquier otro procedimiento de comunicación, individual y escrito que asegure la recepción por todos los socios en el lugar designado al efecto o en el que conste en el libro registro de socios…>>. Y no se previenen exigencias de acreditación ni siquiera manifestación alguna sobre la imposibilidad del uso de firma electrónica. La DGRN ha admitido el sistema de convocatoria mediante correo electrónico aunque no exija el uso de firma electrónica si es complementado con algún procedimiento que permita el acuse de recibo del envío. En el caso se ha comunicado la convocatoria al socio mediante correo electrónico y éste ha reconocido paladinamente haberlo recibido con el contenido objeto de comunicación (un burofax donde lo admite, pero denuncia el defecto). Es evidente que la disposición estatutaria que exige al menos la comunicación escrita e individual que asegure la recepción de la convocatoria ha sido respetada, de suerte que cabe concluir que se han cumplido las garantías de información que sobre la convocatoria se pretende asegurar por la referidas normas legales y estatutarias, sin que a esta conclusión pueda oponerse el hecho de que el socio destinatario de dicha comunicación alegue se irregularidad por no haberse realizado mediante firma electrónica.

            30.- Res. DGRN de  07/01/15. REDUCCIÓN CAPITAL. PÉRDIDAS.

El predominio de los criterios propiamente contables sobre las exigencias derivadas del régimen jurídico de las sociedades de capital que inspira el nuevo sistema, provoca una desavenencia entre los conceptos que de las distintas masas patrimoniales sustentan ambos bloques normativos, discrepancia que se muestra particularmente visible en las nociones de pasivo y patrimonio neto, cuya sustancia ha dejado de ser coincidente. Con la finalidad de salvar la falta de coincidencia en la delimitación del pasivo y del patrimonio neto, el último párrafo del art. 36.1 CCom establece una serie de previsiones, en particular a  los efectos de la reducción obligatoria de capital social y de la disolución obligatoria por pérdidas. Con arreglo al mismo el acoplamiento de las categorías contables a las societarias se produce en relación con los supuestos de reducción obligatoria del capital social, es decir, en orden a apreciar la concurrencia de la situación patrimonial descrita en el art. 327 LSC, pero no en cuanto a las condiciones que debe cumplir la operación de disminución. En lo concerniente de manera específica a la operación de reducción de capital por pérdidas, el condicionamiento de índole contable es el recogido en el art. 322.1 LSC, según el cual <<en las sociedades de responsabilidad limitada no se podrá reducir el capital por pérdidas en tanto la sociedad cuente con cualquier clase de reservas>>. En este caso, la norma no incluye ninguna mención dirigida al ajuste entre nociones contables y societarias. Tanto la legislación societaria como la contable omiten proporcionar un concepto legal de las reservas, cuya noción ha de inferirse por la doctrina de los diferentes pasajes normativos que se refieren a ellas. Por eso no cabe equiparar la partida de <<subvenciones, donaciones y legados>> con una correspondiente a reservas a efectos de impedir la reducción de capital de pérdidas.

            31.- Res. DGRN de  20/01/15. OBJETO SOCIAL. DONACIÓN.

Dada la indudable existencia de sociedades de capital que, en la realidad y según la legislación especial, carecen de base empresarial y ánimo de lucro en sentido estricto, no cabe desconocer las opiniones doctrinales que niegan o interpretan muy flexiblemente la finalidad lucrativa como elemento caracterizador de la sociedades de capital, por considerar que prevalece el elemento estructural u organizativo del concreto tipo social adoptado y no el fin perseguido de suerte que sería suficiente que la sociedad proporcione ventajas patrimoniales a la actividad de los socios. Debe distinguirse entre el objeto social -diferente de ese fin genérico o social que es la obtención de lucro o ganancia, o las meras ventajas desde la perspectiva del concreto objeto social-, y los actos aislados que aunque se otorguen con carácter de liberalidad pueden admitirse bien porque -como sucede con los regales propagandísticos- beneficien indirectamente a la Sociedad, y podrá entrar dentro del concepto de gasto ordinario o extraordinario de la Empresa, bien porque se hagan con cargo a beneficios o reservas libres o porque se pretenda remunerar en cuantía no exorbitante ciertos servicios presados por un antiguo empleado no exigibles legalmente. Pero la admisibilidad de tales donaciones tiene como presupuesto el cumplimiento de las normas imperativas sobre protección del capital social. Las donaciones por las sociedades deberán hacerse con cargo a beneficios o reservas libres, pues admitir que pueda hacerse, salvo en los casos exceptuados, una donación de bienes sociales con cargo al capital o a la reserva legal de que sólo puede disponerse en los términos legalmente permitidos, sería tanto como operar una restitución de aportaciones sin disminución de capital, prohibida por las disposiciones legales. En el caso no puede afirmarse que de la escritura calificada y de los asientos registrales resulte de modo patente que la donación cuestionada contradiga el objeto de la sociedad donante. En efecto, por la circunstancias concretas de dicha transmisión (relación cuantitativa entre el valor de los bienes donados y el patrimonio social, exigencias de rentabilización alternativa de recursos de la sociedad habida cuenta de la situación de persistente deflación de precios en el mercado inmobiliario, de modo que los gastos de mantenimiento puedan volverse desproporcionados, cuando no directamente superiores, en comparación con su propio precio de mercado o la utilidad que están en condiciones de procurar, etc.) no puede descartarse que, aun tratándose de un acto de disposición a título gratuito, sea compatible con la consecución última del objeto social.

            32.- Res. DGRN de  19/01/15. FUSIÓN ESPECIAL. ANUNCIOS.

Nada impide que ante situaciones de hecho exentas de complejidad el procedimiento se simplifique y agilice al máximo pese a lo cual desenvuelve la misma intensidad de efectos (la sucesión universal) que los supuestos más complejos (en el caso, absorción de sociedad íntegramente participada, sin acuerdo de la JG de la absorbente). Pero por sencilla que sea la situación de hecho, la normativa comunitaria y la española imponen en cualquier caso la salvaguarda de los derechos de los socios y de aquellos eventuales acreedores a quienes pueda afectar el proceso. En el supuesto del art. 51 LME el hecho de que no exista un acuerdo que publicar es solucionado por el legislador reforzando los mecanismos de publicidad del proyecto común de fusión haciendo de ese momento el inicial a partir del cual pueden los acreedores ejercitar su derecho de oposición, por eso no pueden afirmarse que el sistema de protección del derecho de información de los acreedores previsto en el art. 43 LME sea aplicable en todo caso. Concretamente: donde el art. 43 LME contempla la publicación del acuerdo de fusión, el art. 51 LME se refiere a la publicación del proyecto común de fusión; donde el art. 43 se refiere a la publicación en el BORME y en un diario (conjunción copulativa), el art. 51 se refiere a la publicación en la página web o, en su defecto, en el NORME o en un diario (conjunción disyuntiva);  donde el art. 43 se refiere a la publicación del texto íntegro del acuerdo y del balance de fusión incluyendo el derecho de oposición de acreedores, el art. 51 se refiere a la publicación del proyecto común incluyendo el derecho de examen de determinados documentos y a su entrega o envío gratuitos. No cabe en consecuencia exigir otra publicación distinta a la prevista legalmente para el supuesto del art. 51 que con no añadir nada, pues el ejercicio del derecho de oposición se condiciona a una única publicación del proyecto común de fusión, resultaría incompatible con la finalidad de reducción de trámites y cargas administrativas a que se refiere la Exposición de Motivos de la Ley 1/2012. En consecuencia no puede afirmarse que el sistema previsto en el artículo 51 prive a los acreedores de la sociedad absorbida del derecho de oposición regulado en el artículo 44 y haga precisa una nueva publicación no prevista en aquel precepto.

            33.- Res. DGRN de  23/01/15. SOCIEDAD UNIPERSONAL. TRACTO REGISTRAL. DOCUMENTACIÓN ACUERDOS. CAMBIO ADMINISTRADOR

La cuestión que se plantea es si la persona que dice ser socio único de la sociedad, sin que conste previamente inscrita dicha condición en el RM ni la del nuevo administrador por ella nombrado en la misma escritura, está suficientemente acreditada por referencia a sus títulos de adquisición, para adoptar los acuerdos que constan en esa escritura. La circunstancia de que los asientos registrales no hagan referencia a una situación de unipersonalidad no puede constituir óbice alguno a la inscripción de acuerdos sociales adoptadas por el órgano competente, como es en este caso la junta general, cuando se trata de acuerdos que no traigan causa de la situación de unipersonalidad y que, en consecuencia, no dependan para su inscripción de la constancia de aquella circunstancia. La condición de socio único debe certificarla el administrador inscrito a los efectos de su acreditación. Y el cargo del nuevo administrador, para poder certificar, al tratarse de persona no inscrita, precisa de las formas y requisitos exigidos en el art. 111 RRM. En el caso, en la escritura se solicita la inscripción de todos los acuerdos sin necesidad de la notificación fehaciente del art. 111 RRM a la administradora cesante, por cuanto no se han elevado a público los acuerdos por certificado, sino por adopción de un acuerdo de junta universal celebrada ante el notario por el socio único, que sin constar inscrita su condición en el RM, acredita ante el notario esa condición a los efectos de la celebración de la junta. Para las certificaciones de la sociedad con socio único caben  dos posibilidades: la certificación hecha por el socio único y la expedida por el administrador. En cuanto a la certificación del administrador se exige cargo vigente y previamente inscrito a los efectos de su acceso al RM. Pero respecto de la certificación hecha por el socio único, no hace el artículo 109 ninguna exigencia de vigencia ni de inscripción. Por ello, resultando del título presentado por la sociedad que tiene un único socio, no es obligatorio con carácter previo hacer constar dicha circunstancia de conformidad con las previsiones de la LSC, siempre que se acredite la condición de socio único. Lo que hay que determinar es si está acreditada suficientemente ante el notario, esa titularidad de socio único. En el caso se aporta la referencia a la escritura pública de adquisición de la totalidad de las participaciones que suponían el total capital de la sociedad, otorgada ante el mismo notario ante el que se celebra la junta universal. Por lo tanto, este último requisito está suficientemente cumplimentado. También es cierto que la situación de titularidad podría haberse modificado posteriormente por otras transmisiones, pero la presunción de legitimidad y propiedad de las participaciones sociales, mientras no se desvirtúe, está a favor del titular escriturario.  En consecuencia, si el notario autorizante de la escritura de protocolización ha tenido a su vista el título que acredita esa titularidad del socio único, y en el mismo no existe nota de transmisión posterior, es suficiente la acreditación para la celebración de la junta en la que se toman los acuerdos que se contienen en el documento que se presenta a inscripción.

34.-Res. DGRN de 8/1/15. INMATRICULACIÓN POR DOBLE TÍTULO. DONACIONES SUCESIVAS.

Considera la DGRN que la donación hecha por el titular catastral a su sobrina, que manifiesta ser la poseedora de la finca, y la donación subsiguiente de ésta a un hijo en el número siguiente del protocolo, supone documentación creada artificialmente con el solo objetivo de lograr la inmatriculación. Indicios concurrentes como la coetaneidad, la concesión de un poder del primer donante a la dontaria o la ausencia de coste fiscal de la operación hacen que prevalezcan las cautelas a favor de terceros que puedan alegar derechos sobre la finca adquiridos con anterioridad, y que sea necesario acudir a otros procedimientos inmatriculadores con mayores garantías como el acta de notoriedad complementaria del título inmatriculador.

35.-Res. DGRN de 9/1/15. CADUCIDAD DE LA CONDICIÓN RESOLUTORIA INSCRITA.

Se inscribe en el Registro un contrato vitalicio conforme a la Ley de derecho civil de Galicia y se garantiza su cumplimiento mediante condición resolutoria en caso de incumplimiento de la obligación de cuidado a favor del transmitente de los bienes, con una caducidad estipulada de tres meses a partir del fallecimiento de éste. No es aplicable el art. 82.5 de la LH por cuanto no es una garantía del pago aplazado. No procede la cancelación ya que la expresión “se extinguirá” se refiere únicamente a la duración del derecho pero no a la del asiento que lo recoge. A diferencia de otros derechos como el ususfructo, el ejercicio de la condición resolutoria puede tener reflejo registral incluso después de extinguida si hubiera tenido lugar durante el periodo de su vigencia.

36.-Res. DGRN de 9/1/15. CANCELACIÓN DE HIPOTECA POR CADUCIDAD.

La DGRN niega que estemos ante un supuesto de caducidad convencional del derecho real de hipoteca, que permitiría su cancelación automática conforme al art. 82.2 LH por resultar del título en cuya virtud se practicó la inscripción. Sólo procederá la cancelación registral por el transcurso del plazo de prescripción de la acción hipotecaria (art. 82.5 LH) ya que al no constar con la debida claridad en la escritura de constitución de hipoteca se entiende que el plazo fijado se refiere únicamente al margen temporal en el que debe surgir la obligación para que quede garantizada con la misma.

37.-Res. DGRN de 12/1/15. DECLARACIÓN DE OBRA NUEVA. ACCESIÓN. PARCELACIÓN.

Se declara en escritura una vivienda unifamiliar aislada por uno de los copropitarios de la finca y ejecutada a su exclusivo cargo, compareciendo los demás copropietarios a efectos de reconocer, consentir, ratificar y aprobar la declaración de obra nueva y su inscripción exclusivamente a nombre del declarante.  Si bien el Registrador pretende inscribir la obra a favor de todos los condóminos en proporción a su titulo, no existe accesión invertida ya que no se construye en suelo ajeno sino en terreno que es común con otro comunero, perteneciendo al que edificó una cuota ideal sobre la totalidad que no se concreta en una específica porción del mismo. La obra se incorpora por accesión al patrimonio privativo del edificante quedando supeditado a lo dispuesto en el art. 361 del CC, que contempla la indemnización a los demás titulares del suelo, manteniendo hasta entonces la separación del dominio sobre el suelo y sobre lo edificado en él de buena fe. Ahora bien, se desestima el recurso dado que se considera necesario a efectos registrales formalizar el negocio jurídico que dé apoyo a dicha situación y la atribución del uso exclusivo y excluyente de la obra a favor del titular se considera parcelación en terreno rústico.

38.-Res. DGRN de 12/1/15. LEGALIZACIÓN DEL LIBRO DE ACTAS DE LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS.

La anterior administradora-secretaria de la comunidad se niega a devolver el primer libro de actas, razón por la cual, de acuerdo con el art. 415 del RH, la actual secretaria solicita diligencia del segundo libro de actas acreditando haber denunciado la sustracción del anterior.

39.-Res. DGRN de 14/1/15. HIPOTECA VIVIENDA HABITUAL. INTERÉS DE DEMORA.

La fijación de un tipo máximo a la cobertura hipotecaria del interés de demora debe conciliarse con la limitación legal del art. 114 de la LH introducida por la Ley 1/2013. De esta forma, el máximo pactado sólo será aplicable si en el momento de su devengo es igual o inferior a tres veces el interés legal del dinero, debiendo constar esta reserva o salvedad en la cláusula de la escritura correspondiente para evitar cualquier tacha de ilegalidad.

40.-Res. DGRN de 15/01/15. AMPLIACIÓN DE OBRA NUEVA. IRRETROACTIVIDAD NORMATIVA ADMINISTRATIVA.

Se discute la aplicabilidad de la Ley 5/2014, de 25 de julio, de la Generalitat Valenciana, de Ordenación del Territorio, Urbanismo y Paisaje a una obra sin licencia que concluyó con anterioridad a la entrada en vigor de la misma, según consta en la certificación de la Técnico Municipal. Con la citada Ley, el plazo para declarar obras por antigüedad pasa de cuatro a quince años, por aumentar el plazo de caducidad de la acción para la restauración de la legalidad urbanística. Aunque al otorgar la escritura pública y presentarla en el Registro ya estuviera en vigor la nueva normativa, no puede aplicarse el nuevo régimen sancionador a una infracción cometida antes de su entrada en vigor, ya que supondría el renacimiento de una acción ya prescrita contraria al principio constitucional de no retroactividad de las normas sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales.

41.-Res. DGRN de 16/01/15. COMPRAVENTA. ACREDITACIÓN DOCUMENTAL DE AUTOPROMOCIÓN INDIVIDUAL PARA USO PROPIO.

Formalizada la escritura de compraventa de una vivienda unifamiliar seis años después de la declaración de obra nueva en la que el otorgante manifestó que se trataba de un supuesto de autopromoción individual para uso propio, el registrador suspende la inscripción al no haberse acreditado, además de la exoneración por parte del adquirente de la obligación de constituir las garantías a que se refiere el art. 19 de LOE (seguro decenal), que el transmitente efectivamente ha utilizado la vivienda para uso propio (DA2 de LOE). La DGRN confirma la necesidad de acreditar ese uso propio mediante acta de notoriedad, certificado de empadronamiento o cualquier otro medio de prueba equivalente admitido en Derecho, sin que baste la fotocopia de algunas factures de suministro eléctrico emitidas a su nombre y que dejan constancia del consumo continuado de electricidad en la vivienda transmitida.

42.-Ress. DGRN de 19/1/15 y de 21/1/15. PRÉSTAMO HIPOTECARIO. PACTOS RELATIVOS A LA EJECUCIÓN.

Ningún precepto impone la obligatoriedad del pacto de ejecución por vía de acción directa o por la vía de venta extrajudicial ante Notario. Si las partes pactan expresamente en la escritura de préstamo que el acreedor ejercite el ius distrahendi por los trámites ordinarios del procedimiento declarativo o del ejecutivo que corresponda, no es necesario que acrediten a efectos de su inscripción los requisitos que sólo se exigen para los procedimientos de acción directa o venta extrajudicial (valor de tasación a efectos de subasta y domicilio para requerimientos y notificaciones).

43.-Res. DGRN de 20/1/15. SEGREGACIÓN Y EXTINCIÓN PARCIAL DE COMUNIDAD CON ESPECIFICACIÓN DE CARGAS.

Solicitan los otorgantes que la finca que segregan, respecto de la cual se extingue parcialmente la proindivisión mediante la adjudicación a uno de los comuneros, quede libre de la anotación preventiva de embargo a favor de la TGSS que recaía sobre la finca matriz. Puesto que el embargo recaía exclusivamente sobre la cuota de uno de los comuneros, y no sobre la totalidad de la finca, no es preciso el consentimiento del acreedor para que la finca que se segrega quede libre de cargas, sino que por aplicación del principio de subrogación real se arrastra la carga que pesa sobre la cuota únicamente a la finca adjudicada al deudor.

44.-Res. DGRN de 22/1/15. LA EXPRESIÓN MANUSCRITA DE CONOCIMIENTO DE LA CLÁUSULA SUELO TIENE CARÁCTER PERSONAL.

Hipoteca la vivienda familiar la esposa actuando en nombre propio y además en representación de su esposo en virtud de escritura de poder especial y realiza expresión manuscrita acerca del conocimiento de los riesgos de las clásulas suelo y techo. Para reforzar la prueba de la comprensión real del deudor, la DG confirma que la expresión manuscrita tiene carácter personal, sin que baste la expresión de la apoderada con facultades suficientes para hipotecar. Ahora bien, sí podrá llevarse a cabo esta redacción en nombre ajeno en supuestos de representación legal o bien en supuestos de representación voluntaria en el que el poder contenga un mandato expreso al efecto.

45.-Res. DGDEJ de 7/1/15. PROPIEDAD HORIZONTAL. PROHIBICIÓN DE ARRENDAMIENTO TURÍSTICO.

La comunidad de propietarios adopta por unanimidad de los asistentes una modificación estatutaria que prohíbe el arrendamiento turístico. El titular de una vivienda destinada a uso turístico no manifiesta su oposición cuando se le notifica el acuerdo adoptado, pero la Registradora exige constancia del consentimiento de todos los propitarios por tratarse de un acuerdo limitativo de las facultades de uso de los elementos privativos. Se revoca la nota dado que la ley atribuye un sentido positivo a la no oposición del propietario no asistente equiparable al consentimiento.

46.-Res. DGDEJ de 7/1/15. ACEPTACIÓN DONACIÓN INMUEBLE POR MENOR.

La DGDEJ considera que un solo progenitor no puede aceptar la donación de un inmueble en representación de su hijo menor ya que la potestad parental compartida, tratándose de un acto de administración extraordinaria, exige la concurrencia del consentimiento expreso o tácito del otro. Viviendo los progenitores separados, y no existiendo previsión en contrario en convenio regulador aprobado judicialmente, el art. 236-11 CCCat prevé que continúen ejerciendo la potestad parental conjuntamente salvo que hayan celebrado en escritura pública acuerdos de delegación o distribución de facultades.

2.- Sentencias.

TRIBUNAL SUPREMO -TS-

AUDIENCIA PROVINCIAL -AP-

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA –JPI-

JUZGADO MERCANTIL –JM-

30.- STS [1] de 07/01/15 rec. 3084/2012. PROPIEDAD HORIZONTAL.

Por edificio comunitario hay que entender no sólo los elementos comunes, sino el conjunto integrado por todos los elementos que lo conforman -los departamentos o pisos privativos-, pues, sin ellos, no sería posible configurar el inmueble como resultado final de un edificio comunitario. Tratándose de la reclamación de vicios constructivos del edificio y ejercitándose dicha reclamación en beneficio de la comunidad, es suficiente con el acuerdo de autorización para el ejercicio de acciones judiciales sin que resulte necesario que se acompañe la autorización expresa de los propietarios para la reclamación de los daños ocasionados en los elementos privativos de la comunidad, salvo que exista oposición expresa y forma de la misma. Por consiguiente, el presidente de la comunidad estaba legitimado para reclamar los defectos constructivos que afectaban a los departamentos o pisos privativos.

31.- STS [1] de 14/01/15 rec. 2432/2012. RETRACTO ARRENDATICIO. ADQUISICIÓN DOMINIO.

La vigencia de la autonomía privada como principio en el campo de las relaciones jurídico-reales comporta, como regla general, que estas relaciones y, con ellas, el efecto adquisitivo, se constituyen en virtud de la voluntad negocial acompañada del esquema básico que impone nuestro sistema adquisitivo (art. 609 CC con relación al título y el modo). Sin embargo, esta regla general no es de carácter absoluto y presenta claras excepciones que permiten considerar que en determinados casos se produce una constitución heterónoma de la relación jurídico-real y, por tanto, una transmisión de carácter forzoso que escapa de la voluntad negocial como eje rector o impulsor de la relación jurídica establecida. En los casos de transmisión forzosa del dominio, el curso del fenómeno adquisitivo puede resultar modalizado o particularizado, en atención a la configuración que del mismo realice la disposición normativa. Es lo que ocurre en la transmisión forzosa que se produce por el ejercicio del derecho de adquisición preferente, llevado a cabo por el titular del derecho arrendaticio. Si bien el efecto adquisitivo no se produce de un modo directo y pleno por obra de la norma, no obstante, su producción queda normalizada por el propio efecto subrogatorio que contempla el art. 1521 CC y por el cumplimiento por el arrendatario del referente obligacional de dicho pago, extremo que lleva a cabo con la correspondiente consignación al vendedor del precio de la venta y demás elementos previstos en el art. 1518 CC. Se comprende, de este modo, la innecesariedad de la realización de un acto posterior de específica transmisión del dominio, pues el esquema básico transmisivo que impone nuestro sistema y, con él, el efecto adquisitivo, queda embebido en la propia consumación y función traslativa que se infiere del originario contrato de compraventa realizado por el arrendador, en cuya estructura y eficacia, también la traslativa, su subroga el arrendatario que ejercita su derecho y consuma la relación negocial con la correspondiente consignación o pago realizada a favor del arrendador y propietario del inmueble.

32.- STS [1] de 19/01/15 rec. 614/2013. CONTRATO. IMPUESTOS.

La fuerza vinculante para las partes de lo pactado no está en función de la aplicación de normas de carácter administrativo sobre la posible repercusión del IVA a los compradores, cualesquiera que sean las resoluciones que sobre ello se hayan dictado, ni estos pueden quedar libres de las obligaciones contraídas por el mero hecho de que se entendiera inicialmente que la compraventa estaba sujeta al impuesto sobre transmisiones patrimoniales y posteriormente se determinara que la sujeción no era a este impuesto sino al que grava el valor añadido.

33.- STS [1] de 22/01/15 rec. 2334/2013. PODER. REVOCACIÓN.

Si el poder se hubiese otorgado para contratar con determinadas personas, su revocación no podría perjudicar a éstas si no se les hubiera hecho saber, cómo dispone el art. 1734 CC. Ahora bien, si se trata de un mandato general,  la revocación sí puede perjudicar a los terceros, salvo que concurra el supuesto excepcional previsto en el art. 1738 CC, que requiere buena fe por parte de mandatario y tercero (en el caso la escritura pública se otorgó el 26/06/00 en virtud de un poder otorgado el 14/03/99, que había sido revocado el 14/06/00 y debidamente notificado al mandatario el día 20/06/00). Por ello no es suficiente la buena fe del tercero y lo realizado por el mandatario tras la extinción del mandato es nulo,  no vincula la mandante y deja al mandatario como responsable frente al tercero.

34.- STS [1] de 22/12/14 rec. 126/2013. ADMINISTRADOR. AUDITOR. RESPONSABILIDAD. PRESCRIPCIÓN. INTERRUPCIÓN. CAUSALIDAD.

En el caso del concurso de una sociedad de capital, el tratamiento concursal de las acciones de responsabilidad contra los administradores y contra los auditores varía, dependiendo de la clase de acción. La norma procesal no prevé ningún efecto de la declaración de concurso respecto de la acción individual, de tal forma que puede ser ejercitada por los terceros perjudicados, ante el juez mercantil que corresponda, al margen del concurso de acreedores. El hecho de que el ejercicio de esta acción individual no quede suspendido como consecuencia de la declaración de concurso no significa que no alcance a esta acción el efecto de la interrupción de la prescripción. La interrupción de la prescripción no va ligada necesariamente a la suspensión o paralización de la acción, siendo posible que estando interrumpida la prescripción pueda ejercitarse la acción. En estos casos, la justificación del efecto interruptivo de la prescripción es distinto, y guarda relación con la conveniencia de que los terceros afectados, en nuestro caso acreedores de la sociedad, esperen a lo que pudiera acontecer en el concurso, que pudiera afectar al daño o perjuicio susceptible de ser resarcido por los administradores con la acción individual, y también al conocimiento de las conductas o comportamiento de los administradores que pudieran justificar la responsabilidad. Esto sirve también para justificar por qué la acción de responsabilidad extracontractual frente a los auditores de la sociedad concursada está afectada por la interrupción de la prescripción, como consecuencia de la declaración de concurso, aunque el ejercicio de esta acción no quede impedido o restringido tras la apertura del concurso. No existe ninguna razón que impida una interpretación literal del precepto legal, y por lo tanto que pueda aplicarse la interrupción de la prescripción a cualesquiera acciones de responsabilidad susceptibles de ser ejercitadas frente a los administradores o auditores de la sociedad concursada. Una vez advertida la causalidad física por aplicación de la teoría de la equivalencia de las condiciones, la causalidad jurídica se asienta sobre juicios de probabilidad formados con la valoración de los demás antecedentes causales y de otros criterios, entre ellos, el que ofrece la consideración del bien protegido por la propia norma cuya infracción atribuya antijuricidad al comportamiento fuente de responsabilidad. En virtud de la causalidad jurídica, cabe atribuir jurídicamente (imputar) a una persona un resultado dañoso como consecuencia de la conducta observada por la misma, sin perjuicio, en su caso, de la valoración de la culpabilidad (juicio de reproche subjetivo) para poder apreciar la responsabilidad civil, que en el caso pertenece al campo extracontractual.

35.- STS [1] de 14/01/15 rec. 3033/2012. REGISTRADOR. RECURSO. LEGITIMACIÓN PASIVA.

La demanda contra la calificación del registrador formulada en juicio verbal directo se deberá dirigir contra el registrador responsable de dicha calificación.

36.- STS [1] de 22/01/15 rec. 1249/2013. TESTAMENTO NOTARIAL. CAPACIDAD.

La capacidad mental del testador se presume mientras no se destruya por prueba en contrario. La apreciación de esta capacidad ha de ser hecha con referencia al momento mismo del otorgamiento. La afirmación hecha por el Notario de la capacidad del testador, puede ser destruida por ulteriores pruebas, demostrativas de que en el acto no se hallaba el otorgante en su cabal juicio, pero requiriéndose que estas pruebas sean muy cumplidas y convincentes, ya que la aseveración notarial reviste especial relevancia de certidumbre.

37.- STS [1] de 04/02/15 rec. 800/2013. DERECHO ADQUISICIÓN PREFERENTE DE ACCIONES.

El pacto de recompra o con pacto de retro, oneroso y durante un plazo incorporado a la “denuntiatio” destinada a ser ofrecida al resto de los accionistas beneficiarios del derecho de adquisición preferente, es una condición potestativa ajena a estos últimos, que sólo vincula al tercero con quien ha contratado con el socio saliente, supuesto que el resto de los socios no ejercitaran el derecho del que son beneficiarios. En definitiva, la conclusión de un contrato de opción de recompra no impide que se desencadene la operatividad de la preferencia. Un pacto de recompra que, de no ejercitarse la preferencia por el resto de los socios, podría ser renunciable seguidamente por el saliente, y, en caso contrario, de ejercitarse la preferencia, exigir la retroventa, dejaría en manos de los socios la facultad de vaciar de facto el contenido de la cláusula estatutaria a través de pacto dirigidos a desincentivar la adquisición preferente. Tales condiciones frustran la activación del derecho de adquisición preferente, pues, realizada la comunicación a la sociedad del propósito de vender, si el beneficiario de la preferencia ejercitara su derecho, dependería de la voluntad del socio vendedor la retirada de la oferta, lo que supondría una condición contraria al principio de buena fe, eludiendo la operatividad de la preferencia.

38.- STS [1] de 13/01/15 rec. 1147/2013. ENRIQUECIMIENTO INJUSTO. EJECUCIÓN HIPOTECA. TIPO SUBSATA

Por justa causa de una atribución patrimonial debe entenderse aquella situación jurídica que autoriza, de conformidad con el ordenamiento jurídico, al beneficiario de la atribución para recibir ésta y conservarla, lo cual puede ocurrir porque existe un negocio jurídico válido y eficaz, o porque existe una expresa disposición legal que autoriza aquella consecuencia. El art. 579.1 LEC legitimaría al acreedor a continuar con la ejecución del resto del patrimonio del deudor hipotecante, hasta obtener la íntegra satisfacción de la parte del crédito no cubierta con el valor por el que se adjudicó el bien hipotecario conforme al 671 LEC. El enriquecimiento injusto no puede radicar única y exclusivamente en que el importe en que el bien fue tasado es muy superior al valor de la adjudicación, porque esto es algo previsto y aceptado expresamente por la Ley. El enriquecimiento injusto sólo podría advertirse cuando, tras la adjudicación, y en un lapso de tiempo relativamente próximo, el acreedor hubiera obtenido una plusvalía muy relevante, pues este hecho mostraría que el crédito debía haberse tenido por satisfecho en una proporción mayor, y al no serlo, el acreedor obtiene un enriquecimiento injusto con la plusvalía, o por lo menos con una parte de la misma. Estas matizaciones están en la línea de la reciente jurisprudencia que pretende reforzar la justicia contractual que deriva de los principios de buena fe y de conmutabilidad del comercio jurídico, para superar una concepción meramente formalista y rigorista de los esquemas de aplicación del derecho de crédito y la responsabilidad patrimonial derivada. Pero el enriquecimiento injusto no puede resultar de un juicio de valor sobre la revalorización de inmuebles en aquella época.

            39.- SAP de Barcelona [15] de 09/01/15 rec. 302/2014. DISOLUCIÓN. PÉRDIDAS. RESPONSABILIDAD.

En cuanto a la concurrencia de la causa de disolución de pérdidas patrimoniales graves, no constan depositadas en el RM las cuentas anuales de la deudora desde el ejercicio 2007. Ello unido al impago de la deuda social reclamada y a la presunción establecida en el art. 105.5 LSRL, permite presumir que la sociedad se hallaba incursa en causa de disolución en el momento de generarse la deuda social.

40.- AAP de Barcelona [19] de 22/01/15 rec. 412/2014. HIPOTECA. SUCESIÓN UNIVERSAL. VENCIMIENTO ANTICIPADO. SUELO. EJECUCIÓN.

Ningún perjuicio se deriva para los deudores por el hecho de la sucesión universal y de la cesión (en el caso, inscripción de la sucesión en el crédito hipotecario por efecto de la fusión de la entidad de crédito que ejecuta la hipoteca). Debe ponderarse la necesidad o no de inscripción en los casos de sucesión universal (que no cesión singular), en los que la totalidad de los derechos y obligaciones integrantes de la actividad financiera de una entidad y tras fusionarse con otras entidades con extinción de su personalidad jurídica, sin liquidación y traspaso en bloque a título universal de su patrimonio, ha dado lugar a la integración final en que actúa como ejecutante. Los prestatarios no tienen la condición de terceros y aunque la inscripción del derecho real de hipoteca tiene carácter constitutivo, no lo tendría en ningún caso la cesión habiendo declarado el TS que la cesión, general o particular, legitima al cesionario como acreedor hipotecario frente al deudor hipotecario, siendo la inscripción en el RP sobre la finca objeto de garantía, meramente declarativa, y por tanto  pudiendo afectar la no inscripción a terceros, pero no al propio deudor hipotecario cuya condición se mantiene incólume frente al sucesor. Para determinar si la cláusula de vencimiento anticipado es o no nula por abusiva hay que tener en cuenta no tanto los términos de la misma, sino las concretas circunstancias en que se haya ejercitado (en el caso los deudores hipotecarios tenían impagadas 12 cuotas). La eliminación de la cláusula suelo únicamente significa su no aplicación y expulsión del contrato, pero en ningún caso que la parte subsistente del contrato no pueda tener validez y sea ejecutable. Lo contrario llevaría al absurdo, por considerar nula la cláusula suelo, que se impidiera la ejecución hipotecaria a pesar de haber dejado los prestatarios de abonar las cantidades debidas.

41.- SJM  de Granada [1] de 19/01/15 proc. 774/2013.

Es ilógico pensar que se firme una ampliación con modificación de precio (aumentando cantidad y disminuyendo intereses) con desconocimiento de quien contrata (en el caso la cláusula suelo se arrastra desde un préstamo inicial a promotor en el que la parte se subroga). Desde ahí no resulta comprensible que quien contrata un producto que ya existe y que a partir de ello amplia el capital y alarga el plazo de amortización, fijando un nuevo interés, no haya comprendido  la operatividad mínima de dicha cláusula.

42.- SJM  de Granada [1] de 14/01/15 proc. 1006/2013.

La subrogación parte esencialmente de la mejora de las condiciones previstas en el contrato objeto de la misma. Aunque pueden existir otras razones la posición del deudor parte de una voluntad propia en relación al contrato firmado y por tanto en un cambio de acreedor motivado porque ya no le conviene continuar con el anterior. Esa falta de conveniencia implica evidentemente que se siga un proceso formalmente establecido y que es recogido en la escritura notarial. Si estos requisitos formales se cumplen es evidente que no se dará ni la falta de comprensión jurídica del elemento esencial en tanto se hace deudor de lo mismo (modificado o no) para con otro acreedor, ni un desconocimiento del impacto sobre su economía que evidentemente lo tiene (como tal conocimiento) en función de esa conveniencia. Ello no implica que la entidad financiera no deba cumplir sus obligaciones de información en relación al clausulado pero es evidente que el mismo proceso formal recogido en la escritura notarial así lo pone de manifiesto.

3.- Varia Fiscal.

TRIBUNAL SUPREMO –TS-

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA –TSJ-

AUDIENCIA NACIONAL –AN-

TRIBUNAL ECONÓMICO ADMINISTRATIVO CENTRAL -TEAC-.

DIRECCIÓN GENERAL DE TRIBUTOS –DGT-

11.-STSJ de Madrid [contencioso-administrativo] de 3/10/14 rec. 964/2012. REDUCCIONES RENDIMIENTO CAPITAL INMOBILIARIO IRPF.

La Resolución del TEAC recurrida entendía que la reducción prevista en el art. 23.2 LIRPF no era aplicable a rendimientos de capital inmobiliario obtenidos de inmuebles arrendados que no habían sido declarados por el contribuyente y que resultaron de una actuación administrativa. Sin embargo, el TSJ reconoce el derecho del contribuyente a practicar la reducción por arrendamiento de bienes inmuebles destinados a vivienda dado que en caso contrario sería sancionado doblemente, negándole la reducción y aplicándole la sanción correspondiente.

12.-SAN [contencioso-administrativo] de 3/12/14 rec. 6/2014. COMPENSACIÓN ECONÓMICA POR TRABAJAR PARA LA CASA O PARA EL OTRO CÓNYUGE en DERECHO CIVIL CATALÁN.

Según sentencia de separación y convenio regulador el excónyuge abona 1.100.000 euros como compensación económica por razón del trabajo de acuerdo con el entonces vigente Código de Familia catalán, calificándolo la Administración Tributaria como renta de trabajo con reducción del 40% por haber tenido un periodo de generación superior a dos años. La AN desestima la pretensión del contribuyente de que se califique como ganancia patrimonial y, siguiendo las pautas del TSJ de Cataluña, confirma que el título del que trae causa la renta es el trabajo personal prestado durante el matrimonio.

13.-CONSULTA DGT de 10/12/14 núm 23/2014. IBI. SUJETO PASIVO COTITULARIDAD de INMUEBLE RÚSTICO.

Existen varios titulares catastrales sobre una finca rústica pero con distinto derecho, ya que unas personas son titulares del derecho de propiedad en diferentes porcentajes, otras son titulares sólo de un porcentaje en nuda propiedad y una sola persona es usufructuaria sobre un porcentaje de la superficie del inmueble. En caso de concurrencia de un usufructuario y otros nudo propietario, el sujeto pasivo es el primero, no estando obligados al pago los restantes cotitulares.

14.-SAN [contencioso-administrativo] de 2/1/15 rec. 439/2012. IMPUESTO DE SOCIEDADES. ESCISIÓN PARCIAL. RAMA DE ACTIVIDAD.

Se configura la escisión de los inmuebles de un grupo de comercio en supermercados como aportación de rama de actividad inmobiliaria, por cuanto se trata de un conjunto patrimonial susceptible de permitir el desarrollo de una explotación económica en sede del adquirente. Tanto en el IVA como en el IS, supone un régimen de neutralidad, ya que concurre mótivo económico válido al estar enmarcada un proceso de reorganización empresarial.

15.-STS [contencioso-administrativo] de 15/1/15 rec. 1370/2013. IRPF. GANANCIA PATRIMONIAL. DOCTRINA DE LOS ACTOS PROPIOS.

La Administración Tributaria determina el importe real de enajenación de unos inmuebles a efectos de ITP y de IRPF para el incremento patrimonial que experimenta el vendedor. No obstante, para determinar el incremento patrimonial que obtiene en una venta posterior el primer comprador, toma en consideración el valor de adquisición de las fincas que se reflejó en la primera escritura de compraventa. Atribuir distinto valor al vendedor y al comprador respecto a los bienes de una misma operación es contrario a la buena fe y la seguridad jurídica, ya que la Administración queda vinculada por sus propios actos.

16.-STS [contencioso-administrativo] de 15/1/15 rec. 507/2013. IVA. RENUNCIA A LAS EXENCIONES. DILIGENCIA DE RECTIFICACIÓN.

En escritura de compraventa de un terreno se declara por error que la misma está sujeta a IVA. Posteriormente el notario extiende diligencia de recitificación dado que la venta estaba sujeta y exenta del impuesto, renunciando la sociedad vendedora a la exención dado que conocía la condición de sujeto pasivo con derecho a la deducción total del IVA soportado de la adquirente. Ésta constituye pruebla documental pública de los requisitos necesarios para la validez de la renuncia a la exención de IVA, ya que no se realiza en fecha posterior al hecho imponible sino que las partes eran conocedoras de las circunstancias concurrentes a pasar de que se consignara erróneamente en el instrumento.

4.- Otras noticias de interés.

  5.- La DGDEJ considera que un progenitor no puede aceptar la donación de un inmueble en representación de su hijo menor ya que la potestad parental compartida, tratándose de un acto de administración extraordinaria, exige la concurrencia del consentimiento expreso o tácito del otro (RDGDEJ de 7 de enero de 2015).

El Notario consideró que al tratarse de una donación pura y simple, entraban en juego las reglas de la administración ordinaria, en las cuales, y respecto de terceros de buena fe, se presume que el progenitor interviniente actúa con el consentimiento del otro (art. 236-8.2.a Libro Segundo del Código Civil de Cataluña, en adelante CCCat). Además, los progenitores vivían separados, habiendo atribuido la guarda y custodia a la madre que aceptó la donación en nombre del hijo, por lo que se remitía a su vez al régimen especial del art. 236-11 CCCat.

Ahora bien, el citado precepto contempla que o bien los cónyuges separados continúen ejerciendo la potestad parental conjuntamente, como ocurre en el caso concreto, o bien que celebren en escritura pública acuerdos de delegación o distribución de facultades (aptdo. 3 del citado art.) si antes no se habían previsto en convenio regulador aprobado judicialmente. Siendo la potestad parental compartida, se aplican las reglas generales del art. 236-10 (ejercicio exclusivo de la potestad parental por uno de los progenitores SÓLO en caso de imposibilidad, ausencia o incapacidad del otro)  y del art. 236-8 CCCat, y por tanto la cuestión fundamental es determinar si la aceptación del inmueble donado constituye un acto de administración ordinaria o extraordinaria.

Para ello, el art. 236-8. 2.b CCCat nos dice que son actos de administración extraordinaria los que precisen autorización judicial, concretándose en el art. 236-27 que resulta ésta exigible para “la aceptación de […] donaciones modales y onerosas”. La DGDEJ, en atención a la importancia económica y la escasez de este tipo de actos, entiende que predomina la adquisición de una propiedad que comportará obligaciones de índole procesal y fiscal, entre otras, y por tanto que excede del ámbito de la administración ordinaria. Añade que, en caso de no ser así, el art. 236-8. 2 no permitiría prescindir del consentimiento del progenitor no interviniente, sino que lo presumiría frente a terceros de buena fe, y en el caso concreto la donante (la abuela del donatario), ni es tercero (puesto que es parte en el negocio jurídico de donación), ni es de buena fe, puesto que conoce la circunstancia de que su nieto es menor de edad.

Resulta extraño, por otra parte, que la DGDEJ deje abierta la posibilidad de que el propio menor con capacidad natural hubiera aceptado por sí la donación, citando por este motivo el art. 531-21 del Libro Quinto del CCCat. En él, sin embargo, se señala que “pueden aceptar donaciones las personas que tienen capacidad natural”, pero que “las donaciones efectuadas con gravámenes, cargas o modos a personas en potestad parental […] deben ser aceptadas con la intervención o asistencia de las personas que establece el libro segundo”. Por tanto, si el órgano ha estimado que el acto tiene cabida en el ámbito de la administración extraordinaria por parecerse más a una donación modal u onerosa que a una pura y simple, no debería tampoco admitir que el menor con capacidad natural suficiente pudiera aceptarla y adquirir la propiedad por sí mismo y sin intervención de sus progenitores.

  6.- Documento Único Electrónico (DUE) para la puesta en marcha de sociedades cooperativas, sociedades civiles, comunidades de bienes, sociedades limitadas laborales y emprendedores de responsabilidad limitada (RD 44/2015, de 2 de febrero).

El RD 44/2015 regula las especificaciones y condiciones para el empleo del DUE a efectos de la puesta en marcha de sociedades cooperativas, sociedades civiles y comunidades de bienes, y sólo las especificaciones en el caso de SRL laboral y de emprendedor de responsabilidad limitada. Se trata de empresas que presentan ciertas características especiales desde el punto de vista documental y registral, frente a las sociedades mercantiles y, especialmente, las sociedades de capital. En concreto, no siempre han de inscribirse en el Registro Mercantil, pues algunas disponen de registros propios (cooperativas), de ámbito autonómico y estatal, o simplemente no se inscriben en un registro jurídico, y tampoco su constitución ha de constar siempre en escritura pública. Por eso algunas menciones pasan a tener carácter hipotético, pues dependerán de las circunstancias de cada caso (p. ej., acta notarial en caso de emprendedor de responsabilidad limitada).

Con carácter general, hacemos algunas observaciones:

1.- No se aplica a todas las sociedades cooperativas, sólo a las de trabajo asociado, con independencia de estar sujetas a la Ley estatal o alguna autonómica. Asimismo, hay una exclusión en bloque de todas las empresas -o empresarios individuales- que se dediquen a los sectores inmobiliarios, financiero y de seguros. Se ha de tener en cuenta que el sector inmobiliario como tal resulta de definición muy genérica y algo imprecisa. Si nos ajustamos a la clasificación CNAE las actividades inmobiliarias están ceñidas a los grupos 6810 (compraventa), 6820 (alquiler), 6831 (agentes) y 6832 (gestión y administración), mientras que la promoción y construcción inmobiliaria integra un grupo diferente, mucho más amplio.

2.- Respecto de las sociedades civiles cuyo objeto sea la explotación de una actividad mercantil, dispone que la regular cumplimentación del DUE no convalidará la nulidad de éstas al constituirse en documento privado. Sorprende un poco esta alusión a la nulidad de la sociedad, ya que también se puede entender que la consecuencia es la irregularidad societaria con la consiguiente aplicación del régimen de la sociedad colectiva irregular.

3.- Alude  a la posibilidad de que la sociedad civil o la comunidad de bienes opte por la inscripción en el RM o así lo establezca una norma de rango superior. Ciertamente alguna modalidad de sociedad civil se inscribe en el RM con carácter obligatorio (sociedad profesional), pero fuera de estos casos, ni la sociedad civil, y mucho menos la simple  comunidad de bienes, tienen la obligación, y tampoco la posibilidad de inscribirse voluntariamente en el RM.

4.- Por medio del DUE podrá llevarse a cabo el trámite de calificación previa de estatutos sociales de la sociedad cooperativa.

5.- Sorprende el nivel de detalle de los datos identificativos relativos a los cooperativistas, partícipes o comuneros, que llegan a exigir la “fecha del estado civil” (¿matrimonio? ¿defunción del cónyuge? ¿sentencia de divorcio?).

6.- Presupone en la sociedad civil o la comunidad de bienes, cuando se aporten bienes inmuebles o derechos reales, la necesidad de la escritura notarial, pues deben remitirse al notario los datos del DUE.

7.- Incluye al Registro de la Propiedad entre los destinarios de la información en los casos de emprendedor de responsabilidad limitada, para la constancia de dicha situación en el folio de la vivienda habitual que no ha de quedar obligada por las deudas empresariales.

8.- Añade otros trámites que pueden cumplimentarse a través del DUE (comunicación apertura del centro de trabajo).

  7.- Avance de las enmiendas del Grupo Parlamentario Popular del Congreso de los Diputados al RDL 11/2014, de medidas urgentes en materia concursal, en la actualidad en tramitación como Proyecto de Ley.

La prensa económica del pasado viernes 13 de febrero avanzó estas enmiendas del Grupo Popular del Congreso de los Diputados (http://estaticos.expansion.com/opinion/documentosWeb/2015/02/12/ENMIENDAS%20Grupo%20Popular.pdf). Probablemente no se trate de un texto definitivo, pues el documento tiene fecha de 22/01/2015 y todavía no ha terminado el plazo de presentación de enmiendas, que salvo nueva ampliación termina el próximo día 19/02/2015, pero sirve para hacerse una idea de por dónde pueden ir los cambios del RDL 11/2014. Dejando aparte cuestiones muy ligadas al procedimiento, en línea con la pretensión de facilitar la difusión de la información mediante el empleo de las comunicaciones telemáticas y del Registro Público Concursal, hay numerosos  cambios que pretender mejorar técnicamente, no sólo este RDL (p. ej., nueva ampliación del catálogo de personas vinculadas), también la previa reforma llevada a cabo por el RDL 4/2014, ya tramitado como Ley 17/2014 (p. ej., en materia de calificación, donde se aprovecha para precisar el alcance de la presunción del art. 165 LC, que pasa a ser de la calificación  culpable, y no del dolo o culpa grave; también, incluye  el acuerdo extrajudicial de pagos en la presunción que afecta a los socios, y aclara que la sociedad holding ha de ser del mismo grupo o estar participada por el mismo acreedor al que afecte la capitalización de su crédito). Destacan algunas precisiones en materia de quórum de constitución de la junta de acreedores, hasta cierto punto obligadas por la incorporación de los acreedores privilegiados al círculo de los posibles afectados por el convenio (p. ej., no se limita al pasivo ordinario, pues incluye subsidiariamente un cómputo global sobre el pasivo afectado), o en relación con el pasivo sujeto a régimen de sindicación (que hace extensivo al acuerdo de refinanciación del art. 71.bis.1 LC). Son cuatro, sin embargo, las cuestiones que ahora nos interesa destacar:

1.- Paralización de ejecuciones por comunicación del art. 5.bis LC: será el propio deudor el que habrá de indicar en su comunicación qué bienes considera necesarios para la continuación de su actividad profesional o empresarial, y así lo hará constar el secretario judicial en el correspondiente decreto. En función de esa indicación se suspenderán las ejecuciones judiciales o extrajudiciales que recaigan sobre esos bienes en el supuesto general. En el supuesto especial de los pasivos financieros la suspensión de ejecuciones singulares se refiere ahora expresamente a cualesquiera otros bienes o derechos. No obstante,  en caso de controversia sobre el carácter necesario del bien se podrá recurrir el decreto ante el juez competente para conocer del concurso. El mismo criterio se recogía en las conclusiones de la reunión de los magistrados de lo mercantil de Madrid de 07/11/2014 y 21/11/2014.

2.- Acuerdo Extrajudicial de Pagos: se añade a la Exposición de Motivos un nuevo apartado VII dedicado a esta modalidad de acuerdo, que anuncia un importante cambio en su configuración. Según destaca el mismo, se modifican los acuerdos extrajudiciales de pago para flexibilizar su contenido y efectos, asimilando su régimen al de los acuerdos de refinanciación de la DA 4ª LC. Como elemento principal del nuevo régimen está la posibilidad de extender los efectos del acuerdo a los acreedores garantizados disidentes, lo que supone un avance frente al régimen de sometimiento voluntario. También se corrige la discordancia existente entre la regulación contenida en el Título X y el art. 5.bis LC y se amplía el ámbito de medidas que se pueden adoptar, permitiendo quitas superiores al 25% y esperas de hasta diez años. Asimismo se prevé la posibilidad de capitalización de créditos y la conversión de deuda en distintos instrumentos. La mayoría prevista para la aprobación de los acuerdos extrajudiciales será, dependiendo de las medidas a adoptar, del 60% y 75% del pasivo que pueda resultar afectado por el acuerdo. A efectos de determinar qué parte de los créditos garantizados está o no cubierta por la garantía, se establece la misma regla de valoración de la garantía de los acuerdos de refinanciación. Por su parte, para la extensión de efectos a los acreedores garantizados disidentes, por la parte cubierta del valor de la garantía, se establecen las mayorías del 65% y 80% calculadas sobre la totalidad del valor de las garantías otorgadas. Los acuerdos aprobados no podrán ser objeto de rescisión aunque sí podrán ser impugnados por el acreedor que no hubiera sido convocado, no hubiera votado a favor del acuerdo o hubiera manifestado con anterioridad su oposición. Cuando el acuerdo no sea posible o se incumpla se deberá solicitar el concurso. Esta especialidad hace que no sea necesaria la aplicación de la regla de cierre prevista en la DA 4ª.11 LC, ya que los acreedores podrá recuperar hasta el valor original de la deuda garantizada, pero en la fase de liquidación del concurso consecutivo. No obstante, a pesar de tanto detalle en la Exposición de Motivos propuesta, ninguna de las enmiendas ahora publicadas en  prensa recoge una modificación de los arts. 231-242 LC, que son los que regulan esta modalidad de acuerdo, en los términos indicados, lo que hace pensar que el documento publicado en prensa no es completo.

3.- Liquidación concursal: propone la modificación del art. 149 LC, que sustituye la rúbrica de ”reglas legales supletorias”, por la de “reglas legales de liquidación”, para aclarar qué reglas tiene carácter supletorio y cuáles se aplican en general a la liquidación, y, por tanto, condicionan también el contenido del plan de liquidación. En particular, propone aplicar a todas las liquidaciones las reglas previstas para los bienes y derechos afectos a créditos con privilegio especial que estuviesen incluidos en los establecimientos, explotaciones y cualesquiera otras unidades productivas de bienes, y las reglas sobre sucesión de empresa a efectos laborales y de seguridad social. Se trata de una aclaración importante, pues la modificación del art. 149 LC por el RDL 11/2014 dispuso la existencia de sucesión de empresa, no sólo a efectos laborales, también de la Seguridad Social, lo que implica la aplicación del art. 127.2 TRLGSS, sin posibilidad de exonerar al adquirente de estas obligaciones. Ahora quedaría claro que esa exoneración tampoco es posible cuando existe plan de liquidación.

4.- Integridad de las garantías reales: aunque el Preámbulo del RDL 11/2014 insiste en que las previsiones relativas a la valoración de las garantías sobre las que recae el privilegio especial se introducen en relación con el convenio concursal, en su literalidad realmente se fue mucho más lejos. La determinación del valor de una garantía real al margen y con independencia de su efectiva realización, no sólo ha de servir para que el acreedor privilegiado se vea arrastrado en determinados casos por el convenio, también puede suponer una limitación efectiva del privilegio en otros escenarios concursales, y esto aparentemente es lo que hizo el nuevo art. 90.3 LC cuando dispuso que “el privilegio especial solo alcanzará la parte del crédito que no exceda del valor de la respectiva garantía que conste en la lista de acreedores”, de tal modo que el importe del crédito que supere el reconocido como privilegiado especial será “calificado” según su naturaleza. No es sólo que un hipotético convenio ahora le pueda afectar, es que ya no tiene asegurada la consideración de privilegiado por todo su importe –o hasta la cifra de responsabilidad- a lo largo del concurso y en todas las situaciones posibles. El RDL 11/2014 hizo aplicación de este criterio en varias ocasiones fuera del convenio (arts. 155.2 y 149.1.3ª LC), pero en otra formula una excepción (art. 140.4.II LC). El problema surge entonces en la enajenación individual del bien dentro del concurso. Como no se ha modificado en igual sentido el art. 155.3 LC, cabe dudar si el juez también puede autorizar su enajenación con subsistencia del gravamen y con subrogación del adquirente en la obligación del deudor, o destinar el precio obtenido al pago del crédito, pero en ambos casos con el límite que represente aquel valor, y aunque en ninguno de ellos se pueda hablar de una ejecución que justifique –de entrada- la deducción del diez por ciento. Otro tanto cuando el pago del crédito con privilegio especial tenga lugar en la fase de liquidación, pero dentro del concurso ¿no se pagará en atención a su importe originario aunque el montante total obtenido haya sido superior al valor real –pero teórico- previamente asignado a la garantía? En la misma línea las conclusiones de los magistrados de Madrid aún van más lejos al considerar que idéntica limitación es aplicable a la ejecución que se siga separadamente del concurso, en aquellos casos en los que aún sea posible (ponen el siguiente ejemplo: “de este modo, si se sigue por ejemplo ejecución hipotecaria extramuros del concurso, por un crédito hipotecario cuyo importe asciende a 100, pero que ha sido clasificado en el concurso como privilegiado especial por 30 y ordinario por los restantes 70, y en la subasta hipotecaria se obtiene un precio de 45 por el bien, el acreedor privilegiado podrá apropiarse de 30, y los 15 restantes del precio de subasta deberán ser integrados en la masa activa del concurso”). El resultado viene a ser una realización virtual anticipada de la garantía dentro y fuera del concurso, que acaba sobrepuesta a la realización efectiva que finalmente se lleve a cabo en la liquidación o en la ejecución separada, en términos muy poco compatibles con lo expresado en el mismo Preámbulo del RDL 11/2014, cuando afirma que todas las medidas introducidas en éste, y en el anterior RDL 4/2014, “respecto al valor de las garantías tienen su efectividad en relación con el procedimiento concursal pero no implican alteración de las garantías registradas ni de las reglas establecidas para su ejecución fuera del concurso”. La enmienda propuesta parece que quiere poner fin a esta situación al disponer que en los casos de realización de bienes y derechos afectos a créditos con privilegio especial, el acreedor privilegiado hará suyo el montante de la realización en cantidad que no exceda de la deuda originaria (no el valor de la garantía), correspondiendo el resto, si lo hubiere, a la masa activa del concurso (igual que en el citado art. 140.4.II LC). Por consiguiente, la fijación del valor de la garantía, ahora sí que vería limitado su ámbito de actuación a los efectos del convenio (tampoco completamente, pues subsisten los citados arts. 155.2 y 149.1.3ª LC), sin interferir en la realización individual de la garantía y, menos aún, en la ejecución separada.

Asimismo, se resuelve otra cuestión no menor en relación con quién debe aportar los informes necesarios para la fijación del valor de la garantía. En sus conclusiones los magistrados de Madrid ponen esa carga sobre el propio acreedor, en términos de una extraordinaria severidad (se dice en las conclusiones: “si el valor de la garantía que sirve para establecer la parte del crédito con privilegio no consta ni en la comunicación de créditos ni de otro modo en el concurso, la consecuencia será que, aun concurriendo uno de los supuestos del artículo 90 de la Ley Concursal, el valor del crédito privilegiado debe estimarse que equivale a cero, procediendo al reconocimiento de la totalidad del crédito según su naturaleza –ordinario el principal y subordinado los intereses-“). La enmienda propuesta parece encargar esa tarea a la administración concursal, que dispone de toda la información, no sólo las valoraciones (todas las deudas pendientes sobre el mismo bien por orden de preferencia). En concreto, dispone que el coste de los informes o valoraciones será liquidado con cargo a la masa y deducido de la retribución de la administración concursal, salvo que el acreedor afectado solicitase un informe de valoración contradictorio, que deberá emitirse a su costa. También se emitirá a su costa el informe cuando se invoque por el acreedor afectado la concurrencia de circunstancias que hagan necesaria una nueva valoración.

  8.- Instrucción de la DGRN de 12/02/2015 sobre legalización de libros de los empresarios (BOE de 16/02/2015).

Esta Instrucción de la DGRN desarrolla el nuevo sistema de legalización establecido en el art. 18 de la Ley 14/2013, que será de aplicación a los libros obligatorios de todas clases respecto de ejercicios abiertos a partir del día 29/09/2013.  Destacamos algunas de sus reglas:

+ Todos los libros deberán cumplimentarse en soporte electrónico. La presentación para su legalización en el RM competente deberá ser por vía telemática, tras su cumplimentación, dentro de los cuatro meses siguientes al cierre del ejercicio social.

+ No podrán legalizarse para los ejercicios iniciados a partir del 29/09/2013, libros encuadernados en blanco para su posterior utilización o libros no encuadernados, también en blanco, y formados por hojas móviles. Tampoco será posible la legalización de libros en soporte papel o en soporte electrónico de cualquier tipo no presentados por vía telemática.

+ Todas las actas de reuniones de los órganos colegiados de las sociedades mercantiles, incluyendo las decisiones adoptadas por el socio único, respecto de los ejercicios sociales comenzados a partir del 29/09/2013, deberán reflejarse en soporte electrónico y ser presentados de forma telemática para su legalización dentro de los cuatro meses siguientes al cierre del ejercicio social. En cada ejercicio se deberán legalizar las actas del ejercicio precedente. Será necesario que en cada libro conste la fecha de apertura y cierre del ejercicio. En cualquier momento se pueden legalizar libros de detalles de actas, sin perjuicio de su necesaria inclusión en el libro de actas de todo el ejercicio.

+ Los libros registros de socios o de acciones nominativas, ya legalizados en blanco, podrán ser objeto de utilización para los negocios jurídicos sobre participaciones o acciones celebrados con anterioridad al 29/09/2013. A partir de esa fecha se procederá al cierre de los mismos. Una vez inscrita la sociedad en el RM, se deberá legalizar un libro, que será el primero de orden, en el que conste la titularidad inicial de los fundadores. Una vez legalizado este libro inicial sólo será obligatoria la legalización de un nuevo libro en los cuatro meses siguientes a la finalización del ejercicio en el que se haya producido cualquier alteración en la titularidad inicial o sucesiva de las participaciones o acciones o se hubieran constituido gravámenes sobre las mismas. En dichos libros deberá constar la identidad completa de los titulares y la nacionalidad, en su caso, incluyendo igualmente sus domicilios. La omisión de la constancia de la  nacionalidad o del domicilio no impedirá la legalización del libro de que se trate, pero en las notas de legalización se dejará constancia de dicha omisión. Las mismas reglas serán de aplicación a los libros de contratos del socio único con la sociedad.

+ Podrán ser objeto de legalización los libros de actas de un ejercicio determinado sin que lo esté el inmediatamente anterior o anteriores. De la misma forma podrán legalizarse libros registros de acciones nominativas o libros registro de socios, aunque resulte del libro presentado a legalización que no ha sido legalizado el libro inicial. En caso de pérdida, sustracción, destrucción física o informática, o robo de los libros de socios o acciones nominativas, se podrá legalizar un libro con el contenido de los libros inutilizados por cualquier causa, siempre que se acredite por denuncia policial o por acta notarial los hechos anteriormente señalados. A estos efectos se incluirá el acta o la denuncia en fichero anexo a la petición de la legalización de los libros.

+ Las sociedades, cualquiera que sea la fecha de su constitución, que no hubieran legalizado su libro de actas, de socios, de acciones nominativas o de contratos de socio único con la sociedad, en el momento posterior a la constitución de la sociedad, bien con arreglo a la legislación anterior o a la que ahora se desarrolla, y así resulte de los archivos del registro, podrán incluir en los primeros libros de dichas clases presentados telemáticamente, todas las actas y vicisitudes de la sociedad desde la fecha de su constitución hasta la fecha de cierre. El valor probatorio de estos libros será apreciado, en su caso, por los Tribunales. A estos efectos podrá incluirse, el acta de la junta general de la sociedad en la cual se ratifiquen las actas no transcritas en su día y cuya legalización ahora se solicita.

+ Si no mediaran defectos, el Registrador extenderá una certificación en la que, bajo su firma, identificará al empresario, incluyendo, en su caso, los datos registrales y expresará los libros legalizados, con identificación de su clase y número, la firma digital generada por cada uno de ellos y los datos de la presentación y del asiento practicado en el Libro-fichero de legalizaciones. En su caso, hará constar que la legalización se ha solicitado fuera del plazo legal conforme a lo que establece el art. 333 RRM. El Registrador hará mención expresa en la certificación que el empresario deberá conservar una copia informática de idéntico contenido y formato de los ficheros correspondiente a los libros presentados a legalizar a efectos probatorios.

+ A los efectos de lo establecido en el art. 327 LEC, el Registrador Mercantil, una vez le sea presentado el correspondiente soporte informático con los ficheros de contendido y formato  idéntico al de los libros presentados a legalizar, imprimirá una copia en papel de ellos y certificará, a solicitud de parte interesada o por mandato de la autoridad judicial competente, que los ficheros contenidos en el soporte se corresponden con los libros legalizados por generar la misma firma digital, y todo ello por referencia a los asientos practicados en el Libro-fichero de legalizaciones.

+ Las anteriores reglas serán también de aplicación para la legalización de libros de uniones temporales de empresas, comunidades de bienes, asociaciones de cualquier clase, fundaciones u otras personas físicas y jurídicas obligadas a llevar una contabilidad ajustada a las prescripciones del CCom.

  9.- Acuerdos de la reunión de Presidentes de las distintas secciones de la Audiencia Provincial de Barcelona para unificación de criterios de 12/01/15.

+ Respecto a las consecuencias de la declaración de nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado por el impago de una mensualidad, cuando la ejecutante declara vencido el préstamo tras varias cuotas impagadas.

– No denegar la admisión de la demandas de ejecución hipotecaria presentadas tras la entrada en vigor de la ley 1/2013 que se basen en escrituras de préstamo hipotecario anteriores a la vigencia de dicha ley y en las que se haya convenido la posibilidad de vencimiento anticipado por falta de pago de una sola mensualidad (o menos de tres), siempre y cuando tales demandas se hayan presentado cuando los impagos producidos sean al menos de tres cuotas o superiores a tres cuotas.

– El juicio sobre el eventual carácter abusivo de la cláusula de vencimiento anticipado contenidas en contratos de préstamo con garantía hipotecaria se deberá llevar a cabo, no tomando en consideración a la literalidad de la cláusula apreciada en abstracto, sino en función de las concretas circunstancias de cada caso, atendiendo sobre todo al uso que la entidad bancaria hace de la previsión contractual.

– Como pauta general, no podrá calificarse de abusivo el comportamiento de la entidad prestamista que -para dar por vencido anticipadamente el préstamo- espere a que concurra el impago de tres cuotas, o uno superior.

– Ahora bien, con carácter excepcional, en atención a las especificidades de un caso concreto, podrán tomarse en consideración otros parámetros para efectuar el juicio de abusividad.

+ Consecuencias de la declaración de nulidad de la cláusula “suelo” en los siguientes aspectos:

– En los procedimientos de ejecución hipotecaria en los que se ejecute un préstamo con garantía hipotecaria celebrado entre un profesional y un consumidor cuyas cláusulas contractuales no se hayan negociado individualmente, declarada -de oficio o a instancia de parte-, la abusividad de la cláusula suelo pactada y expulsada, por tanto, la misma del contrato, tal declaración tendrá efecto retroactivo, si bien la retroactividad se limitará a las cuotas impagadas que se reclamen en dicho procedimiento, en tanto configuran el objeto del mismo.

– Para determinar la cantidad por la que se debe despachar la ejecución u ordenar seguir adelante la misma, se requerirá a la parte ejecutante para que proceda al recálculo de las cantidades reclamadas de acuerdo con dicho criterio, todo ello sin perjuicio de que el ejecutado pueda, en su caso, acudir al procedimiento declarativo correspondiente para la reclamación de las cantidades pagadas de más por tal motivo.

– En el caso de que apreciándose la abusividad de cláusula suelo pactada, la ejecutante no haya aplicado la misma para la determinación de las cantidades por las que insta la ejecución, ello no será óbice para el despacho de la ejecución o para acordar su prosecución por las despachadas.

5.- Comentario del mes.

LA RETRIBUCIÓN DEL CONSEJERO DELEGADO Y LA CELEBRACIÓN DE UN CONTRATO CON LA SOCIEDAD.

La reforma de la LSC por la Ley 31/2014, de 3 diciembre, ha introducido algunos cambios en el régimen de retribución de los administradores, especialmente en el caso de los consejeros. Además de establecer unas reglas generales sobre la cuantía y la finalidad de la remuneración, en términos incidentes sobre la conducta esperada de los administradores, destacan las cautelas para prevenir el eventual conflicto de intereses y para asegurar la suficiente trasparencia en las remuneraciones. No obstante, algunas de las normas aplicables a todas las sociedades de capital, quizá respondan más al modelo de la Sociedad Cotizada -SC-, donde el cargo necesariamente ha de ser remunerado (art. 529.sexdecies LSC), y el órgano siempre ha de tener la forma de  Consejo de Administración -CA- (art. 529.bis.1 LSC), que al de las otras sociedades, donde el cargo en principio resulta gratuito, también cuando se trata de CA. Pueden surgir así algunas dudas, que ya se detectan en la práctica.

Con carácter general el art. 217.1 LSC detalla siete conceptos retributivos a percibir por los administradores en su condición de tales y que los estatutos pueden combinar. Otros también son posibles, aunque no se mencionen (p. ej., en especie). Esta consignación estatutaria es ineludible si el cargo se quiere retribuido (sólo muy excepcionalmente se admite en ausencia de previsión, v. STS [1] de 25/06/12 rec. 348/2010), y no permite una formulación hipotética (“en su caso”), o la alternativa entre varios sistemas confiando la decisión última a la Junta General -JG- (entre las últimas, v. Resolución de la DGRN de 17/06/14). Fijado el o los sistemas en los estatutos, el importe máximo de la remuneración anual del conjunto de los administradores deberá ser aprobado por la JG y permanecerá vigente en tanto no se apruebe su modificación por la misma asamblea (puede preverse en los estatutos una actualización automática con arreglo al IPC u otros parámetros objetivos, incluso referidos a la misma sociedad). Cuando se han dispuesto varios sistemas, parece que ese límite ha de ser por cada uno, para evitar que un límite conjunto al final haga posible una configuración alternativa por la fácil vía de concentrar toda la retribución en uno solo de los sistemas, que entonces agota el máximo y deja al otro sin contenido.

En cuanto a la distribución de la retribución entre  los administradores cuando sean varios, la JG puede avocar para sí esa competencia, e impedir que sean los propios afectados quienes decidan el reparto (la JG no se puede reservar la facultad de discriminar entre los administradores quienes cobran y quienes no, pero puede hacer la distribución, al menos entre los consejeros, v. Resolución de 18/06/13). En otro caso el CA decidirá por mayoría ordinaria, mientras que los administradores mancomunados o solidarios habrán de hacerlo necesariamente por acuerdo de todos ellos, pues aquí no rigen las reglas propias de la representación social, y que en el caso de los solidarios podría llevar a  varias decisiones individuales contradictorias.  No hay inconveniente en que los estatutos blinden esta competencia de los administradores, evitando así intromisiones de la JG en la distribución decididas por mayoría ordinaria. De todos modos, siempre sería posible la derogación singular de este blindaje, es decir, un acuerdo de JG contrario a la previsión estatutaria, sin modificar el texto de los estatutos, que siguen imperativos para el futuro, con todos los requisitos formales y decisorios que hubieran sido necesarios para llevar a cabo la reforma de los estatutos, aunque no se implante. Incluso, cuando los administradores no consigan ponerse de acuerdo, siempre será posible acudir a la JG, que entonces decide por mayoría ordinaria. Ha de entenderse derogada por tanto la regla de la igualdad del art. 124.3 RRM (quizá, también, la doctrina igualitaria de la DGRN para la administración solidaria y mancomunada de la citada Resolución de 18/06/13). Cuando el administrador sea único, será decisión suya cobrar “menos” de lo previsto como máximo por la JG por cada concepto retributivo. En cualquiera de estas votaciones en JG  el socio que ostente la condición de administrador no está obligado a abstenerse (SAP de Las Palmas [4] de 19/11/12 rec. 577/2011; la sentencia de instancia en la SAP de Madrid [28] de 05/02/14 rec. 520/2012).

Cuestión distinta es la retribución que el administrador pueda recibir por otro tipo de actividades por completo ajenas al cargo (no era el caso de la SAP de Barcelona [15] de 02/10/14 rec. 409/2013, donde se hablaba de “otras funciones ejecutivas”, que el tribunal considera inherentes a la condición de administrador), sea en forma de prestación de servicios o como relación laboral común, y cuya previsión estatutaria la propia DGRN considera inocua e innecesaria (Resolución de 03/04/13; sobre la posibilidad de imponer un límite estatutario a la retribución que se perciba por esos servicios distintos de la gestión, v. Resolución de 12/05/14). Respecto de estas relaciones en la SRL es necesaria la autorización de la JG, con el consiguiente deber de abstención del socio en la JG (arts. 190.1.e) y 230.2 LSC; sobre la distinción entre constitución de la relación y su retribución, v. SAP de Madrid [28] de 05/02/14 rec. 520/2012), y en la SA la dispensa es posible por el órgano de administración, siempre que su estructura lo permita y esté garantizada la independencia de los demás consejeros.

Las dificultades surgen en el caso de la delegación de facultades del CA. Cuando un  miembro del mismo sea nombrado consejero delegado o se le atribuyan funciones ejecutivas en virtud de otro título, será necesario que se celebre un  contrato entre este y la sociedad que deberá ser aprobado previamente por el consejo con mayoría reforzada (2/3) y la abstención del afectado. En dicho contrato se deben detallar todos los conceptos por los que puede obtener una retribución por el desempeño de funciones ejecutivas. El contrato aprobado deberá incorporarse como anejo al acta de la sesión (art. 249 LSC). Para desentrañar su significado resultan muy reveladoras las siguientes palabras del informe de la Comisión de Expertos –CE- en materia de Gobierno Corporativo de 2013, y que está en el origen de la reforma legal: “por otra parte, también resulta necesario clarificar, con carácter general,  el régimen de retribución de los administradores que, formando parte de un consejo de administración, desempeñen funciones ejecutivas (en virtud de un nuevo título, sea este de delegación orgánica, o contractual de facultades). La fijación de su retribución corresponde al Consejo de Administración si bien, dada su trascendencia y los posibles conflictos de interés a los que puede dar lugar, resulta conveniente una regulación específica en la que se introduzcan las cautelas apropiadas, como la exigencia de mayoría reforzada o la abstención de los consejeros interesados y la previsión de que el consejo se circunscriba necesariamente en su actuación a las decisiones que, en su caso -ya que su intervención no es obligatoria en sociedades no cotizadas- adopte la junta”. El mismo informe insiste en otro lugar en separar esta retribución de la que corresponde a los administradores, “por sus funciones como administradores (<<por su condición de tal>> -o de <<tales>>)”. Pero el alcance real de este “nuevo título” no resulta muy claro desde la perspectiva societaria.

Conviene recordar cómo la jurisprudencia de la sala 4ª del TS en los supuestos de desempeño simultáneo de actividades propias del CA y de alta dirección entiende que la calificación de la relación no viene determinada por el contenido de las funciones que se realizan, sino por la naturaleza del vínculo, y, por eso, cuando existe una relación e integración orgánica en el campo de la administración social, cuyas facultades se ejercitan directamente o mediante delegación interna, la relación no es laboral sino mercantil  (entre las más recientes, v. STS [4] de 12/03/14 rec. 3316/2012). De acuerdo con  esta misma  “doctrina del vínculo”, pero  en el ámbito mercantil, la relación societaria también eliminaría o absorbería cualquier otra  posible relación contractual de prestación servicios cuyo contenido caiga en el ámbito de las funciones propias de los administradores, que prácticamente son omnicomprensivas como se desprende del estándar de diligencia del art. 225 LSC (STS [1] de 25/06/13 rec. 1469/2011), es decir, el cargo de administrador comprende también las funciones propias de la gerencia de la empresa, y entre ellas no hay razón para excluir las puramente ejecutivas (sobre las dudas que generó la STS [1] 09/05/01 rec. 1058/1996, v. SAP de Madrid [28] de 23/03/11 rec. 313/2010; recientemente, v. STS  [1] 18/06/13 rec. 365/2011, “la norma no discrimina entre las funciones políticas o deliberativas y de decisión societarias, por un lado, y las de ejecución y gestión empresariales”). Muy excepcionalmente se admite la posible existencia de un elemento objetivo de distinción entre actividades debidas por una u otra causa, pero siempre que las funciones atribuidas por vía contractual rebasen las propias de los administradores (un repaso de la jurisprudencia reciente en tal sentido, en SAP de Zaragoza [5] de 16/04/14 rec. 87/2014). El problema es que ese rebasamiento resulta difícilmente imaginable si nos movemos en el plano abstracto de la pura administración social, sin consideración a la estructura concreta del órgano, pues la función ejecutiva va ínsita en la administración social (v. art. 529.duodecies.1 LSC para la SC al definir al consejero ejecutivo, como aquel que desempeñe funciones de dirección en la sociedad, y es obvio que la dirección es indisociable de la administración).

En otras palabras, no alcanzamos a ver el contenido del “nuevo título”  cuando se trata de un consejero delegado, pues las funciones ejecutivas que reciba no serán muy distintas de las propias de un administrador único, o de uno de los solidarios, incluso, serán menores, ya que hay  funciones indelegables del CA (art. 249.bis LSC). Nada especial hay en esa función ejecutiva que permita aislarla del cometido propio de la gestión social, según se atribuye al órgano de administración en general, y por eso no existe dualidad de relaciones, en el sentido de recibir el consejero una competencia que no correspondiera ya al órgano del que forma parte. Desde esta perspectiva el consejero estaría siendo retribuido en su condición de administrador, pues simplemente administra.

La verdadera especialidad está en la estructura del órgano, y por razón de esa especialidad         se hace posible configurar un -aparente- título distinto de atribución en el caso de CA. Tengamos en cuenta que el órgano colegiado de administración también ha de ser colegial en la ejecución de sus acuerdos, lo que obligaría a tener que encargar sistemáticamente la ejecución singular a alguno de sus miembros (respecto de la comisión ejecutiva el acuerdo de delegación debe establecer su régimen de actuación, art. 233.2 LSC). Como alternativa la ley admite delegaciones y apoderamientos de contenido variable, que pueden llegar a la delegación permanente de alguna facultad del CA. Aquí se puede hablar de un nuevo título, pero no de una función distinta. La función está encuadrada en la competencia propia del CA de gestión social, pero con asignación a uno de sus miembros, y en este sentido sí que gana autonomía, pues en su simple condición de consejero no le corresponde. Esta encomienda constituye un nuevo título para la LSC reformada, con fundamento en la propia autonomía organizativa del CA (susceptible de modulación estatutaria, incluso de supresión, Resolución de 12/05/99), que puede manifestarse en forma de una delegación orgánica de facultades, mediante un apoderamiento, o por la suscripción de un contrato específico. Este contrato normalmente será de prestación de servicios, fuera de la órbita laboral, incluso de la relación especial de alta dirección, aunque corresponderá a la jurisdicción social decidir a la vista de la nueva regulación societaria si ahora podría encontrar encaje en aquella (con efecto mercantil reflejo, p. ej., en la identificación del “personal” del art. 150.2 LSC, v. STS [1] de 20/07/10 rec. 960/2006).

La reforma  ha querido unificar el régimen de esta atribución de funciones ejecutivas en términos muy amplios, pues la deja abierta a cualquier otro título distinto de la pura delegación, y exige en todo caso la celebración de un contrato donde se detalle su retribución. Pero es una retribución que materialmente el interesado percibe en su condición de administrador, pues la función que desempeña es propia de la administración en cuanto característica del órgano, pero no como consejero, pues la simple condición de consejero no atribuye esa función a título individual. Sólo en este segundo sentido se puede decir que no recibe la remuneración por ser administrador. Esta distinción tan de matiz se deja ver en la Resolución de 25/02/14 a propósito de una cláusula estatutaria que establecía la gratuidad del cargo de administrador, pero fijaba a continuación una retribución muy específica para el consejero delegado. Entiende la DGRN que hay una diferencia clara entre la situación del consejero delegado y la de los otros administradores en número plural no integrados en un CA (“en los supuestos de administración solidaria o mancomunada, en los que la igualdad entre los miembros del órgano deriva de la propia aplicación de las previsiones legales, carece de justificación alguna prever un trato desigual en el hecho de la existencia de remuneración … Supuesto distinto es el de aquellas sociedades que están dotadas de un órgano de administración de estructura compleja en los que es perfectamente posible distinguir funciones distintas a llevar a cabo por los administradores en función del cargo que ostenten. Este Centro Directivo ha puesto de relieve que no existe problema conceptual en aceptar el carácter retribuido del cargo de alguno o algunos de los administradores frente al resto siempre que exista un factor de distinción. Y, precisamente, el trabajo que desempeñen para la sociedad es la circunstancia que justifica, la que causaliza, la retribución especial”). Pero lo que ahora interesa es cómo la DGRN destaca que esta distinción no entra en contradicción con la doctrina del  vínculo antes mencionada, y que expresamente suscribe la DGRN, entre otras en la Resolución 03/04/13, pues la especialidad no está en el contenido, en una hipotética “nueva” función añadida a la pura administración, sino en el modo de ejercicio por razón de la estructura del órgano, que no es la correspondiente al simple consejero (“una cosa es que el administrador remunerado no pueda recibir ninguna otra remuneración por llevar a cabo la tarea de gestión y representación derivada de su nombramiento y otra muy distinta que sólo aquellos administradores que realicen determinadas funciones especiales propias del cargo que ostentan reciban una remuneración o reciban una remuneración distinta. Es la regulación legal del órgano de administración la que da lugar a ello al prever que, en órganos de administración de cierta complejidad, existan miembros que lleven a cabo especiales labores. Así ocurre con la figura del consejero delegado, con la del miembro del consejo investido de poder de representación o con la del expresamente consultivo respecto del que el Reglamento del Registro Mercantil prevé expresamente que <<podrá hacerse constar…el correspondiente sistema de retribución de los titulares de dicho cargo>>”).

En estas condiciones el  consejero ejecutivo, cualquiera que sea el título de atribución de sus funciones, no es retribuido como tal administrador, sino por un título distinto, aunque sólo tiene acceso al mismo por su condición de administrador, y para ejercer  funciones que son propias del órgano en que se integra. Ahora bien ¿cuál es el alcance de esa distinción? ¿es por completo independiente de la retribución estatutaria, hasta el extremo de ser posible aunque el cargo de administrador sea gratuito, bien por previsión expresa de los estatutos, bien por aplicación del régimen supletorio legal? ¿debe computar en el eventual importe máximo fijado por la JG para la remuneración anual del conjunto de los administradores? Sin perjuicio de que los estatutos puedan pronunciarse el respecto, y de lo que diremos después en relación con la política de retribuciones aprobada por la JG, parece que se trata de un título retributivo independiente, sustraído a la previsión estatutaria de antes, de carácter contractual y en términos que regula el propio CA, sin intervención de la JG. Es algo distinto a la administración, aunque no por su contenido. Tanto es así, que podría percibir esta retribución, aunque estatutariamente el cargo de administrador fuera gratuito, y tampoco se tendría en cuenta para rebajar la remuneración que corresponda a los consejeros, por su mera condición de tales. Incluso, el consejero ejecutivo podría ser retribuido cumulativamente con arreglo al sistema estatutario (p. ej. dietas de asistencia a las reuniones del CA), por un lado, y con arreglo a su contrato, por otro, pues la especificación impuesta en el contrato a la retribución del consejero se refiere solo al desempeño de funciones ejecutivas. De ser así, cierta doctrina consolidada en el ámbito tributario quizá deba ser revisada, pues la retribución contractual será posible como tal, y por eso constituye gasto de la sociedad, con independencia de que el cargo de administrador sea gratuito según los estatutos (Informe de la DGT de 12/04/09), o que supere en conjunto la cuantía fija acordada por la JG y prevista en los estatutos (Consulta V1027-14 de 10/04/14), ya que se trata de conceptos distintos.

Adviértase que esta situación sólo es posible en el caso de CA, sin que sea trasladable a otros sistemas de administración plural, ni siquiera con el apoyo expreso de los estatutos. Pensemos, por ejemplo, en varios administradores solidarios y que los mismos estatutos  dispongan  -destacando su alcance interno- que uno de ellos se encargará de las funciones ejecutivas. De forma más clara en dos -o más- administradores mancomunados que después apoderen  a uno solo de ellos, que será en la práctica quien lleve la gestión efectiva de la sociedad de forma individual (sobre la posible superposición del apoderamiento al cargo de administrador mancomunado, v. Resolución de 12/09/94). Aunque pueda existir una similitud en la situación puramente fáctica, sobre todo en este segundo caso con el consejero que sólo recibe un poder, falla la identidad jurídica, pues estamos ante una “deformación” del sistema de administración, posible y admitida por la DGRN, pero a la postre una auténtica deformación, mientras en el CA constituye una forma natural del ejercicio de sus funciones. Aquellos administradores sólo pueden ser retribuidos con arreglo al sistema estatutario en cuanto tales administradores -y no puede ser otra cosa cuando se trata de esa función-, sin encontrar cobijo en una relación contractual independiente, sólo por la forma de ejercicio de sus funciones, con la pretensión de legitimar otro tipo de retribución extra-estatutaria.

A la vista de las conclusiones anteriores, el primer problema que se plantea es el de la obligatoriedad de suscribir ese contrato, en particular en una  delegación orgánica, cualquiera que sea su contenido (modulable ex art. 149 RRM, con independencia de su ilimitabilidad externa), o de un apoderamiento más o menos amplio a favor de un consejero. Aunque la redacción del precepto es imperativa y no parece que deje  muchas dudas, no es algo que tengamos tan claro. Pensemos  en la gratuidad del cargo de administrador según los estatutos y que efectivamente el consejero ejecutivo vaya a desempeñarlo sin cobrar ¿es necesario suscribir un contrato para el nombramiento como consejero delegado sólo para “pactar” con la sociedad que no cobrará? ¿y para darle un poder de contenido amplio? Otro tanto cuando el cargo sea retribuido, pero el consejero ejecutivo sólo vaya a recibir la retribución correspondiente al sistema estatutario, que tampoco excluye la posibilidad de implantar diferencias entre los consejeros.

En nuestra opinión, y siguiendo las palabras de la CE,  el contrato es necesario para fijar el régimen de retribución del consejero ejecutivo, sólo cuando exista esa retribución y no esté limitada a la estatutaria que reciba en su condición de administrador, aunque no sea igual a la de los otros consejeros. En estos casos el CA  negociará con el interesado los términos de su retribución, y ambas partes habrán de suscribir el oportuno contrato, en cuya naturaleza ahora no entramos. A pesar de ello, tampoco se convierte en un requisito del nombramiento o para otorgar el poder, en términos que incidan sobre su validez y eficacia. Ausente el contrato, el consejero delegado lo será con todas sus facultades, pero la retribución que perciba sin amparo estatutario -como administrador- o contractual -como consejero ejecutivo-, carecerá de justificación o de causa, con las oportunas consecuencias fiscales  para el perceptor -liberalidad- y para la sociedad -no será gasto deducible-, y la consiguiente exposición a responsabilidad por el perjuicio causado a la sociedad.

Por eso nos mostramos en contra de la práctica seguida en algunos Registros Mercantiles de exigir una  manifestación sobre el cumplimiento de este requisito  para inscribir el nombramiento de consejero delegado. No sólo porque hay casos en los que quizá no sea necesario, según hemos indicado, además, porque las consecuencias de su infracción no vierten del lado de la eficacia del nombramiento (el acuerdo de delegación no resulta impugnable por tal motivo, que fue el argumento empleado en la Resolución de 20/06/06).  Aunque el contrato se deba incorporar al acta, ni es necesaria su elevación a público (art. 151.1 RRM), ni que se deje constancia del mismo en la certificación, y por consiguiente tampoco se debe indicar en el asiento. Como documento anejo al acta simplemente será objeto en su día de legalización con el libro de actas dentro de los cuatros meses siguientes a la fecha del cierre del ejercicio (art. 18 Ley 14/2013, de 27 de septiembre, y la Instrucción de la DGRN de 12/02/15 sobre legalización de los libros de los empresarios). Es un asunto interno de la sociedad, que no afecta a las relaciones de la sociedad con terceros a través de ese cargo, y cuyo incumplimiento sólo puede perjudicar a la propia sociedad y al consejero (sobre la posible incidencia en la aprobación de las cuentas de una retribución no prevista. v. SAP de Les Illes Balears [5] de 23/05/11 rec. 55/2011). El hecho de que en otro lugar el legislador haya tenido especial interés en disponer que el registrador mercantil no puede entrar a valorar el cumplimiento de los requisitos para la adscripción de cada consejero a una determinada categoría (ejecutivo, dominical, independiente, externo), sin que la asignación incorrecta afecte a la validez de los acuerdos adoptados por el consejo (art. 529.duodecies LSC), no significa que cualquier otra circunstancia relativa al  nombramiento o la delegación deban ser objeto de su control. Sólo aquellas que afectan a la validez del nombramiento, y esta no lo hace.

Otro problema se refiere a la intervención de la JG. Empezando por la sociedad no cotizada, la fijación de la retribución del consejero ejecutivo corresponde al CA (indelegable, art. 249.bis.g) LSC), que habrá de negociarla con el afectado. Pero la fijación de la retribución corresponde al mismo CA, que sólo ha de ajustarse a la política de retribuciones que, en su caso, hubiera aprobado la JG. Esta política puede faltar en la sociedad no cotizada, pues los pronunciamientos necesarios de la JG están previstos para la retribución que el administrador percibe en su condición de tal de conformidad  con los estatutos, y ahora se trata de funciones ejecutivas, de un “nuevo” título  según el informe de la CE. Es posible, por tanto, que ninguna intervención tenga la JG, fuera de la posibilidad de forzar un pronunciamiento de la misma como intervención en asunto de gestión (art. 161 LSC), ya sea mediante una solicitud directa de convocatoria (art. 168 LSC), o como complemento de otra en la SA (art. 172 LSC). En estos casos, la JG podría excluir expresamente la posibilidad de estas retribuciones, pues ya hemos indicado que la mera gratuidad del cargo no es bastante para entenderlas proscritas, y del mismo modo fijar condiciones o límites expresos, sin necesidad de llevarlos a los estatutos. Esto no significa que en ese CA sea imposible nombrar un consejero delegado o conferir poderes amplios a uno de sus miembros, sólo que el afectado no podrá cobrar por ello, fuera de la retribución a que tenga derecho como administrador, si la hay y está prevista en los estatutos. Y por la razón antes indicada, tampoco creemos que entonces sea necesario celebrar ese contrato, circunstancia que no ha de incidir en el tratamiento tributario de la retribución percibida, por ser -solo- la dispuesta en los estatutos.

Ahora bien, tratándose de SRL surge la duda sobre la necesidad de obtener la autorización de la JG para el establecimiento de cualquier clase de relaciones de prestación de servicio o de obra entre la sociedad y un administrador, en votación en la que habría de abstenerse el socio/consejero (art. 220 LSC, y el nuevo art. 230.2.II LSC; para la abstención, art. 190.1.e) LSC). No creemos que sea el caso, precisamente porque no hay “nueva” relación en el sentido de atribución de servicios que excedan de las funciones de gestión, dirección y representación que propiamente constituyen el objeto del cargo de administrador social (STS [1] de 18/06/13 rec. 365/2011). Aunque la atribución de funciones ejecutivas se documente en un nuevo contrato, y disfrute de una retribución al margen de los estatutos, siguen siendo funciones propias de la administración social, titularidad del órgano en cuanto tal, por más que este mismo órgano pueda encomendar las funciones ejecutivas a uno de sus miembros. No hay una relación nueva que exija la intervención de la JG. Si se quiere decir así, la JG ya prestó su consentimiento a esta posibilidad al haber optado por un  CA, y con ello dio libertad al CA para negociar los términos de ese contrato. De todos modos, ya sea en los estatutos, ya sea mediante la fijación de una política general de retribuciones, o de un acuerdo más individualizado, la JG siempre tiene la posibilidad de trazar límites específicos.

Cuestión distinta es el conocimiento que los socios pueden tener de estas retribuciones extra-estatutarias, cuando no las hayan querido controlar en modo preventivo. Ciertamente la memoria permite dar las informaciones de forma global por concepto retributivo (art. 260.9ª LSC, no dispensable en la memoria abreviada, art. 261 LSC), pero al integrar estas retribuciones acordadas por el CA un concepto distinto de las retribuciones estatutarias, necesariamente la memoria deberá presentarlas separadas, aunque no consten con mayor detalle. De este modo las podrán conocer.

Si pasamos a la SC,  la involucración de la JG es mayor, pues constituye materia reservada a la competencia de la JG la política de remuneraciones de los consejeros, y el contrato con el consejero ejecutivo ha de ser conforme con dicha política. Esta política se ajustará en lo que corresponda al sistema de remuneración estatutariamente previsto y se aprobará por la JG al menos cada tres años como punto separado del orden del día, tiempo durante el que  estará vigente (art. 529.novodecies LSC). Cualquier modificación o sustitución de la misma durante dicho plazo requerirá la previa aprobación de la JG conforme al procedimiento establecido para su aprobación. Con independencia de lo anterior, el CA deberá elaborar y publicar anualmente un informe sobre remuneraciones de los consejeros, que se difundirá como hecho relevante por la sociedad de forma simultánea al informe anual de gobierno corporativo (art. 541 LSC). Este informe se someterá a votación, con carácter consultivo y como punto separado del orden del día de la JG ordinaria. En caso de que el informe fuera rechazado en esta votación consultiva, la política de remuneraciones aplicable para el ejercicio siguiente deberá someterse a la aprobación de la JG con carácter previo a su aplicación, aunque no hubiese transcurrido el plazo de tres años anteriormente mencionado. Se exceptúan los supuestos en que la política de remuneraciones se hubiera aprobado en esa misma JG ordinaria. Cualquier remuneración que perciban los consejeros por el ejercicio o terminación de su cargo y por el desempeño de funciones ejecutivas será acorde con la política de remuneraciones de los consejeros vigente en cada momento, salvo las remuneraciones que expresamente haya aprobado la JG.

La Ley 31/2014 entró en vigor a los 30 días de su publicación en el BOE (04/12/14), pero incorpora una DT de interés en nuestro tema. En concreto para las modificaciones introducidas en los artículos 217 a 219 LSC, que entraron en vigor a partir del 01/01/15, dispone que deberán acordarse en la primera JG que se celebre con posterioridad a esta fecha. Ahora bien, no  ha dispuesto un deber de adaptación específico que obligue a ajustar el texto de los estatutos a los nuevos conceptos retributivos que se detallan, y que realmente no son tan nuevos, pues la doctrina registral ya había impuesto soluciones análogas. En todo caso, la JG sí que habrá de fijar a lo largo de 2015 el importe máximo de la remuneración anual, o el porcentaje que corresponda de participación en beneficios, aunque puede haber un problema cuando haya sido una JG celebrada en el 2014 la que cuantificó la remuneración para el ejercicio siguiente (2015). En este caso concreto la JG habría de pronunciase en 2015 sobre su mantenimiento, pero en los próximos ejercicios. De todos modos, no está prevista consecuencia registral alguna por un posible incumplimiento, siendo las consecuencias de orden puramente interno.

También para la SC la Ley ha previsto un régimen transitorio, aunque más complejo que el anterior.  Respecto de los artículos que cita la DT mucho no se entiende el sentido del acuerdo de la JG, como no sea para llevar a cabo una adaptación estatutaria, que tampoco se exige con carácter general. Distinto para la remuneración y el art. 529.novodecies LSC. En este caso cuando la primera JG ordinaria que se celebre a partir del día 01/01/15 apruebe con carácter consultivo el informe sobre remuneraciones de los consejeros, se entenderá que la política sobre remuneraciones de la sociedad contenida en el mismo ha resultado igualmente aprobada a efectos de lo dispuesto en dicho precepto, resultando el citado artículo de aplicación a dicha sociedad desde ese momento. En caso contrario, la política de remuneraciones de los consejeros deberá someterse a la aprobación vinculante de la JG no más tarde del término del ejercicio siguiente (se ha de entender el 2016, por ser el siguiente), conforme a lo dispuesto en el precepto y con efectos a partir del ejercicio posterior (2017).

Pero la duda está en el caso de los consejeros delegados nombrados con anterioridad, o de consejeros simplemente dotados de un apoderamiento muy amplio, quizá por tiempo indefinido en una SRL, y que pueden no disponer de contrato alguno (como ha de ser,  por  la doctrina del vínculo). Vaya por delante que el art. 249 LSC no está mencionado en la DT entre aquellos que obligan a un acuerdo próximo de la JG, lo cual resulta razonable pues se trata de una competencia del CA, con la especialidad indicada de la SC. Dando por supuesto que el contrato del art. 249 LSC constituye un “novum” en nuestro sistema societario, al menos en estos términos ¿habrá de celebrarse ese contrato? ¿en qué plazo? ¿qué consecuencias tendría su incumplimiento? Nos reafirmamos en cuanto hemos dicho antes. Si el consejero delegado no percibía remuneración alguna, o  la percibida se ajustaba estrictamente a la retribución estatutaria como administrador, no creemos necesario que ese contrato se celebre. En otro caso, el CA debería abordar la regularización del consejero en la primera reunión que celebre (ahora, con cadencia trimestral, art. 245.3 LSC), pero el incumplimiento no afecta a su permanencia en el cargo, ni a la integridad de sus facultades. En ese punto todo seguiría igual, sin perjuicio de las consecuencias fiscales o de otro tipo que pueda tener esa falta de regularización para el consejero o para la misma sociedad.

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2 comentarios en “BOLETIN MARZO 2015

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