NUEVO RÉGIMEN LEGAL DE LA EXONERACIÓN DEL PASIVO CONCURSAL Y DEL ACUERDO EXTRAJUDICIAL DE PAGOS (primera parte)

EL NUEVO RÉGIMEN LEGAL DE LA EXONERACIÓN DEL PASIVO CONCURSAL Y DEL ACUERDO EXTRAJUDICIAL DE PAGOS (primera parte)

El RDL 1/2015, de 27 de febrero, de mecanismo de segunda oportunidad, reducción de carga financiera y otras medidas de orden social, lleva a cabo una importante modificación de la Ley Concursal –LC-, y tampoco será la última que experimentemos en los próximos meses, pues, de un lado, todavía está en tramitación el proyecto de ley  procedente del anterior RDL 11/2014, de 5 de septiembre, de medidas urgentes en materia concursal (en fecha de hoy todavía no están publicadas las enmiendas en el Congreso de los Diputados, aunque algún avance se ha filtrado en la prensa, v. Noticia núm. 7 en este mismo Boletín), y, de otro lado, estarán los cambios que se puedan introducir en el texto  de este último RDL en su probable futura tramitación como proyecto de ley.  La propensión de este Gobierno a reformar la LC por RDL lleva a que sea el tercero en apenas un año (el primero fue el RDL 4/2014, de 7 de marzo, de medidas urgentes en materia de refinanciación y reestructuración de deuda empresarial, finalmente tramitado como Ley 17/2014, de 30 de septiembre). A esto se debe añadir que el RDL 1/2015 reforma dos figuras, la exoneración de pasivo insatisfecho y el Acuerdo Extrajudicial de Pagos –AEP-, que realmente habían sido incorporadas a nuestro ordenamiento concursal hace apenas un año, con la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización, y que ahora sufren una profunda transformación. La razón de haber optado por un RDL en lugar de incorporar la reforma a la LC aprovechando que había un proyecto de ley en trámite (cuyo plazo de presentación de enmiendas tenía previsto finalizar el 11/10/14, y desde entonces se viene alargando en el Congreso), difícilmente se puede justificar  por la razón de urgencia invocada en la Exposición de Motivos –EM-, pues no parece que sea cuestión de tan pocas semanas, y más bien responde a exigencias de tipo político por la proximidad de citas electorales. Su aprobación en el Parlamento como ley hubiera resultado mucho menos vistosa que una rueda de prensa posterior al Consejo de Ministros, y la cuestión era llenar cuarenta páginas del BOE con medidas de carácter “social” para su conveniente difusión propagandística posterior. Este objetivo se ha cumplido, los propiamente “concursales” ya veremos.

Con independencia de lo anterior, hasta cierto punto era una reforma esperada, al menos en relación con el AEP. Una vez que el RDL 4/2014 puso fin a la invulnerabilidad de la garantía real en la fase preconcursal en los casos de Acuerdo de Refinanciación –AR- de la DA 4ª LC, y que amplió el contenido vinculante de estos acuerdos hasta llegar a la imposición de una cesión de bienes en pago, o para forzar la capitalización de la deuda, no tenía sentido que el convenio propiamente concursal se mantuviera al margen, anomalía que fue solventada con el segundo RDL 11/2014. Quedaba, sin embargo, la excepción del AEP, siempre que se aceptara que esta modalidad de acuerdo podía vincular a los acreedores no adheridos (opinión para nada unánime, por falta de claridad de la norma), pues claramente no podía afectar a los créditos con garantía real que se mantuvieron al margen. Pero entre el AEP y el AR de la DA 4ª hay una diferencia sustancial que podía justificar ese tratamiento dispar, pues en el segundo hay homologación judicial, mientras que en el primero el Juez Mercantil –JM- sólo interviene en virtud de la impugnación. Mantener la diferencia también habría sido una legítima decisión de política legislativa. No obstante, al haber rebajado el RDL 14/2014 el control judicial de la homologación  a la mera comprobación de las mayorías y de algunos requisitos formales, quizá no tuviera mucho sentido que otro acuerdo gestado en un procedimiento también reglado, y donde el control judicial último también existe gracias a la impugnación, quede al margen de aquella expansividad de los efectos. Por eso la opción fundamental del RDL 1/2015 es la ampliación de los límites del contenido del AEP, tanto de los subjetivos, al incluir a los acreedores garantizados, como de los objetivos, en relación con el contenido vinculante del acuerdo, que se enriquece con nuevas posibilidades. Junto a esto se introducen cambios importantes en los presupuestos y en la tramitación del expediente de AEP, de los cuales el más importante debe ponerse en conexión con la otra pieza fundamental de la reforma.

Aunque en algún momento la EM del RDL 1/2015 insinúa que es una novedad de la reforma (llega a calificarla de “novedad fundamental”), en realidad la remisión de las deudas insatisfechas en el concurso ya estaba recogida en el art. 178.2 LC desde la Ley 14/2013. Cuestión distinta es que la regulación no fuera muy satisfactoria, y así ha debido parecérselo al mismo Gobierno que ahora la cambia, un año y pocos meses después. Al hacerlo, ha incorporado también una modalidad especial de AEP para las personas naturales no empresarios, que puede tener gran importancia  de cara a esa exoneración en un eventual concurso posterior.

En la exposición que sigue abordamos el estudio de la reforma en cuatro grandes partes: primero, el beneficio de la exoneración del pasivo insatisfecho; segundo, los cambios generales en el procedimiento de AEP; tercero, nos centraremos en las especialidades del AEP cuando se trata de persona natural; por último, el resto de los cambios que se introducen en la LC.

I.- BENEFICIO DE LA EXONERACIÓN DEL PASIVO INSATISFECHO.

De entrada recupera en parte la redacción del art. 178.2 LC anterior a la Ley 14/2013, y que realmente se echaba de menos. Una vez concluido el concurso es obvio que los acreedores podrán iniciar ejecuciones singulares, y constituye una elemental medida de coherencia que, para tales ejecuciones, la inclusión del crédito en la lista definitiva se equipare a una sentencia de condena firme (fue una novedad de la Ley 38/2011). Pero esta regla desapareció con la Ley 14/2013 al regular dicho precepto la remisión de deudas insatisfechas. Ahora se ha optado por llevar la exoneración del pasivo insatisfecho a un artículo independiente, el nuevo art. 178.bis LC, y por eso el art. 178.2 LC recupera en parte su versión anterior. Decimos “en parte” porque sólo alude a la persona natural, y aunque se puede pensar que es irrelevante para la persona jurídica, ya que respecto de esta se decreta su extinción (art. 178.3 LC), las cosas no son tan claras, ante la posibilidad de declarar la conclusión del concurso sin que haya tenido lugar su liquidación (concurso exprés, art. 176.bis LC), y, por tanto, con bienes y deudas todavía a nombre de la sociedad supuestamente extinguida y cancelada en el registro. El problema está muy presente en la práctica y esta recuperación “parcial” corre el riesgo de facilitar discutibles interpretaciones a contrario, agravadas por haber previsto en la declaración/conclusión del art. 176.bis.4 LC para el concursado persona natural una especie de “miniliquidación” concursal, que hace posible en la fase siguiente la solicitud de exoneración. No hubiera estado de más prever algo parecido para la persona jurídica, en lugar de poner fin a su concurso de manera abrupta y dejarlo todo confiado a una más que difícil liquidación societaria.

Pasando al tema central, una vez concluido el concurso de persona natural (empresario o no) por liquidación (de todo el activo) o por insuficiencia de la masa activa (también, declaración/conclusión), la diferencia principal con la parca regulación precedente está en haber rebajado el umbral de deuda satisfecha, incluso, en admitirla sin umbral. En la regulación anterior se establecían unas condiciones de orden subjetivo por razón de la calificación del concurso o de la condena por determinados delitos, y un mínimo de deuda que debía estar pagado. De forma un tanto impropia la nueva regulación unifica todos los requisitos, también los referidos a un parámetro puramente objetivo como la deuda pagada,  en una exigencia genérica de buena fe. En concreto, los requisitos que ha de cumplir el deudor para ser considerado de buena fe son los siguientes:

+ Como en el pasado, que el concurso no haya sido declarado culpable en la sección de calificación.

+ Se sustituye la remisión al art. 260 Código Penal –CP- relativo a las insolvencias punibles, por una serie delitos por los cuales no ha debido ser condenado en los 10 años anteriores a la declaración de concurso (los delitos son los mismos que desde el comienzo no permitían acudir al AEP); el proceso penal en curso obliga a suspender la decisión hasta la sentencia penal firme.

+ Que, reuniendo los requisitos establecidos en el art. 213 LC, haya celebrado o, al menos, intentado celebrar un AEP. Tenemos la sensación de que este requisito está mal coordinado con el del número siguiente, pues,  en su tenor literal, al haberse abierto el AEP a cualquier persona física, obligaría a tener que intentar siempre un AEP para conseguir la exoneración, lo que podría suponer un gravamen innecesario para el deudor que ya directamente quiera acudir al concurso. Además, el apartado siguiente vuelve a referirse al AEP cuando fija el umbral de deuda pagada, pero lo hace como alternativa a otro supuesto, que sólo puede ser la ausencia de un intento previo de AEP. No se puede ser en un apartado un requisito imperativo, y en el otro presentarse como una alternativa. Queriendo solucionar el desajuste de la versión anterior entre el art. 178.2 LC y el art. 242.2.5ª LC, el redactor del RDL creemos que se ha hecho un pequeño lío, y lo que debería ser una circunstancia añadida y posible, sólo para rebajar el umbral de deuda, se presenta como un requisito obligatorio para todos los deudores. La cuestión no es baladí, pues según se interprete puede haber una auténtica avalancha de AEP para acceder después  a la exoneración, pues este requisito se presenta como ineludible. En nuestra opinión no constituye un requisito independiente y se ha de poner en conexión con el siguiente.

+ Según nuestra interpretación, el umbral de deuda pagada, cuando no se haya intentado previamente un AEP, se fija, igual que antes, en la totalidad de los créditos contra la masa y de los concursales privilegiados, más el 25% de los ordinarios. Ahora bien, cuando se haya intentado un AEP (desaparece el “sin éxito” de la versión anterior, es decir, también cuando se haya logrado el AEP, pero no cumplido), bastará con los créditos contra la masa y con los privilegiados, aunque nada se haya pagado de los ordinarios. El recurso previo a un AEP  es  una circunstancia que podrá darse o no, pero su falta sólo incrementa dicho umbral.

Cumpliendo estos requisitos, el deudor ya puede acceder a  una exención provisional que decretará el JM, con muy limitadas posibilidades de oposición por parte de los acreedores insatisfechos (sólo por falta de los anteriores requisitos), y que lógicamente no le obliga a pagar las deudas insatisfechas, y provisionalmente remitidas, ni a los acreedores les permite reclamarlas. Esta exoneración se convierta en definitiva a los cinco años, siempre que algún acreedor no hay pedido la revocación del beneficio, la cual sólo puede tener lugar, o por la conducta  del deudor (normalmente futura, aunque no excluye un proceso penal posterior por una conducta anterior al concurso, pero sería necesaria la condena firme, y en su caso esperar a la firmeza para decretar la exoneración definitiva),  por la mejora sustancial de su situación económica que permita pagar “todas” las deudas pendientes (no una parte, y creemos que sólo los ordinarios), o la existencia de bienes o ingresos ocultados. No aclara la LC si los créditos se recuperan en caso de revocación con los correspondientes intereses, pero parece que no, pues realmente se decretó la exoneración, aunque fuese provisional.

Hasta aquí lo que constituye el régimen general, que bien podría presentarse como una mejora y aclaración del anterior, sobre todo al configurar un procedimiento específico. Sin embargo la reforma añade una importante novedad al establecer una alternativa al último de los requisitos (rectius, los dos últimos) referido  al umbral de deuda. Aunque el deudor no cumpla alguno de los dos (el general sin AEP, el especial con AEP), y, de hecho, aunque no hubiera pagado un solo euro, puede aspirar todavía al beneficio de la exoneración, y esto sí que constituye una importante novedad. Para ello han de cumplirse algunas condiciones de proyección pasada (no haber rechazado una oferta de empleo adecuada en cuatro años, haber colaborado durante el concurso con el JM y la Administración Concursal –AC-, no haber disfrutado de otra exoneración en los 10 años anteriores), presente (consentir la publicidad a través del Registro Público Concursal –RPC-), y, sobre todo, futura, centrada en un plan de pagos, que lógicamente no ha de serlo de todo el pasivo insatisfecho, sino solo de aquellos créditos excluidos de la exoneración. Este núcleo duro de créditos  que, en teoría, se ha de pagar en todo caso, o, al menos, manifestar la intención de pagar, está constituido por los créditos contra la masa y los privilegiados (para los garantizados, hasta donde alcance la ejecución de la garantía –que ya pueden ejecutar, o quizá tengan en curso de forma separada-, se ha de entender que con independencia del valor real de la garantía fijado durante el concurso), pero, también, los créditos de derecho público y por alimentos, en lo que tengan la calificación de ordinarios e, incluso, de subordinados. Obsérvese esta falta de correspondencia con los umbrales que integran la alternativa, no sólo por la inclusión de estos últimos, también, a la inversa, porque un deudor que no hubiera intentado el AEP, y pagado menos del 25% de los créditos ordinarios, pero sí la totalidad de los créditos no susceptibles de exoneración, habría de presentar un plan de pagos, precisamente para no pagar, pues todas las deudas que tiene pendientes serían susceptibles de exoneración. Quizá la espera no tenga mucho sentido para un plan de pagos así formulado, pero no  debemos olvidar que mientras tanto la revocación sólo es provisional, y, por ejemplo, puede mejorar su situación económica.

El plan ha de regular su pago dentro de los cinco años siguiente, salvo vencimiento posterior (se supone, también alarga entonces el plazo para la exoneración definitiva), y sin devengo de intereses, dando lugar su aprobación a la ya mencionada exoneración provisional. Su incumplimiento podrá determinar la revocación, que también es posible por las causas generales, aunque se esté cumpliendo con el plan. Por esta razón, aunque el deudor hubiera cumplido el plan antes de los cinco años, es necesario respetar el plazo, ya que si mejora sustancialmente su situación, la revocación ha de favorecer a los acreedores ordinarios. Sin embargo, como especialidad del supuesto, también es posible obtener la exoneración definitiva, aunque no se cumpla el plan de pagos, es decir, tampoco se cumpla con el núcleo duro de acreedores. Para esto será necesario que el deudor hubiese destinado durante ese plazo a su cumplimiento, al menos, la mitad de los ingresos percibidos durante dicho plazo que no tuviesen la consideración de inembargables (art. 607.1 LEC –salario mínimo interprofesional, SMI- incrementado en un 50% y, además, en otro 30% del SMI por cada miembro del núcleo familiar que no disponga de ingresos propios regulares, salario o pensión superior al SMI); v, art. 1 RDL 8/2011, de 1 de julio).

Hasta aquí las líneas básicas del nuevo sistema, que bien puede decirse está  configurado en torno a un supuesto general, donde se ha de cumplir con unos umbrales mínimos para acceder a la exoneración, y un supuesto especial donde los umbrales de referencia desaparecen, y se puede ir a una liberación en bloque de todo el pasivo insatisfecho. Esta distinción de supuestos hace que sea muy criticable la ubicación en un apartado referido al supuesto especial de algunas reglas que son válidas para los dos. En concreto el apartado 5, cuyo primer párrafo expresamente se refiere al supuesto especial (número 5º del apartado 3), después incorpora otros tres párrafos que han de aplicarse a ambos. Uno sobre la imposibilidad de iniciar ejecuciones para los acreedores cuyos créditos se extinguen (se supone que los otros han de esperar a que se incumpla el plan, pues han de cobrar en los términos del mismo, salvo revocación del beneficio), otro sobre el derecho del acreedor a dirigirse contra los deudores solidarios o avalistas (que no podrán invocar el beneficio), y una final para el casado en gananciales. Esta última regla nos causa cierta perplejidad. Según la misma: “si el concursado estuviera casado en régimen de gananciales u otro de comunidad y no se hubiera procedido a la liquidación del régimen económico conyugal, el beneficio de la exoneración del pasivo insatisfecho se extenderá al cónyuge del concursado, aunque no hubiera sido declarado su propio concurso, respecto de las deudas anteriores a la declaración de concurso de las que debiera responder el patrimonio común”. La relación del concurso con el régimen de gananciales siempre ha sido problemática. Antes de la reforma por la Ley 38/2011 en el concurso de un casado sólo se incluían los bienes comunes, pero no los créditos contra su cónyuge, pues no era deudas del concursado, aunque respondieran los bienes comunes. Tras dicha reforma el art. 49.2 LC obliga a incluir los créditos contra el otro cónyuge cuando sean, además, créditos de responsabilidad de la sociedad conyugal (y no olvidemos que en esta categoría están, por ejemplo, las generadas por la explotación regular de los negocios o el desempeño de la profesión, art. 1362.4º CC). Es decir, se incluyen deudas que no son propiamente del concursado,  pero que siguen a los bienes gananciales. Es posible que el cónyuge in bonis no pida la disolución de la sociedad conyugal, pues sólo se presenta como una opción (art. 77 LC). Pues bien, la exoneración se extiende al cónyuge del concursado cuando se trate de créditos que sean responsabilidad del patrimonio común, con un resultado que simplemente nos parece inaudito, pues de esas deudas, que son de ese cónyuge, y no del concursado, por mucho que estén incluidas en su pasivo concursal, también debía responder el deudor con sus bienes privativos, que súbitamente quedan liberados.

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