EL NUEVO RÉGIMEN LEGAL DE LA EXONERACIÓN DEL PASIVO CONCURSAL Y DEL ACUERDO EXTRAJUDICIAL DE PAGOS ( y tercera parte)

EL NUEVO RÉGIMEN LEGAL DE LA EXONERACIÓN DEL PASIVO CONCURSAL Y DEL ACUERDO EXTRAJUDICIAL DE PAGOS ( y tercera parte)

III.- ESPECIALIDADES DEL ACUERDO EXTRAJUDICIAL DE PAGOS DE PERSONAS NATURALES NO EMPRESARIOS.

La novedad que supone haber abierto el AEP a las personas naturales no empresarios, se combina con la incorporación de algunas especialidades al procedimiento general. Aunque no se trata de un procedimiento distinto, sí que estas especialidades obligan a discriminar los supuestos con claridad, pues el AEP de la persona natural no empresario ha de discurrir forzosamente según este sistema, y en los otros casos deber aplicarse el general, sin especialidades. Por eso se ha de tener en cuenta que el concepto de empresario es muy amplio a efectos del AEP, y que basta con tener la condición de empresario a los efectos de la SS, o con ser trabajador autónomo, para quedar fuera del especial. Siendo así, un particular por el mero hecho de tener una empleada de hogar –quedaría fuera de este último, aunque no desempeñe actividad económica alguna (tiene la condición de empresario, art. 10.1.7º RD 84/1996 y art. 1.3 RD 1620/2011). Otro tanto ocurre con el familiar de un trabajador autónomo, pues también entra en la categoría cuando realice trabajos para el mismo de forma habitual y no tengan la condición de trabajador por cuenta ajena (art. 1.1 Ley 20/2007). Bastará con que concurra alguna de estas circunstancias para que el notario no pueda aceptar su tramitación especial, con independencia de que la mayor parte del pasivo no guarde relación con la actividad, o esta ni siquiera exista (empleador en el servicio doméstico). La cuestión puede ser relevante cuando se pretenda una tramitación paralela de dos procedimientos por un mismo mediador (p. ej., los dos cónyuges), como veremos seguidamente es posible en el especial, pues respecto del empresario en este sentido amplio –-en ocasiones, impropio- se deberá acudir a la designación de forma secuencial. Así como en el pasado la aplicación extensiva de aquella noción servía para dar entrada en el AEP a mayor número de personas, quizá convendría con la nueva regulación una cierta flexibilidad, pero en sentido contrario, al objeto de permitir una tramitación del AEP más acorde con la verdadera situación personal del instante. De ser así, deberán incluirse todas las deudas, pues no hay separación entre las personales y las generadas por razón la actividad.

Con este fundamento, las especialidades en la tramitación son las siguientes:

+ El procedimiento es exclusivamente notarial y la solicitud deberá presentarse ante el notario del domicilio del deudor, o uno de ellos a elección del interesado cuando haya varios. De no haberlo en la localidad, ante cualquier notario de localidad del distrito notarial.

+ El notario, una vez constatada la suficiencia de la documentación aportada y la procedencia de la negociación del AEP deberá, de oficio, comunicar la apertura de las negociaciones al JM competente para la declaración del concurso. La razón por la cual esta comunicación se hace depender de la mera admisión de la solicitud por el notario, y no de la aceptación del cargo de MC (regla general del art. 233.3 LC), responde a la posible asunción del cargo por parte del mismo notario, que hace innecesaria una designación formal como trámite posterior. Pero no siempre ha de ser así. A pesar de eso, cuando se deba nombrar un MC por no asumir el encargo el notario, también deberá comunicar al JM con la mera admisión, aunque no haya aún MC, anticipando de este modo el efecto paralizante de las ejecuciones. En la comunicación debe destacar que se trata del procedimiento especial de persona natural no empresario, pues el plazo de paralización es distinto. El problema surge por el resto de comunicaciones que menciona el art. 233.3 LC ¿basta la comunicación al JM? ¿es necesario al RC? ¿y a los registros de bienes? Parecería bastante coherente con la mayor simplicidad de este procedimiento que no fueran necesarias otras comunicaciones, ni la anotación en los registros de bienes, pero la referencia a las aranceles registrales obliga a la opinión contraria, es decir, que se han de hacer todas las previstas en aquel precepto, pero una vez que el MC acepte el cargo (que será al admitir la solicitud cuando el notario se haga cargo de la negociación). Otro tema es el deber que tiene el solicitante desde la misma solicitud de abstenerse de actos de administración y disposición, pues aquí no hay giro o tráfico propio de una actividad económica. No sería razonable que el deudor mantuviera una plena libertad de disposición de su patrimonio mientras negocia con los acreedores, y lo razonable es referir aquella obligación a los activos más valiosos del patrimonio personal del deudor

+ El notario impulsará las negociaciones entre el deudor y sus acreedores, salvo que designe, si lo estimase conveniente, un MC. Por tanto, el notario ha de actuar como MC, aunque no reciba este nombre. Por eso señalábamos anteriormente que es posible la tramitación en paralelo (que no conjunta, cada acuerdo es separado) de dos expedientes por un mismo negociador, circunstancia que en el procedimiento ordinario no es posible, salvo que se trate de la COC. La decisión compete en exclusiva al notario, sin que el solicitante le puede exigir una –-ser el MC- u otra – -nombrar un MC-. Cuando no sea así, el nombramiento del MC deberá realizarse en los cinco días siguientes a la recepción por el notario de la solicitud del deudor, debiendo el mediador aceptar el cargo en un plazo de cinco días (es curioso que en el procedimiento ordinario no se fijen plazos en la LC, aunque resulten del régimen del experto independiente, como los 5 días para aceptar del art. 344.2 RRM). La designación no es libre por el notario, sino que deberá hacerse por consulta en el portal oficial y de forma secuencial. De todos modos, que el notario asuma la negociación del acuerdo, puede no ser la mejor solución para el interesado, pues, en caso de CC posterior, no operaría la limitación de honorarios que el MC soporta después como AC (art. 242.2.2ª.I LC)

+ Las actuaciones notariales o registrales descritas en el art. 233 LC no devengarán retribución arancelaria alguna. Respecto de las notariales, estas se limitan a la comprobación de la solicitud, la designación del MC –-cuando no asuma el notario la negociación-, y las comunicaciones oficiales a JM, RC y registros de bienes. Otras actuaciones notariales previstas en otros preceptos, como la convocatoria a la reunión (u otras comunicaciones dirigidas a los acreedores), el acta notarial de cumplimiento (u otras, de acuerdo con el art. 13.2 RD 892/2013), o la elevación a público del AEP, se someterán al régimen de retribución ordinario del arancel notarial, con independencia de la que pueda corresponder al notario por su actuación mediadora. Respecto de las registrales, la única actuación prevista en aquel precepto es la anotación preventiva en los registros de bienes, que no devengará honorarios, aunque parece que sí lo haría su cancelación, pues se menciona en otro precepto.

+ El plazo para la comprobación de la existencia y cuantía de los créditos y realizar la convocatoria de la reunión entre deudor y acreedores será de quince días desde la notificación al notario de la solicitud, o de diez días desde la aceptación del cargo por el mediador, si se hubiese designado mediador. La reunión deberá celebrarse en un plazo de treinta días desde su convocatoria. Adviértase que en estos plazos tan recortados será preciso fijar el valor de las garantías reales, y esto puede hacer necesaria una valoración o informe específico, que quizá se demore un tiempo.

+ La propuesta de acuerdo se remitirá con una antelación mínima de quince días naturales a la fecha prevista para la celebración de la reunión, pudiendo los acreedores remitir propuestas alternativas o de modificación dentro de los diez días naturales posteriores a la recepción de aquél.

+ La propuesta de acuerdo únicamente podrá contener las medidas previstas en las letras a), b) y c) del art. 236.1 LC (espera, quita,   cesión en/para pago).

+ El plazo de suspensión de las ejecuciones previsto en el art. 235 LC será de dos meses desde la comunicación de la apertura de las negociaciones al JM salvo que, con anterioridad, se adoptase o rechazase el AEP o tuviese lugar la declaración de concurso (por el notario/MC o el deudor, ya que los acreedores no pueden). De todos modos, para el renacimiento del deber de solicitar el concurso, y la consiguiente posibilidad de que lo inste un acreedor, el plazo sigue siendo el de tres meses (art. 5.bis.5 LC). El trascurso del plazo de dos meses no significa necesariamente que haya fracasado el expediente, siempre que se trate de una simple demora en su tramitación, en su caso justificada, que lleve la reunión con los acreedores más allá de esa fecha. Corresponderá al notario o al MC valorar si todavía es posible conseguir el AEP según la regla siguiente.

+ Si al término del plazo de dos meses el notario o, en su caso, el MC, considera que no es posible alcanzar un acuerdo, instará el concurso del deudor en los diez días siguientes, remitiendo al juez un informe razonado con sus conclusiones. Cuando crea que aún es posible, habrá de esperar el tiempo necesario hasta el fracaso del expediente y reflejarlo en la correspondiente acta. Sorprende que no lo condicione expresamente a la constatación de que el deudor se encontrase en situación de insolvencia actual o inminente, pero nos parece necesario en todo caso. En cuanto al informe, en el caso del notario no ha de tener el contenido del art. 75 LC, aunque deberá dar cuenta de todas las actuaciones realizadas y de la identidad de los acreedores involucrados (pensemos que el acreedor convocado que permanezca silente está expuesto a la postergación de su crédito, art. 237.1 LC), y habrá de pronunciarse expresamente sobre la concurrencia de los requisitos necesarios para la exoneración del pasivo, en particular sobre la seriedad del intento del deudor de lograr un AEP (p. ej., que no haya aceptado ninguna de las propuestas de acuerdo para la presentación a los acreedores). En ningún caso ha de presentar el notario una propuesta de plan de liquidación, aunque le corresponda instar el concurso.

+ El concurso consecutivo se abrirá directamente en la fase de liquidación, sin posibilidad de convenio.

+ Reglamentariamente se determinará régimen de responsabilidad de los notarios que intervengan en los acuerdos extrajudiciales de pagos de las personas naturales no empresarios (no es menor la cuestión del seguro, aunque se puede entender incluido en el seguro de responsabilidad civil como notario). Su retribución será la prevista para el MC. Entendemos que en ambos casos se trata de la actuación del notario como MC, excluida su intervención estrictamente notarial en la iniciación del expediente y sus trámites, que puede ser la única si ha designado MC. En relación con este punto se ha de tener en cuenta que la DA 2ª del   RDL establece unas reglas para su cálculo hasta que se desarrolle reglamentariamente su régimen retributivo.

La intervención del notario no concluye con la formalización del AEP y las oportunas comunicaciones, pues, cuando hubiera intervenido de hecho como MC, parece que también le corresponderá supervisar el cumplimiento del acuerdo, y levantar las actas que, en su caso, correspondan, debiendo instar el concurso del deudor también en ese momento posterior.

IV.- OTRAS MODIFICACIONES CONCURSALES

1.- Créditos subordinados.

Se modifica el art. 92.5º LC para excluir de la subordinación aquellos créditos de que fuera titular alguna de las personas relacionadas con el deudor, cuando se trate de los créditos por alimentos nacidos y vencidos antes de la declaración de concurso. Asimismo, al incluir este segundo párrafo, se elimina el que había sido introducido en esta misma ubicación en el RDL 4/2014 para los acreedores que hayan capitalizado sus créditos en cumplimiento de un AR del art. 71.bis o la DA 4ª LC, ya que esta regla se lleva ahora al art. 93.2.2º.II LC, con un contenido más amplio que también los excluye de la subordinación, aunque hayan asumido cargos en la administración del deudor, y de la posible consideración de administradores de hecho por las obligaciones que asuma el deudor en relación con el plan de viabilidad.

2.- Valor de las garantías reales.

Amplía los supuestos en los que no será necesario recabar un informe específico para fijar el valor de los créditos con privilegio especial del art. 94.5 LC, en particular para los bienes inmuebles cuando se disponga de un informe anterior emitido por una sociedad de tasación homologada e inscrita en el registro especial del Banco de España dentro de los 12 meses anteriores a la fecha de declaración de concurso o, para bienes distintos de los inmuebles, por experto independiente dentro de los 6 meses anteriores. Cuando se trate de viviendas terminadas, podrá sustituirse por una valoración actualizada siempre que entre la fecha de la última valoración disponible y la fecha de la valoración actualizada, no hayan trascurrido más de 6 años. La valoración actualizada se obtendrá como resultado de aplicar al último valor de tasación disponible realizado por una sociedad de tasación homologada e inscrita, la variación acumulada observada en el valor razonable de los inmuebles situados en la misma zona y con similares características desde la emisión de la última tasación a la fecha de valoración. De no disponer de información sobre la variación del valor razonable proporcionado por una sociedad de tasación o si no se considerase representativa, podrá actualizarse el último valor disponible con la variación acumulada del precio de la vivienda establecido por el INE para la Comunidad Autónoma en la que se sitúe el inmueble, diferenciando entre si es vivienda nueva o de segunda mano, y siempre que no hayan trascurrido más de 3 años. Asimismo, resuelve otra cuestión no menor en relación con quién debe aportar los informes necesarios para la fijación del valor de la garantía. En las conclusiones de la reunión de los magistrados de lo mercantil de Madrid de 07/11/2014 y 21/11/2014 se ponía esa carga sobre el propio acreedor, en términos de una extraordinaria severidad (se dice en las conclusiones: “si el valor de la garantía que sirve para establecer la parte del crédito con privilegio no consta ni en la comunicación de créditos ni de otro modo en el concurso, la consecuencia será que, aun concurriendo uno de los supuestos del artículo 90 de la Ley Concursal, el valor del crédito privilegiado debe estimarse que equivale a cero, procediendo al reconocimiento de la totalidad del crédito según su naturaleza –ordinario el principal y subordinado los intereses-“). La reforma parece encargar esa tarea a la AC, que dispone de toda la información, no sólo las valoraciones (todas las deudas pendientes sobre el mismo bien por orden de preferencia). En concreto, señala que el coste de los informes o valoraciones será liquidado con cargo a la masa y deducido de la retribución de la AC, salvo que el acreedor afectado solicitase un informe de valoración contradictorio, que deberá emitirse a su costa. También se emitirá a su costa el informe cuando se invoque por el acreedor afectado la concurrencia de circunstancias que hagan necesaria una nueva valoración.

3.- régimen transitorio.

Se ha de tener en cuenta que el RDL entró en vigor el día 01/03/15.

+ Los arts. 92.5, 93.2.2º y 94.5 LC serán de aplicación a los procedimientos concursales en tramitación en los que no se haya presentado el texto definitivo del informe de la AC. Se ha de tener en cuenta que el art. 94.5 LC es aplicable también en al AEP para determinar la valoración de los créditos con garantía real y, por esta vía, someterlos a los efectos del AEP. En las reformas anteriores que determinaron la sumisión   de estos créditos al AR (RDL   4/2014) y al convenio concursal (RDL 11/2014) se prestaba atención a la fecha de la solicitud de designación por el RM de un experto independiente (DT única RDL 4/2014) o a la fecha de emisión del informe por la AC (DT 1ª.1 RDL 11/2014). En el AEP no hay hitos temporales comparables y, por eso, creemos que los expedientes iniciados antes de la entrada en vigor habrán de someterse a la normativa anterior, sin expansión de efectos a los acreedores con garantía real, ni posibilidad de pactar un contenido más amplio. La cuestión es si el deudor puede desistir del expediente ya iniciado con anterioridad ante el N/RM para intentar otro con arreglo al nuevo régimen legal –-más favorable-, lógicamente antes de haber logrado el AEP (si el deudor desiste justo después de haber logrado el AEP, en realidad estaría manifestando su voluntad de incumplir, y el MC ha de obrar en consecuencia, art. 241.3 LC), y la respuesta no es tan sencilla. Obviamente el deudor siempre puede interrumpir el expediente mediante la petición de concurso voluntario, pues no le afecta el plazo de tres meses (art. 15.3 LC), pero ahora interesa determinar si también puede hacerlo, sin necesidad de buscar la declaración de su propio concurso, sólo para intentar un nuevo AEP. Cuando aún no se haya producido la aceptación del nombramiento no debe haber inconveniente, pero exigirá por parte del RM/N una comunicación inmediata al MC para evitar que dicha aceptación se produzca. El problema surge cuando el MC ya ha dado inicio a su labor, pues el deudor pierde parte de su soberanía para instar el concurso, incluso cuando la insolvencia se reconoce como inminente. En tal sentido, sin necesidad de esperar a la reunión, el MC deberá solicitar de inmediato la declaración de concurso de acreedores si, dentro del plazo mencionado en el art. 236.3 LC, decidieran no continuar con las negociaciones los acreedores que representasen al menos la mayoría del pasivo que necesariamente pudiera verse afectado por el acuerdo, excluidos los créditos con garantía real cuyos titulares no hubiesen comunicado su voluntad de intervenir en el mismo o cualquier acreedor de derecho público (art. 236.4 LC, en su redacción anterior, aplicable por haberse iniciado el AEP antes de la entrada en vigor del RDL 1/2015). Obsérvese que el MC solicita sin más el concurso, es decir, sin tener que valorar si el deudor continúa incurso en insolvencia, por el solo hecho del fracaso, a diferencia de lo que ocurre cuando el acuerdo no ha sido aceptado en la reunión, que sí demanda esa constatación por el MC (art. 238.3 LC), aunque es cierto que en el primer caso es el JM quien habrá de valorar entonces si la insolvencia existe (a diferencia del art. 238.3 LC, donde el JM parece que ha de acordar de forma inmediata el concurso). Por tal motivo el deudor sólo podría desistir del expediente por comparecencia directa ante el RM/N, sin necesidad de recabar su propia declaración de concurso, antes de la reunión que deba aprobar el acuerdo (y que, lógicamente, se habría de desconvocar por el MC), pero, también, antes de que el MC haya constatado que el acuerdo ya no es posible porque la mayoría de los acreedores ha decidido no continuar con las negociaciones, pues podría interferir ese desistimiento en la obligación del MC de instar el CC. Por eso para aceptarlo el RM/N debería consultar antes al MC cuál es el estado de la tramitación. De todos modos, el MC habrá de levantar un acta, que entiendo notarial, de la finalización del expediente por ese motivo, y sobre la base de esta acta el RM/N habrá de comunicar el cierre del expediente tanto al JM que habría de tramitar el concurso, como a los registros de bienes para la cancelación de las anotaciones practicadas, y al RPC para el cierre de la sección.

+ La iniciación del AEP mediante formulario normalizado, será de aplicación al aprobarse la orden del MJ. Mientras tanto, habrá de hacerse mediante la correspondiente instancia suscrita por el deudor, según el sistema anterior

+ Los arts. 176.bis 3 y 4, 178.2 y 178.bis LC se aplicarán a los concursos que se encuentren en tramitación. En los concluidos por liquidación o por insuficiencia de masa activa antes de la entrada en vigor del RDL, el deudor podrá beneficiarse de lo establecido en los arts. 176.bis y 178.bis LC, si se instase de nuevo el concurso, voluntario o necesario.

+ Durante el año siguiente a la entrada en vigor no será exigible en la exoneración el requisito previsto en el art. 178.bis.3.5º.iv) LC (haber rechazado oferta de empleo adecuada).

+ Durante el año siguiente a la entrada en vigor, no será exigible para solicitar el AEP el requisito previsto en el art. 231.3.2ª LC. Resulta poco claro si no será aplicable la prohibición referida al AEP anterior, la homologación de un AR o la declaración de concurso, o sólo el nuevo plazo de 5 años, pues la prohibición ya existía, pero por un plazo menor (3 años). Como quiera que no se trata de prolongar la norma derogada, se ha de entender que lo primero.

V.- OTRAS MEDIDAS DE INTERÉS DEL REAL DECRETO LEY.

El RDL contiene también medidas de reforma que afectan al Código de Buenas Prácticas para la reestructuración viable de las deudas con garantía hipotecaria sobre la vivienda habitual que introdujo el RDL 6/2012, de 9 de marzo, de medidas urgentes de protección de deudores hipotecarios sin recursos. Fundamentalmente, amplía su ámbito subjetivo de aplicación elevando el límite anual de renta para las familias beneficiarias, incluyendo como nuevo sujeto vulnerable a los mayores de 60 años, e introduciendo una nueva forma de cálculo para el límite de precio de los bienes inmuebles adquiridos (20% sobre el precio medio calculado por el Ministerio de Fomento, con un máximo de 300.000 euros o 250.000 euros en las daciones en pago).

Con relación a las cláusulas suelo, se declaran inaplicables definitivamente respecto de aquellos deudores que estén situados en el nuevo umbral de exclusión que ya las tuvieran incluidas en sus contratos. Tendrán esta consideración aquellos cuya renta familiar no supere 3 veces el IPREM, pero el cálculo se efectuará sobre 14 pagas en lugar de 12.

Además, otorga un plazo adicional de 2 años (hasta 2017) para la suspensión de los lanzamientos sobre viviendas habituales de colectivos especialmente vulnerables en caso de que se hubiese adjudicado a un acreedor en proceso judicial o extrajudicial, prevista en la Ley 1/2013, de 14 de mayo.

En materia fiscal, y con respecto al IRPF, se declaran exentas las posibles rentas que se pongan de manifiesto como consecuencia de quitas y daciones en pago de deudas contenidas bien en convenio concursal aprobado judicialmente, bien en acuerdo de refinanciación homologado por el juez (art. 71.bis y DA 4ª LC) o en acuerdo extrajudicial de pagos (Tit. X LC). Ahora bien, dicha exención no resulta aplicable cuando las deudas deriven del ejercicio de actividades económicas, ya que el régimen aplicable en tal caso será el previsto en la DF 2ª RDL 4/2014, de 7 de marzo, de medidas urgentes en materia de refinanciación y reestructuración de deuda empresarial. Todo ello de acuerdo con el art. 4 del nuevo RDL, por el que se modifica la Ley del IRPF añadiendo una nueva DA 43ª bajo la rúbrica “exención de rentas obtenidas por el deudor en procedimientos concursales”. Igualmente, la nueva DA declara exentas las rentas que pudieran ponerse de manifiesto como consecuencia de exoneraciones de pasivo insatisfecho de que se beneficien los deudores de buena fe que reúnan los requisitos recogidos en el art. 178.bis de la Ley Concursal.

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