ESTUDIO SOBRE LA ACTUACIÓN DEL NOTARIO EN EL ACUERDO EXTRAJUDICIAL DE PAGOS (COMENTARIO DE MAYO ADELANTADO)

EL NOTARIO EN EL ACUERDO EXTRAJUDICIAL DE PAGOS

La Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización, incorporó a la LC mediante un nuevo Título X la figura del Acuerdo Extrajudicial de Pagos –AEP-, como una pieza más dentro  del elenco de mecanismos preconcursales disponibles junto al Acuerdo de Refinanciación –AR- del entonces art. 71.6 LC y su variante homologada judicialmente de la DA 4ª LC. Configurado desde el inicio como un auténtico procedimiento, y bastante rígido además, descansa en dos protagonistas. De un lado, la figura central es la del Mediador Concursal –MC-,  a quien corresponde gestionar en sentido estricto el acuerdo del deudor con la mayoría de sus acreedores. De otro lado, está el sujeto a quien la ley encarga las cuestiones relacionadas estrictamente con la tramitación del expediente.  En la regulación inicial este director tenía que ser un Registrador Mercantil –RM- o un notario. Tras el RDL 1/2015, de 27 de febrero, la solicitud también puede dirigirse a las Cámaras Oficiales de Comercio, Industria, Servicios y Navegación  cuando hayan asumido funciones de mediación de conformidad con su normativa específica, y a la Cámara Oficial de Comercio, Industria, Servicios y Navegación de España –en adelante, para ambos supuestos, COC- (art. 232.3.II LC  y  la DA 1ª RDL 1/2015), al tiempo que se crea una variante especial de AEP de competencia notarial exclusiva, donde es posible prescindir del nombramiento específico de un MC (art. 242.bis LC). El presente trabajo  se centra en las cuestiones relacionadas con la intervención del notario en la tramitación del expediente, tanto en el supuesto como general, como en el especial indicado, sin perjuicio de que la mayoría de las conclusiones valgan para cualquier modalidad de AEP.

1.- Competencia funcional: el art. 232.3.I LC mantiene la mención a los  empresarios inscribibles en relación con el RM, y como el empresario individual es de inscripción voluntaria (salvo naviero y Emprendedor de Responsabilidad Limitada –ERL-), de entender que estos empresarios inscribibles,  cuando no estén inscritos, son competencia del RM, la del notario apenas quedaría limitada en este ámbito a los profesionales, artesanos, ganaderos, agricultores,  y en general a todos los que impropiamente puedan considerarse empresarios civiles. Esta interpretación pulverizaría el carácter voluntario de la inscripción del empresario mercantil cuando quiera negociar un AEP, y ha quedado sin fundamento desde el momento en que  un sujeto inscribible –incluso, inscrito- en el RM puede acudir para la tramitación del expediente a la COC, evidenciando que no es necesaria la inscripción previa para la publicidad del expediente, pues ya existen mecanismos suficientes para ello. Por eso han de corresponder al RM –o COC- todas las personas jurídicas inscribibles, aunque lo sean en un registro público distinto del RM, y al notario –o COC, pues en este ámbito se solapan- todas las naturales, quizá con la excepción de aquellos empresarios que ya figuren inscritos en el RM, bien con carácter necesario (ERL), bien por haberse inscrito voluntariamente con anterioridad, o por solicitud en ese mismo momento. Aunque se podría plantear también que el notario es competente para tramitar el expediente de una persona jurídica que no resulte inscribible en registro alguno (sociedad civil), voy a limitar este análisis al expediente de una persona natural, por ser el ámbito casi exclusivo de actuación del notario, pero sin limitarme al empresario civil por la razón expuesta.

2.- Competencia territorial: ha de tratarse de un notario del domicilio del deudor, con la posibilidad de escoger entre los varios notarios del domicilio, o en su caso del distrito notarial cuando en la población no hay notaría demarcada (arts. 116 y 117 RN). El dato del domicilio puede resultar del documento de identidad (arg. ex art. 209.bis RN), o de un certificado de empadronamiento (pensemos en un extranjero con residencia en España). Puede surgir un problema cuando de la documentación aportada –o la propia declaración del deudor- resulte que el domicilio de la persona física no coincide exactamente con el centro de sus intereses principales, que es el criterio determinante de la competencia del JM para conocer de un eventual concurso, con la posibilidad de elegir –pero el acreedor solicitante- cuando ambas sedes concurran en España (art. 10.1 LC). La circunstancia no es irrelevante para el notario, ya que ha de comunicar  el expediente al JM competente para la declaración de concurso, JM que también será el competente para conocer de la impugnación (art. 239 LC), o de otras incidencias (p. ej., resolver sobre el carácter necesario del bien en la paralización de ejecuciones, arts. 5.bis.4.II LC, según la enmienda núm. 169 del GP Popular del Congreso de los Diputados al Proyecto de Ley de medidas urgentes en materia concursal, procedente del RDL 11/2914, actualmente en tramitación). El notario puede aplicar el mismo criterio que  funda su competencia y atender sólo al domicilio del deudor, aunque considere que el centro de los intereses del deudor es otro, o bien hacer la comunicación sólo en función de este último dato como determinante de la competencia concursal, si realmente lo tiene muy claro. La opción de comunicar a los dos, haciendo constar el motivo de la duplicidad, puede generar un problema de competencias,  de ahí que sea preferible optar por uno, aunque al otro se le comunique, sólo para impedir que un acreedor inste a través del mismo el concurso necesario, y así se haga constar en la comunicación. Si ha de plantearse una discusión sobre la competencia, que ya lo sea en el concurso.

3.- Inicio del expediente:

  1. a) Legitimación del solicitante: como se trata de persona natural, normalmente la solicitud se hará por el propio interesado, pero no se ha de excluir la actuación por medio de apoderado siempre que esta facultad se haya conferido de manera específica (en este momento basta con la representación legal, sin perjuicio de que después sean necesarios requisitos especiales por razón del contenido del AEP –p. ej. dación en pago de un inmueble-). Adviértase que se trataría de la facultad de instar el nombramiento de MC para la puesta en marcha del expediente, hacer las oportunas declaraciones  y suscribir los documentos pertinentes. Pero, a lo largo de la tramitación del expediente hay otros actos que el deudor debe consentir, consentimiento que también podría prestar por medio de apoderado (p. ej., aceptar la propuesta de acuerdo que el MC debe remitir a los acreedores, art. 236.1 LC). En este caso corresponde al MC valorar la suficiencia del poder, sin perjuicio de que la competencia vuelva al notario para la eventual elevación a escritura pública, cuando sea necesaria la intervención del deudor. No es necesario abogado/procurador y no se disfruta de los beneficios de la justicia gratuita.
  2. b) Carácter individual del expediente: el expediente de AEP necesariamente es individual, uno por cada deudor solicitante, como ocurre también con el concurso de acreedores. Sin embargo, en este segundo son posible los concursos conexos, ya sea por la declaración conjunta de concurso de varios deudores (art. 25 LC), o por la acumulación de concursos (art. 25.bis LC), con la posibilidad excepcional de consolidar inventarios y listas de acreedores (art. 25.ter LC, en todo caso coordinados), nombrar una misma Administración Concursal –AC- (art. 27.5 LC), o condicionar recíprocamente las propuestas de convenio concursal (art. 101.2 LC). Ahora nos interesan, sobre todo, los concursos conexos de los cónyuges o de las personas que sean pareja de hecho inscrita (art. 25 LC). Pues bien, a pesar de esta conexión que podrá darse en el concurso posterior, en el AEP no hay vinculación entre expedientes, y ni siquiera será posible la designación de un mismo MC para ambos cónyuges/pareja, pues el nombramiento está sometido a su propia designación secuencial, y cada MC debe llevar la negociación que corresponda a su deudor. Sólo será posible la coincidencia en el MC en aquellos supuestos en los que el director del expediente asuma simultáneamente las tareas de negociación (COC y el notario en el art. 242.bis LC). Por consiguiente, se habrá de estar al carácter mancomunado o solidario de una deuda con pluralidad de deudores, o de los bienes en situación de comunidad (gananciales), con la posibilidad de que un mismo bien o deuda aparezca en el inventario o en la lista de ambos solicitantes. En cambio, no habría inconveniente en que la propuesta de AEP de uno se condicionara expresamente por el deudor a la aceptación de la propuesta del otro y así se comunique a los acreedores.
  3. c) Una especialidad en el caso de los casados: no obstante, el art. 232.2.V LC incorpora una curiosa regla para el caso de ser los cónyuges (no menciona la pareja de hecho inscrita, a pesar del relieve concursal de la figura, así art. 25.3 LC) propietarios de la vivienda familiar que pueda verse afectada por el AEP, pues la solicitud deberá realizarse necesariamente por ambos cónyuges, o por uno con el consentimiento del otro (art. 232.2.V LC). No creo que esta simple mención a la suscripción conjunta de la solicitud por ambos cónyuges pueda verse como una excepción a la regla del carácter individual del expediente, que no tendría mucho sentido sólo por razón de la vivienda familiar, sin perjuicio de que en los casos indicados de posible  coincidencia entre el director del expediente y el MC realmente se pueda presentar la instancia por ambos, y recaer el nombramiento en un mismo MC, o equivalente. Pero, incluso en estos casos, el MC deberá presentar dos propuestas de AEP, una para cada deudor, aunque coordine su tramitación. En mi opinión la norma tiene en cuenta una posible cesión en pago o para pago de la vivienda habitual (o el gravamen de la misma), en cuyo caso la cláusula tiene pleno sentido cuando la vivienda fuera propiedad de uno sólo de los cónyuges, pues, siendo común, los dos habrán de formalizar necesariamente la cesión, salvo que se pretenda la cesión de una cuota. La regla vendría a ser una traslación al procedimiento del art. 1.320 CC, para evitar que la ejecución del acuerdo mediante la cesión del bien no fuera posible por faltar el consentimiento del cónyuge no propietario. De este modo queda comprometido su asentimiento y colaboración en lo que fuere menester. Pero, de ser así, deberá aplicarse por analogía cuando la norma civil exija un consentimiento análogo de la pareja estable (p. ej., art. 234-3 CC catalán). Pero en este momento inicial el solicitante no hace una propuesta de acuerdo, cuya confección corresponde al MC, de ahí que la intervención del otro cónyuge –o pareja, según lo dicho- sólo revela una disposición a la cesión. De todos modos, al constituir el único indicio de posible tramitación conjunta del expediente, no excluyo que en la práctica se utilice para forzar el nombramiento de un mismo MC para los dos cónyuges, aunque no dejaría de resultar curioso que los cónyuges que vivan de alquiler ya queden fuera de esta posibilidad (en realidad, es un defecto de técnica legislativa no haber regulado los acuerdos conexos, y superarlo entra en el terreno de la interpretación correctora, o desarrollo del Derecho superador de la ley, que siempre debe acometerse con extrema cautela, aunque en los últimos años ya nos hemos acostumbrado a ver de todo).
  4. d) El presupuesto objetivo: aunque el art. 232.3.III LC remite ahora de forma genérica a los requisitos previstos en el art. 231 LC, no corresponde al notario constatar por la documentación aportada la existencia de una situación de insolvencia -que bien podría ser sólo inminente- a diferencia del JM en el concurso voluntario (art. 14 LC). Habrá de bastar con la declaración del solicitante, sin que el notario deba comprobar la concurrencia efectiva de esta situación mediante el examen de la documentación aportada. Tampoco debe deducir consecuencia alguna de un eventual incumplimiento de la obligación de declarar el concurso, cuando resulte de dicha documentación que han trascurrido más de dos meses desde que el deudor había conocido su situación de insolvencia (art. 5 LC). Al tratarse de persona natural, tampoco le corresponde al notario verificar la disponibilidad de activos suficientes –ya no exige la ley que sean líquidos- para satisfacer los gastos propios del AEP, en este momento sólo aproximados (art. 231.2.c) LC).
  5. e) Deudor excluido por razón del pasivo estimado: lo que sí ha de comprobar el notario por la documentación aportada, normalmente la lista de acreedores, pero, en su caso, también el balance, es que la estimación inicial del pasivo no supere los cinco millones de euros; en esta estimación deben incluirse todas las deudas, también las que no se ven afectadas por el AEP (créditos de derecho público). El hecho de que después el MC tenga conocimiento por cualquier otro medio de un pasivo superior no ha de suponer la interrupción del expediente, sin perjuicio de que el JM lo pueda considerar relevante en la impugnación (aunque no entra en los supuestos tasados del art. 239 LC), o en un concurso futuro para negar el carácter de Concurso Consecutivo –CC-.
  6. f) Las prohibiciones legales: dentro de la comprobación genérica de los requisitos del art. 231 LC por parte del notario, también está que el deudor no incurra en alguna de las prohibiciones legales que en dicho precepto se detallan:

+ Que el deudor no haya sido condenado por determinados delitos (contra el patrimonio, contra el orden socioeconómico, de falsedad documental, contra la Hacienda Pública, la Seguridad Social o contra los derechos de los trabajadores), aunque fija un límite temporal de diez años que antes no existía. Sin embargo, en un clamoroso error de redacción, alude a los diez años “anteriores a la declaración de concurso”, que claramente no es el caso. Parece que la fecha de referencia ha de ser la de solicitud de inicio del AEP, y contar hacia atrás los diez años, para comprobar si la fecha de la firmeza cae dentro de ese plazo. En el supuesto de que haya condena, pero aún no sea firme, el expediente se puede tramitar, pues esperar hasta la firmeza haría inútil el expediente (cfr. art. 178.bis.3.2º LC), sin que proceda la interrupción del mismo por una firmeza posterior  a su inicio. Para concretar los delitos que impiden acudir al AEP se han de tener en cuenta los delitos detallados en el título correspondiente del Código Penal en cada una de las rúbricas indicadas (que incluyen, p. ej., la simple defraudación de fluido eléctrico). Sin perjuicio de la manifestación del solicitante, como elemental medida de prudencia el notario deberá exigir un certificado de antecedentes penales, aunque este tampoco constituye una garantía plena, pues han podido cancelarse los antecedentes penales antes del trascurso de los diez años (art. 136 CP y art. 19 RD 95/2009, de 6 de febrero). Aunque esa cancelación de antecedentes sea relevante en otros ámbitos (para la agravante de reincidencia, art. 22.8ª.II CP), ahora sólo interesa el dato objetivo de la condena en dicho plazo, por eso, aunque el certificado se presente limpio, si el notario tiene conocimiento de la condena dentro de ese plazo, deberá rehusar el expediente (un deudor muy honesto quizá se lo haga saber al notario, pero es posible, también, que un acreedor le informe después; para el caso, v. infra).

+ Que dentro de los cinco años –antes tres- anteriores  el mismo deudor hubiera alcanzado otro AEP, un Acuerdo de Refinanciación –AR- (novedad del RDL 1/ 2015, que incluye los dos supuestos del art. 71.bis LC), obtenido la homologación judicial de un AR (de la DA 4ª LC) o hubiera  sido declarado en concurso. Es irrelevante que el AEP/AR hubiera sido cumplido, o el concurso concluido por cumplimiento del convenio o satisfacción de todos los acreedores (en estos casos no procedería su reapertura –art. 179 LC-, pero la prohibición se aplica igual). De nuevo se trata de un plazo de cuenta atrás, desde la fecha de solicitud, hasta la misma fecha anterior en cinco años. Aparentemente, la prohibición se activa si dentro de ese plazo ha tenido lugar la publicación en el Registro Público Concursal –RPC-  de la aceptación del AEP, de la resolución judicial que homologue el AR o del auto de declaración del concurso, aunque la fecha del AEP, de la resolución o del auto sea anterior, lo cual mucho sentido no tiene, pues perjudica al deudor un retraso que no le es imputable. Además,  el RPC indica la fecha de estos últimos actos, no propiamente la de publicación, de ahí que la norma deba interpretarse en el sentido de que la publicación es necesaria, pero la fecha relevante es la del acto en cuestión, que se hace pública  a través del RPC. El notario deberá hacer la oportuna comprobación mediante consulta directa del RPC. No obstante, surge un problema con las dos modalidades de AR del art. 71.bis LC, que han de constar en instrumento público, pero no se publican en el RPC. Habrá que conformarse entonces con la manifestación negativa del interesado, y, en  caso contrario, pedir la  copia del instrumento público para verificar su fecha. Por último, se ha de tener en cuenta que este requisito no será exigible durante el año siguiente a la entrada en vigor del RDL 1/2015 (29/02/15, DT 1ª.5). Transcurrido este plazo, obviamente el año de suspensión computa para la aplicación futura de la prohibición.

+ No podrá acceder al AEP quien se encuentre negociando con sus acreedores un AR (de cualquier clase, las dos del art. 71.bis y la DA 4ª LC) o cuya solicitud de concurso hubiera sido admitida a trámite (no incluye las adhesiones a una propuesta anticipada de convenio, siempre que no se haya solicitado el concurso). Como se publica el auto de declaración de concurso, no la mera admisión, resulta imposible que el notario compruebe la simple admisión mediante consulta el RPC, y por eso habrá de bastar entonces con la manifestación del deudor para cubrir ese intervalo (respecto del concurso necesario, el deudor manifestará no tener noticia de que alguien haya solicitado su concurso). El problema surgirá cuando el concurso se declare después por una solicitud presentada antes (durante el expediente de AEP opera el bloqueo de tres meses del art. 15.3 LC), en cuyo caso el notario debe interrumpir de oficio el procedimiento (v. infra). Respecto del AR la publicidad en el RPC  vuelve a ser tardía, pues tiene lugar una vez se admite a trámite la solicitud de homologación (DA 4ª.5.III LC), aunque  el RM  puede tener constancia de la solicitud de nombramiento de experto, pero sólo cuando así se hubiera solicitado (art. 71.bis.4 LC; deberá hacerse entonces la oportuna consulta al RM por el notario).  Sin embargo, cuando el deudor hubiera hecho uso de la posibilidad de poner en conocimiento del JM que ha iniciado negociaciones para alcanzar un AR de los previstos en el art. 71.bis.1 y en la DA 4ª LC, también se podrá tener conocimiento de esa negociación por la publicación en el RPC que ha de ordenar el Secretario Judicial –SC-, salvo que el deudor haya solicitado el carácter reservado (art. 5.bis.3 LC). Si consta esa comunicación, la única forma de obviarla para aceptar el AEP sería la propia manifestación del deudor de haber puesto fin sin resultado a la negociación del AR, y por eso da inicio al AEP (aunque no se incluya, también respeto de una propuesta anticipada de convenio, cuando conste esa comunicación, pero sólo como indicio de un posible concurso). Ningún inconveniente hay para ello, y el único problema se plantea con el efecto suspensivo del deber de solicitar el concurso por la prohibición legal expresa de formular una nueva comunicación en el plazo de un año (art. 5.bis.6 LC), pero ha de entenderse limitada a la comunicación por el mismo deudor, que no es el caso cuando se trata de AEP. Fuera de estos casos que permiten algún tipo de comprobación a través del RM o del RPC, habrá de bastar con la manifestación del deudor (pensemos en el AR del art. 71.bis.2 LC, donde sólo se podría obtener un indicio del RM por la designación de experto independiente, pero no hay comunicación ex art. 5.bis LC).

+ Es importante destacar que el RDL 1/2015 ha suprimido la exigencia de estar inscrito en el RM cuando se trata de sujetos a inscripción obligatoria, también la prohibición vinculada a la falta de llevanza de la contabilidad o de depósito de las cuentas, y la muy poco comprensible prohibición motivada por que algún acreedor del solicitante hubiera sido declarado en concurso.

4.- Documentación básica: en esencia la petición que el deudor hace al notario sólo es para el nombramiento de un MC, por eso el inicio del expediente también se podría haber limitado a esa simple demanda, dejando para un momento posterior el aporte al MC ya designado de la información necesaria sobre la situación económica del deudor. Pero esto habría permitido iniciar el expediente, con algunos efectos vinculados al mero arranque del mismo, sin asegurarse de la seriedad del propósito del deudor, falta de seriedad que puede evidenciarse después en cierta pereza por su parte en entregar al MC la documentación precisa, en un expediente donde los breves plazos corren de manera inexorable. Por ello, como prueba del compromiso real del deudor, y para hacer viable la rápida tramitación prevista, la documentación necesaria debe entregarse desde el comienzo al notario, y sin ella no es posible empezar el expediente (salvo el trámite subsanatorio que después se indica). El notario se la habrá de ceder después al MC, verdadero y último destinatario de la misma, sin perjuicio de que el notario también la deba examinar someramente para comprobar alguno de los presupuestos del expediente (los cinco millones de pasivo estimado). Esta documentación básica y esencial está formada por la solicitud de nombramiento de un MC mediante formulario normalizado  suscrito por el deudor (excepcionalmente, también por su cónyuge) que incluirá un inventario, y al que se acompañará también una lista de acreedores, cuyo contenido se determinará mediante orden del Ministerio de Justicia. Una vez se aprueben los formularios normalizados tendremos más claro el contenido de esta documentación básica. En tanto no se aprueben, lógicamente la obligación de ajustarse a ellos no existe (DT 1ª.2 RDL 1/2015), pero del art. 232 LC se puede deducir la información básica que debe resultar de esa tríada solicitud/inventario/lista:

  1. a) Identificación del deudor: se aplican las reglas generales (art. 156 RN), pero se ha de tener en cuenta que el NIF es imprescindible (constituye un dato necesario para las comunicaciones oficiales), pues no cabe aceptar la petición con una mera advertencia (salvo subsanación en plazo), y también será necesario indicar la profesión por razón de competencia objetiva y de la especialidad que después se indica; por lo antes manifestado, estimo necesario destacar–y hacer la oportuna comprobación el notario- que el empresario mercantil individual no está inscrito en el RM. Si el domicilio del deudor, que determina la competencia del notario, no coincide con el centro de sus principales intereses, convendría reflejar ambos por separado. También parece conveniente que indique una Dirección de Correo Electrónico –DCE-, por la preferencia que muestra la ley por la comunicación electrónica. Cuando el deudor sea persona casada habrá de indicar el nombre del cónyuge y el régimen matrimonial, salvo casado en separación de bienes (por tanto, también en participación en ganancias, aunque no pueda hablarse de comunidad). La mera solicitud de AEP, aunque el cónyuge reconozca la insolvencia propia,  no constituye causa de disolución de la sociedad de gananciales a los efectos del art. 1.391 CC (cfr. con el concurso, art. 77.2 LC). Se ha de tener en cuenta lo antes dicho sobre la necesidad de que el cónyuge también suscriba la solicitud, o simplemente preste su consentimiento cuando exista vivienda familiar que puede verse afectada por el AEP. Para hacer posible la comunicación al Registro Civil -RC- convendrá indicar el lugar y la fecha de nacimiento, así como el nombre de los padres (en ocasiones, algún RC no lo considera suficiente, y exige la indicación de los datos de inscripción).
  2. b) Presupuesto y prohibiciones: el deudor debe indicar si se encuentra en situación de insolvencia actual, o si la prevé como inminente; asimismo, tendrá que declarar, y, en su caso, acreditar que no incurre en alguna de las prohibiciones antes reseñadas (certificado de antecedentes penales). Como ya se ha señalado, hay comprobaciones que el notario debe hacer por sí mismo, con independencia de la declaración del deudor (consultas al RPC y el RM).
  3. c) Información económica real: como prueba de la seriedad de su propósito, y para hacer posible el inicio inmediato del encargo del MC, el deudor debe entregar en ese momento una información clara sobre su situación económico-financiera; en particular:

+ El inventario debe indicar el efectivo y los activos líquidos de que dispone, categoría que se puede identificar con los dos primeros números del art. 592.2 LEC (dinero o cuentas corrientes de cualquier clase; créditos o derechos realizables en el acto o a corto plazo, valores u otros instrumentos financieros admitidos a negociación en un mercado secundario oficial de valores); respecto de las cuentas indistintas no cabe aplicar la regla del art. 79 LC, y por eso el deudor debe concretar su cuota de titularidad específica.

+ Bienes y derechos de los que sea titular (por su especialidad, también un arrendamiento financiero, que se contabiliza como activo del arrendatario, Plan General de Contabilidad –PGC- 2ª parte, norma 8), aunque el inventario no debe ser exhaustivo, pues se han de excluir aquellos que resultan inembargables (mobiliario, menaje de casa, ropa, v. art. 606 LEC); respecto de los bienes inscritos debe indicar los datos de registro para hacer posible la comunicación posterior al Registro de Bienes –RB-. En el supuesto de casado en gananciales (u otro régimen de comunidad) debe incluir todos los bienes gananciales, aunque sólo sea por presunción (art. 1.361 CC). También deberá destacar si se trata de la vivienda familiar.

+ La lista de acreedores deberá especificar la identidad de cada uno, domicilio y DCE (si la tuviere y conoce el deudor, y sin  perjuicio de que el acreedor facilite después al MC –no al notario- una dirección de correo electrónico de conformidad con el art. 235.2.c) LC; no obstante, tras el RDL 1/2015 la dirección que proporciona unilateralmente el deudor al notario puede servir después a todos los efectos, incluso postergadores del art. 237.1 LC, para las comunicaciones del MC -art. 234.2.II LC-), con expresión de la cuantía y vencimiento de los respectivos créditos. En el supuesto de casado en gananciales, entiendo que no se aplica la actual regla concursal del art. 49.2 LC, que integra en la masa pasiva los créditos contra el cónyuge del concursado, que sean, además, créditos de responsabilidad de la sociedad o comunidad conyugal; se ha de estar al régimen civil, donde las deudas son de uno o de otro cónyuge (o de ambos, en aplicación de las reglas generales), e incluir en el pasivo del AEP sólo los créditos que correspondan al solicitante, nunca los de su cónyuge, aunque sean a cargo de la sociedad conyugal (es decir, la regla concursal del art. 84.1 LC anterior a la Ley 38/2011, de 10 de octubre). Han de incluirse todos los créditos (personales o por razón de la actividad económica), también los préstamos o créditos con garantía real, o de derecho público, sin perjuicio de que puedan no verse afectados por el AEP. También los que presenten alguna especialidad, como estar sujetos a condición resolutoria/suspensiva, o  los litigiosos, sin perjuicio de mencionar este carácter. Si hay créditos expresados en otra moneda habrán de computarse en Euros según el tipo de cambio oficial en la fecha de la solicitud, y los que tuvieran por objeto prestaciones no dinerarias se computarán por el valor de las mismas en esa fecha.

+ La lista debe incorporar una relación de contratos vigentes, de todos los contratos, tanto si van a representar un pago, como un ingreso para el deudor.

  1. d) Información hipotética: junto a la información real destacada, la ley también exige una información meramente hipotética por parte del deudor, cuya probabilidad y fundamento el notario no debe comprobar –difícilmente podría hacerlo-; en concreto debe indicar en el inventario los ingresos regulares previstos, y en la lista de acreedores una relación de gastos mensuales previstos. No procede en el expediente de persona natural que el notario formule un juicio hipotético sobre la disposición de activos suficientes para satisfacer los gastos propios del expediente (cfr. 231.2.c) LC)
  2. e) Valoración de los bienes: no es necesaria, pues no se trata de liquidar el patrimonio del deudor, sino de negociar un arreglo para su situación de insolvencia, y por eso la ley se conforma con la identificación de los activos, sin entrar en su valor. Pero hay dos situaciones especiales en las que resulta conveniente que el deudor se anticipe con la valoración de los bienes, y la aporte ya en este momento, pues después puede provocar una demora importante en el procedimiento, y no debemos olvidar que este tiene unos plazos cortos de tramitación y una cobertura temporal muy estricta (el escudo protector frente a las ejecuciones y la declaración de concurso sólo dura tres meses –arts. 5.bis.5, 15.3.II, 235.2.a) LC -, dos meses en el supuesto especial del art. 242.bis.8º LC).

+ Bien o derecho objeto de una garantía real: para concretar en qué medida estos acreedores quedan vinculados en el AEP sólo por las mayorías generales (art. 238.1 LC), antes es necesario determinar el valor de la garantía con arreglo a la norma concursal del art. 94.5 LC (al que remite el art. 232.2.III LC). Este precepto ha sido reformado por el RDL 1/2015 para facilitar el empleo de informes de fecha anterior al concurso, evitando el coste y el retardo de tener que emitir otros nuevos, en términos a los que después me refiero. Pero, además, en su nueva redacción el art. 94.5 LC ha resuelto otra cuestión importante en relación con quién debe aportar los informes necesarios para la fijación del valor de la garantía. La reforma parece encargar esa tarea en el concurso a la AC, que dispone de toda la información, no sólo de las valoraciones (también hay que conocer las deudas pendientes sobre el mismo bien por orden de preferencia). En concreto, señala que el coste de los informes o valoraciones será liquidado con cargo a la masa y deducido de la retribución de la AC, salvo que el acreedor afectado solicitase un informe de valoración contradictorio, que deberá emitirse a su costa. También se emitirá a costa del acreedor el informe cuando se invoque por el acreedor afectado la concurrencia de circunstancias que hagan necesaria una nueva valoración. Aplicando la misma regla al AEP, en este expediente no le correspondería al solicitante hacer la valoración singular de cada garantía real, y mucho menos a los acreedores afectados, que nada han de comunicar, sino al MC. El problema es que el MC apenas dispone de tiempo para ello, pues sólo tiene diez días para comprobar el pasivo y hacer ya en ese plazo la convocatoria de la reunión para dentro de los dos meses siguientes (art. 234.1 LC). Aunque no esté prevista, parece necesaria una comunicación individual a cada acreedor garantizado del valor de su garantía, según resulte de la valoración encargada por el MC y del descuento pertinente por las cargas preferentes, y hacerlo con tiempo suficiente para dar al acreedor discrepante la oportunidad de instar –a su costa- una nueva valoración, trámite que habría de estar concluido antes de una reunión, que ya está convocada (piénsese que en el posterior CC, cuando lo solicite el MC, y le corresponda el cargo de AC, por la brevedad de los plazos –art. 242.2.1ª LC-, parece que se arrastrará esa valoración en el informe del art. 75 LC que el MC debe presentar ya con la solicitud de concurso –sujeto a rectificación en el plazo de comunicación de créditos, de ahí que se demore su publicidad ex art. 95 LC-, aunque los informes empleados en el AEP ya no cumplan los plazos en relación con la declaración de concurso; esto obligará al acreedor a tener que instar –a su costa- una nueva valoración). Por eso resulta conveniente que un deudor previsor –y bien aconsejado- ya disponga de esos informes antes de la solicitud, para su presentación con ella, al objeto de facilitar el trabajo del MC, y siempre sujeto a comprobación por parte del MC, no del notario. El problema puede de ser de gastos, ya que el deudor los habrá tenido que pagar de su bolsillo, mientras que si los pide el MC van a cargo de sus honorarios, salvo que los honorarios puedan incrementarse por esta razón, en cuyo caso daría lo mismo (v. infra).

+  Bien que pueda ser objeto de una cesión en pago: en este caso es necesario determinar el valor razonable del bien/derecho cedido, según las mismas reglas que el valor de la garantía (por error, el art. 236.1.II LC remite al art. 94.2 LC, cuando ha de ser su apartado 5; para los bienes afectos a garantía la remisión al art. 155.4 LC nada aporta en el caso de dación en pago, que realmente ha de hacerse por el valor razonable del bien fijado con arreglo al art. 94.5 LC, con la singularidad que después indico para el caso de abonar una diferencia). Es evidente que en esta fase el deudor desconoce si los acreedores finalmente aceptarán una cesión en pago, pero si hay disposición por su parte a ofrecerla, nada impide que el deudor se adelante y haga la pertinente valoración del bien/derecho antes de presentar la solicitud, siempre que no resulte necesario para la continuación de la actividad profesional o empresarial. En otro caso, de nuevo deberá instarse por el MC, pero surge la duda de si esa información necesariamente ha de ser previa a la reunión donde se vote el AEP, o puede obtenerse después, como un trámite de cumplimiento del AEP. No veo inconveniente en que así se haga, y que se encargue de ello el MC dentro de su obligación de supervisar el cumplimiento del AEP (art. 241.1 LC).

+ Requisitos que deben cumplir los informes: remito al art. 94.5 LC que detalla la forma de determinar el valor razonable de los bienes/derechos, según su naturaleza de valor mobiliario, bien inmueble, y otros. La fecha de referencia ha de ser la de solicitud de inicio del expediente. La reforma por RDL 1/2015 ha ampliado los supuestos en los que no será necesario recabar un informe específico, en particular para los bienes inmuebles cuando se disponga de un informe anterior emitido por una sociedad de tasación homologada e inscrita en el registro especial del Banco de España dentro de los doce meses anteriores a la fecha de declaración de concurso o, para bienes distintos de los inmuebles, por experto independiente dentro de los seis meses anteriores (este experto no ha de ser designado por el RM). Cuando se trate de viviendas terminadas, podrá sustituirse por una valoración actualizada siempre que entre la fecha de la última valoración disponible y la fecha de la valoración actualizada, no haya trascurrido más de seis años. La valoración actualizada se obtendrá como resultado de aplicar al último valor de tasación disponible realizado por una sociedad de tasación homologada e inscrita, la variación acumulada observada en el valor razonable de los inmuebles situados en la misma zona y con similares características desde la emisión de la última tasación a la fecha de valoración. De no disponer de información sobre la variación del valor razonable proporcionado por una sociedad de tasación o si no se considerase representativa, podrá actualizarse el último valor disponible con la variación acumulada del precio de la vivienda establecido por el INE para la Comunidad Autónoma en la que se sitúe el inmueble, diferenciando entre si es vivienda nueva o de segunda mano, y siempre que no hayan trascurrido más de tres años.

5.- Documentación complementaria:

  1. a) Empresario mercantil: de acuerdo con la posibilidad antes apuntada de que un empresario mercantil no inscrito en el RM pueda instar el expediente ante un notario, se ha de tener en cuenta que este empresario está obligado a llevar contabilidad, con independencia de su inscripción (art. 25.1 CCom); esto supone que ha de entregar al notario una documentación complementaria muy específica: el correspondiente balance (art. 231.1.I LC; normalmente se tratará del balance trimestral de comprobación de sumas y saldos del art. 28.1 CCom); además, las cuentas anuales correspondientes a los tres últimos ejercicios (art. 232.2.IV LC). Sin embargo, tras el RDL 1/2015 ha desaparecido la prohibición de formular la solicitud para alcanzar un AEP que antes soportaban las personas que en los tres ejercicios inmediatamente anteriores a la solicitud, estando obligadas a ello, no hubieran llevado contabilidad o hubieran incumplido en alguno de dichos ejercicios la obligación del depósito de las cuentas anuales. Esta modificación necesariamente se deja sentir en el acceso al procedimiento, y en las consiguientes obligaciones formales que se han de verificar, pues el empresario incumplidor de sus obligaciones contables no tiene vedado el acceso al expediente, por más que resulte poco fiable ante los acreedores con los que ha de negociar el AEP, y que un futuro concurso termine calificado como culpable. Por tanto el notario habrá de aceptar la solicitud, aunque el deudor no aporte estos documentos, ni el balance, ni las cuentas anuales. De todos modos, de la documentación contable presentada no resultará información sobre el patrimonio personal ajeno a la actividad económica, ni consiguientemente de las deudas de ese carácter, que sólo aparecerán recogidas en la lista de acreedores, aunque se ha de tener en cuenta toda la información sobre el pasivo, y no sólo la que resulte del balance, entre otros extremos para comprobar el límite de los cinco millones de euros.
  2. b) Empresario civil y profesional: no está obligado a llevar contabilidad conforme al CCom, y ningún tipo de soporte contable ha de presentar entonces, ni balance, ni cuentas anuales, y todo se limita a lo que declare el deudor en la solicitud/inventario/lista. En particular, no ha de aportar los libros registros a los que estuviere obligado por la normativa fiscal (art. 68 RIRPF). Todo esto puede dejar un poco en el aire la información suministrada, pues el MC no tendrá manera de comprobar su autenticidad, y tampoco se ha establecido propiamente un trámite de reconocimiento de créditos.
  3. c) Persona natural no empresario: ninguna documentación complementaria ha de presentar.

6.- Inicio del expediente y posibilidad de subsanación:

  1. a) Comprobación de requisitos y admisión de la solicitud: si los requisitos examinados previamente se han cumplido, el notario deberá admitir la solicitud de nombramiento de un MC, en la forma que después se indica. Téngase en cuenta que el mero hecho de presentar la solicitud ya produce algunos efectos; así, por ejemplo, desde dicha presentación el deudor se abstendrá de realizar ciertos actos (art. 235.1 LC), o se contará desde esa fecha el plazo de dos años para la determinación de los actos rescindibles en el CC (art. 242.2.4ª LC). Puede ocurrir, no obstante, que la solicitud y la admisión no sean simultáneas. Como regla el procedimiento notarial no contempla una presentación con una fecha determinada (como el asiento de presentación en el RM), y una resolución de admisión en fecha posterior, con efectos que se puedan retrotraer a la primera.  El notario ha de aceptar sobre la marcha, o mejor la fecha de presentación y la de admisión coinciden formalmente, sin perjuicio de que el notario se tome de hecho un tiempo para examinar la documentación, pero ese intervalo no está cubierto por un documento notarial específico, sin perjuicio de que el notario pueda entregar un recibo de la documentación presentada para la constancia posterior de esa fecha una vez se formalice la admisión. Aconsejable, no obstante, que la distantia temporis sea la menor posible.
  2. b) Denegación de la solicitud: puede ocurrir que a la vista de la documentación presentada el notario considere que no se cumplen los requisitos del art. 231 LC y rechace hacerse cargo del expediente, sin posibilidad de subsanación (p. ej., verifica en el RPC una declaración de concurso en los cinco años anteriores). Si el interesado considera que el asunto no está claro siempre tiene la posibilidad de acudir a otro notario, si los hay con competencia territorial, o al RM –empresario inscribible- o a la COC. El art. 232.3.II LC establece que este intento fallido no le impide presentar una nueva solicitud –se entiende, ante el mismo notario- cuando concurriesen o pudiera acreditarse la concurrencia de dichos requisitos. Más complejo el tema de un recurso contra su decisión. El notario deberá dejar por escrito constancia de su negativa –fundada- y contra esta decisión cabría utilizar un recurso ante la DGRN similar al del art. 18.3 de la Ley 2/2009, de 31 de marzo, al haberse declarado la nulidad del art. 145 del RN en su redacción de 2007. Obviamente, una solicitud inadmitida no es un AEP intentado de cara a una posible exoneración futura de pasivo en el concurso (art. 178.bis.3.4º LC).
  3. c) Subsanación de defectos: distinto será que la solicitud o la documentación adjunta adolezcan de algún defecto a juicio del notario, o que este la considere insuficiente para acreditar el cumplimiento de los requisitos legales para el inicio del expediente. La reforma por RDL 1/2015 ha mejorado la anterior regulación al señalar un único plazo de subsanación de posibles defectos, como máximo de cinco días, lo que significa que el notario puede señalar uno menor. Por la propia naturaleza del plazo, que se refiere a la posibilidad de subsanar ante el notario requerido, considero que el plazo ha de ser de días hábiles (arg. ex 198.1.7º, 204.II, 209.bis.3ª.III, 249.1, 250.II y 303 RN). Si el defecto se subsana en plazo, ha de entenderse que la fecha de inicio es la de la primera admisión, no la de subsanación. Por eso, aunque aún no dé un número de protocolo como tal, convendrá iniciar un expediente con numeración específica, donde se recoja la solicitud inicial y la documentación presentada, y a continuación la decisión negativa del notario, con indicación de la posible subsanación y el plazo, que permita contar, una vez practicada, desde la primera fecha. En cambio, si pasa el plazo señalado sin haber subsanado, la solicitud se entenderá inadmitida en los términos anteriores.

7.- Formalización del expediente:

  1. a) Naturaleza del instrumento: no está muy claro cómo ha de articularse el instrumento que recoja todo la tramitación a cargo del notario. Se puede entender que es un acta (así la califica el art. 13.1 RD 892/2013, de 15 de noviembre), con sucesivas diligencias para cada trámite, salvo la elevación a público del AEP, que integra un número independiente. También se puede actuar como en las ventas extrajudiciales, incorporando el expediente al final del mismo mediante un acta, diferente de la escritura. Por último, podría optarse por un sistema similar al de las actas de notoriedad, con un requerimiento inicial para la solicitud y admisión, y posterior apertura de un expediente donde se recojan todos los trámites posteriores, hasta la elevación a público del AEP, o el acta del MC de conclusión sin resultado. La cuestión es que el expediente ha de recoger mucha documentación, y no toda se debe incorporar necesariamente al protocolo (pensemos en las cuentas de los tres últimos años). En mi opinión creo que lo más sencillo es recoger el requerimiento inicial, su admisión, el nombramiento/aceptación del MC, y las comunicaciones oficiales, en un acta independiente con sucesivas diligencias, cuyo requerimiento inicial deberá firmar el deudor –en su caso, también el cónyuge-, en la cual se haga remisión a un expediente con número propio donde se recopilen toda los documentos aportados, entre ellos el formulario de la solicitud (de algunos sólo quedará una copia en el expediente, pues el inventario/lista/balance/cuentas se debe entregar al MC). Cuando la admisión no sea automática, por haber sido necesaria una subsanación, el número de expediente será de una fecha anterior, y así  se deberá reflejar en el acta. La cuestión es que las actuaciones notariales  posteriores, algunas de ellas sólo voluntarias (comunicaciones, actas de cumplimiento/incumplimiento/interrupción, escritura pública del AEP), son instrumentos distintos, con su correspondiente número de protocolo, en ocasiones a instancia del MC, pero una copia de cada uno se habrá de incorporar al expediente. En este sentido se debe recordar que conseguido el AEP el expediente está a disposición de los acreedores interesados en la notaría para la publicidad de su contenido, debiendo publicar a través del RPC el número de ese expediente (art. 238.2 LC).
  2. b) Advertencias específicas: en el acta de inicio, además del requerimiento inicial y su admisión, convendrá que el notario advierta al deudor sobre determinados extremos; en particular:

+ De cara a un hipotético CC, que   la inexactitud grave en cualquiera de los tres documentos de inicio (aunque el art. 232.2.I LC sólo hable de la “solicitud”, también inventario/lista) dará lugar a la calificación culpable del concurso (remisión al art. 164.2.2º LC)

+ Que debe abstenerse de realizar cualquier acto de administración y disposición que exceda los actos u operaciones propias del giro o tráfico de su actividad (art. 235.1 LC), cuando el deudor desempeñe una actividad económica por cuenta propia.

  1. c) Honorarios: la regla que después examinamos del art. 242.bis.4º LC obliga a concebir el expediente notarial de AEP como un procedimiento articulado en distintas actuaciones con cierta autonomía, también para su minutación separada, aunque formal y materialmente se presenten engarzadas todas ellas en un mismo expediente de AEP. La primera fase está integrada por el conjunto de actuaciones notariales que resultan del art. 233 LC, y consisten básicamente en la comprobación de la solicitud/documentación, el nombramiento/aceptación del MC, y las comunicaciones oficiales. Como he señalado antes, creo que debe documentarse en un acta independiente con número de protocolo propio y sucesivas diligencias, siendo la última la referida a las comunicaciones. Esta acta se minutará -o no, en el caso del art. 242.bis LC- como documento sin cuantía, pues, aunque exprese unos importes, no constituyen el objeto inmediato del acto jurídico (norma 3ª anexo II RD 1426/1989, de 17 de noviembre). En paralelo se abrirá un expediente para el depósito de toda la documentación presentada, al que se irá incorporando una copia del acta, y de los sucesivos instrumentos que se autoricen en relación con el expediente (quizá, no por el mismo notario). Estos instrumentos a los que me iré refiriendo a continuación serán objeto de minutación independiente por cada uno de ellos. Por el primer instrumento la obligación de pago corresponde al deudor, y aunque el notario no puede exigir anticipadamente provisión de fondos, sí que podrá hacerlo para los pagos a terceros (en particular, honorarios de registro por la anotación preventiva; regla 8ª anexo II RD 1426/1989).

8.- Nombramiento y aceptación del mediador concursal:

  1. a) Nombramiento: fuera del supuesto especial del art. 242.bis LC, la designación del MC por parte del notario no ofrece margen alguno de discrecionalidad, ya que habrá de recaer en la persona natural o jurídica a la que de forma secuencial corresponda entre las que figuren en la lista oficial que se publicará en el Portal correspondiere del BOE (art. 233.1.I LC). Si el designado no aceptase el cargo, volverá el notario a realizar una nueva petición expresando esta circunstancia (art. 19.3.II RD 980/2013, de 13 de diciembre). Surgen dudas sobre la posibilidad de recusación por aplicación del régimen del experto, que prácticamente obligaría a dejar abierta esa posibilidad hasta el límite mismo del acuerdo (art. 342 RRM), lo que resulta poco compatible con los plazos marcados. En cuanto a la exigencia del seguro de responsabilidad civil, se ha de entender que ya resulta cumplida por la mera inclusión de su nombre en el portal del Registro de Mediadores. La distinción que ahora establece el art. 233.1.I LC entre las condiciones para ser MC, y para actuar como AC (se supone, en un futuro CC –art. 242.2.2ª.I LC-, situación que puede no darse), como si fuera posible escoger un MC que después no pueda actuar de AC, no ha de ser tenida en cuenta por el notario, que simplemente requerirá del Portal el suministro de los datos del MC que de forma secuencial corresponda (el art. 18.1 RD 980/2013 poco aclara, pues remite al art. 233.1 LC, ahora reformado).
  2. b) Aceptación: una vez comunicada al notario la designación, este deberá ponerse en contacto con el MC para solicitar su aceptación, que una vez realizada también ha de comunicar al Portal (puede entenderse que 5 días para aceptar, art. 344.2 RRM). Se supone que al aceptar una persona jurídica comunica la identidad de la persona natural que haya de representarla en el ejercicio de su cargo (en otro caso, no se debe considerar aceptado). Al aceptar el nombramiento, el MC deberá facilitar al notario una DCE que cumpla con las condiciones establecidas en el art. 29.6 LC, en la que los acreedores podrán realizar cualquier comunicación o notificación (art. 233.2 LC). No parece que el notario deba verificar estas características técnicas de la DEC, y será responsabilidad del MC su cumplimiento (puede crear una dirección específica para cada mediación). Se plantea la cuestión de si esa aceptación ha de ser presencial por comparecencia del MC ante el notario (puede ser un problema, si tenemos en cuenta que el primer ámbito territorial para la designación ya es la provincia, art. 19.3 RD 980/2013), o basta con la comunicada por correo electrónico. Del art. 233.1.II LC parece desprenderse la necesidad de un acta de nombramiento (puede ser una diligencia en el instrumento antes indicado), que constituye propiamente la apertura del expediente (art. 12.1 RD 892/2013), y por eso la comparecencia debería ser personal. En ese momento, además, el notario deberá entregarle la documentación recibida del deudor, sin perjuicio de conservar copia en el expediente.
  3. c) Honorarios: el art. 233.1.II LC señala que en el acta de nombramiento del MC se deberá fijar su retribución, el problema es quién la determina, en particular si esa tarea corresponde al notario, de forma análoga a lo que ocurre con el JM respecto del AC (art. 34.3 LC, con la posibilidad de su impugnación), o por la remisión al régimen de los expertos independientes y el RM, que entonces permite fijar sólo los criterios para su cálculo (art. 340.3 RRM; en ocasiones, mediante la simple reproducción de la norma del RRM, v. SAP de Girona [1] de 24/03/11 rec. 568/2010). Sin perjuicio de que el desarrollo reglamentario previsto permita una aclaración definitiva, creo que el notario debe controlar sólo en líneas generales la aplicación del arancel por parte del MC, que de momento se ha de regir por la DA 2ª RDL 1/2015, que establece una importante reducción en las bases previstas para el AC en el RD 1860/2004, de 6 de septiembre. De acuerdo con esas bases, el MC ya se entenderá con el deudor, sin que el notario deba resolver las diferencias que surjan entre ellos. En el expediente no hay fases que se puedan diferenciar, ni intervención/suspensión de las facultades del deudor, pero sí posible revisión del pasivo -y consiguiente base- cuando el MC tenga conocimiento por cualquier otro medio de la existencia de más deudas. Respecto de los informes, parece que ha de pagarlos el MC con cargo  a sus honorarios cuando sea él quien los encargue, pues la regla de exclusividad impide percibir otras cantidades, salvo los gastos de desplazamiento. Una vez fijadas esas reglas de cálculo en al acta de nombramiento, la duda  es si el MC puede exigir una provisión de fondos para seguir con el encargo, con la consiguiente demora (no es aplicable la garantía arancelaria del AC, art. 34.2.c) LC). Es razonable que el MC pueda exigir el pago previo de sus honorarios, pues no basta con asegurar su carácter de crédito contra la masa en un eventual concurso (art. 242.2.3ª LC; por remisión art. 348.2 RRM para el experto independiente), y también podría aplicarse la regla del art. 8 RD 1860/2004, para el abono de un 50% dentro de los cinco días siguientes a la aceptación, y el 50% restante dentro de los cinco días siguientes a la terminación del expediente por acta o por elevación a escritura pública del AEP. No está claro qué puede cobrar el MC por la supervisión del cumplimiento del AEP (v. art. 9.1 RD 1860/2004). Recordemos que en el CC posterior, cuando el MC sea nombrado AC, no podrá percibir por este concepto más retribución que la que le hubiera sido fijada en el expediente de AEP (art. 242.2.2ª.I LC), habiendo suprimido la salvedad de la redacción anterior que confería al JM la posibilidad de acordar otra cosa, “atendidas circunstancias excepcionales”. No obstante,  la salvedad inicial de la “justa causa”, quizá se pueda entender referida, tanto al nombramiento, como a la retribución (aunque es argumento de peso en contra la supresión del inciso indicado).  Téngase en cuenta que en la nueva regulación del CC, este ya no se abre necesaria y simultáneamente por la fase de liquidación cuando lo insta el MC, sino que es posible presentar una propuesta anticipada de convenio. Por otro lado, en el expediente de AEP no hay fase de liquidación, de ahí que no haya podido fijarse antes la remuneración para esa fase. Entiendo, por ello, que la existencia de una fase específica de convenio, o el simple hecho de tener que desempeñar una actividad relevante propia de la liquidación, constituye justa causa para fijar una retribución como AC, que ya viene rebajada si se entiende que la retribución percibida en el AEP equivale a estos efectos al parámetro  de la retribución propia de la fase común (art. 9.2 RD 1860/2004).

9.- Comunicaciones oficiales a cargo del notario:

  1. a) Contenido de la comunicación: no corresponde al MC hacer las comunicaciones que podríamos considerar oficiales por inicio del expediente, pues son competencia del notario. Estas comunicaciones han de hacerse por el notario tan pronto se extienda el acta de nombramiento del MC. Según el texto del art. 233.3 LC la comunicación se hará mediante certificación o copia, pero no creo que deba ser de todo el expediente, que incorpora abundante documentación (p. ej, las cuentas anuales de los tres últimos ejercicios) e información (lista acreedores, ingresos previstos). Por eso creo que se debe extractar la información a comunicar y limitarla a los datos que recoge el art. 13 RD 892/2013 para el RPC; es decir: identidad del deudor, incluido NIF; fecha de presentación de la solicitud; fecha de admisión de la apertura del procedimiento; fecha de aceptación del MC; identidad del MC, incluido su NIF y la DCE en la que los acreedores podrá realizar cualquier comunicación o notificación. Parece conveniente añadir el número de expediente o de acta. A continuación se indican los diferentes destinatarios de la comunicación.
  2. b) Registros de Bienes: se tratará del Registro de la Propiedad -RP-, pero, también, del Registro de Bienes Muebles o de buques/aeronaves, o de la Oficina Española de Patentes y Marcas, todo ello según la información que haya suministrado el propio deudor. No ha de proceder el notario a una comprobación adicional en los índices registrales sobre otros posibles bienes inscritos. Por otro lado, sólo se trata de registros públicos, es decir, no se comunica a la sociedad para registro de socios o de acciones nominativas, tampoco a la sociedad encargada del registro de valores anotados en cuenta. La anotación preventiva puede devengar los oportunos honorarios, que habrá de abonar –en su caso, anticipar- el deudor.
  3. c) Registro Civil: en caso de persona física; cuando se trate de un extranjero, será necesario practicar previamente una anotación del nacimiento que sirva de soporte a la marginal y que será cancelada cuando desparezca la situación que la motivó (RDGRN de 15/04/13). El art. 238.2 LC solo ha previsto la comunicación del cierre del expediente al RB, sin mencionar el RC, pero parece conveniente hacerlo (analogía art. 177 LC).
  4. d) Juzgado Mercantil: ha de comunicar al JM competente para la declaración del concurso, y para su identificación el notario ha de aplicar el criterio del domicilio determinante de su propia competencia, o atender al centro de los intereses principales del deudor. Queda a criterio del notario hacer una doble comunicación en los términos antes indicados, ante el riesgo de que un acreedor pueda optar durante el período de tres meses por dirigirse al otro. Cando sean varios los JJMM de una misma población, ha de comunicar al juez decano para su reparto (art. 167 LOPJ y arts. 68 y ss LEC). De prosperar la reforma de la LOPJ actualmente en trámite en el Congreso de los Diputados, la competencia para el concurso de persona natural que no sea empresario corresponderá al Juzgado de Primera Instancia -JPI-.
  5. e) Registro Público Concursal: de acuerdo con el art 233.3 LC ha de ser el notario quien ordene su publicación en el mismo (también, art. 13.1 RD 892/2013), pero el art. 5.bis.3 LC parece insinuar que es el Secretario Judicial –SJ- quien ordena la publicación en este registro del extracto de la resolución por la que se deje constancia de la comunicación recibida del notario. En mi opinión el notario debe comunicar al RPC, con independencia de lo que ordene después el SJ, y siempre a la espera del desarrollo reglamentario prometido en el art. 5.bis.3.I LC.
  6. f) Agencia Estatal de la Administración Tributaria/Tesorería General de la Seguridad Social: asimismo, el notario dirigirá una comunicación por medios electrónicos a estos organismos a través de los medios que habiliten en sus respectivas sedes electrónicas,  conste o no su condición de acreedoras, en la que deberá hacer constar la identificación del deudor con su nombre y NIF, y la del mediador con su nombre, NIF y dirección electrónica, así como la fecha de aceptación del cargo por éste (art. 233.4 LC; cfr. art. 21.4.III LC). Para el tratamiento de los créditos de derecho público en el AEP se ha de estar a lo previsto en la DA 7ª LC, que encomienda al propio deudor la solicitud de aplazamiento/fraccionamiento.
  7. g) Representación de los trabajadores: sólo si la hubiere (dato que habrá de suministrar el deudor, aunque no se destaque en la información que entrega según el art. 232.2 LC), haciéndoles saber su derecho a personarse en el procedimiento. Llama la atención esta referencia a una personación, que no se contempla como tal para los acreedores, y que se inspira en el art. 21.4.III LC, donde se habla de su personación “como parte”. Pero en el concurso hay partes (art. 184 LC), cosa que no ocurre en el AEP, donde sólo están el deudor y los acreedores, que no son “parte” de un procedimiento, sino participantes en el mismo en orden a la obtención del AEP, sin perjuicio de constituirse como parte en una eventual impugnación futura. No alcanzo a comprender qué superior presencia ha de tener la representación de los trabajadores en el expediente frente al notario o el MC, fuera estrictamente de la posibilidad de obtener información directa sobre el estado del mismo. Cuestión distinta es la obligación de información y de consulta del empresario de conformidad con la normativa laboral, incluso la necesidad de solicitar informe previo a la ejecución cuando el plan de viabilidad previera alguna incidencia sobre el empleo, pero no son requisitos del procedimiento como tal, sino obligaciones del empresario.
  8. h) Juez Civil: no hay comunicación al JPI, aunque conste por la información del deudor que algún acreedor hubiera reclamado judicialmente el pago, con identificación del procedimiento y el estado de las actuaciones. Cuestión distinta es que el propio deudor haga constar en ese procedimiento la existencia del expediente para la paralización temporal.
  9. i) Otros Registros Públicos: cuando se trate de empresarios inscribibles, pero no inscritos en el RM, considero improcedente comunicación alguna al RM, precisamente por la falta de inscripción previa, y la no necesidad de obtenerla para tramitar el expediente.

10.- Interrupción y finalización anticipada del expediente:

  1. a) El papel del notario una vez el mediador concursal comienza su tarea: con carácter previo conviene reparar en la separación de funciones entre el MC y el notario. El verdadero protagonista del expediente es el MC, y el notario sólo cumple un limitado papel director, especialmente al comienzo del mismo. Es el notario quien valora la idoneidad del deudor para acceder al AEP, quien debe realizar el trámite de nombramiento de MC y hacer las comunicaciones oficiales del comienzo. A partir de ese momento su intervención queda muy limitada. Como regla no le corresponde controlar ni supervisar la actuación del MC, y sólo vuelve a intervenir –entiéndase, obligatoriamente- en ocasiones muy precisas. Es el MC quien se encarga de gestionar el logro de un AEP, y para ello no sólo ha de redactar una propuesta, también ha de acometer bajo su responsabilidad otras tareas complementarias, como comprobar los datos y la documentación aportados por el deudor (cuyo complemento, subsanación o corrección podrá solicitar, art. 234.1.I LC), completar la lista de acreedores presentada por el deudor (art. 234.1.II LC), y establecer el valor real de las garantías, para lo cual deberá obtener los oportunos informes (arts. 94.5 y 232.2.III LC). El MC no ha de dar cuenta de estas actuaciones al notario durante el curso de las negociaciones, sin perjuicio de reseñarlas en la escritura final del AEP, y de entregar la nueva documentación al notario para su incorporación al expediente y darle así publicidad. A diferencia del mediador común, no ha de haber una sesión informativa previa (art. 17 Ley 5/2012, de 6 de julio), ni una sesión propiamente constitutiva de inicio del procedimiento (art. 19 Ley 5/2012). La única reunión prevista es la de aprobación del AEP (art. 237 LC). Esto no impide, lógicamente, que el MC despliegue su actividad en la forma que considere oportuna, con las reuniones e intercambios que precise, que no han de estar supervisados ni hacerse a través del notario. Tampoco está previsto un deber de colaboración e información del deudor similar al del concurso (art. 42 LC, salvo el requerimiento de subsanación antes indicado, para el que no se ha dispuesto relevancia alguna en una ulterior calificación culpable del concurso –art. 165.2º LC-), ni un trámite de comunicación y reconocimiento de los créditos que permita a los acreedores dirigirse al MC o al notario para la rectificación de la lista, salvo lo antes indicado sobre el valor de las garantías. Aunque las posibilidades de actuación del MC en este punto son limitadas, y su dependencia de la información suministrada por el deudor excesiva, el AEP tiene efectos expansivos a todos los acreedores, aunque se hayan omitido en la lista (simpre podría impugnar el AEP, art. 239 LC). Tampoco son obligatorias más comunicaciones a los acreedores que las previstas en la LC, centradas en la convocatoria  de la reunión para aprobar el AEP (art. 234.1.II LC), la comunicación de la propuesta de acuerdo y, en su caso,  de la contrapropuesta aceptada por el acreedor (art. 236 LC; sólo la convocatoria a la reunión determina el efecto postergador del art. 237.1 LC). No obstante, y según se ha indicado, también será necesario comunicar a los acreedores con garantía real el valor de su garantía.
  2. b) Interrupción de oficio por el notario: a la vista de lo anterior, resulta muy difícil que el notario pueda interrumpir la tramitación del expediente Con carácter general, y para todos los requisitos exigidos, no se ha previsto un trámite de oposición posterior a la admisión, ni siquiera la posibilidad para un acreedor de personarse ante el notario y acreditar que falta alguno de aquellos. Una vez admitida la solicitud ya no cabe marcha atrás por parte del notario, salvo algún supuesto excepcional de constancia indubitada de la infracción de alguna prohibición, como sería haber admitido a trámite con anterioridad una solicitud de concurso, aunque se desestime después de la petición de AEP, o la existencia de una condena penal firme inadvertida por ausencia o error en el certificado de penales. En estos casos el notario debe interrumpir de oficio el expediente, aunque ya se hubiera nombrado MC, sin que el concurso posterior sea CC, ni se pueda considerar “intentado” el AEP de cara a la exoneración del pasivo insatisfecho. También deberá comunicar su decisión al RPC para el cierre de la sección y al JM. De todos modos, aunque el expediente continuara, no constituye motivo de impugnación del acuerdo y sólo podría invocarse en la declaración posterior de concurso para evitar el CC, o la calificación de AEP “intentado”.
  3. c) Interrupción a instancia del mediador concursal y supuestos de finalización anticipada: no corresponde al MC instar la interrupción del expediente por haber descubierto la concurrencia de alguna prohibición no tenida en cuenta por el notario, y mucho menos declarar la interrupción por su cuenta. Es responsabilidad del notario haber aceptado la puesta en marcha del expediente en esas condiciones, sin perjuicio de que el MC le comunique esa incidencia al notario para que actúe en la forma prevenida en el apartado anterior. Cuestión distinta es la posibilidad de una finalización anticipada del expediente. La finalización normal del expediente, a reserva de la posterior fase de cumplimiento del AEP, tendrá lugar con la elevación a escritura pública del AEP, o con la constatación mediante acta del rechazo de la propuesta en la reunión de acreedores. En ambos casos el AEP se habría “intentado” de cara a un concurso posterior (por incumplimiento del AEP en el primero), y en el segundo el MC debe solicitar inmediatamente del JM competente la declaración de CC (en su caso, también conclusión ex 176.bis LC), que el JM acordará también de forma inmediata, siempre que el deudor continuara incurso en insolvencia (art. 238.3 LC; aunque el concurso es necesario, el JM ha de valorar la insolvencia como si fuera voluntario –art. 14 LC-, y por eso la inmediatez). No obstante, es posible una finalización anticipada del expediente, es decir, antes de la reunión de los acreedores:

+ Cuando el MC, antes de trascurrido el plazo de diez días naturales posteriores al envío de la propuesta de acuerdo (art. 236.3 LC), tenga ya constancia de que han decido no continuar con las negociaciones los acreedores que representasen al menos la mayoría del pasivo que pueda verse afectado por el AEP (art. 236.4 LC; pero los acreedores convocados –que están obligados a asistir a la reunión- pueden manifestar su aprobación u oposición dentro de los diez días naturales anteriores a la reunión, art. 237.1 LC; como puede verse ambos preceptos no están bien coordinados, ya que establecen plazos distintos y consecutivos, pues la antelación mínima es de veinte días –art. 236.1 LC-; por eso la cuestión es que el MC ya sepa antes de la reunión que la mayoría no es posible, con independencia de cuándo se lo hayan comunicado, mayoría que ha de calcular en función de la propuesta de acuerdo –o contrapropuesta aceptada por el deudor- según el art. 238.1 LC). En este caso el MC no ha de esperar a la reunión y levantará la correspondiente acta, considerándose “intentado” el AEP. Sin embargo, cuando el MC entienda que el deudor se encuentra en situación de insolvencia actual o inminente (art. 236.4 LC en su actual redacción, ya que en la anterior no mencionaba la insolvencia), deberá instar el CC (aunque la ley no insista en su declaración “inmediata”, creo que se aplica la regla de antes).

+ No está previsto en la ley, pero es posible que el MC agote el plazo del art. 236.1 LC sin haber obtenido el consentimiento del deudor a ninguna de las propuestas de acuerdo que le haya presentado, en cuyo caso no tiene sentido convocar la reunión y seguir con el expediente. Así lo hará constar en acta y no se podrá considerar “intentado” el AEP. Tampoco tengo muy claro que el MC esté legitimado en este caso para instar el concurso, pues no se trataría de CC, sino de un concurso ordinario (la imposibilidad del alcanzar el AEP del art. 242.1 LC ha de estar del lado de los acreedores, no porque el deudor impida de hecho la presentación de una propuesta).

+ Muy excepcionalmente, puede ocurrir que el MC detecte la existencia de graves irregularidades en la documentación presentada por el deudor, que no le permitan con fiabilidad determinar el pasivo total, y con ello las bases de cálculo de la mayoría, sin que el deudor proceda a la subsanación en un plazo razonable para continuar con el expediente. Entiendo que el MC debe suscribir un acta de finalización, con los mismos efectos del supuesto anterior.

+ Aunque estas actas no estén previstas entre las que debe extender el MC (arts. 236.4, 238.3 y 241 LC, en relación con los arts. 13.2 –aunque no se entiende mucho la remisión al art. 235.6 LC, que ahora es el apartado 5- y 14 RD 892/2013), la regla general en la mediación es que el acta final debe reflejar la finalización por cualquier causa (art 22.2 Ley 5/2012). También parece aconsejable que todas estas actas de finalización anticipada tengan carácter notarial. En todo caso una copia de las mismas se ha de archivar en el expediente de la notaría. En ningún caso el notario ha de cuestionar la decisión del MC y deberá proceder a la oportuna comunicación ulterior al RPC. En este sentido, el art. 14.5  RD 892/2013 parte de la idea errónea de que todo supuesto de imposibilidad de alcanzar un AEP determina el CC -distinto el incumplimiento del AEP, art. 241.3 LC-, pero es posible que el acuerdo no se consiga y el expediente termine sin haber declarado el concurso, ya sea porque el MC considere que no existe realmente una situación de insolvencia, o porque el MC no esté legitimado para instar un concurso que habría de ser ordinario -no CC-, pero en estos casos también se debe proceder al cierre de la sección tercera en el RPC. Aunque no esté previsto, creo que el notario en todos los supuestos de finalización normal o anticipada del expediente debe hacer la oportuna comunicación al RPC y al JM, salvo que el MC declare que procederá a instar inmediatamente el concurso.

  1. d) Desistimiento: por último, hay que plantearse si el deudor puede desistir del expediente en marcha por haber admitido el notario la solicitud, lógicamente antes de haber logrado el AEP, esté o no elevado a escritura pública (si el deudor desiste justo después del acuerdo, en realidad estaría manifestando su voluntad de incumplir, y el MC ha de obrar en consecuencia, art. 241.3 LC). Como regla el deudor siempre puede interrumpir el expediente mediante la petición de concurso voluntario –no sería CC, ni AEP intentado-, pues no le afecta el plazo de tres meses (art. 15.3 LC), pero ahora interesa determinar si también puede hacerlo, sin necesidad de buscar la declaración de su propio concurso. Cuando aún no se haya producido la aceptación del nombramiento es obvio que sí, pero exigirá por parte del notario una comunicación inmediata al MC para evitar que dicha aceptación se produzca. El problema surge cuando el MC ya ha dado inicio a su labor, pues el deudor pierde parte de su soberanía para instar el concurso, especialmente cuando la insolvencia se reconoce como inminente, pues, según hemos visto antes, el MC está legitimado y tiene la obligación de hacerlo. Por tal motivo el deudor sólo podría desistir del expediente por comparecencia directa ante el notario, sin necesidad de recabar su propia declaración de concurso, y sin que el MC esté legitimado para pedirlo, antes de la reunión que deba aprobar el acuerdo (y que, lógicamente, se habría de desconvocar por el MC), pero, también, antes de que el MC haya constatado que el acuerdo ya no es posible, porque la mayoría de los acreedores ha decidido no continuar con las negociaciones, pues podría interferir ese desistimiento en la obligación del MC de instar el CC. Por eso para aceptarlo el notario debería consultar antes al MC cuál es el estado de la tramitación. En todo caso el acta de finalización –estimo, notarial- del expediente ha de corresponder al MC, donde deberá indicar que no le corresponde instar la declaración de concurso del deudor, por no concurrir alguno de los supuestos legales, ni tratarse de CC. Sobre la base del acta el notario habrá de comunicar el cierre del expediente, tanto al JM que habría de tramitar el concurso, como al RB para la cancelación de las anotaciones practicadas (sin perjuicio de su caducidad, v. infra), y al RPC para el cierre de la sección. En un eventual concurso futuro, no se podría considerar “intentado” el AEP de haber mediado este desistimiento.

11.- Otras posibles comunicaciones por conducto notarial: a lo largo de la exposición ya se han indicado otras comunicaciones que deben hacerse en el expediente, pero por el MC. Así, dentro de los 10 siguientes a la aceptación del cargo convocará al deudor y a los acreedores a una reunión que se celebrará  dentro de los dos meses siguientes a la aceptación, en la localidad donde el deudor tenga su domicilio (art. 234.1 LC). Sólo se excluye de la convocatoria a los acreedores de derecho público. Esta convocatoria no incorpora la propuesta de acuerdo, que se ha de remitir después con una antelación mínima de veinte días naturales a la fecha prevista para la celebración de la reunión (art. 236.1 LC, o de su versión definitiva art. 236.3 LC). También, aunque no esté prevista en la ley, la comunicación a los acreedores garantizados del valor de su garantía. En todos estos casos se trata de una comunicación privada a cargo del MC, que podrá hacerse por conducto notarial, o por cualquier medio de comunicación, individual y escrita, que asegure la recepción (disyuntiva que añade el RDL 1/2015), y si constare la dirección electrónica de los acreedores por haberla aportado el deudor o facilitado aquellos al MC, deberá realizarse a la citada dirección electrónica (art. 234.2 LC). De optar por el conducto notarial, lo normal es que corresponda al mismo notario que  dirige el expediente, pero tampoco es una imposición, ya que es distinta de las otras comunicaciones “oficiales”, y por eso devenga honorarios por sí misma, honorarios de los que habría de hacerse cargo el MC. Vale por eso cualquier notario que escoja el MC. No creo que se trate de un acta de notificación (art. 202 y ss RN), sino que basta con un acta de remisión de  documento por cualquier medio de comunicación, individual y escrito, sin derecho a contestar, distinción importante porque evita acudir al exhorto notarial, con el consiguiente incremento del coste (art. 201 RN). Ni por parte del notario que haga el envío, ni del que dirige el expediente, se ha de revisar la actuación del MC en este punto. Es decir, el MC redacta la convocatoria de conformidad con el art. 234.3 LC, y será el MC quien proporcione al notario la lista definitiva de destinatarios. No le corresponde al notario verificar si el contenido es el correcto, fuera de la mínima comprobación de los datos del art. 234.3 LC, ni cotejar con la documentación del deudor para comprobar si están todos los acreedores y por la cifra correcta. El eventual control de regularidad es judicial (art. 239 LC). Cuando el MC opte por otra vía, tampoco tiene que dar cuenta inmediata al notario competente de haber realizado la convocatoria, pues de todo esto se dejará constancia en la escritura del AEP, si finalmente se consigue.

12.- La reunión de los acreedores: el acta de la reunión ha de ser privada y deberá redactarse por el MC, sin perjuicio de que se firme por los asistentes. En ella se dará cuenta de las  manifestaciones previas a favor o en contra de la propuesta a efectos del escrutinio final. Nada impide que se levante un acta notarial, que sería de presencia, no de junta, al no tratarse de la reunión de un órgano. El requerimiento habría de hacerse por el MC, en su caso conjuntamente con el deudor, y nuevamente su minutación será independiente, a cargo del MC.

13.- La elevación a escritura pública del acuerdo:

  1. a) Notario autorizante de la escritura: resulta extraña la posibilidad de que el AEP se eleve a escritura pública por un notario distinto al del expediente, pero no es una opción que deba excluirse. De hecho, esa disociación es connatural al expediente tramitado por el RM/COC (art. 238.2 LC). En tal caso, el notario autorizante debería comunicar el otorgamiento al otro notario responsable del expediente para hacer las comunicaciones posteriores por cierre del mismo. Pero, además, el MC tendrá que entregar a este último una copia autorizada de la escritura para su incorporación al expediente, ya que la publicidad del mismo se articula desde la notaría responsable de su tramitación, no por la que autoriza la escritura, cuando ambas no coincidan.
  2. b) Otorgantes de la escritura: la escritura se otorga por el deudor y el MC, sin que sea necesaria la comparecencia de todos los acreedores adheridos, aunque esto suponga apartarse del criterio propio de la mediación, donde son las partes las que elevan el acuerdo a escritura pública, sin que sea necesaria la presencia del mediador (art. 25.1 Ley 5/2012). Es evidente que no se puede exigir la presencia de todos los afectados, también, por tanto, de los acreedores disidentes, exigencia que en la práctica haría imposible el otorgamiento si uno decide no colaborar, pero tampoco de los favorables al AEP, requisito poco compatible con la posibilidad reconocida a los acreedores de hacer manifestaciones de aprobación/oposición a distancia y antes de la reunión (art. 237.1 LC). En la mediación concursal prevalecen los aspectos procedimientales de un acuerdo adoptado por mayoría sobre la voluntariedad propia del arreglo negociado, aunque sea con la mediación de un tercero. La intervención del deudor garantiza así su consentimiento al plan finalmente aprobado, ya que en la reunión pueden introducirse modificaciones sobre el texto aceptado antes (art. 237.2 LC). En cambio, la de los acreedores viene suplida por haberse gestado el AEP con arreglo a los requisitos legales y por la intervención del MC. La presencia de este último marca una diferencia esencial con el AR, donde no hay alternativa al otorgamiento del instrumento público por todos los interesados, pero no debemos olvidar que en el AR prepondera la consideración como negocio voluntario, al menos hasta que se inicia el procedimiento para conseguir su homologación judicial, que es la que permite fundar la extensión de los efectos a los no adheridos, mientras que el AEP constituye un procedimiento con eficacia expansiva desde el principio. Por eso el AEP no se formaliza directamente en escritura (cfr. AR art. 71.bis.1.b).3º LC), sino que se eleva a escritura pública el AEP previamente adoptado por la mayoría de los interesados, con el asenso del deudor. Consecuentemente, aunque el art. 242.2.5ª LC aluda a los acreedores firmantes, no ha de entenderse en el sentido de “firmantes” de la escritura, ni siquiera del acta de la reunión, sino como adheridos al acuerdo (quizá, antes de la reunión). No obstante, excepcionalmente puede ser necesario el consentimiento expreso de algunos acreedores, fuera de los actos ejecución singular que después se indican. En concreto, el art. 236.1.III LC, después de señalar que el AEP no puede consistir en la liquidación global del patrimonio del deudor, ni podrá alterar el orden de prelación de créditos legalmente establecido, deja a salvo esta última opción, siempre que los acreedores postergados consientan expresamente. En este caso, parece conveniente que estos acreedores también firmen la escritura.
  3. c) Contenido de la escritura:

+ El punto fundamental es el contenido del AEP, es decir, las medidas convenidas entre la mayoría de los acreedores y el deudor para superar la situación de insolvencia de este último, y que habrán de especificarse con el necesario detalle, según el catálogo de propuestas del art. 236.1.I LC (catálogo no exhaustivo, según indico infra). El plan de pagos adjunto a la propuesta también habrá de unirse a la escritura (art. 236.2 LC); en dicho plan se detallarán los recursos previstos para su cumplimiento, en su caso, los procedentes de la enajenación de determinados bienes o derechos del deudor. Aunque la exigencia de un plan de viabilidad parece general, creo que está limitada a los casos en que el deudor ejerza una actividad profesional o empresarial, y se cuente con los ingresos de la misma para atender el cumplimiento (por eso coincide con el plan de continuación de la actividad, art. 236.2 LC). En este plan se especificarán los recursos necesarios, los medios y condiciones de su obtención y, en su caso, los compromisos de su prestación por terceros. También recogerá una propuesta de cumplimiento regular de las nuevas obligaciones, incluyendo, en su caso, la fijación de una cantidad en concepto de alimentos para el deudor y su familia (su trascendencia es relativa; poco importa que el deudor después gaste más en concepto de alimentos, si el AEP se cumple íntegramente; en caso contrario, no hay una presunción de culpabilidad equiparable a la del art. 164.2.3º LC, pero siempre podría entrar por la causa general del art. 164. 1 LC, al haber agravado su insolvencia con un gasto que se puede reputar excesivo según el mismo AEP). En su caso, también se puede incorporar una copia del acuerdo o solicitud de aplazamiento de los créditos de derecho público o, al menos, de las fechas de pago de los mismos, si no van a satisfacerse en sus plazos de vencimiento. No está permitido alterar las condiciones de pago de los acreedores que, por haber manifestado su aprobación dentro de los diez días naturales anteriores, no hayan asistido a la reunión (art. 237.2 LC). De donde se desprende que los asistentes podrían pactar para ellos otras condiciones distintas, haciendo que el AEP tuviera un contenido desigual.

+ Pero no sólo interesan esas medidas y los planes y previsiones complementarios. Desde la aceptación del MC el procedimiento se ha seguido al margen del expediente en poder del notario, y se hace necesario completar la información de ese expediente de cara a su publicidad íntegra. En tal sentido corresponde al MC la narración en la escritura de todos los hitos del proceso que son de su incumbencia, desde la convocatoria de la reunión, pasando por la comunicación de la propuesta, las eventuales propuestas alternativas/modificación de los acreedores recibidas, la remisión de la propuesta final, así como el detalle de la aprobación. Esto último exigirá la identificación  individual de cada acreedor convocado (otra vez, pensemos en la posible postergación en el CC -art. 237.1 LC-, con la excepción genérica de los acreedores con garantía real, parece que también por la parte que exceda del valor de la garantía), de todos los acreedores que se hayan manifestado con anterioridad a la reunión, y de la lista de asistentes completa, con la indicación del voto de cada acreedor y el resultado del escrutinio final. En particular, deberán estar identificados los titulares de créditos con garantía real y el valor de sus garantías. Corresponde al MC determinar con esa información la base de cálculo y el porcentaje que representan los votos favorables y las adhesiones previas, en su caso sobre la base separada del valor total de las garantías otorgadas, y en función de esos porcentajes fijar el contenido del AEP vinculante (arts. 238 y 238.bis LC). No es necesario incorporar a la escritura toda la documentación que acredite estos extremos, bastará con dejarla unida al expediente (cfr. art. 72.6.3º LC, ya que en AR no hay propiamente un expediente en poder de un tercero –ahora, notario- que conserve toda la documentación relevante).

  1. d) Actos de ejecución del acuerdo: la mera aprobación del AEP, aún antes de su formalización pública, y sin esperar al resultado de una eventual impugnación, tiene un efecto paralizante de cualquier reclamación de los acreedores afectados (los anteriores a la comunicación de la apertura del expediente, art. 240.1 LC), en orden principalmente a su aplazamiento, rebaja o extinción. Para recuperar la posibilidad de reclamar por dichos créditos antes será necesario declarar el incumplimiento del AEP, pero esta declaración supondrá la inmediata declaración de CC a instancia del MC, con la consiguiente paralización –hay excepciones, art. 56 LC- de ejecuciones (v. infra). Pero esto no significa que el AEP sea auto-ejecutivo, sin más trámite que su formalización pública. Hay efectos específicos cuya consumación exige una determinada actuación posterior del deudor, en su caso conjunta con algún acreedor. Actuación que, en ocasiones, quizá demande sus propios requisitos documentales, que no quedan satisfechos con la simple elevación a escritura pública del AEP.

+ Aunque no corresponde al AEP que puede tramitar el notario, el ejemplo más claro es la conversión de deuda en acciones o participaciones, que hará necesario el correspondiente aumento del capital en la sociedad deudora, respecto del cual sólo se ha previsto la rebaja de las mayorías (DA.4ª.3.3º.ii) LC), pero no la presión indirecta sobre la socios por la posible calificación culpable en el concurso posterior (art. 165.4º LC, que no alude al AEP). Este aumento del capital habrá de seguir el régimen general societario, entre otros requisitos con la correspondiente escritura de aumento del capital, y su fracaso supondría un incumplimiento del AEP.

+ También se puede imponer al acreedor la cesión en pago de un bien, con la consiguiente extinción total/parcial de la deuda, sólo cuando el bien no sea necesario para la continuación de la actividad (sí, por tanto, la vivienda habitual) y que su valor razonable calculado conforme al art. 94.5 LC –por error se cita el apartado 2- sea igual o inferior al crédito que se extingue (el informe de valoración puede ser posterior al AEP). Si fuese superior, la diferencia se deberá integrar en el patrimonio del deudor. En estos casos, no creo que la cesión se pueda hacer contra la voluntad del cesionario, al que se estaría obligando a pagar la diferencia (en otras palabras, a comprar). En los otros sí que es posible la imposición, aunque con mayorías muy reforzadas (75% y 80 %). Cuando se trata de bienes afectos a garantía, será de aplicación lo dispuesto por el art. 155.4 LC, que tampoco aclara mucho para la cesión “dentro” del convenio, como no sea para permitir la cesión a la persona que designe el acreedor. Aunque por la simple eficacia del AEP el acreedor cesionario ya no estaría en condiciones de reclamar el pago del crédito así extinguido, eso no excluye que sea necesario un posterior título de adquisición que demande su colaboración, como puede ser una escritura de  cesión cuando se trate de bienes inscritos, que habrá de otorgarse por el deudor y el acreedor, sin intervención del MC (esta escritura sí que habrá de incorporar el informe de valoración).

+ También es posible la cesión para pago, donde se transmite al acreedor, que en realidad actúa por encargo, la posesión del bien y la facultad de proceder a su realización, con mayor o menor amplitud de facultades, pero con la obligación de aplicar el importe obtenido en la enajenación al pago de la deuda contraída con el cedente, sin extinción del crédito en su totalidad, pues el deudor sigue siéndolo del adjudicatario en la parte del crédito que no hubiese alcanzado el importe líquido del bien cedido. No parece fácil llevar a cabo esta cesión sin la colaboración del acreedor,  y requerirá actos de ejecución específicos, no sólo la futura transmisión, también el otorgamiento de los poderes necesarios para proceder a la liquidación.

+ Pero el contenido del AEP no se limita a las medidas del art. 236.1.I LC. Este es el contenido que se puede imponer a los acreedores, y por eso guarda cierto paralelismo con la DA 4ª.3 LC. Pero, igual que el AR del art. 71.bis.1 LC, el contenido del AEP puede ser más amplio, sin perjuicio de que esas otras medidas no sean susceptibles de extensión subjetiva por la homologación posterior y sólo puedan basarse en la adhesión individual del acreedor afectado. En particular, el AEP puede recoger el compromiso de algún acreedor de ampliar el crédito del deudor, en su caso con la constitución de garantías complementarias. Estas medidas pueden exigir un nuevo contrato que el deudor y el acreedor afectado habrán de celebrar al margen de la escritura del AEP, pero constituye un acto de ejecución del mismo. La matización es importante para quedar al amparo de la rescisoria concursal en un eventual concurso posterior (art. 238.4 LC), aunque el acreedor no disfruta en el concurso de las ventajas previstas para el fresh money en el AR (arts. 84.2.11º y 91.6º LC, que no citan el AEP).

+ Lo que no parece posible es el establecimiento de medidas prohibitivas o limitativas del ejercicio de las facultades de administración y disposición del deudor (cfr. convenio concursal, art. 137.1 LC), y mucho menos pretender que estas medidas se inscriban en algún registro público. Distinto será que en el plan de pagos o viabilidad el deudor contemple la venta de algunos bienes, o que se obligue a suministrar periódicamente cierta información al MC.

  1. f) El control por parte del notario: surge la duda sobre el papel controlador del notario de todas estas actuaciones del MC, en particular cuando tuviera dudas sobre la existencia y la cuantía de algunos créditos, sobre el correcto intercambio de comunicaciones con los acreedores, o en relación con el cómputo final de las mayorías (para la mediación en general, art. 25.2 Ley 5/2012). Personalmente, no creo que el notario pueda rechazar la formalización del AEP porque considere que se han cometido infracciones de forma o de fondo, fuera de una manifiesta infracción de la mayoría necesaria en función del contenido del AEP. Todo lo que no sea esto queda fuera del control de notario autorizante de la escritura.
  2. g) Honorarios: no es aplicable la DA 5ª LC, por estar referida exclusivamente a la escritura pública de formalización de un AR. No obstante, estimo que se trata de un documento sin cuantía, pero no sujeto a limitación por el número de folios. Los actos de ejecución del AEP que den lugar a escrituras independientes se minutarán según su naturaleza y cuantía propia.

14.- Comunicaciones posteriores a la escritura pública: con la escritura tiene lugar el cierre del expediente, hecho que ha de comunicarse por el notario al JM que hubiera de tramitar el concurso (en realidad, al que se comunicó antes la iniciación, en su caso los dos). Igualmente se dará cuenta del hecho por  copia remitida al RB competente para la cancelación de las anotaciones practicadas, aunque no creo necesario expedir una copia de la escritura para cada registro, y mucho menos autorizada, pues el AEP no se inscribe, sólo se cancela la anotación preventiva (que, en realidad, debería considerarse caducada por el mero transcurso del plazo de tres meses, pues no hay razón para distinguir entre la medida sustantiva –paralización temporal de ejecuciones- y la propia vigencia temporal de la anotación; cfr. RDGRN de 06/05/14). Bastará por eso con una comunicación suscrita y sellada por el notario (en su caso, telemática), similar a la que provocó la anotación, que identifique el expediente y dé cuenta de su finalización con los datos de la escritura. Asimismo, publicará la existencia del acuerdo en el RPC por medio de un anuncio que contendrá los datos que identifiquen al deudor, incluyendo su Número de Identificación Fiscal, el notario competente, el número de expediente de nombramiento del MC, el nombre del MC, incluyendo su Número de Identificación Fiscal, y la indicación de que el expediente está a disposición de los acreedores interesados en la notaría correspondiente para la publicidad de su contenido (art. 238.2 LC). El RDL 1/2015 ha eliminado la necesidad de publicar la existencia del AEP en el BOE, pero ha olvidado concordar la norma con la DA 7ª LC, que sigue pendiente de una –inexistente- publicación en el BOE del AEP (sí para la declaración de concurso, art. 23.1.II LC).

15.- Incidencias posteriores al acuerdo, documentación y publicación:

  1. a) Anulación del acuerdo: en caso de anulación por sentencia del AEP, sólo se ha previsto su publicación en el RPC (art. 239.4 LC), y para ello será remitida desde los Sistemas de Gestión Procesal por el personal del JM, bajo la dirección del SJ (art. 14.2 RD 892/2013). No se contempla alguna indicación en el expediente –cerrado- en poder del notario, y se procederá a la declaración del concurso como CC (art. 239.6 LC, aparentemente sin más trámite, en particular de comprobación de la insolvencia).
  2. b) Cumplimiento del acuerdo: el MC hará constar el cumplimiento íntegro del AEP en acta notarial (art. 241.2 LC). El notario no ha de ser necesariamente el mismo que tramitó el expediente, pero, de ser distinto, deberá aportarse una copia del expediente al notario que lo tenga. La comunicación al RPC corresponde al notario que levante el acta (art. 14.3 RD 892/2013). Adviértase que no hay procedimiento para esta declaración, ni posibilidad de oponerse. Actúa sólo el MC, que ha de entenderse permanece en el cargo, permanencia que se prolonga durante mucho tiempo, pues el AEP quedará cumplido cuando todos los acreedores afectados hayan cobrado en los términos del AEP, y esto puede suponer unos cuantos años (recordemos que las esperas tienen un límite de diez años, art. 236.1.I.a) LC, pero son esperas sobre el plazo inicial que se alarga). Es de suponer que el deudor se dirigirá al MC para hacerle saber esta circunstancia, y sobre la base de esa información el MC hará la oportuna comprobación, y posterior requerimiento al notario, sólo para recoger su declaración. De todos modos, aunque se ha previsto incluso la publicidad de este hecho, tampoco presenta mucha trascendencia. A diferencia del cumplimiento del convenio en el concurso, cuya declaración es necesaria para la posterior conclusión del concurso que continúa abierto (art. 141 LC), el expediente de AEP realmente se cerró con la escritura pública, y no hay un procedimiento abierto que se deba cerrar. La situación no es muy distinta a la del AR, donde sólo importa la declaración de incumplimiento, pero la de cumplimiento es por completo irrelevante. Los acreedores habrán cobrado y estarán felices, poco más. Es un trámite –y un gasto- del que se podía haber prescindido.
  3. c) Incumplimiento del acuerdo:

+ También se hará constar en acta por el MC. Aunque el art. 241.2 LC sólo alude al acta notarial en caso de cumplimiento íntegro, mientras  habla de acta en este caso (art. 14.4 RD 892/2013), la relevancia de la declaración es semejante –realmente, ahora bastante mayor-, de ahí que deba exigirse idéntico requisito formal con la intervención de notario. En todo caso, la comunicación al RPC sí que corresponde al notario (necesariamente el del expediente, de admitir el acta privada).

+ Mientras no se declare ese incumplimiento, parece que los acreedores afectados no pueden instar la declaración de concurso de acreedores o iniciar ejecuciones singulares, lo que realmente les pone en una situación muy comprometida, ya que no existe un procedimiento al que puedan acudir para liberarse del AEP mediante una declaración  de incumplimiento  que estén en condiciones de provocar (cfr. DA 4ª.11 LC; de todos modos, los acreedores con garantía real, en la parte que no excede del valor real de la garantía, y siempre que no haya tenido lugar la extensión de efectos prevista en el art. 238.bis LC, pueden ejecutar su garantía en cualquier momento, pero con sujeción a ese límite). Sólo pueden dirigirse al MC para que así lo declare, después de haber comprobado el incumplimiento, pero entonces el MC debe instar el CC, sin comprobar el estado de insolvencia (según el art. 241.3 LC, se considera que está en estado de insolvencia, por razón de ese incumplimiento).  Téngase en cuenta que el AEP se incumple, sólo con el impago de un acreedor (no se necesita más, pues el cumplimiento, o es total, o no es cumplimiento), en el plazo y condiciones previstas en el AEP,  aunque su crédito sea insignificante, y todos los demás estén  pagados. Incluso, el MC puede tener la convicción de que el deudor no está realmente en situación de insolvencia, pero la ley no le deja margen para evitar la solicitud de concurso. En todo caso que decida el JM.

+ En cuanto a los efectos del incumplimiento, parece que la resolución del AEP tendría que haberse pactado expresamente (arg. ex DA 4ª.11 LC, cfr. para el convenio art. 140.4 LC), y de no ser así la quita mantiene sus efectos en el concurso (salvo garantías reales, en cuyo caso debe aplicarse la regla de la DA 4ª.11.III LC; un problema puede surgir cuando la ejecución se hubiera iniciado antes por la parte no sujeta al AEP, y con la ejecución en curso tiene lugar la resolución). Los pagos realizados con anterioridad al CC en los términos del AEP, se deben presumir legítimos, salvo prueba del fraude, contravención al AEP o alteración de la igualdad de trato a los acreedores (arg. ex art. 162.1 LC).

+ El art. 14 RD 892/2013 parece diferenciar en sus apartados 4 y 5 entre el incumplimiento del AEP y el incumplimiento del plan de pagos, como si fueran cosas distintas, y hasta señala para las mismas un diferente régimen de comunicación (sólo en el primer caso se comunicará por el notario al RPC). No veo tal diferencia. Supongamos un AEP que sólo estableciera una quita generalizada para todos los créditos, sin espera alguna. Un acuerdo de este tipo, implícitamente incorpora el compromiso del deudor de pagar todos los créditos en las mismas fechas previstas antes del AEP, con independencia de que así se haya detallado –o no- en el plan de pagos. Si el deudor no paga a su vencimiento las cantidades rebajadas que correspondan, realmente está incumpliendo el AEP, y no hay otro incumplimiento relevante.

  1. d) Finalización sin acuerdo: si la propuesta no fuera aceptada en la reunión, y el deudor continuara incurso en insolvencia, el MC solicitará inmediatamente la declaración de concurso, y en su caso instará la conclusión del mismo por insuficiencia de masa activa en los términos del art. 176.bis LC (art. 238.3 LC). Entiendo que el MC ha de hacer constar esta finalización –normal, no anticipada- en un acta notarial, donde se habrá de dar cuenta de la tramitación seguida, en particular de los acreedores que fueron convocados y de los que asistieron a la reunión, o manifestaron antes su aprobación/oposición, por ser un dato fundamental en el posterior CC para la subordinación de algunos créditos (art. 237.1 LC). Deberá comunicarse el cierre al RPC (art. 13.2.II RD 892/2013). No se ha previsto la comunicación de esta circunstancia al RB, lo que me reafirma en que la caducidad de la anotación preventiva es automática pasados los tres meses.
  2. e) ¿Finalización por el mero transcurso del plazo?: los plazos en el expediente se han calculado para hacer posible su tramitación dentro del general de tres meses. Ahora bien, este plazo es de duración de los escudos protectores, centrados en la desactivación temporal del deber de solicitar el concurso voluntario y la legitimación de los acreedores para instar necesario (el deudor todavía dispone de un mes para hacerlo con preferencia, arts. 5.bis.5 y 15.3 LC), y en la prohibición de iniciar o continuar ejecuciones (art. 238.1 LC). Aunque resulte poco probable que el MC se arriesgue a ello, quizá no se deba excluir la posibilidad de que se produzca un pequeño retraso en la tramitación del expediente, por el cual la reunión de los acreedores tenga lugar superado ese límite (como la convocatoria se ha de hacer con mucha antelación –art. 234.1.II LC-, el retraso presupone un aplazamiento de la reunión convocada, debidamente comunicado a los acreedores). La cuestión es si un AEP demorado será válido, y, sobre todo, vinculante para los disidentes. Quizá la respuesta deba ser afirmativa, a la vista de la norma del art. 242.bis.9º LC, que no hay razón para considerar excepional (salvo que su justificación se busque exclusivamente en el recorte del plazo a dos meses), siempre que el MC considere posible alcanzar un acuerdo, entiendo que de forma inmediata. Aún así, el resigo es muy alto, pues cualquier acreedor podría iniciar una ejecución (y probablemente quedar entonces fuera del AEP) o instar el concurso. Por eso es una opción que sólo parece viable cuando el MC cuente con la posibilidad de obtener el consentimiento de todos los acreedores.

16.- Intervención de un notario cuando el expediente no es notarial: aunque el expediente esté a cargo del RM/COC, el notario también tiene intervención en el mismo. Puede ser a instancia del MC en todos los actos de intervención voluntaria, especialmente en las comunicaciones a los interesados, o con el acta de la reunión. Como ya se ha señalado, no son propiamente trámites del expediente, sino actuaciones notariales ordinarias, sólo que en relación con un expediente de AEP, y por eso  una copia de cada instrumento autorizado deberá aportarse al RM/COC  para su incorporación al expediente. En cambio, la intervención del notario es necesaria para la escritura de elevación a público del AEP y en las actas que dan cuenta de la finalización del expediente (sin duda, en la del art. art. 241.2 LC).

17.- Especialidades del acuerdo de persona natural no empresario:

  1. a) Ámbito de aplicación: la novedad que supone haber abierto el AEP a las personas naturales no empresarios, se combina con la incorporación de algunas especialidades al procedimiento general de AEP en el art. 242.bis Aunque no se trata de un procedimiento distinto, sí que estas especialidades obligan a discriminar los supuestos con claridad, pues el AEP de la persona natural no empresario ha de discurrir forzosamente según este sistema, y en los otros casos debe aplicarse el general, sin especialidades. No hay posibilidad de escoger. Por eso se ha de tener en cuenta que el concepto de empresario es muy amplio a efectos del AEP, y que basta con tener la condición de empresario a los efectos de la SS, o con ser trabajador autónomo, para quedar fuera del especial (art. 231.1.II LC). Siendo así, un particular por el mero hecho de tener una empleada de hogar quedaría fuera de este último, aunque no desempeñe actividad económica alguna (tiene la condición de empresario, art. 10.1.7º RD 84/1996, 26 de enero, y art. 1.3 RD 1620/2011, 14 de noviembre). Otro tanto ocurre con el familiar de un trabajador autónomo, pues también entra en la categoría cuando realice trabajos para el mismo de forma habitual y no tengan la condición de trabajador  por cuenta ajena (art. 1.1 Ley 20/2007, 11 de julio). Bastará con que concurra alguna de estas circunstancias para que el notario no pueda aceptar su tramitación especial (y simétricamente, en su caso la pueda aceptar el RM/COC), con independencia de que la mayor parte del pasivo no guarde relación con la actividad, o esta ni siquiera exista (empleador en el servicio doméstico). La cuestión puede ser relevante cuando se pretenda una tramitación paralela de dos procedimientos por un mismo mediador (p. ej., los dos cónyuges), como veremos seguidamente es posible en el especial, pues respecto del empresario en este sentido amplio –-en ocasiones, impropio- se deberá acudir a la designación de forma secuencial (salvo COC). Así como en el pasado la aplicación extensiva de aquella noción servía para dar entrada en el AEP a un mayor número de personas, quizá convendría con la nueva regulación una cierta flexibilidad, pero en sentido contrario, al objeto de permitir una tramitación del AEP más acorde con la verdadera situación personal del instante. De ser así, deberán incluirse todas las deudas, pues no hay separación entre las personales y las generadas por razón la actividad. De todos modos, tampoco tengo tan claro que este procedimiento especial siempre sea mejor que el general, y en caso de duda quizá sea el propio deudor el que quiera escabullirse de él.
  2. b) Carácter notarial del expediente: el procedimiento es exclusivamente notarial y no se puede acudir al RM/COC; la competencia notarial se determina por las reglas generales ya examinadas.
  3. c) ¿Asume el notario la condición de mediador concursal y con qué alcance?:

+ El notario impulsará las negociaciones entre el deudor y sus acreedores, salvo que designe, si lo estimase conveniente, un MC. Por tanto, el notario ha de actuar de forma análoga al MC, pero la equivalencia no es completa. El notario no es un MC, sólo lo parece, y esa restricción se deja sentir en el expediente. Del mismo modo, aunque impulse la negociación, tampoco deja de actuar como notario. Hay que diferenciar así entre las actuaciones correspondientes como notario, que son las ya examinadas en el supuesto general, y las de impulso de las negociaciones, que coinciden con las propias del MC, pero allí donde el MC “impulsa” la negociación, nada más. Por eso no hay solapamiento de funciones, pues el alcance del control no es el mismo en uno y en otro papel. Así ocurre con la documentación aportada al comienzo, que como notario verifica someramente para comprobar los presupuestos del expediente, pero como remedo del MC ha de comprobar después la existencia y la cuantía de los créditos. No sólo eso, en el caso de créditos con garantía real habrá de verificar el valor de dichas garantías en la forma antes indicada, que puede hacer necesaria la obtención (a su costa) de informes de valoración.

+ Del mismo modo, habrá de remitir a los acreedores, con el consentimiento del deudor, la correspondiente propuesta de AEP –que le toca redactar-, y deberá encargarse de todas las comunicaciones, así como de dirigir la reunión con los acreedores.

+ La duda está en si la intervención del notario como impulsor del expediente concluye con la formalización en escritura pública del AEP y las oportunas comunicaciones, o también le corresponderá supervisar el cumplimiento del acuerdo, y levantar las actas que, en su caso, correspondan, debiendo instar el CC del deudor también en ese momento posterior. En mi opinión termina con la escritura, pues en esta faceta el notario sólo impulsa la negociación. El alcance de su función “impulsora” hay que rastrearlo en la norma especial del art. 242.bis LC, que marca los límites de su intervención, no en la traslación sin más de todo el régimen del MC según el supuesto general (en esto hay una diferencia clara con la COC, que sí asume las funciones de mediación en sentido estricto, art. 233.3 LC). Una vez acotado ese alcance hay que seleccionar del régimen general las reglas que correspondan, pero no todo lo que puede –o debe- hacer el MC se traslada sin más al notario. Por eso su cometido en este papel acaba con la escritura pública, que sólo habrá de otorgar el deudor, y en la que deberá dar cuenta del procedimiento seguido, y después como notario sólo le corresponde hacer las comunicaciones ya vistas. Esto supondrá que en el expediente nadie se haga cargo de esa supervisión posterior. La situación no resulta demasiado grave en los casos de cumplimiento del AEP, pues  se trata de una declaración bastante irrelevante (v. supra). Pero cambia en los de incumplimiento, pues sin una declaración en tal sentido, los acreedores afectados no pueden instar la declaración de concurso o iniciar las ejecuciones singulares. Parece necesaria entonces una declaración en acta a cargo del notario, normalmente a instancia de un acreedor, y habrá de bastar con un incumplimiento parcial, que sólo afecte a uno de los acreedores. Asimismo, deberá comunicarlo al RPC. Cuestión distinta es si ha de instar el concurso.

+ Respecto de la legitimación para instar el concurso, el art. 242.bis.1.9º LC obliga al notario a instar el concurso del deudor –no dice CC, pero ha de serlo, salvo los supuestos excepcionales vistos supra, aunque no le corresponde al notario calificarlo-, sólo cuando se supere el plazo de dos meses y no sea posible alcanzar un acuerdo, sin referencia alguna a la insolvencia (norma especial que desplaza la general del art. 238.3 LC). De aquí no se desprende que el notario esté legitimado para hacerlo en otro caso, pues la ley se refiere a él como un impulsor de la negociación, no como un MC en sentido estricto. Por eso tampoco puede dar por finalizado anticipadamente el expediente e instar el concurso en los términos del art. 236.4 LC, y por la misma razón tampoco deberá instar el concurso en los casos de incumplimiento del AEP.

+ Aunque el notario inste el concurso –sólo- por el motivo antes indicado, tampoco le corresponden los cometidos asignados en la ley al MC, pues no tiene ese carácter. En particular, no ha de presentar un plan de liquidación, el informe del art. 75 LC, o su valoración sobre la posible exoneración del pasivo insatisfecho o sobre la apertura de la sección de calificación, actuaciones que la ley no vincula al nombramiento del MC como AC, sino al mero hecho de que sea el MC quien solicite el CC (art. 242.2 LC, aunque parece que el informe presentado con la solicitud, después es inservible si el AC es otro); tampoco puede instar la conclusión del concurso por insuficiencia de masa activa (art. 238.3 LC). Lo único que ha de hacer el notario que insta el concurso es presentar al JM un informe razonado con sus conclusiones, pero restringido al desarrollo –y fracaso- de la negociación, sin ponerse a valorar la procedencia del beneficio de la exoneración o de la calificación como culpable del concurso (p. ej., destacando que no fue posible presentar una propuesta de acuerdo, porque ninguna fue aceptada por el deudor).

+ La intervención del notario en el papel de mediador, quizá no sea la mejor solución para el deudor, no sólo por esas restricciones operativas, también porque  en el CC posterior no operaría la limitación de honorarios que el MC soporta después como AC (art. 242.2.2ª.I LC).

+ De todos modos, como reglamentariamente se determinará el régimen de responsabilidad de los notarios que intervengan en los acuerdos extrajudiciales de pagos de las personas naturales no empresarios (no es menor la cuestión del seguro, aunque se puede entender incluido en el seguro de responsabilidad civil como notario), por esta vía se acabará aclarando el alcance de la intervención del notario en el expediente.

  1. d) El nombramiento de un mediador concursal: la alternativa es que se designe un MC de acuerdo con el régimen general. La decisión compete en exclusiva al notario, sin que el solicitante le pueda exigir una –impulsar la negociación- u otra -nombrar un MC- (aspecto que me parece criticable, pues este deudor no tiene posibilidad de acudir a otro sistema, y ya hemos visto que no son equivalentes). En este caso el nombramiento del MC deberá realizarse en los cinco días siguientes a la recepción por el notario de la solicitud del deudor (en su caso, desde la subsanación), debiendo el mediador aceptar el cargo en un plazo de cinco días (es curioso que en el procedimiento ordinario no se fijen plazos en la LC, aunque resulten del régimen del experto independiente). La designación no es libre por el notario, sino que deberá hacerse por consulta en el Portal oficial y de forma secuencial.
  2. e) Tramitación coordinada de varios expedientes: cuando el notario asuma el impulso de las negociaciones, dos cónyuges –o pareja- pueden conseguir la tramitación en paralelo (que no conjunta, cada acuerdo es separado) de dos expedientes por un mismo negociador, circunstancia que en el procedimiento ordinario no es posible, salvo que se trate de la COC (al que estos deudores no podrían acudir). La situación resultará algo delicada cuando el notario rechace hacerse cargo de las negociaciones, pues esta negativa pulveriza el deseo de los cónyuges de actuar con un mismo MC, ya que será necesario nombrar uno distinto para cada expediente (salvo la interpretación correctora antes indicada).
  3. f) Comprobación inicial y formalización del expediente: estrictamente como notario deberá hacer las comprobaciones iniciales propias del supuesto general, aunque en este caso también ha de cerciorarse de que el solicitante no tiene la condición de empresario -civil o mercantil- ni de profesional (quizá por la última declaración de IRPF para comprobar que no hay ingresos por esas actividades). La formalización del requerimiento y de los trámites iniciales no ha de separase así de las reglas generales ya examinadas (sin advertencia por razón de giro o tráfico, y sin entrar en el tema de que la obligación del art. 235.1 LC esté referida entonces a los activos más valiosos del patrimonio personal del deudor). El problema surge a continuación, pues la intervención del notario en esas fases posteriores, salvo el acto final de la escritura pública, no es obligatoria, y responde a una decisión voluntaria del MC, con el consiguiente coste adicional, en correspondencia con el ingreso para el notario, y por eso debe evitarse. Ciertamente el notario es notario en todas sus actuaciones, pero, sin necesidad de caer en la esquizofrenia, unas veces actúa como tal, con reflejo en su protocolo ordinario, y otras como impulsor de la negociación, con plasmación en el expediente. Dicho de otro modo, aunque la convocatoria de la reunión se hace por un notario, no lo será por conducto notarial en la forma de un acta de envío de carta con número de protocolo, sino de una comunicación directa de la que ha de guardar el correspondiente justificante. Del mismo modo, el acta de la reunión tampoco será un acta notarial de presencia, sino un acta  ordinaria de cuya redacción se encargará el notario, como gestor de la negociación.
  4. f) Plazos y comunicaciones durante el expediente:

+ El notario, una vez constatada la suficiencia de la documentación aportada y la procedencia de la negociación del AEP deberá, de oficio, comunicar la apertura de las negociaciones al JM competente para la declaración del concurso. La razón por la cual esta comunicación se hace depender de la mera admisión de la solicitud por el notario, y no de la aceptación del cargo de MC (regla general del art. 233.3 LC), responde a la posible asunción del encargo negociador por parte del mismo notario, que hace innecesaria una designación formal como trámite posterior. Pero no siempre ha de ser así. A pesar de eso, cuando se deba nombrar un MC por no asumir el encargo el notario, también deberá comunicar al JM con la mera admisión de la solicitud, aunque no haya aún MC, anticipando de este modo el efecto paralizante de las ejecuciones. En la comunicación debe destacar que se trata del procedimiento especial de persona natural no empresario, pues el plazo de paralización es distinto.

+ La duda surge por el resto de comunicaciones que menciona el art. 233.3 LC ¿basta la comunicación al JM? ¿es necesario al RC? ¿y al RB? Parecería bastante coherente con la mayor simplicidad de este procedimiento que no fueran necesarias otras comunicaciones, ni la anotación en el RB, pero la referencia posterior a los aranceles registrales obliga a la opinión contraria, es decir, que se han de hacer todas las previstas en aquel precepto, pero una vez que el MC acepte el cargo (que será al admitir la solicitud cuando el notario se haga cargo de la negociación). En estas comunicaciones también hay que destacar que se trata del supuesto especial del art. 242.bis LC.

+ El plazo para la comprobación de la existencia y cuantía de los créditos y realizar la convocatoria de la reunión entre deudor y acreedores será de quince días desde la notificación al notario de la solicitud (no desde la aceptación, y en medio puede haber una subsanación), o de diez días desde la aceptación del cargo por el MC, si se hubiese designado MC. La reunión deberá celebrarse en un plazo de treinta días desde su convocatoria. Adviértase que en estos plazos tan recortados será preciso fijar el valor de las garantías reales, y esto puede hacer necesaria una valoración o informe específico, que quizá se demore un tiempo, complicando toda la tramitación.

+ La propuesta de acuerdo se remitirá con una antelación mínima de quince días naturales a la fecha prevista para la celebración de la reunión, pudiendo los acreedores remitir propuestas alternativas o de modificación dentro de los diez días naturales posteriores a la recepción de aquél. Se supone que trascurrido este plazo el notario o MC remitirá a los acreedores la propuesta finalmente aceptada por el deudor. Obsérvese que dentro de los diez días naturales anteriores a la reunión los acreedores pueden manifestar su aprobación u oposición a la primera propuesta presentada, y esto les exime del deber de asistencia de cara a la postergación en el CC, aunque después se acabe remitiendo una propuesta final diferente.

  1. g) Honorarios notariales y registrales:

+ Las actuaciones notariales o registrales descritas en el art. 233 LC no devengarán retribución arancelaria alguna. Respecto de las notariales, estas se limitan a la comprobación de la solicitud, la designación del MC –-cuando no asuma el notario la negociación-, y las comunicaciones oficiales a JM, RC y RB. Otras actuaciones notariales previstas en otros preceptos, como la convocatoria a la reunión (u otras comunicaciones dirigidas a los acreedores), el acta notarial de  cumplimiento (u otras, de acuerdo con el art. 13.2 RD 892/2013), o la elevación a escritura pública del AEP, se someterán al régimen de retribución ordinario del arancel notarial en la forma antes indicada. Cuestión distinta, cuando el notario también intervenga como MC, es que alguna de esas actuaciones –comunicaciones, reunión- las deba documentar como tal MC, y no propiamente como notario. Respecto de las registrales, la única actuación prevista en aquel precepto es la anotación preventiva en los registros de bienes, que no devengará honorarios, aunque parece que sí lo haría su cancelación, pues se menciona en otro precepto.

+ Distinta será la retribución que pueda corresponder al notario por impulsar las negociaciones entre el deudor y sus acreedores. Su retribución será entonces la prevista para el MC, que podrá acumularse a la correspondiente por el concepto anterior (en esencia, la escritura del AEP, o el acta de finalización).

+ También será distinta la retribución que corresponda a los actos de ejecución del AEP, como pueda ser una escritura de dación en pago, que se cobrará según el régimen general (de hecho, puede tratarse de otro notario, pero de ser el mismo la situación tampoco cambia).

  1. h) Contenido de la propuesta de acuerdo: la propuesta de acuerdo únicamente podrá contener las medidas previstas en las letras a), b) y c) del art. 236.1 LC (espera, quita, cesión en/para pago). Esta limitación estricta del contenido, razonable –y casi obvia- por tratarse de una persona natral, al formularse en esos términos también deja fuera aquellas otras medidas, no mencionadas en el art. 236.1 LC, que pueden incluirse en el AEP según lo dicho supra, como, por ejemplo, la concesión de nuevo crédito al deudor, quizá con nuevas garantía. Obviamente, nada impide una negociación separada con ese acreedor para concederlo, pero no formará parte del AEP, y por eso tampoco quedará a cubierto de la rescisoria concursal.
  2. i) Duración y finalización del expediente:

+ El plazo de suspensión de las ejecuciones previsto en el art. 235 LC será de dos meses –en lugar de tres-  desde la comunicación de la apertura de las negociaciones al JM salvo que, con anterioridad, se adoptase o rechazase el AEP o tuviese lugar la declaración de concurso. Esta declaración de concurso habrá de ser a instancia del MC o del deudor -los acreedores no pueden en ese tiempo-, según las reglas expuestas al tratar del supuesto general, pero no del notario cuando actúe como impulsor de las negociaciones. Esta posibilidad está circunscrita al caso concreto que a continuación se indica, por ser el único donde expresamente se le legitima.

+ Si al término del plazo de dos meses el notario o, en su caso, el MC, considera que no es posible alcanzar un acuerdo, instará el concurso del deudor en los diez días siguientes, remitiendo al JM un informe razonado con sus conclusiones. Como dije antes, el trascurso del plazo de dos meses no significa necesariamente que haya fracasado el expediente, siempre que se trate de una simple demora en su tramitación, en su caso justificada, que lleve la reunión con los acreedores más allá de esa fecha. Corresponderá al notario o al MC valorar si todavía es posible conseguir el AEP, y en tal caso esperar el tiempo necesario hasta el AEP, o su fracaso, que entonces habrá de reflejarse en la correspondiente acta, y contar los diez días desde entonces. Esta regla especial legitima al notario y al MC para instar el CC sin necesidad de comprobar la situación de insolvencia, y con idéntico criterio será posible instar el CC sin necesidad de esperar a que trascurra ese plazo, cuando ya se hubiera celebrado la reunión, con resultado negativo (cfr. la regla general del art. 238.3 LC). En cambio, la solicitud de concurso por finalización anticipada sin esperar a la reunión está reservada al MC, y ahora sí con comprobación por su parte del estado de insolvencia (art. 236.4 LC).

+ Para el renacimiento del deber de solicitar el concurso, y la consiguiente posibilidad de que lo inste un acreedor,  el plazo sigue siendo el de tres meses (art. 5.bis.5 LC), lo que puede ser de interés cuando simplemente se haya producido una demora y el AEP se consiga después de los dos meses.

  1. j) Concurso posterior:

+ El concurso consecutivo se abrirá directamente en la fase de liquidación, sin posibilidad de convenio.

+ Como ya he señalado, no le corresponde al notario, cuando haya actuado como impulsor de las negociaciones, presentar un informe con el contenido del art. 75 LC; la ley solo pide que remita al JM un informe razonado con sus conclusiones, en el que deberá dar cuenta de todas las actuaciones realizadas y de los motivos por los cuales la negociación ha fracasado (no sólo la negativa de los acreedores, quizá del deudor a aceptar alguna propuesta, o presentar al notario la información requerida). Pero en este informe no ha de valorar la procedencia del beneficio de la exoneración o de la calificación como culpable del concurso (la apertura de la sección de calificación tiene lugar siempre,  ya que el CC se abre en la fase de liquidación- art. 167.1 LC-, de ahí que el informe del art. 242.2.1ª.II.b) LC esté referido a la posible calificación culpable, que es también la relevante de cara a la exoneración), y que  obligaría a tener en cuenta la conducta del deudor, incluso anterior a la solicitud, en términos que no le corresponde apreciar al notario  (además, choca con el principio de confidencialidad propio de la mediación -art. 9 Ley 5/2012-, al que también estaría sujeto el notario que actúe como negociador; sólo se ha previsto la exoneración para el MC que sigue como AC, art. 242.2.2ª.I LC).

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3 comentarios en “ESTUDIO SOBRE LA ACTUACIÓN DEL NOTARIO EN EL ACUERDO EXTRAJUDICIAL DE PAGOS (COMENTARIO DE MAYO ADELANTADO)

  1. juan carlos dijo:

    Que cobra el notario por el acta de mediador concursal. Si nos ceñimos a la ley de segunda oportunidad en la que dice que no cobrara arancel a los solicitantes,si estos son personas naturales no empresarios, A mi me han presupuestado de todo desde 250 a 450 euros.
    Estaria encantado si alguien me lo deja claro.

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