JURISDICCIÓN VOLUNTARIA, ¡Y TAN VOLUNTARIA!

COMENTARIOS AL PROYECTO DE LEY DE JURISDICCIÓN VOLUNTARIA de 5 de septiembre de 2014 y LAS ENMIENDAS PUBLICADAS el 22 de abril de 2015:

 

La Jurisdicción Voluntaria se pretende regular en una ley unitaria desde los años 60 aproximadamente. La LEC de 1881 sigue vigente en algunos aspectos relativos a esta materia siempre y cuando no exista contención que obligue a sobreseer e ir a un proceso contencioso. Como hitos importantes, hubo un Anteproyecto en el año 2005, pero es ahora cuando existe una verdadera voluntad política para desjudializar algunos asuntos y permitir que los juzgados funcionen con mayor celeridad y eficiencia.

 

El proyecto de Ley inicial, de 5 de septiembre de 2014, era  de Jurisdicción Voluntaria en sentido estricto, referente a los jueces y secretarios judiciales. Comprendía también una serie de Disposiciones Finales  en las que se desjudicializaban algunas materias, atribuidas a Notarios y Registradores  de la Propiedad y Mercantiles. En particular a estos últimos se les atribuía la facultad de convocatoria del art. 169 de la Ley de Sociedades de Capital, sustituyendo al hasta ahora vigente régimen de convocatoria judicial, cuando los administradores de la sociedad no hubieran atendido oportunamente la solicitud de convocatoria de junta general efectuado por la minoría o bien cuando la junta no se hubiera convocado dentro del plazo legal o estatutariamente establecido. También la convocatoria especial por paralización de la vida social, debida a la muerte o cese del administrador único, de todos los administradores solidarios, alguno de los mancomunados, o la mayoría de los miembros del consejo de administración. También parece que compartirán con los Secretarios Judiciales la convocatoria de asamblea general de obligacionistas, la reducción de capital social, amortización o enajenación de participaciones o acciones o el nombramiento de liquidador, auditor o interventor.

 

En todo caso, debe tenerse en cuenta la propia Exposición de Motivos del proyecto inicial, que si bien admite que se produzca esta encomienda legal de funciones a otros órganos públicos, diferentes de los órganos jurisdiccionales, “por razones de oportunidad política y de utilidad práctica”, siempre debe tratarse de la “tutela de determinados derechos que hasta el momento actual estaban incardinados en la esfera de la jurisdicción voluntaria” pero que “no afectan directamente a derechos fundamentales o suponen afectación de intereses de menores o personas que deban ser especialmente protegidas (apartado IV)”.

 

El actual Ministro de Justicia tiene intención por lo que parece de introducir cambios estructurales importantes en el Proyecto de Ley de Jurisdicción Voluntaria publicado en septiembre en el Boletín de las Cortes. Los cambios son principalmente dos: primero, introducir nuevas propuestas en cuanto a actos de jurisdicción voluntaria que corresponden a Registradores de la Propiedad (y Notarios), pero su regulación se traspasa en bloque a la Ley de Reforma del Reglamento Hipotecario y del Catastro (expediente de liberación de cargas y gravámenes y expediente de doble o múltiple inmatriculación), ya aprobada en el Congreso y en fase de tramitación en el Senado, y segundo, y lo que puede generar mayor debate o polémica, introducir en la Ley de Jurisdicción Voluntaria el criterio de alternatividad.

 

El criterio de alternatividad supone que, para determinadas materias, se pueda acudir indistintamente a otros operadores jurídicos no investidos de potestad jurisdiccional, como los Secretarios Judiciales, los Notarios o los Registradores Mercantiles y, lo que resulta novedoso, compartiendo con carácter general la competencia para su conocimiento (apartado V párrafo 2). Sigue diciendo la EM que en su condición de juristas y titulares de la fe pública, dichos profesionales “reúnen sobrada capacidad para actuar, con plena efectividad y sin merma de garantías […] en actos de jurisdicción voluntaria sin contenido jurisdiccional, en los que predominan los elementos de naturaleza administrativa”, instaurándose por tanto un principio general de resolución de forma concurrente de Sjud, Not y Reg.

 

Si se acude al Sjud, serán de aplicación las normas ordinarias de procedimiento de la Administración de Justicia, mientras que si se acude a los segundos la idea es que el proceso o el acto se desarrolle con mayor celeridad pero con un coste económico determinado mediante arancel. Además, en el caso de los Notarios, todas las competencias atribuidas ex novo no se regirán por el principio de libre elección de notario por el requirente, sino que, al igual que se hace en la actualidad con las actas de notoriedad de declaración de herederos abintestato entre ascendientes, descendientes y cónyuges (art. 209bis RN) y las actas de reanudación del tracto (art. 203 LH), quedarán sujetas al principio de competencia territorial. Dicho sea de paso, en los expedientes de jurisdicción voluntaria que se encomienden en exclusiva a Notarios y Registradores de la propiedad y mercantiles, seguirá estando previsto que los ciudadanos que tengan que acudir a los mismos puedan obtener el derecho de justicia gratuita, si fuera el caso, para evitar situaciones de imposibilidad de ejercicio de un derecho, que hasta entonces era gratuito, por falta de medios (apartado VII EM).

 

En todo caso, queda un reducto indisponible en manos de los jueces, y es que se reservan a su decisión todos aquellos expedientes que afecten al interés público o al estado civil de las personas: así, actos de disposición o de reconocimiento, creación o extinción de derechos subjetivos o cuando estén en juego los derechos de menores o personas con capacidad modificada judicialmente, que es como pasan a denominarse las personas incapacitadas (EM apartado VI).

 

Así, se sustraen de este proceso de desjudicialización, todos los expedientes de jurisdicción voluntaria en materia de personas (adopción de menores, concesión judicial de la emancipación y del beneficio de la mayor edad, adopción de medidas de protección del patrimonio de las personas con discapacidad, aprobación judicial para disponer o gravar los bienes del tutelado) y familia (dispensa de impedimentos matrimoniales, como la muerte dolosa del cónyuge anterior o la edad, que pasa de 14 a 16 años, hasta ahora competencia del Ministro de Justicia, medidas en caso de desacuerdo en el ejercicio de la patria potestad o en la administración de la sociedad de gananciales), algunos de Derecho de obligaciones o Derecho mercantil(como la disolución judicial de sociedades o la exhibición de libros por parte de los obligados a llevar contabilidad) y, en menor medida, en Derecho sucesorio (por ejemplo, se reserva al ámbito judicial la rendición de cuentas del albaceazgo, la autorización de los actos dispositivos del albacea o la aprobación de la aceptación o repudiación de la herencia en los casos en que proceda).

 

Todo lo anterior obligará a modificar el texto por completo, y en el momento actual acaban de ser publicadas, previo informe de todos los colegios profesionales interesados, las enmiendas propuestas por los distintos partidos políticos, que serán objeto de votación en breve en el Congreso de los Diputados. Téngase en cuenta que la entrada en vigor de esta Ley supondrá además la modificación de muchas otras, como el propio Código Civil, el Código de Comercio, la LEC, la Ley del Registro Civil, la Ley del Notariado, la Ley Hipotecaria, LHMPSD, Ley de Patrimonio de las Administraciones Públicas, Ley del Contrato de Seguro, Ley de Sociedades de Capital,  y la Ley de Protección Patrimonial de Personas con Discapacidad.

 

Además, para que la alternatividad o competencia concurrente no suponga una merma de la seguridad jurídica[1], se ha establecido que, una vez iniciada o resulta definitivamente una actuación por uno de los operadores jurídicos competentes, no será posible, como es lógico, la iniciación o continuación de otro expediente con idéntico objeto ante otro (apartado VII EM, art. 6 Proyecto de LJV).  Del mismo modo, cuando se tramiten simultáneamente dos o más expedientes con idéntico objeto, se dará preferencia al que primero se hubiera iniciado, ordenándose el archivo del posterior. Y es posible, por último, incoar un proceso jurisdiccional posterior a la tramitación de un expediente de jurisdicción voluntaria, aunque no a la inversa. Por tanto, los expedientes de JV no producen efecto de cosa juzgada.

 

Si entramos en el análisis de las materias competenciales donde se introduce la alternatividad, lo cierto es que existe también cierto paralelismo con los supuestos en los que resulta o no preceptiva la postulación. Como regla general, la postulación es y sigue siendo un principio básico del procedimiento, aunque se trate de Jurisdicción Voluntaria, pero lo cierto es que la idea del Ministerio actual parece ser exigir la intervención de abogado y procurador cuando el expediente se encomiende al Secretario Judicial, pero no con carácter preceptivo si lleva a cabo mediante instancia privada ante Notario o Registrador. En este último caso, dice el apartado 3 del art. 14 del Proyecto de Ley que, siempre que no sea preceptiva la postulación, en la oficina judicial se facilitará al interesado un impreso normalizado para formular la solicitud, no siendo necesario concretar la fundamentación jurídica de lo solicitado.

 

Esta regla general, sin embargo, tiene sus excepciones. Por ejemplo, en los expedientes de autorización o aprobación judicial para la realización de actos de disposición, gravamen, u otros que se refieran a los bienes y derechos de menores y personas con capacidad modificada judicialmente, que corresponde en exclusiva al Juez de Primera Instancia del domicilio o residencia del menor, no es necesaria, conforme al art. 64.3 del Proyecto de LJV, intervención de abogado ni procurador si el acto no supera los 6.000 euros. Lo mismo ocurre con las declaraciones de ausencia y fallecimiento, encomendadas al Juzgado de Primera Instancia del último domicilio de la persona de cuya declaración se trate, o con la dispensa de impedimentos matrimoniales, donde tampoco es necesaria la postulación sin limitación alguna por razón de la cuantía. Existen también excepciones en sentido inverso, esto es, que correspondiendo la competencia a los Registradores mercantiles (antes hemos hablado de la convocatoria de Junta General ordinaria o extraordinaria a solicitud de la minoría o en casos especiales), sí sea necesaria la intervención de abogado y procurador (art. 116ter.3 del nuevo Proyecto LJV).

 

Como excepción más importante al paralelismo que hemos indicado, debemos hacer referencia expresa a los expedientes de subastas voluntarias. Así, (el art. 111bis) está previsto un procedimiento de subasta genérico, salvo que existan normas especiales, que se llevará ante Secretario Judicial, pero sin ser necesaria la intervención de abogado y procurador. Este expediente estará previsiblemente coordinado con el portal electrónico de subasta (de la AEBOE) previsto dentro de las medidas de la Ley CORA, o como se conoce al proyecto estratégico del Gobierno para la reforma de la Administración Pública.  En todo caso, parece que también aquí existirá alternatividad, pudiendo los ciudadanos optar indistintamente por tramitar el expediente ante Notario o Secretario Judicial.

 

Dentro de las nueva redistribución de competencias, una de las cuestiones que mayor polémica ha suscitado, según la prensa y de acuerdo con el informe del CGPJ, es la facultad de los Notarios de intervenir en la celebración de los matrimonios aunque, más concretamente, en las separaciones y divorcios de mutuo acuerdo cuando no haya hijos menos de edad ni personas con discapacidad. A juicio del CGPJ, se trata de realidades absolutamente diferenciadas, y la enmienda del Partido Popular introduce la competencia concurrente del Secretario Judicial quizás a consecuencia de esta disconformidad del Consejo con la nueva redacción de los arts. 82 a 84 CC, que determina que el otorgamiento de escritura pública del convenio regulador produzca los mismos efectos jurídicos que la sentencia de separación o de divorcio, teniendo plena eficacia frente a terceros desde su inscripción en el Registro civil, y debiendo constar igualmente en escritura la reconciliación.

 

Como decimos, la facultad de recoger notarialmente el consentimiento matrimonial, previo juicio de identidad y de capacidad de las partes, no suscita polémica alguna, más allá del coste que pueda suponer para los contrayentes (según el Presidente del Consejo General del Notariado, éste oscilará entre los 150-300 euros).  Con carácter general, la DA2 del Proyecto otorga al Gobierno un plazo de 3 meses para la aprobación del arancel correspondiente a la intervención de los Notarios y Registradores en los expedientes en que resulten competentes. En este ámbito, parece que los cambios supondrán la sustitución del encargado del Registro Civil por el Secretario Judicial y el Juez de Paz en la celebración del matrimonio, y del Secretario del Ayuntamiento por el Secretario Judicial en la tramitación del expediente prematrimonial.

 

¿Qué papel podrán desempeñar los Notarios en la separación y divorcio tras las enmiendas presentadas al Proyecto? Pues, en efecto, deberán abstenerse de intervenir siempre que existan hijos menores no emancipados o con capacidad modificada judicialmente, pero el convenio regulador de separación o divorcio en los demás casos podrán hacerse ante Secretario Judicial (por decreto) o Notario (por escritura pública), haciendo constar la voluntad inequívoca de separarse o divorciarse y las medidas que hayan de regular los efectos de la separación o divorcio conforme al art. 90 del CC. Como cuestiones importantes, se deberá intervenir en el otorgamiento de modo personal, sin perjuicio de estar asistidos por Letrado (como especifica el art. 82.1 Proyecto LJV) los contrayentes, y presentando también el consentimiento los hijos mayores o emancipados respecto de las medidas que les afecten por carecer de ingresos y convivir en el domicilio familiar.

 

También es importante recalcar que los funcionarios diplomáticos y consulares, en el ejercicio de las funciones notariales que tienen atribuidas, no podrán autorizar escrituras de separación o divorcio (arts. 82 y 87), y que, si a juicio del Notario (o del Sjud), alguno de los acuerdos formalizados por los cónyuges pudiera ser dañoso o gravemente perjudicial para uno de ellos o para los hijos mayores o emancipados afectados, lo advertirán expresamente a los otorgantes y darán por terminado el expediente. A partir de ese momento, los cónyuges solamente podrían acudir ante el Juez para la aprobación de la propuesta de convenio regulador de la separación o divorcio (art. 90.2 Proyecto LJV). En definitiva, deberán suprimirse las referencias existentes a la separación judicial, y hablar de forma genérica de separación legal, para incluir todas las modalidades: la judicial cuando hay contienda, o la acordada por el Sjud/Not cuando ni hay contienda ni intervienen hijos menores o incapacitados.

 

Otra cuestión a destacar, si bien no tiene el carácter mediático de los matrimonios y divorcios, es que parece ser que con las enmiendas del partido hoy mayoritario se suprimirá alguna facultad que inicialmente, en el Proyecto de ley de septiembre, se había previsto desjudicializar. Concretamente, en materia de Derecho de obligaciones, se propuso que, cuando conforme al art. 1128 del CC o cualquier otra disposición legal se tuviera que fijar judicialmente el plazo de cumplimiento de una obligación a instancia de alguna de las partes, pudiera hacerlo el Secretario Judicial, sin intervención de abogado y procurador (arts. 100 y 101 Proyecto LJV), o incluso el Notario. Sin embargo, parece que se prescindirá de esta medida, retornando la competencia a los jueces tal y como está previsto en la actualidad.

 

En materia sucesoria, se modifican, entre muchas otras cosas, las causas de desheredación. Si bien nos preocupa menos en Cataluña, ya que el Codi Civil catalán nos permite privar de la legítima por ausencia manifiesta de relación familiar por causa exclusivamente imputable al legitimario, se trata de una cuestión grave que exige una reforma global y de gran calado, si bien éste no es el cauce legal idóneo para hacerlo. En cualquier caso, si bien estaba previsto ya el maltrato de obra o las injurias de palabra como causa de desheredación de los hijos y descendientes (no, por cierto, de los ascendientes), ahora estarán previstos directamente como causa de indignidad los delitos de violencia doméstica.

 

Por tanto, además de las ya indicadas, quedan como funciones exclusivas de los Notarios:

 

-Acta de declaración de herederos abintestato de personas con análoga relación de afectividad y parientes colaterales con derecho a suceder (OJO, también se podrá elegir a un Notario del distrito colindante al del último domicilio o residencia habitual del finado, o donde estuviere la mayor parte de su patrimonio o hubiere fallecido. Con ello, si bien la competencia notarial se asimila conceptualmente a la judicial, y por tanto debe conducir al foro del domicilio, se amplían los criterios para la elección del Notario hábil para salvaguardar, en la medida de lo posible, el principio de libre elección.)

 

-Adveración, apertura y protocolización de testamentos cerrados, ológrafos, u otorgados de forma especial (con idéntica cláusula de determinación del Notario competente), que correspondía con anterioridad a los Juzgados de Primera Instancia, al igual que la protocolización del testamento militar.

 

Requerimiento al heredero para que acepte o repudie la herencia, previa formación de inventario de los bienes y derechos del causante (con idéntica cláusula de determinación del Notario competente), así como la repudiación de la herencia, la declaración de hacer uso del beneficio de inventario y la prórroga del mismo, o la manifestación del heredero que se hubiera reservado el derecho a deliberar. Además, durante la formación de inventario, y hasta la aprobación de la herencia, el Notario, siempre a instancia de parte, podrá adoptar las provisiones necesarias para la administración y custodia de los bienes hereditarios, según el nuevo art. 1020 del Código Civil.

 

Reclamación de deudas dinerarias no contradichas. Se introduce una nueva vía para la reclamación de cantidades líquidas ya vencidas y no pagadas, como alternativa a la reclamación judicial de deudas, que permite lograr una carta de pago voluntaria o la formación mediante expediente de un título ejecutivo extrajudicial al que el deudor podrá oponer judicialmente el pago y las demás causas previstas en el art. 557 de la LEC. Sin constituir un proceso monitorio, se regulará en el art. 69 de la Ley del Notariado, quedando excluidas las reclamaciones en que intervenga un consumidor o usuario, las que se deriven de la LPH y las indisponibles por razón de la materia.

 

-Acta de depósito en materia mercantil y venta de los bienes depositados (art. 76 LN).

 

Acta de notoriedad para la constancia del REM legal. Permitirá a los cónyuges hacer constar en el Registro Civil el REM legal de su matrimonio cuando éste no constare con anterioridad. El Notario competente será el del domicilio conyugal o el de cualquiera de los cónyuges, o bien el del distrito colindante.

 

 

Y como funciones concurrentes de Notarios y Secretarios Judiciales:

 

-Designación del contador partidor dativo, renuncia y prórroga del mismo, así como aprobación de la partición realizada por éste (nuevo art. 65 LN)

 

-El Notario, y no solamente el SJud como inicialmente estaba previsto en el Proyecto de Ley, podrá aprobar el pago en metálico de las legítimas previsto en el art. 843 del Código Civil, siempre salvo confirmación expresa de todos los hijos y descendientes.

 

-Aunque también se circunscribía en el texto inicial a los SJud, el Notario podrá aceptar la renuncia del albacea, así como fijar el plazo de la prórroga sucesiva cuando hubiere transcurrido la prórroga determinada por el testador pero no se hubiera todavía cumplido su voluntad (arts. 899 y 905 CC).

 

-Ofrecimiento de pago y consignación, debiendo depositar el Notario el dinero en entidad financiera colaboradora de la Admón. de Justicia, o encargar la custodia de los bienes a un establecimiento adecuado a tal fin, y notificar a las partes el ofrecimiento de pago para que retiren la cosa debida o realicen las alegaciones que estimen oportunas.

 

– Designación de un tercer perito en caso de siniestro, en el ámbito del contrato de seguro, y modificando el art. 77 de la LN. El Notario competente se designará de mutuo acuerdo por el asegurado y la aseguradora.

 

-Acta de expediente en materia mercantil por robo, hurto, extravío o destrucción del título valor (art. 75 LN).

 

-Venta extrajudicial de bienes hipotecados (art. 129 LH y LHMPSD).

 

-Expediente de conciliación, pudiendo llevarse a cabo también ante Notario, con la finalidad de alcanzar un acuerdo extrajudicial en cualquier controversia contractual, mercantil, sucesoria o familiar, siempre que no se trate de una materia indisponible (menores, incapacitados, Administraciones Públicas, Responsabilidad Civil con jueces y magistrados). Esto dota de tipicidad normativa a las escrituras que ya se venían realizando, y enlaza con la nueva regulación concursal del acuerdo extrajudicial de pagos (véase comentario específico al respecto).

[1] El proyecto de Ley inicial, muy al contrario, trataba de evitar la posibilidad de acudir indistintamente a diferentes operadores para la obtención de un mismo efecto jurídico, ya que estimaba que ello produciría duplicidades indeseables, siendo preferible clarificar las funciones de cada uno. Sin embargo, se criticó en muchas ocasiones la ausencia de posibilidad de elección, y parece que en última instancia es preferible dejar que el ciudadano escoja lo que sea más acorde a sus intereses.

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