BOLETIN MAYO 2015

MAYO 2015 PDF

1. Resoluciones.

2. Sentencias.

3. Varia Fiscal.

4. Otras noticias de interés.

5.  Comentario del mes.

 

  

NÚMERO 5                                                                                                                         MAYO 2.015


 

1.- Resoluciones.

DIRECCIÓN GENERAL DE LOS REGISTROS Y DEL NOTARIADO –DGRN-

DIRECCIÓ GENERAL DE DRET I D’ENTITATS JURÍDIQUES –DGDEJ-

73.- Res. DGRN de 23/03/15. JUNTA GENERAL. CONVOCATORIA. ADMINISTRADORES MANCOMUNADOS.

No cabe acudir a la regulación del ejercicio del poder de representación para determinar si la convocatoria efectuada por dos de los tres administradores mancomunados es o no válida. Se ha de estar exclusivamente a las consecuencias de la estructura del órgano, que pasan por la exigencia de actuación conjunta de todos los administradores mancomunados.

74.- Res. DGRN de 25/03/15. RECTIFICACIÓN DE ASIENTOS.

Oponiéndose el Registrador a la existencia del supuesto error de concepto, sólo será posible rectificar los correspondientes asientos demandando dicha rectificación en juicio declarativo.

75.- Res. DGRN de 16/03/15. JUNTA GENERAL. DEBER DE ABSTENCIÓN.

El deber de abstención del art. 190.1 LSC  no es aplicable al acuerdo de separación del administrador (o del liquidador) y por ello el presidente de la junta general no puede deducir del capital social para el cómputo de la mayoría necesaria las participaciones del socio administrador/liquidador al que se pretenda separar. Esto supuesto, en el caso se había producido un empate, no habiéndose adoptado el acuerdo de separación. Cuestión distinta es que se pueda impugnar el acuerdo adoptado con el voto del socio administrador/liquidador para que en el procedimiento judicial correspondiente, a la vista de las pruebas aportadas por las partes, el juez declare procedente la anulación, si es que se trata de un acuerdo lesivo para el interés social (art. 204 LSC).

76.- Res. DGRN de 20/03/15. DEPÓSITO DE CUENTAS. CALIFICACIÓN.

Es necesario acreditar la convocatoria de la junta general que aprueba las cuentas anuales para su depósito, por tratarse de una circunstancia referente a su validez que ha de calificar el RM. No puede efectuarse el depósito de las cuentas cuando aún no conste efectuado el depósito del ejercicio precedente (en el caso, estaba recurrida la nota de calificación de estas).

77.- Res. DGRN de 09/03/15. UNIPERSONALIDAD.

La declaración de unipersonalidad es una declaración autónoma respecto de cualquier otro acto o negocio, en particular no constituye su objeto la transmisión de las participaciones sociales que haya originado esa situación. Por eso es inscribible aunque resulte del libro registro que algunas participaciones se han adquirido mediante documento privado.

78.- Res. DGRN de 13/03/15. DEPÓSITO DE CUENTAS. CALIFICACIÓN.

Es necesario acreditar la convocatoria de la junta general que aprueba las cuentas anuales para su depósito, por tratarse de una circunstancia referente a su validez que ha de calificar el RM. Resultando del RM una determinada cifra de capital que se presume exacta y válida, no puede accederse al depósito de unas cuentas que proclaman otro contenido (inscrito un aumento/reducción del capital, no se refleja en las cuentas). Distinto es el caso de un aumento/reducción del capital aún no inscrito al tiempo de la formulación de las cuentas; deberá consignarse entonces la cifra de capital previo al acuerdo de la junta general, destacando en la memoria el hecho de estar pendiente de inscripción el aumento/reducción. La calificación del RM no alcanza al contenido intrínseco de las cuentas, ni al análisis de la correcta contabilización, registro o imputación de todas y cada una de las partidas, ya sean del balance o de la cuenta de pérdidas y ganancias.

79.- Res. DGRN de 12/03/15. UNIPERSONALIDAD. RETRIBUCIÓN DE ADMINISTRADORES.

El administrador y socio único puede formalizar directamente las decisiones de la junta general en escritura pública, sin necesidad de redactar un acta previa. Los estatutos pueden establecen un sistema combinado donde la aplicación de un sistema de  retribución o de otro sea determinable sin intervención de la junta (en el caso, la cantidad más alta entre dos, una era un porcentaje sobre el resultado del ejercicio después de impuestos, la otra una cantidad fija anual). Los estatutos pueden establecer una cantidad fija anual, sin que sea necesario remitirse al acuerdo periódico de la junta.

80.- Res. DGRN de 12/03/15. COMPRAVENTA CON SUBROGACIÓN Y MODIFICACIÓN DE PRÉSTAMO HIPOTECARIO. LA EXPRESIÓN MANUSCRITA EN LAS CLÁUSULAS SUELO ES IRRENUNCIABLE.

La DGRN no admite que la parte compradora que se subroga en la obligación garantizada con hipoteca renuncie expresamente a redactar la expresión manuscrita que exige la Ley 1/2013 cuando existan cláusulas suelo/techo, dándose por adecuada y suficientemente informados dada su formación y capacidad. Existe un control previo y doble de incorporación y transferencia que se ha visto reforzado por la citada Ley, pero la comprensibilidad real del negocio no queda suficientemente garantizada, a su juicio, con la lectura de la escritura pública y el contraste de las condiciones financieras de la oferta vinculante con la del respectivo préstamo hipotecario. Reprocha que la referencia a las cláusulas suelo se efectúe sin resaltar o especificidad alguna, dentro de una cláusula más amplia y extensa.

81.- Res. DGRN de 16/03/15. CONVENIO REGULADOR. NECESIDAD DE ESCRITURA PÚBLICA PARA ACTOS CON SIGNIFICACIÓN NEGOCIAL PROPIA.

            El convenio regulador elaborado por los cónyuges y aprobado posteriormente por la autoridad judicial no puede servir de cauce formal para otros actos que tienen su significación negocial propia. No puede incluir, por tanto, una aportación de bienes privativos a la sociedad de gananciales para de manera inmediata proceder a la adjudicación a uno de sus integrantes en pleno dominio. Se trata de un desplazamiento patrimonial ajeno a la finalidad del convenio, que encuentra su apoyo legal en los arts. 90 y sig. del CC, y por tanto requiere escritura pública notarial.

82.- Res. DGRN de 16/03/15. LEGADOS. EJECUCIÓN POR ALBACEA O CONTADOR-PARTIDOR.

            Los albaceas con amplias facultades otorgan escritura de entrega de legado y hacen entrega de una plaza de garaje y trastero cuya numeración está alterada e invertida en el testamento. Los albaceas subsanan el error al no existir más garajes ni trasteros de titularidad del causante en el edificio del expediente, resultando suficientemente de la interpretación del testamento utilizando medios extrínsecos de prueba. La ejecución del testamento por albaceas y contadores-partidores sólo puede ser impugnada judicialmente y no puede ser rechazada salvo que sea disparatada, caprichosa o sin conexión alguna con el testamento. Esto no ocurre claramente en el caso planteado ya que lo absurdo sería que el testador quisiera legar un trastero y un garaje que no son suyos, conociéndolo y teniendo otros iguales para hacerlo. La voluntad del testador es la auténtica ley que rige la sucesión (art. 675 CC), debiendo utilizar tanto la interpretación gramatical como la lógica y sistemática, y ello permite subsanar el error material producido al mencionar los números de los elementos legados.

83.- Res. DGRN de 18/03/15. OPERACIONES PARTICIONALES. PLAZO DEL ALBACEAZGO.

            Se otorgan las operaciones particionales por el viudo con el contador-partidor designado en el testamento, sin la concurrencia de los herederos, habiendo transcurrido más de ocho años desde la apertura de la sucesión  y siendo el plazo testamentario para el desempeño del cargo de albacea contador-partidor el legal prorrogado por cinco años más. Estando fuera de toda duda la aplicabilidad del régimen del albacea al contador-partidor, el plazo señalado por el testador o, en su defecto, el legal (un año desde la aceptación) comienza desde que transcurren seis días desde que tenga noticia de su nombramiento o, si le era ya conocido, desde que supo de la muerte del testador, pudiendo aceptar de manera expresa, tácita o incluso presunta (no repudiar el cargo). No contempla, a juicio de la DG, el caso de que no conozca el nombramiento aunque sepa de la muerte del testador.  Por tanto, el dies a quo no puede ser la aceptación del cargo, puesto que se dejaría a merced de aquél la prolongación excesiva de un plazo que la ley quiere que sea corto y perfectamente definido en su inicio; ni tampoco el mero conocimiento de su designación, ya que por sí sola no le faculta para actuar. Sólo cuando ocurra el fallecimiento del testador, se compruebe que se designación no ha sido revocada por disposición testamentaria posterior y no se haya renunciado al cargo en seis días, se podrá iniciar el cómputo del plazo para el ejercicio de las facultades del albacea antes de producirse su caducidad.

84.- Res. DGRN de 20/03/15. FORO GALLEGO. DECLARACIÓN DE HEREDEROS DE 1909.

            El Registrador denegó la inscripción sobre la base de un foro constituido en 1868 en virtud de escritura de cesión onerosa con reserva del dominio directo por parte del cedente a cambio de una pensión anual, estando éste inscrito a nombre de una persona distinta y sin acreditar su previa adquisición por el causante. Los foros, sin embargo, quedaron extinguidos desde la ya derogada Compilación de Derecho civil foral gallego de 1963, produciéndose la consolidación del dominio útil y el directo si el forista no ejerciese el derecho de redención en un plazo de diez años. En adelante, podrían constituirse foros, pero estando sujetos a lo dispuesto en el art. 1655 del CC. Por otro lado, para la inscripción de una escritura de herencia de 1909, no pudiendo localizar en el archivo del Tribunal Superior de Galicia o en el Archivo Histórico del Reino de Galicia el auto de declaración de herederos abinstestato, la DG determina la necesidad de suplir el título sucesorio a que se refiere el art. 14 LH mediante reanudación del tracto sucesivo por acta de notoriedad o expediente de dominio.

85.- Res. DGRN de 21/03/15. ACTA SUBSANATORIA. ART. 153 DEL REGLAMENTO NOTARIAL.

            Se subsana mediante acta una permuta de suelo por vuelo y posterior adjudicación, ya que ésta resulta incorrecta tanto por su número como por su identificación. Sin embargo, dicha rectificación debe ser objeto de interpretación restrictiva, más aún cuando se refiere a asientos registrales ya practicados, y por tanto limitarse a defectos formales o aspectos accesorios del documento, pero nunca a su contenido de fondo, para los que se precisa el consentimiento de los que inicialmente lo prestaron. La subsanación no puede hacerse unilateralmente por el Notario sino que requiere el consentimiento de los otorgantes o de sus causahabientes.

86.- Res. DGRN de 23/03/15. CAMBIO DE USO DE LOCAL A GARAJE.

Se otorga escritura de complemento de propiedad horizontal por la que se modifica el uso de un local destinándolo a garaje, sin que se contemple dicho nuevo destino en las normas estatutarias especiales ni se aporte acuerdo alguno de la comunidad de propietarios. Respecto a si cabe alterar el uso de un local sin que se autorice en los estatutos de PH, señala la DG que si no consta en los mismos nada relativo al destino del local, ni limitación relativa a la modificación del citado destino, pueden realizarse tales cambios. Las limitaciones, en su caso, deben constar en los estatutos con la debida expresión y claridad de la prohibición, sin que pueda considerarse la mera descripción del inmueble como una limitación del uso o de las facultades dominicales. Tampoco es precisa la autorización de la junta de copropietarios. Solamente si los estatutos prevén la limitación y ésta se encuentra debidamente expresada e inscrita en el régimen de PH, podría denegarse la inscripción del cambio de uso sin la oportuna modificación llevada a cabo por la Junta.

87.- Res. DGRN de 23/03/15. PARTICIÓN DE HERENCIA. PROPIEDAD HORIZONTAL. AUTORIZACIÓN ADMINISTRATIVA PARA DIVISIÓN.

En las operaciones particionales correspondientes a la herencia se realiza la división y adjudicación de un elemento independiente de la propiedad horizontal. Tras la reforma operada por la Ley de 26 de junio de 2013, de regeneración, rehabilitación y renovación urbanas, tanto la LPH como la Ley del Suelo requieren autorización administrativa, entre otros casos, para llevar a cabo, previo acuerdo de 3/5 partes de los propietarios que representen 3/5 partes de las cuotas de participación, la división material de pisos o locales y sus anejos, siempre que de dichos actos se derive un incremento de los elementos privativos previamente existentes o autorizados en la licencia de edificación. La DG confirma la calificación de la Registradora, y estima exigible la autorización administrativa por cuanto se crea un elemento nuevo susceptible de uso independiente dentro una propiedad horizontal, ya que se divide una vivienda para formar dos nuevas y distintas.

88.-Res. DGRN de 23/03/15. EJECUCIÓN HIPOTECARIA. TERCER POSEEDOR.

Se inscribe una donación de un derecho real de usufructo con posterioridad a la inscripción de un derecho de real de hipoteca pero con anterioridad a la presentación de demanda ejecutiva y consiguiente expedición de certificación de dominio y cargas. El proceso especial de ejecución hipotecaria permite al registrador calificar si han sido demandados y requeridos de pago, para evitar su indefensión, el deudor, el hipotecante no deudor y terceros poseedores que tengan inscrito su derecho en el Registro en el momento de expedirse certificación de cargas (arts. 132 LH y 681 y 685 LEC). Puesto que su titularidad registral impide que el acreedor pueda desconocer la adquisición de los bienes, se confirma el defecto señalado que supone la nulidad del procedimiento, sin que pueda suplirse con providencia de subsanación realizada posteriormente. Sólo cabe notificación posterior cuando el tercer poseedor haya inscrito su derecho con posterioridad a la interposición de la demanda ejecutiva pero antes de expedir certificación de dominio y cargas, ya que no habrá podido ser demandado ni requerido de pago al iniciarse el procedimiento. En parecido sentido, la RDGRN de 09/03/15.

89.-Res. DGRN de 24/03/15. EXPEDIENTE DE DOMINIO PARA REANUDACIÓN DEL TRACTO.

No puede decirse que exista una verdadera interrupción del tracto cuando los promotores del expediente de reanudación son los compradores del heredero del titular registral dado que, si bien del art. 40a) de la LH se desprende que hay interrupción cuando no accede al Registro “alguna” relación jurídica inmobiliaria, en otros lugares de la legislación hipotecaria se reconoce la inscripción directa a favor del adquirente cuando la enajenación se otorgue por los herederos del titular registral (20 LH, 209 RH), bastando con la elevación a público del contrato privado de compraventa. Todos los interesados aparecen identificados en el expediente, con lo que no puede alegarse extraordinaria dificultad para otorgar la citada documentación y completar la cadena de titularidades. Ahora bien, a pesar del carácter excepcional del expediente de dominio y su carácter subsidiario para inscribir los títulos intermedios, en el presente caso sólo se adquiere de una de las herederas del titular registral y no de todos, y por tanto debe admitirse dicho cauce, ya que son dos las transmisiones que no han accedido al Registro (partición y venta por quien en aquélla resulte adjudicatario de la finca). No está en manos del actual titular subsanar las deficiencias formales del primero de ellos ya que tiene acción directa frente a la vendedora pero no frente a los coherederos de ésta cuyo consentimiento es necesario para protocolizar el acuerdo particional privado.

90.-Res. DGRN de 24/03/15. EXPEDIENTE DE RUINA.

Se deniega la inscripción de una certificación administrativa por la que se solicita se haga constar en el Registro la declaración de ruina de unas edificaciones por la falta de firmeza de la resolución y por defectos en las notificaciones. Éstas, sin embargo, se rigen por la LRJAP y PAC y están correctamente efectuadas al recibirse por persona que se encuentra en el domicilio del notificado y hace constar su identidad.

            91.-Res. DGRN de 25/03/15. DECLARACIÓN DE OBRA NUEVA.

Se presenta para su inscripción una escritura de obra nueva otorgada en el año 1995, pero no como obra nueva “antigua” del artículo 20.4 del TR de la Ley del Suelo, sino como DON del apartado 1 del citado artículo, sin ser de aplicación los requisitos exigidos por la norma dada la fecha del otorgamiento. Sin prejuzgar la procedencia de la inscripción como DON antigua, que trata de adecuarse a la realidad de las edificaciones consolidadas de hecho por el transcurso de los plazos legales para restaurar la legalidad urbanística, bien para el que edifica sin permiso de la autoridad municipal competente, bien para el que se extralimitó en lo edificado, la DGRN estima exigibles todos los requisitos del vigente art. 20 de la LS (certificación del técnico acreditativa de finalización conforme al proyecto) por el solo hecho de presentarse a inscripción durante la vigencia de dicha norma, sin implicar, a su juicio, aplicación retroactiva de normas actuales a hechos pretéritos.

92.-Res. DGRN de 25/03/15. EXPEDIENTE DE DOMINIO DE EXCESO DE CABIDA.

No procede la inscripción del exceso de cabida por coincidir exactamente con la superficie de una finca no inmatriculada cuyo acceso se rechazó con anterioridad. No se puede hacer constar como mera rectificación de una superficie inscrita lo que constituye una inmatriculación de finca no inscrita.

93.-Res. DGRN de 27/03/15. ANOTACIÓN DE DEMANDA SOLICITADA POR PARTICULAR.

La mera solicitud de un particular carece de virtualidad alguna para provocar una anotación preventiva de demanda y de prohibición de disponer (arts. 42.4, 43 y 257 de la LH). Éstas medidas sólo pueden publicarse si las acuerda el órgano judicial competente.

94.-Res. DGRN de 30/03/15. DECLARACIÓN DE OBRA NUEVA POR ANTIGÜEDAD PREVIO EXCESO DE CABIDA EN LA PARCELA.

La finca cuyo exceso de cabida se pretende inscribir procede de segregación de una matriz colindante, y falta la certificación catastral descriptiva y gráfica, acreditándose con el certificado de un informe técnico. La registradora estima necesaria la conformidad expresa del titular de la finca matriz para rectificar la segregación, ya que si bien procede de escritura de segregación y compraventa y constan como titulares registrales de la finca matriz y la segregada vendedor y comprador respectivamente, se omitió en la descripción de las fincas la medida longitudinal de cada lindero, que permite cerrar su delimitación perimetral, existiendo en la actualidad dudas sobre la identificación de la finca (art. 298 in fine del RH). A falta de conformidad expresa del titular de la matriz, cabría también iniciar expediente de dominio o acta de notoriedad con citación de los posibles interesados y, muy especialmente, el colindante titular del resto de la finca matriz.

2.- Sentencias.

TRIBUNAL SUPREMO -TS-

AUDIENCIA PROVINCIAL -AP-

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA –JPI-

JUZGADO MERCANTIL –JM-

64.- STS [1] de 10/03/15 rec. 1502/2013. CONCURSO ACREEDORES. RESCISIÓN. ACTO ORDINARIO. PRÉSTAMO HIPOTECARIO. GARANTÍA FINANCIERA.

Aunque las empresas inmobiliarias necesiten financiación para desarrollar su actividad empresarial, y no siempre se pueda obtener mediante recursos propios, la obtención de un préstamo hipotecario o su ampliación, en sí mismo, no es un acto ordinario a los efectos del art. 71.5 LC, como tampoco lo es destinar parte del préstamo a pagar las deudas financieras que pudiera tener la promotora con una entidad de crédito, derivadas en este caso del impago de los efectos descontados con cargo a una póliza de descuento. Cuestión distinta es el prejuicio, pues en sí mismo el acto de disposición que supone la ampliación del préstamo hipotecario no sería perjudicial, pero  el perjuicio puede derivar del acto de disposición de los fondos. No obstante, al haberse realizado mediante la satisfacción de una garantía financiera está excluido de la rescisión concursal por el art. 15 RDL 5/2005. La rescisión debería serlo de la formalización de la aportación de la garantía, pero esto exige la prueba de su realización en fraude acreedores, lo que no ha sucedido en el caso.

65.- STS [1] de 11/03/15 rec. 1020/2013. CONCURSO ACREEDORES. CALIFICACIÓN. RESPONSABILIDAD POR DÉFICIT.

La responsabilidad por déficit concursal (hoy, art. 172.bis LC) sólo procede cuando la concursada se halle en fase de liquidación. Distinta es la responsabilidad derivada de la acción de indemnización de daños del art. 172.2.3º LC, que se anuda no sólo a la conducta de haber obtenido indebidamente bienes y derechos del patrimonio del deudor –antes del concurso- o recibido de la masa activa –después del concurso- sino a aquellas otras conductas que pueden dar lugar a exigir daños y perjuicios causados a la sociedad por dolo o culpa grave. Tal responsabilidad alcanza no sólo a las personas afectadas por la calificación de culpable del concurso, también a los posibles cómplices, que no está sujetos a la responsabilidad por el déficit concursal (aunque la STS no se pronuncia al respecto con rotundidad, sí que parece cuestionar el criterio de la AP al corregir, invocando el principio iura novit curia, la normativa que debió ser aplicada por la administración concursal, que invoca en su escrito el art. 172.2.3º LC, pero propone después la condena al déficit concursal).

66.- STS [1] de 17/03/15 rec. 868/2013. FIANZA. PRÓRROGA.

El art. 1851 CC solo tiene sentido en cuanto protege la vía subrogatoria, y siempre que ésta sea procedente en beneficio del fiador. En el caso, la resolución del contrato como consecuencia del primer incumplimiento, determinaba la responsabilidad del fiador de su cumplimiento. Si con posterioridad se accede por la arrendadora a rehabilitar el contrato, previo pago de las cuotas o rentas vencidas y adeudadas, debe entenderse que el fiador seguía respondiendo del cumplimiento del contrato, pues, en puridad, la novación que conlleva la resolución y posterior rehabilitación del contrato, no perjudica al fiador alargando la incertidumbre y haciendo ilusoria la vía de regreso, sino que, al contrario, manteniendo los mismos términos de la obligación afianzada por él, supuso una reducción de la deuda garantizada. Del mismo modo, la concesión de unos plazos fraccionados para el pago de las obligaciones derivadas de aquel incumplimiento, dentro del inicial fijado de vigencia del contrato, tampoco perjudica al fiador.

67.- STS [1] de 24/03/15 rec. 1418/2013. INEFICACIA. RESTITUCIÓN.

No es necesaria la petición expresa para imponer la restitución de las prestaciones realizadas como consecuencia de la declaración de ineficacia de un contrato ejecutado, íntegramente o en parte, ya que se trata de una consecuencia directa e inmediata de la norma que atribuye retroactividad al efecto liberatorio derivado de esa declaración.

68.- STS [1] de 25/03/15 rec. 23/2013. PLAZOS. CADUCIDAD.

Únicamente ofrecen carácter procesal los plazos que tengan su origen o punto de partida en una actuación de igual clase (notificación, citación, emplazamiento o requerimiento), entre los que no están aquellos a los que se asigna un determinado plazo para el ejercicio de una acción. En este sentido el art. 135 LEC está previsto para los plazos procesales y no para los sustantivos. Sin embargo, la acción judicial que pone en movimiento el derecho se materializa a través de la presentación de una demanda, que es un acto procesal sujeto a normativa procesal. Por eso la posibilidad de presentar hasta las 15 horas del día siguiente hábil al del vencimiento no es un problema de plazos, sino de permitir al titular de un derecho disponer del mismo en su integridad, con perfecto ajuste a lo dispuesto en el art. 5 CC, que, aunque no indica si el día final del cómputo ha de trascurrir por entero, habrá de entenderse que es así.

69.- STS [1] de 26/03/15 rec. 1668/2013. CONVENIO CONCURSAL. PLAN DE VIABILIDAD. INCUMPLIMIENTO.

El incumplimiento del convenio concursal no puede basarse en el plan de viabilidad, sino en el contenido del convenio (en el caso, se fijaron plazos diferentes para la entrega de unas viviendas en el convenio y en el plan). La declaración de incumplimiento del convenio, con la consiguiente desaparición de los efectos sobre los créditos, corresponde al juez del concurso (en el caso, el juez desestima la petición de resolución de la compraventa, pero la AP la declara sobre la base del incumplimiento del mencionado plan, rechazando el TS que el tribunal de apelación estuviera legitimado para esa declaración).

70.- STS [1] de 26/03/15 rec. 1546/2013. CONCURSO ACREEDORES. RESCISIÓN. MERCADO HIPOTECARIO. PERJUICIO.

Respecto del ámbito de aplicación del art. 10 de la Ley de Mercado Hipotecario, ha de tratarse de hipotecas que reúnan los requisitos específicos contemplados en la sección II, para garantizar los títulos emitidos por las entidades que participan en el mercado hipotecario. Si partimos del carácter excepcional de la norma, frente al general del art. 71 LC, debería ser quien lo invoca el que acreditara el cumplimiento de esos requisitos, sin que pueda ser presumido por el hecho de que las entidades financieras que operan en el mercado hipotecario suelen acudir a la emisión de cédulas hipotecarias o títulos garantizados por los créditos hipotecarios previamente concertados (en el caso, no se justificó esa circunstancia, y por eso el TS considera que la hipoteca estaba sujeta al régimen general). Tratándose de la renovación de una póliza de crédito que sustituye otra anterior, y que se pasa a garantizar con la hipoteca, a los efectos de la presunción del art. 71.3.2º LC, para determinar si hay sustitución es necesario conocer qué disponibilidad de crédito tenía el deudor antes y, consiguientemente, de cuánto se había dispuesto. La ampliación de nuevo crédito sería la diferencia entre lo que ya estaba dispuesto y la suma máxima concedida, y si esa diferencia fuera significativa, esta ampliación, unido a la concesión de un nuevo término, podría justificar el sacrificio patrimonial que supone la concesión de la garantía hipotecaria (en el caso, no fue así, por ser exigua la ampliación, y por eso el TS estima la rescisión). La consecuencia de la rescisión sería dejar sin efecto la garantía, pero en el caso no es posible, ya que se había ejecutado y la finca pasado a manos de un tercero (expresamente, rechaza el TS una declaración retroactiva de nulidad de todos los asientos posteriores a la hipoteca, así como la nulidad de la ejecución, pues la rescisión es una ineficacia funcional que no opera ex tunc). Por eso, la beneficiaria de la garantía debe restituir a la masa el importe de la deuda que se cubrió con la constitución de la garantía, siempre que no conste que el valor de la garantía era inferior (en atención al valor de realización del bien en ese momento).

71.- STS [1] de 27/03/15 rec. 830/2013. INCUMPLIMIENTO.

No haber instado la declaración judicial de dominio de la finca cuya inscripción registral de la mitad no constaba, hasta que los vendedores fueron requeridos de resolución por los compradores, no constituye un simple retraso, sino un manifiesto incumplimiento.

72.- STS [1] de 01/04/15 rec. 1748/2013. SEGREGACIÓN SOCIETARIA. RETRACTO DE CRÉDITO LITIGIOSO.

En una segregación realizada al amparo del art. 71 de la Ley de Modificaciones Estructurales no hay individualización de los créditos, ni una pluralidad de negocios jurídicos de cesión de créditos, porque estos se transmiten en bloque, por sucesión universal, formando una unidad económica. Por tanto, no cabe proyectar la figura del retracto de crédito litigioso del art. 1.535 CC cuando el crédito ha sido transmitido conjuntamente con otros.

73.- STS [1] de 07/04/15 rec. 937/2013. SIMULACIÓN.

La compraventa de que se trata integra un negocio jurídico nulo por simulación ya que no consta contraprestación alguna por parte de la compradora y ni siquiera cabe asumir la tesis subsidiaria de una simulación relativa, que encubriría una donación, ya que tratándose de un derecho real sobre bien inmueble -usufructo- la donación habría de reunir para su validez los requisitos expresados en el art. 633 CC, como son el de otorgamiento de escritura pública y aceptación en la misma forma por el donatario.

74.- STS [1] de 08/04/15 rec. 496/2013. RELATIVIDAD DE LOS CONTRATOS.

A pesar de la relatividad de los contratos, en ocasiones se ha impuesto al contratante la necesidad de soportar los efectos de aquellos contratos precedentes que celebró el transmitente, si influyen en el derecho que se le transmite, razón por la que no se reputa  tercero en el orden civil. La cuestión presenta un evidente punto de contacto con las obligaciones “propter rem” (por razón de la cosa), pues tales obligaciones van necesariamente unidas a una titularidad jurídico-real, de modo que su vinculación para el adquirente es necesaria consecuencia de la transmisión del derecho real. Ahora bien, tratándose de compromisos que afecten a la consistencia, existencia y demás circunstancias del derecho transmitido, que se puedan tildar de reales, se habrá de estar a las salvedades que procedan de la aplicación de principios hipotecarios, debiendo ser tenida en cuenta la protección registral o, al menos, el conocimiento por el causahabiente a título particular. De ahí que, planteándose la oponibilidad del contrato para que sea respetado por terceros, será preciso su publicidad o el conocimiento de aquel por éstos.

75.- STS [1] de 08/04/15 rec. 1116/2013. OPCIÓN DE COMPRA.

El optante no está obligado al ejercicio de la opción, pues de la propia naturaleza del contrato se deduce que aquél está facultado para decidir unilateralmente sobre su celebración a la que, por el contrario, si queda vinculado el concedente. De ahí que la decisión del optante en orden a no hacer valer su derecho de compra no genera una obligación de indemnizar daños y perjuicios por incumplimiento, sino que lo que normalmente produce como efecto es que el concedente u optatario haga suya la cantidad entregada en concepto de precio o canon por la opción y no como pena, lo cual es compatible con que -según lo estipulado en el mismo contrato- el optante no pueda recuperar las cantidades satisfechas por costes de actuaciones urbanística -cuyo pago “asumió”- en el caso de que decida no ejercer su derecho de compra dado que así se estipuló en el contrato. No cabe identificar esta situación con la del pago efectuado por tercero a que se refiere el art. 1.158 CC.

76.- STS [1] de 10/04/15 rec. 952/2013. CONCURSO ACREEDORES. CALIFICACIÓN CULPABLE. FRAUDE.

Para que concurra el elemento de fraude no es preciso la existencia de un “animus nocendi” (propósito de dañar o perjudicar) y sí únicamente la “scientia fraudis”, esto es, la conciencia o conocimiento de que se origina un perjuicio. Por tanto, basta con una simple conciencia de causarlo, porque el resultado perjudicial para los acreedores fuera conocido por el deudor o éste hubiera debido conocerlo. En el caso, a consecuencia de la distribución de dividendos por parte de la sociedad, aunque se compensaran con una deuda que la sociedad matriz mantenía con la concursada, la masa activa se redujo indebidamente, y con esto se agravó la insolvencia de la concursada en perjuicio injustificado para la masa activa. El administrador único de la concursada, que lo es también de la matriz, debía tener conciencia de ello.

77.- STS [1] de 26/03/15 rec. 1348/2013. CONCURSO ACREEDORES. CRÉDITO CONTRA LA MASA. CONVENIO.

El incumplimiento en la entrega de la vivienda por parte de la concursada se produce cuando todavía no habían sido entregados al Juzgado los textos definitivos por parte de los administradores concursales. En este sentido, como titular de un crédito cuyo incumplimiento se produce con posterioridad a la declaración de concurso  (obligación única  con prestaciones diferidas), se hallaba en la situación prevista en el art. 61.2 LC, es decir, era un crédito contra la masa y, por tanto, extraconcursal (art. 84.2.6º LC). Los titulares de estos créditos no están compelidos a realizar una comunicación como la que ordena el art. 85.1 LC, de modo que su reconocimiento se produce al margen del procedimiento exigido a los acreedores que conforman la masa pasiva del concurso. Pero una cuestión es que no se aplique a los créditos contra la masa las normas sobre comunicación y reconocimiento de los créditos concursales, y otra muy distinta es que no exista por parte del acreedor la necesidad de establecer un “control” acerca de su existencia y su cuantía. Por eso, la diligencia necesaria le hubiera llevado a impugnar el informe de la administración concursal, y al no hacerlo el acreedor debe soportar las consecuencias de la falta de impugnación, en particular  someterse a las disposiciones que integran el contenido del convenio. Esto  le impide reclamar en un procedimiento ordinario lo que debió ser deducido ante el juez de lo mercantil que tramitó el concurso. Es al juez del concurso a quien corresponde determinar si un crédito merece o no la calificación de crédito contra la masa, de no estar conforme el acreedor con el criterio fijado por la administración concursal (art. 94.4 LC), lo que debió hacer valer a través del correspondiente incidente concursal.

78.- STS [1] de 24/02/2015 rec. 1006/2013. CONDICIÓN RESOLUTORIA. CRÉDITO CONCURSAL PRIVILEGIADO.

La parte demandante interpone incidente concursal impugnando la lista de acreedores, solicitando aumento de la cuantía de su crédito y cambio de su clasificación. Dicho crédito resultaba de un contrato privado celebrado en 2005 y elevado a público el año siguiente bajo la rúbrica “permuta de finca urbana por obra futura”. El plazo máximo para entregar los pisos a recibir por la permuta era de 4 años y 6 meses, transcurridos los cuales sin que se hubiera efectuado la entrega tendría lugar la resolución de pleno derecho del contrato con devolución de las cantidades percibidas. Además, la operación se garantiza mediante la prestación de un aval bancario. Ahora bien, especifica el contrato que en ningún caso podrá la parte cesionaria optar por que se ejecute el aval bancario, sino que vendrá obligada al cumplimiento forzoso en forma específica de la obligación de entrega de las unidades de obra pactadas con la cedente. Por ello, este último se muestra disconforme a que el crédito concursal se reconozca sólo por el valor de lo que debió ser entregado y se califique de ordinario, ya que al entender la actora que se trata de una condición resolutoria expresa inscrita en el Registro de la Propiedad, procede otorgarle privilegio especial conforme al art. 90.1.4 y 2 de la LC. La parte recurrente, muy al contrario, y a la vista del art. 1153 del CC (no se puede exigir simultáneamente que se cumpla la obligación y se satisfaga la pena) entiende que el cedente debe renunciar al aval o al mantenimiento de la condición resolutoria. Si bien el JM y la AP desestimaron la demanda de los acreedores concursales, parte cedente en la permuta, el TS estima la pretensión en cuanto a la clasificación como crédito con privilegio especial, ya que la condición resolutoria estaba debidamente inscrita en el Registro de la Propiedad en el momento de elaborar la lista de acreedores. La doble garantía, esto es, la condición resolutoria expresa y el aval bancario que protegen el valor de la obra futura a entregar, son perfectamente compatibles, ya que la cláusula de la escritura permite optar, conforme al art. 1124 del CC, entre la exigencia de la entrega de la obra futura o la ejecución del aval. En todo caso, ejecutada cualquiera de las dos garantías, personal o real, quedará sin efecto la otra.

79.- STS [1] de 09/03/2015 rec. 1493/2013. PROPIEDAD INTELECTUAL. COMPENSACIÓN POR COPIA PRIVADA. REGLA DE MINIMIS.

Se desestima la demanda formulada por la SGAE y otras entidades de gestión de derechos de propiedad intelectual contra Sony Ericsson, reclamando una compensación equitativa por copia privada correspondiente a la venta de teléfonos móviles con reproductor de mp3. La Ley 23/2006, de 7 de julio, regula de forma expresa la compensación equitativa y única para los aparatos y soportes materiales de reproducción digital, obligando su art. 25 a satisfacer una compensación por los “perjuicios efectivamente causados” a los titulares de derechos por reproducción. Ante las dificultades prácticas para identificar a los usuarios privados y obligarles a indemnizar a los titulares de los derechos, el TJUE permite a los Estados comunitarios establecer un “canon por copia privada” que no grave a las personas privadas afectadas, sino a quienes disponen de equipos, aparatos y soportes de reproducción digital. Ahora bien, ello no supone que, para determinar si existe o no un perjuicio, se tenga en cuenta la totalidad de los aparatos comercializados por la empresa demandada, sino que la ponderación deberá referirse a cada usuario particular, determinando la exclusión de la referida compensación en la medida en que el perjuicio causado a los titulares de los derechos se considera mínimo, sin que la puesta a disposición de dicha función pueda dar lugar a una obligación de pago.

80.- STS [1] de 23/03/2015 rec. 914/2014. DIVORCIO. PENSIÓN COMPENSATORIA CON ARREGLO AL DERECHO BÚLGARO.

            La Sentencia recurrida en casación aplicó el Código de Familia Búlgaro y determinó una serie de medidas relativas a los hijos, entre ellas una pensión de alimentos de 15.000 euros al mes por considerar que se venía percibiendo una pensión manifiestamente inferior al nivel de vida que tenía la familia antes de la ruptura y continuaba teniendo el esposo. El recurrente en casación alega aplicación incorrecta del Derecho extranjero, dado que se atribuye a la demandante una pensión que se denomina alimenticia pero que en Derecho español equivaldría a una pensión compensatoria, no reconocida en el código búlgaro, y con incumplimiento de las condiciones que este Derecho exige para su percepción (por ej. incapacidad para el trabajo).

            81.- STS [1] de 24/03/2015 rec. 1765/2013. CLÁUSULAS SUELO: DOBLE CONTROL DE TRANSPARENCIA.

            Tanto el JM de Córdoba como la AP declararon nula por falta de transparencia, en el marco de un proceso iniciado por AUSBANC, la cláusula suelo utilizada por CAJASUR en sus contratos, ordenando que se abstuviera de utilizarla en lo sucesivo, la publicación de la Sentencia y la inscripción en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación. La cláusula en cuestión se encontraba incluida en una extensa estipulación de la escritura pública que contenía varias previsiones relativas al tipo de interés inicial, índice de referencia y diferencial, forma y plazos de revisión del tipo de interés e índices de referencia sustitutivos. Existe a juicio del Pleno un doble control de transparencia en materia de cláusulas abusivas: por un lado, el control de incorporación, que atiende a una mera transparencia documental o gramatical y actúa como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta (esto es, fuera del ámbito del “error propio” o “error vicio” previsto en el CC). Éste tiene por objeto cerciorarse de que el adherente conoce o puede conocer con sencillez la carga económica que asume y la posición jurídica que le otorga el contrato (por ejemplo, riesgos derivados de su ejecución). En la práctica, este primer control se materializa en la utilización de caracteres tipográficos legibles y una redacción comprensible de la cláusula, que no pueda dar lugar a una alteración subrepticia del objeto del contrato o el equilibrio económico sobre el precio y la prestación. Ello, sin embargo, no es suficiente, ya que el contrato debe también exponer de manera transparente el motivo y el modo de variación del coste, de manera que el adherente pueda prever también las eventuales modificaciones del coste (por ejemplo, mecanismo de conversión de divisa extranjera y su relación con otras cláusulas relativas a la entrega del préstamo).  A juicio del Alto tribunal, la lectura de la escritura pública y el contraste de las condiciones financieras de la oferta vinculante con la del respectivo préstamo hipotecario no suplen por sí solos el protocolo de actuación expuesto. Más aún, puesto que la intervención del Notario tiene lugar en el momento final del proceso de contratación, que en muchas ocasiones es incluso simultáneo a la compra de la vivienda, no parece que sea el momento más adecuado para que el consumidor revoque su decisión previamente adoptada sobre la base de una información inadecuada. La ubicación de la cláusula suelo, concluye la Sentencia, impide percatarse de su importancia económica, revelándose como engañosa y apta para desplazar el foco de atención del consumidor.

82.-STS [1] de 25/03/2015 rec. 138/2014. CLÁUSULAS SUELO. EFECTO DE COSA JUZGADA Y RESTITUCIÓN DE INTERESES.

De nuevo una Sentencia del Pleno sobre cláusulas suelo, relativa en este caso al efecto restitutorio de los intereses pagados en virtud de una cláusula suelo declarada nula por abusiva. Así, se fija como doctrina que, cuando en aplicación de la jurisprudencia iniciada por la célebre Sentencia de 9 de mayo de 2013, ratificada por las de 16 de julio de 2014 y 24 de marzo de 2015, se declare nula la cláusula suelo de un contrato de préstamo con tipo de interés variable, deberá restituirse al prestatario de la operación todos los intereses que hubiera pagado en aplicación de la misma a partir de la fecha de publicación de la citada sentencia de 9/5/13. Tras una interpretación de la sentencia de 9/5/13 sobre este extremo de la irretroactividad, concluye el Tribunal Supremo que la cláusula objeto de la litis es nula desde la firmeza de esta resolución, sin que dicha declaración afecte a la segunda acción ejercitada para obtener la devolución de las cantidades cobradas por la entidad prestamista, así como de sus intereses. Y es que el FJ7 de dicha Sentencia, así como el fallo, dejan bien claro que la irretroactividad (no afectación de los pagos efectuados en la fecha de publicación) se refiere a dicha resolución, pero no a otras que se dicten con posterioridad. Atiende también el Tribunal a la escasa cuantía de la reclamación para defender que la retroactividad en este caso no genera trastornos graves con trascendencia al orden público económico. El Tribunal de Justicia de la UE (S. 26 de abril de 2012) reconoce la eficacia frente a terceros de la sentencia dictada en un proceso en el que se sustancia una acción colectiva de cesación en defensa de los consumidores (por tercero nos referimos a un consumidor que haya celebrado con el profesional de que se trate un contrato al cual le sean de aplicación las mismas condiciones generales, aunque no haya sido parte en el procedimiento). Por ello, declaran como hecho no controvertido que el BBVA dejase de aplicar la cláusula suelo en cuestión desde el 9 de mayo de 2013, respecto de todos sus clientes, incluidos los que son parte en este proceso. Planteándose si la Sentencia de mayo de 2013, que es fruto de una acción colectiva, produce efecto de cosa juzgada en un proceso posterior en el que se ejercita una acción individual referida a la misma condición general de la contratación y en el marco de un contrato celebrado con una de las entidades demandadas, el Tribunal Supremo especifica que lo que se produce es la carencia sobrevenida del objeto. Ello no afecta, sin embargo, a una segunda acción de devolución de las cantidades satisfechas en virtud de la cláusula objeto de la acción de nulidad, ya que afecta a una pretensión de distinta naturaleza.

83.-STS [1] de 01/04/2015 rec. 996/2013. OPCIÓN DE COMPRA. MUTUO DISENSO.

            Se ejercita la opción de compra dentro del plazo convenido y entregando una cantidad a cuenta de la compra de la finca, pero posteriormente la misma optante solicita aplazar la fecha de la escritura de compraventa y pago del resto del precio. La parte vendedora declara por ello y a través de Notario que estima resuelto el contrato de opción de compra y aplica la cláusula penal correspondiente inserta en el contrato. La Audiencia Provincial de Pontevedra aprecia una disolución por mutuo disenso, declarando además que la voluntad subyacente de las partes era vincular el contrato de opción de compra de la finca y un convenio de explotación vitivinícola. La entidad titular del derecho de opción se conforma con esta declaración y formula recurso de casación a los solos efectos indemnizatorios, motivo por el cual debe ser desestimado.

3.- Varia Fiscal.

TRIBUNAL SUPREMO –TS-

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA –TSJ-

AUDIENCIA NACIONAL –AN-

TRIBUNAL ECONÓMICO ADMINISTRATIVO CENTRAL -TEAC-.

DIRECCIÓN GENERAL DE TRIBUTOS –DGT-

31.- CONSULTA DGT de 17/02/15. Núm. V0599/2015. IVA. DEDUCIBILIDAD DEL IVA SOPORTADO POR LOS GASTOS DE COMBUSTIBLE.

Se plantea la posibilidad de deducir las cuotas de IVA soportado en la adquisición de combustible que se emplea en maquinaria necesaria para el desarrollo de la actividad. Aunque se trate de la adquisición de bienes y servicios directamente relacionados con bienes de inversión, todos los requisitos reglamentarios necesarios para la deducibilidad deben concurrir respecto de dicha adquisición en particular y su actividad desarrollada por el sujeto pasivo. El documento justificativo es la factura original expedida por quien realice la entrega o preste el servicio.

32.- STS [contencioso-administrativo] de 12/03/15 rec. 280/2013. TPO O IVA POR ENTREGA DE TERRENOS SIN URBANIZAR.

La transmisión de terrenos está sujeta al IVA, dada la condición de sujeto pasivo del transmitente (sociedad mercantil), pero exenta al tratarse de la entrega de terrenos rústicos y demás que no tengan la condición de edificables, si bien se renuncia a la citada exención. Inicialmente no se admite la renuncia por estimarse que el transmitente no ostenta la condición de sujeto pasivo del impuesto, a pesar de que se reputan empresarios o profesionales las sociedades mercantiles, salvo prueba en contrario. Si bien la transmisión se efectuó cuando dicha presunción era todavía iuris et de iure y relevaba a la parte de toda obligación probatoria, debía aún así interpretarse con arreglo a la jurisprudencia comunitaria, que consideraba insuficiente que la transmisión se realizase por una sociedad mercantil y exigía que tuviera la condición de empresario.

33.- STS [contencioso-administrativo] de 12/03/15 rec. 625/2013. PRESCRIPCIÓN DEL DERECHO A DETERMINAR LA DEUDA TRIBUTARIA. ISD. DIES A QUO.

Cualquier litigio que afecte a actos y contratos relativos a hechos imponibles del IS interrumpe el plazo de presentación de los documentos a liquidar y consiguientemente el plazo para liquidar, y no sólo los de división judicial (antiguos juicios voluntarios de testamentaría). Así, tiene efectos interruptivos de la prescripción el litigio seguido contra los cesionarios de determinados bienes con el fin de que se declare la nulidad del negocio de cesión y constitución de renta vitalicia, reintegrándose los bienes en el caudal relicto. La suspensión de la liquidación y consiguiente interrupción del plazo de prescripción tienen carácter automático e imperativo, comenzando a contarse el plazo de nuevo a partir de la firmeza de la sentencia o del desistimiento por los interesados. Los cesionarios, en su caso, carecían del carácter de herederos y no podían considerarse sujetos pasivos del impuesto.

34.- STC 60/2015 de 18/03/2015. INCONSTITUCIONALIDAD DE LA NORMA VALENCIANA QUE NEGABA LA BONIFICACIÓN EN EL ISD AL SUJETO PASIVO QUE NO TUVIERA RESIDENCIA HABITUAL EN DICHA COMUNIDAD.

Se declara por fin la inconstitucionalidad de la Ley 13/1997 de la Comunidad Valenciana, por la que se regula el tramo autonómico del IRPF y restantes tributos cedidos. Dicha norma, vulnerando el principio constitucional y general del Derecho Tributario de igualdad, denegaba en las adquisiciones mortis causa las bonificaciones por parentesco en la cuota tributaria si el sujeto pasivo no acreditaba su residencia habitual en la comunidad autónoma a la fecha de devengo del impuesto.  El Tribunal Constitucional estima que no existe fundamento jurídico alguno ni razón de política social para que no se salve ante todo la neutralidad del impuesto en las herencias directas de padres a hijos o viceversa y entre cónyuges, evitando la tributación del patrimonio familiar. La norma cuya inconstitucionalidad se declara únicamente produce situaciones tales como la aplicación dispar de la bonificación entre hermanos, herederos de un mismo padre y causahabientes de una misma herencia.

35.- CONSULTA DGT de 13/04/15. Núm. V1148/2015. IRPF. IVA. IAE. CALIFICACIÓN DE LOS RENDIMIENTOS OBTENIDOS POR LOS SOCIOS PROFESIONALES.

En relación con la consulta de la DGT de 22/01/15 reseñada en el boletín del mes anterior, se pronuncia en esta ocasión la misma entidad sobre los rendimientos obtenidos por socios profesionales en actividades de esta naturaleza. Reitera esta consulta que para que puedan calificarse como RAE (y no como rendimientos de trabajo) las actividades profesionales prestadas al margen del cargo de administrador es necesario que el trabajador esté dado de alta en el régimen especial de la Seguridad Social de trabajadores por cuenta propia o autónomos, o en una mutualidad de previsión social que actúe como alternativa al mismo. Ahora bien, respecto del IVA, habrá que valorar en cada caso concreto si los medios de producción residen en el socio o si corresponden la titularidad o uso de los activos principales a la propia entidad, quedando excluidos del impuesto indirecto sólo en este segundo caso por no existir ordenación de medios propios. Es esencial, por tanto, para que los servicios prestados por el socio estén no sujetos a IVA, que éste se someta a los criterios organizativos de aquélla y que no perciba una contraprestación económica significativa ligada a los resultados de su actividad. Lo mismo ocurre con la sujeción al IAE, que se devenga sólo cuando exista ejercicio independiente de una actividad económica.

4.- Otras noticias de interés.

18.- COMENTARIOS AL PROYECTO DE LEY DE JURISDICCIÓN VOLUNTARIA de 5 de septiembre de 2014 y LAS ENMIENDAS PUBLICADAS el 22 de abril de 2015.

La Jurisdicción Voluntaria se pretende regular en una ley unitaria desde los años 60 aproximadamente. La LEC de 1881 sigue vigente en algunos aspectos relativos a esta materia siempre y cuando no exista contención que obligue a sobreseer e ir a un proceso contencioso. Como hitos importantes, hubo un Anteproyecto en el año 2005, pero es ahora cuando existe una verdadera voluntad política para desjudicializar algunos asuntos y permitir que los juzgados funcionen con mayor celeridad y eficiencia.

El proyecto de Ley inicial, de 5 de septiembre de 2014, era  de Jurisdicción Voluntaria en sentido estricto, referente a los jueces y secretarios judiciales. Comprendía también una serie de Disposiciones Finales  en las que se desjudicializaban algunas materias, atribuidas a Notarios y Registradores  de la Propiedad y Mercantiles. En particular a estos últimos se les atribuía la facultad de convocatoria del art. 169 de la Ley de Sociedades de Capital, sustituyendo al hasta ahora vigente régimen de convocatoria judicial, cuando los administradores de la sociedad no hubieran atendido oportunamente la solicitud de convocatoria de junta general efectuado por la minoría o bien cuando la junta no se hubiera convocado dentro del plazo legal o estatutariamente establecido. También la convocatoria especial por paralización de la vida social, debida a la muerte o cese del administrador único, de todos los administradores solidarios, alguno de los mancomunados, o la mayoría de los miembros del consejo de administración.

En todo caso, debe tenerse en cuenta la propia Exposición de Motivos del proyecto inicial, que si bien admite que se produzca esta encomienda legal de funciones a otros órganos públicos, diferentes de los órganos jurisdiccionales, “por razones de oportunidad política y de utilidad práctica”, siempre debe tratarse de la “tutela de determinados derechos que hasta el momento actual estaban incardinados en la esfera de la jurisdicción voluntaria” pero que “no afectan directamente a derechos fundamentales o suponen afectación de intereses de menores o personas que deban ser especialmente protegidas (apartado IV)”.

El actual Ministro de Justicia tiene intención por lo que parece de introducir cambios estructurales importantes en el Proyecto de Ley de Jurisdicción Voluntaria publicado en septiembre en el Boletín de las Cortes. Los cambios son principalmente dos: primero, introducir nuevas propuestas en cuanto a actos de jurisdicción voluntaria que corresponden a Registradores de la Propiedad (y Notarios), pero su regulación se traspasa en bloque a la Ley de Reforma del Reglamento Hipotecario y del Catastro (expediente de liberación de cargas y gravámenes y expediente de doble o múltiple inmatriculación), ya aprobada en el Congreso y en fase de tramitación en el Senado, y segundo, y lo que puede generar mayor debate o polémica, introducir en la Ley de Jurisdicción Voluntaria el criterio de alternatividad.

El criterio de alternatividad supone que, para determinadas materias, se pueda acudir indistintamente a otros operadores jurídicos no investidos de potestad jurisdiccional, como los Secretarios Judiciales, los Notarios o los Registradores Mercantiles y, lo que resulta novedoso, compartiendo con carácter general la competencia para su conocimiento (apartado V párrafo 2). Sigue diciendo la EM que en su condición de juristas y titulares de la fe pública, dichos profesionales “reúnen sobrada capacidad para actuar, con plena efectividad y sin merma de garantías […] en actos de jurisdicción voluntaria sin contenido jurisdiccional, en los que predominan los elementos de naturaleza administrativa”, instaurándose por tanto un principio general de resolución de forma concurrente de Sjud, Not y Reg.

Si se acude al Sjud, serán de aplicación las normas ordinarias de procedimiento de la Administración de Justicia, mientras que si se acude a los segundos la idea es que el proceso o el acto se desarrolle con mayor celeridad pero con un coste económico determinado mediante arancel. Además, en el caso de los Notarios, todas las competencias atribuidas ex novo no se regirán por el principio de libre elección de notario por el requirente, sino que, al igual que se hace en la actualidad con las actas de notoriedad de declaración de herederos abintestato entre ascendientes, descendientes y cónyuges (art. 209bis RN) y las actas de reanudación del tracto (art. 203 LH), quedarán sujetas al principio de competencia territorial. Dicho sea de paso, en los expedientes de jurisdicción voluntaria que se encomienden en exclusiva a Notarios y Registradores de la propiedad y mercantiles, seguirá estando previsto que los ciudadanos que tengan que acudir a los mismos puedan obtener el derecho de justicia gratuita, si fuera el caso, para evitar situaciones de imposibilidad de ejercicio de un derecho, que hasta entonces era gratuito, por falta de medios (apartado VII EM).

En todo caso, queda un reducto indisponible en manos de los jueces, y es que se reservan a su decisión todos aquellos expedientes que afecten al interés público o al estado civil de las personas: así, actos de disposición o de reconocimiento, creación o extinción de derechos subjetivos o cuando estén en juego los derechos de menores o personas con capacidad modificada judicialmente, que es como pasan a denominarse las personas incapacitadas (EM apartado VI).

Así, se sustraen de este proceso de desjudicialización, todos los expedientes de jurisdicción voluntaria en materia de personas (adopción de menores, concesión judicial de la emancipación y del beneficio de la mayor edad, adopción de medidas de protección del patrimonio de las personas con discapacidad, aprobación judicial para disponer o gravar los bienes del tutelado) y familia (dispensa de impedimentos matrimoniales, como la muerte dolosa del cónyuge anterior o la edad, que pasa de 14 a 16 años, hasta ahora competencia del Ministro de Justicia, medidas en caso de desacuerdo en el ejercicio de la patria potestad o en la administración de la sociedad de gananciales), algunos de Derecho de obligaciones o Derecho mercantil (como la disolución judicial de sociedades o la exhibición de libros por parte de los obligados a llevar contabilidad) y, en menor medida, en Derecho sucesorio (por ejemplo, se reserva al ámbito judicial la rendición de cuentas del albaceazgo, la autorización de los actos dispositivos del albacea o la aprobación de la aceptación o repudiación de la herencia en los casos en que proceda).

Todo lo anterior obligará a modificar el texto por completo, y en el momento actual acaban de ser publicadas, previo informe de todos los colegios profesionales interesados, las enmiendas propuestas por los distintos partidos políticos, que serán objeto de votación en breve en el Congreso de los Diputados. Téngase en cuenta que la entrada en vigor de esta Ley supondrá además la modificación de muchas otras, como el propio Código Civil, el Código de Comercio, la LEC, la Ley del Registro Civil, la Ley del Notariado, la Ley Hipotecaria, LHMPSD, Ley de Patrimonio de las Administraciones Públicas, Ley del Contrato de Seguro, Ley de Sociedades de Capital,  y la Ley de Protección Patrimonial de Personas con Discapacidad.

Además, para que la alternatividad o competencia concurrente no suponga una merma de la seguridad jurídica[1], se ha establecido que, una vez iniciada o resulta definitivamente una actuación por uno de los operadores jurídicos competentes, no será posible, como es lógico, la iniciación o continuación de otro expediente con idéntico objeto ante otro (apartado VII EM, art. 6 Proyecto de LJV).  Del mismo modo, cuando se tramiten simultáneamente dos o más expedientes con idéntico objeto, se dará preferencia al que primero se hubiera iniciado, ordenándose el archivo del posterior. Y es posible, por último, incoar un proceso jurisdiccional posterior a la tramitación de un expediente de jurisdicción voluntaria, aunque no a la inversa.

Si entramos en el análisis de las materias competenciales donde se introduce la alternatividad, lo cierto es que existe también cierto paralelismo con los supuestos en los que resulta o no preceptiva la postulación. Como regla general, la postulación es y sigue siendo un principio básico del procedimiento, aunque se trate de Jurisdicción Voluntaria, pero lo cierto es que la idea del Ministerio actual parece ser exigir la intervención de abogado y procurador cuando el expediente se encomiende al Secretario Judicial, pero no con carácter preceptivo si lleva a cabo mediante instancia privada ante Notario o Registrador. En este último caso, dice el apartado 3 del art. 14 del Proyecto de Ley que, siempre que no sea preceptiva la postulación, en la oficina judicial se facilitará al interesado un impreso normalizado para formular la solicitud, no siendo necesario concretar la fundamentación jurídica de lo solicitado.

Esta regla general, sin embargo, tiene sus excepciones. Por ejemplo, en los expedientes de autorización o aprobación judicial para la realización de actos de disposición, gravamen, u otros que se refieran a los bienes y derechos de menores y personas con capacidad modificada judicialmente, que corresponde en exclusiva al Juez de Primera Instancia del domicilio o residencia del menor, no es necesaria, conforme al art. 64.3 del Proyecto de LJV, intervención de abogado ni procurador si el acto no supera los 6.000 euros. Lo mismo ocurre con las declaraciones de ausencia y fallecimiento, encomendadas al Juzgado de Primera Instancia del último domicilio de la persona de cuya declaración se trate, o con la dispensa de impedimentos matrimoniales, donde tampoco es necesaria la postulación sin limitación alguna por razón de la cuantía. Existen también excepciones en sentido inverso, esto es, que correspondiendo la competencia a los Registradores mercantiles (antes hemos hablado de la convocatoria de Junta General ordinaria o extraordinaria a solicitud de la minoría o en casos especiales), sí sea necesaria la intervención de abogado y procurador (art. 116ter.3 del nuevo Proyecto LJV).

Como excepción más importante al paralelismo que hemos indicado, debemos hacer referencia expresa a los expedientes de subastas voluntarias. Así, (el art. 111bis) está previsto un procedimiento de subasta genérico, salvo que existan normas especiales, que se llevará ante Secretario Judicial, pero sin ser necesaria la intervención de abogado y procurador. Este expediente estará previsiblemente coordinado con el portal electrónico de subasta (de la AEBOE) previsto dentro de las medidas de la Ley CORA, o como se conoce al proyecto estratégico del Gobierno para la reforma de la Administración Pública.  En todo caso, parece que también aquí existirá alternatividad, pudiendo los ciudadanos optar indistintamente por tramitar el expediente ante Notario o Secretario Judicial.

Dentro de la nueva redistribución de competencias, una de las cuestiones que mayor polémica ha suscitado, según la prensa y de acuerdo con el informe del CGPJ, es la facultad de los Notarios de intervenir en la celebración de los matrimonios aunque, más concretamente, en las separaciones y divorcios de mutuo acuerdo cuando no haya hijos menos de edad ni personas con discapacidad. A juicio del CGPJ, se trata de realidades absolutamente diferenciadas, y la enmienda del Partido Popular introduce la competencia concurrente del Secretario Judicial quizás a consecuencia de esta disconformidad del Consejo con la nueva redacción de los arts. 82 a 84 CC, que determina que el otorgamiento de escritura pública del convenio regulador produzca los mismos efectos jurídicos que la sentencia de separación o de divorcio, teniendo plena eficacia frente a terceros desde su inscripción en el Registro civil, y debiendo constar igualmente en escritura la reconciliación.

Como decimos, la facultad de recoger notarialmente el consentimiento matrimonial, previo juicio de identidad y de capacidad de las partes, no suscita polémica alguna, más allá del coste que pueda suponer para los contrayentes (según el Presidente del Consejo General del Notariado, éste oscilará entre los 150-300 euros).  Con carácter general, la DA2 del Proyecto otorga al Gobierno un plazo de 3 meses para la aprobación del arancel correspondiente a la intervención de los Notarios y Registradores en los expedientes en que resulten competentes. En este ámbito, parece que los cambios supondrán la sustitución del encargado del Registro Civil por el Secretario Judicial y el Juez de Paz en la celebración del matrimonio, y del Secretario del Ayuntamiento por el Secretario Judicial en la tramitación del expediente prematrimonial.

¿Qué papel podrán desempeñar los Notarios en la separación y divorcio tras las enmiendas presentadas al Proyecto? Pues, en efecto, deberán abstenerse de intervenir siempre que existan hijos menores no emancipados o con capacidad modificada judicialmente, pero el convenio regulador de separación o divorcio en los demás casos podrán hacerse ante Secretario Judicial (por decreto) o Notario (por escritura pública), haciendo constar la voluntad inequívoca de separarse o divorciarse y las medidas que hayan de regular los efectos de la separación o divorcio conforme al art. 90 del CC. Como cuestiones importantes, se deberá intervenir en el otorgamiento de modo personal, sin perjuicio de estar asistidos por Letrado (como especifica el art. 82.1 Proyecto LJV) los contrayentes, y presentando también el consentimiento los hijos mayores o emancipados respecto de las medidas que les afecten por carecer de ingresos y convivir en el domicilio familiar.

También es importante recalcar que los funcionarios diplomáticos y consulares, en el ejercicio de las funciones notariales que tienen atribuidas, no podrán autorizar escrituras de separación o divorcio (arts. 82 y 87), y que, si a juicio del Notario (o del Sjud), alguno de los acuerdos formalizados por los cónyuges pudiera ser dañoso o gravemente perjudicial para uno de ellos o para los hijos mayores o emancipados afectados, lo advertirán expresamente a los otorgantes y darán por terminado el expediente. A partir de ese momento, los cónyuges solamente podrían acudir ante el Juez para la aprobación de la propuesta de convenio regulador de la separación o divorcio (art. 90.2 Proyecto LJV). En definitiva, deberán suprimirse las referencias existentes a la separación judicial, y hablar de forma genérica de separación legal, para incluir todas las modalidades: la judicial cuando hay contienda, o la acordada por el Sjud/Not cuando ni hay contienda ni intervienen hijos menores o incapacitados.

Otra cuestión a destacar, si bien no tiene el carácter mediático de los matrimonios y divorcios, es que parece ser que dentro de las enmiendas del partido hoy mayoritario se suprimirá alguna facultad que inicialmente, en el Proyecto de ley, se había previsto desjudicializar. Concretamente, en materia de Derecho de obligaciones, se propuso que, cuando conforme al art. 1128 del CC o cualquier otra disposición legal se tuviera que fijar judicialmente el plazo de cumplimiento de una obligación a instancia de alguna de las partes, pudiera hacerlo el Secretario Judicial, sin intervención de abogado y procurador (arts. 100 y 101 Proyecto LJV), o incluso el Notario. Sin embargo, parece que se prescindirá de esta medida, retornando la competencia a los jueces tal y como está previsto en la actualidad.

En materia sucesoria, se modifican, entre muchas otras cosas, las causas de desheredación. Si bien nos preocupa menos en Cataluña, ya que el Codi Civil catalán nos permite privar de la legítima por ausencia manifiesta de relación familiar por causa exclusivamente imputable al legitimario, se trata de una cuestión grave que exige una reforma global y de gran calado, si bien éste no es el cauce legal idóneo para hacerlo. En cualquier caso, si bien estaba previsto ya el maltrato de obra o las injurias de palabra como causa de desheredación de los hijos y descendientes (no, por cierto, de los ascendientes), ahora estarán previstos directamente como causa de indignidad los delitos de violencia doméstica.

Por tanto, además de las ya indicadas, quedan como funciones exclusivas de los Notarios:

-Acta de declaración de herederos abintestato de personas con análoga relación de afectividad y parientes colaterales con derecho a suceder (OJO, también se podrá elegir a un Notario del distrito colindante al del último domicilio o residencia habitual del finado, o donde estuviere la mayor parte de su patrimonio o hubiere fallecido. Con ello, si bien la competencia notarial se asimila conceptualmente a la judicial, y por tanto debe conducir al foro del domicilio, se amplían los criterios para la elección del Notario hábil para salvaguardar, en la medida de lo posible, el principio de libre elección.)

-Adveración, apertura y protocolización de testamentos cerrados, ológrafos, u otorgados de forma especial (con idéntica cláusula de determinación del Notario competente), que correspondía con anterioridad a los Juzgados de Primera Instancia, al igual que la protocolización del testamento militar.

Requerimiento al heredero para que acepte o repudie la herencia, previa formación de inventario de los bienes y derechos del causante (con idéntica cláusula de determinación del Notario competente), así como la repudiación de la herencia, la declaración de hacer uso del beneficio de inventario y la prórroga del mismo, o la manifestación del heredero que se hubiera reservado el derecho a deliberar. Además, durante la formación de inventario, y hasta la aprobación de la herencia, el Notario, siempre a instancia de parte, podrá adoptar las provisiones necesarias para la administración y custodia de los bienes hereditarios, según el nuevo art. 1020 del Código Civil.

Reclamación de deudas dinerarias no contradichas. Se introduce una nueva vía para la reclamación de cantidades líquidas ya vencidas y no pagadas, como alternativa a la reclamación judicial de deudas, que permite lograr una carta de pago voluntaria o la formación mediante expediente de un título ejecutivo extrajudicial al que el deudor podrá oponer judicialmente el pago y las demás causas previstas en el art. 557 de la LEC. Sin constituir un proceso monitorio, se regulará en el art. 69 de la Ley del Notariado, quedando excluidas las reclamaciones en que intervenga un consumidor o usuario, las que se deriven de la LPH y las indisponibles por razón de la materia.

-Acta de depósito en materia mercantil y venta de los bienes depositados (art. 76 LN).

Acta de notoriedad para la constancia del REM legal. Permitirá a los cónyuges hacer constar en el Registro Civil el REM legal de su matrimonio cuando éste no constare con anterioridad. El Notario competente será el del domicilio conyugal o el de cualquiera de los cónyuges, o bien el del distrito colindante.

Y como funciones concurrentes de Notarios y Secretarios Judiciales:

-Designación del contador partidor dativo, renuncia y prórroga del mismo, así como aprobación de la partición realizada por éste (nuevo art. 65 LN)

-El Notario, y no solamente el SJud como inicialmente estaba previsto en el Proyecto de Ley, podrá aprobar el pago en metálico de las legítimas previsto en el art. 843 del Código Civil, siempre salvo confirmación expresa de todos los hijos y descendientes.

-Aunque también se circunscribía en el texto inicial a los SJud, el Notario podrá aceptar la renuncia del albacea, así como fijar el plazo de la prórroga sucesiva cuando hubiere transcurrido la prórroga determinada por el testador pero no se hubiera todavía cumplido su voluntad (arts. 899 y 905 CC).

-Ofrecimiento de pago y consignación, debiendo depositar el Notario el dinero en entidad financiera colaboradora de la Admón. de Justicia, o encargar la custodia de los bienes a un establecimiento adecuado a tal fin, y notificar a las partes el ofrecimiento de pago para que retiren la cosa debida o realicen las alegaciones que estimen oportunas.

– Designación de un tercer perito en caso de siniestro, en el ámbito del contrato de seguro, y modificando el art. 77 de la LN. El Notario competente se designará de mutuo acuerdo por el asegurado y la aseguradora.

-Acta de expediente en materia mercantil por robo, hurto, extravío o destrucción del título valor (art. 75 LN).

-Venta extrajudicial de bienes hipotecados (art. 129 LH y LHMPSD).

-Expediente de conciliación, pudiendo llevarse a cabo también ante Notario, con la finalidad de alcanzar un acuerdo extrajudicial en cualquier controversia contractual, mercantil, sucesoria o familiar, siempre que no se trate de una materia indisponible (menores, incapacitados, Administraciones Públicas, Responsabilidad Civil con jueces y magistrados). Esto dota de tipicidad normativa a las escrituras que ya se venían realizando, y enlaza con la nueva regulación concursal del acuerdo extrajudicial de pagos.

5.- Comentario del mes.

EL NOTARIO EN EL ACUERDO EXTRAJUDICIAL DE PAGOS

La Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización, incorporó a la LC mediante un nuevo Título X la figura del Acuerdo Extrajudicial de Pagos –AEP-, como una pieza más dentro  del elenco de mecanismos preconcursales disponibles junto al Acuerdo de Refinanciación –AR- del entonces art. 71.6 LC y su variante homologada judicialmente de la DA 4ª LC. Configurado desde el inicio como un auténtico procedimiento, y bastante rígido además, descansa en dos protagonistas. De un lado, la figura central es la del Mediador Concursal –MC-,  a quien corresponde gestionar en sentido estricto el acuerdo del deudor con la mayoría de sus acreedores. De otro lado, está el sujeto a quien la ley encarga las cuestiones relacionadas estrictamente con la tramitación del expediente.  En la regulación inicial este director tenía que ser un Registrador Mercantil –RM- o un notario. Tras el RDL 1/2015, de 27 de febrero, la solicitud también puede dirigirse a las Cámaras Oficiales de Comercio, Industria, Servicios y Navegación  cuando hayan asumido funciones de mediación de conformidad con su normativa específica, y a la Cámara Oficial de Comercio, Industria, Servicios y Navegación de España –en adelante, para ambos supuestos, COC- (art. 232.3.II LC  y  la DA 1ª RDL 1/2015), al tiempo que se crea una variante especial de AEP de competencia notarial exclusiva, donde es posible prescindir del nombramiento específico de un MC (art. 242.bis LC). El presente trabajo  se centra en las cuestiones relacionadas con la intervención del notario en la tramitación del expediente, tanto en el supuesto como general, como en el especial indicado, sin perjuicio de que la mayoría de las conclusiones valgan para cualquier modalidad de AEP.

1.- Competencia funcional: el art. 232.3.I LC mantiene la mención a los  empresarios inscribibles en relación con el RM, y como el empresario individual es de inscripción voluntaria (salvo naviero y Emprendedor de Responsabilidad Limitada –ERL-), de entender que estos empresarios inscribibles,  cuando no estén inscritos, son competencia del RM, la del notario apenas quedaría limitada en este ámbito a los profesionales, artesanos, ganaderos, agricultores,  y en general a todos los que impropiamente puedan considerarse empresarios civiles. Esta interpretación pulverizaría el carácter voluntario de la inscripción del empresario mercantil cuando quiera negociar un AEP, y ha quedado sin fundamento desde el momento en que  un sujeto inscribible –incluso, inscrito- en el RM puede acudir para la tramitación del expediente a la COC, evidenciando que no es necesaria la inscripción previa para la publicidad del expediente, pues ya existen mecanismos suficientes para ello. Por eso han de corresponder al RM –o COC- todas las personas jurídicas inscribibles, aunque lo sean en un registro público distinto del RM, y al notario –o COC, pues en este ámbito se solapan- todas las naturales, quizá con la excepción de aquellos empresarios que ya figuren inscritos en el RM, bien con carácter necesario (ERL), bien por haberse inscrito voluntariamente con anterioridad, o por solicitud en ese mismo momento. Aunque se podría plantear también que el notario es competente para tramitar el expediente de una persona jurídica que no resulte inscribible en registro alguno (sociedad civil), voy a limitar este análisis al expediente de una persona natural, por ser el ámbito casi exclusivo de actuación del notario, pero sin limitarme al empresario civil por la razón expuesta.

2.- Competencia territorial: ha de tratarse de un notario del domicilio del deudor, con la posibilidad de escoger entre los varios notarios del domicilio, o en su caso del distrito notarial cuando en la población no hay notaría demarcada (arts. 116 y 117 RN). El dato del domicilio puede resultar del documento de identidad (arg. ex art. 209.bis RN), o de un certificado de empadronamiento (pensemos en un extranjero con residencia en España). Puede surgir un problema cuando de la documentación aportada –o la propia declaración del deudor- resulte que el domicilio de la persona física no coincide exactamente con el centro de sus intereses principales, que es el criterio determinante de la competencia del JM para conocer de un eventual concurso, con la posibilidad de elegir –pero el acreedor solicitante- cuando ambas sedes concurran en España (art. 10.1 LC). La circunstancia no es irrelevante para el notario, ya que ha de comunicar  el expediente al JM competente para la declaración de concurso, JM que también será el competente para conocer de la impugnación (art. 239 LC), o de otras incidencias (p. ej., resolver sobre el carácter necesario del bien en la paralización de ejecuciones, arts. 5.bis.4.II LC, según la enmienda núm. 169 del GP Popular del Congreso de los Diputados al Proyecto de Ley de medidas urgentes en materia concursal, procedente del RDL 11/2914, actualmente en tramitación). El notario puede aplicar el mismo criterio que  funda su competencia y atender sólo al domicilio del deudor, aunque considere que el centro de los intereses del deudor es otro, o bien hacer la comunicación sólo en función de este último dato como determinante de la competencia concursal, si realmente lo tiene muy claro. La opción de comunicar a los dos, haciendo constar el motivo de la duplicidad, puede generar un problema de competencias,  de ahí que sea preferible optar por uno, aunque al otro se le comunique, sólo para impedir que un acreedor inste a través del mismo el concurso necesario, y así se haga constar en la comunicación. Si ha de plantearse una discusión sobre la competencia, que ya lo sea en el concurso.

3.- Inicio del expediente:

  1. a) Legitimación del solicitante: como se trata de persona natural, normalmente la solicitud se hará por el propio interesado, pero no se ha de excluir la actuación por medio de apoderado siempre que esta facultad se haya conferido de manera específica (en este momento basta con la representación legal, sin perjuicio de que después sean necesarios requisitos especiales por razón del contenido del AEP –p. ej. dación en pago de un inmueble-). Adviértase que se trataría de la facultad de instar el nombramiento de MC para la puesta en marcha del expediente, hacer las oportunas declaraciones  y suscribir los documentos pertinentes. Pero, a lo largo de la tramitación del expediente hay otros actos que el deudor debe consentir, consentimiento que también podría prestar por medio de apoderado (p. ej., aceptar la propuesta de acuerdo que el MC debe remitir a los acreedores, art. 236.1 LC). En este caso corresponde al MC valorar la suficiencia del poder, sin perjuicio de que la competencia vuelva al notario para la eventual elevación a escritura pública, cuando sea necesaria la intervención del deudor. No es necesario abogado/procurador y no se disfruta de los beneficios de la justicia gratuita.
  2. b) Carácter individual del expediente: el expediente de AEP necesariamente es individual, uno por cada deudor solicitante, como ocurre también con el concurso de acreedores. Sin embargo, en este segundo son posible los concursos conexos, ya sea por la declaración conjunta de concurso de varios deudores (art. 25 LC), o por la acumulación de concursos (art. 25.bis LC), con la posibilidad excepcional de consolidar inventarios y listas de acreedores (art. 25.ter LC, en todo caso coordinados), nombrar una misma Administración Concursal –AC- (art. 27.5 LC), o condicionar recíprocamente las propuestas de convenio concursal (art. 101.2 LC). Ahora nos interesan, sobre todo, los concursos conexos de los cónyuges o de las personas que sean pareja de hecho inscrita (art. 25 LC). Pues bien, a pesar de esta conexión que podrá darse en el concurso posterior, en el AEP no hay vinculación entre expedientes, y ni siquiera será posible la designación de un mismo MC para ambos cónyuges/pareja, pues el nombramiento está sometido a su propia designación secuencial, y cada MC debe llevar la negociación que corresponda a su deudor. Sólo será posible la coincidencia en el MC en aquellos supuestos en los que el director del expediente asuma simultáneamente las tareas de negociación (COC y el notario en el art. 242.bis LC). Por consiguiente, se habrá de estar al carácter mancomunado o solidario de una deuda con pluralidad de deudores, o de los bienes en situación de comunidad (gananciales), con la posibilidad de que un mismo bien o deuda aparezca en el inventario o en la lista de ambos solicitantes. En cambio, no habría inconveniente en que la propuesta de AEP de uno se condicionara expresamente por el deudor a la aceptación de la propuesta del otro y así se comunique a los acreedores.
  3. c) Una especialidad en el caso de los casados: no obstante, el art. 232.2.V LC incorpora una curiosa regla para el caso de ser los cónyuges (no menciona la pareja de hecho inscrita, a pesar del relieve concursal de la figura, así art. 25.3 LC) propietarios de la vivienda familiar que pueda verse afectada por el AEP, pues la solicitud deberá realizarse necesariamente por ambos cónyuges, o por uno con el consentimiento del otro (art. 232.2.V LC). No creo que esta simple mención a la suscripción conjunta de la solicitud por ambos cónyuges pueda verse como una excepción a la regla del carácter individual del expediente, que no tendría mucho sentido sólo por razón de la vivienda familiar, sin perjuicio de que en los casos indicados de posible  coincidencia entre el director del expediente y el MC realmente se pueda presentar la instancia por ambos, y recaer el nombramiento en un mismo MC, o equivalente. Pero, incluso en estos casos, el MC deberá presentar dos propuestas de AEP, una para cada deudor, aunque coordine su tramitación. En mi opinión la norma tiene en cuenta una posible cesión en pago o para pago de la vivienda habitual (o el gravamen de la misma), en cuyo caso la cláusula tiene pleno sentido cuando la vivienda fuera propiedad de uno sólo de los cónyuges, pues, siendo común, los dos habrán de formalizar necesariamente la cesión, salvo que se pretenda la cesión de una cuota. La regla vendría a ser una traslación al procedimiento del art. 1.320 CC, para evitar que la ejecución del acuerdo mediante la cesión del bien no fuera posible por faltar el consentimiento del cónyuge no propietario. De este modo queda comprometido su asentimiento y colaboración en lo que fuere menester. Pero, de ser así, deberá aplicarse por analogía cuando la norma civil exija un consentimiento análogo de la pareja estable (p. ej., art. 234-3 CC catalán). Pero en este momento inicial el solicitante no hace una propuesta de acuerdo, cuya confección corresponde al MC, de ahí que la intervención del otro cónyuge –o pareja, según lo dicho- sólo revela una disposición a la cesión. De todos modos, al constituir el único indicio de posible tramitación conjunta del expediente, no excluyo que en la práctica se utilice para forzar el nombramiento de un mismo MC para los dos cónyuges, aunque no dejaría de resultar curioso que los cónyuges que vivan de alquiler ya queden fuera de esta posibilidad (en realidad, es un defecto de técnica legislativa no haber regulado los acuerdos conexos, y superarlo entra en el terreno de la interpretación correctora, o desarrollo del Derecho superador de la ley, que siempre debe acometerse con extrema cautela, aunque en los últimos años ya nos hemos acostumbrado a ver de todo).
  4. d) El presupuesto objetivo: aunque el art. 232.3.III LC remite ahora de forma genérica a los requisitos previstos en el art. 231 LC, no corresponde al notario constatar por la documentación aportada la existencia de una situación de insolvencia -que bien podría ser sólo inminente- a diferencia del JM en el concurso voluntario (art. 14 LC). Habrá de bastar con la declaración del solicitante, sin que el notario deba comprobar la concurrencia efectiva de esta situación mediante el examen de la documentación aportada. Tampoco debe deducir consecuencia alguna de un eventual incumplimiento de la obligación de declarar el concurso, cuando resulte de dicha documentación que han trascurrido más de dos meses desde que el deudor había conocido su situación de insolvencia (art. 5 LC). Al tratarse de persona natural, tampoco le corresponde al notario verificar la disponibilidad de activos suficientes –ya no exige la ley que sean líquidos- para satisfacer los gastos propios del AEP, en este momento sólo aproximados (art. 231.2.c) LC).
  5. e) Deudor excluido por razón del pasivo estimado: lo que sí ha de comprobar el notario por la documentación aportada, normalmente la lista de acreedores, pero, en su caso, también el balance, es que la estimación inicial del pasivo no supere los cinco millones de euros; en esta estimación deben incluirse todas las deudas, también las que no se ven afectadas por el AEP (créditos de derecho público). El hecho de que después el MC tenga conocimiento por cualquier otro medio de un pasivo superior no ha de suponer la interrupción del expediente, sin perjuicio de que el JM lo pueda considerar relevante en la impugnación (aunque no entra en los supuestos tasados del art. 239 LC), o en un concurso futuro para negar el carácter de Concurso Consecutivo –CC-.
  6. f) Las prohibiciones legales: dentro de la comprobación genérica de los requisitos del art. 231 LC por parte del notario, también está que el deudor no incurra en alguna de las prohibiciones legales que en dicho precepto se detallan:

+ Que el deudor no haya sido condenado por determinados delitos (contra el patrimonio, contra el orden socioeconómico, de falsedad documental, contra la Hacienda Pública, la Seguridad Social o contra los derechos de los trabajadores), aunque fija un límite temporal de diez años que antes no existía. Sin embargo, en un clamoroso error de redacción, alude a los diez años “anteriores a la declaración de concurso”, que claramente no es el caso. Parece que la fecha de referencia ha de ser la de solicitud de inicio del AEP, y contar hacia atrás los diez años, para comprobar si la fecha de la firmeza cae dentro de ese plazo. En el supuesto de que haya condena, pero aún no sea firme, el expediente se puede tramitar, pues esperar hasta la firmeza haría inútil el expediente (cfr. art. 178.bis.3.2º LC), sin que proceda la interrupción del mismo por una firmeza posterior  a su inicio. Para concretar los delitos que impiden acudir al AEP se han de tener en cuenta los delitos detallados en el título correspondiente del Código Penal en cada una de las rúbricas indicadas (que incluyen, p. ej., la simple defraudación de fluido eléctrico). Sin perjuicio de la manifestación del solicitante, como elemental medida de prudencia el notario deberá exigir un certificado de antecedentes penales, aunque este tampoco constituye una garantía plena, pues han podido cancelarse los antecedentes penales antes del trascurso de los diez años (art. 136 CP y art. 19 RD 95/2009, de 6 de febrero). Aunque esa cancelación de antecedentes sea relevante en otros ámbitos (para la agravante de reincidencia, art. 22.8ª.II CP), ahora sólo interesa el dato objetivo de la condena en dicho plazo, por eso, aunque el certificado se presente limpio, si el notario tiene conocimiento de la condena dentro de ese plazo, deberá rehusar el expediente (un deudor muy honesto quizá se lo haga saber al notario, pero es posible, también, que un acreedor le informe después; para el caso, v. infra).

+ Que dentro de los cinco años –antes tres- anteriores  el mismo deudor hubiera alcanzado otro AEP, un Acuerdo de Refinanciación –AR- (novedad del RDL 1/ 2015, que incluye los dos supuestos del art. 71.bis LC), obtenido la homologación judicial de un AR (de la DA 4ª LC) o hubiera  sido declarado en concurso. Es irrelevante que el AEP/AR hubiera sido cumplido, o el concurso concluido por cumplimiento del convenio o satisfacción de todos los acreedores (en estos casos no procedería su reapertura –art. 179 LC-, pero la prohibición se aplica igual). De nuevo se trata de un plazo de cuenta atrás, desde la fecha de solicitud, hasta la misma fecha anterior en cinco años. Aparentemente, la prohibición se activa si dentro de ese plazo ha tenido lugar la publicación en el Registro Público Concursal –RPC-  de la aceptación del AEP, de la resolución judicial que homologue el AR o del auto de declaración del concurso, aunque la fecha del AEP, de la resolución o del auto sea anterior, lo cual mucho sentido no tiene, pues perjudica al deudor un retraso que no le es imputable. Además,  el RPC indica la fecha de estos últimos actos, no propiamente la de publicación, de ahí que la norma deba interpretarse en el sentido de que la publicación es necesaria, pero la fecha relevante es la del acto en cuestión, que se hace pública  a través del RPC. El notario deberá hacer la oportuna comprobación mediante consulta directa del RPC. No obstante, surge un problema con las dos modalidades de AR del art. 71.bis LC, que han de constar en instrumento público, pero no se publican en el RPC. Habrá que conformarse entonces con la manifestación negativa del interesado, y, en  caso contrario, pedir la  copia del instrumento público para verificar su fecha. Por último, se ha de tener en cuenta que este requisito no será exigible durante el año siguiente a la entrada en vigor del RDL 1/2015 (29/02/15, DT 1ª.5). Transcurrido este plazo, obviamente el año de suspensión computa para la aplicación futura de la prohibición.

+ No podrá acceder al AEP quien se encuentre negociando con sus acreedores un AR (de cualquier clase, las dos del art. 71.bis y la DA 4ª LC) o cuya solicitud de concurso hubiera sido admitida a trámite (no incluye las adhesiones a una propuesta anticipada de convenio, siempre que no se haya solicitado el concurso). Como se publica el auto de declaración de concurso, no la mera admisión, resulta imposible que el notario compruebe la simple admisión mediante consulta el RPC, y por eso habrá de bastar entonces con la manifestación del deudor para cubrir ese intervalo (respecto del concurso necesario, el deudor manifestará no tener noticia de que alguien haya solicitado su concurso). El problema surgirá cuando el concurso se declare después por una solicitud presentada antes (durante el expediente de AEP opera el bloqueo de tres meses del art. 15.3 LC), en cuyo caso el notario debe interrumpir de oficio el procedimiento (v. infra). Respecto del AR la publicidad en el RPC  vuelve a ser tardía, pues tiene lugar una vez se admite a trámite la solicitud de homologación (DA 4ª.5.III LC), aunque  el RM  puede tener constancia de la solicitud de nombramiento de experto, pero sólo cuando así se hubiera solicitado (art. 71.bis.4 LC; deberá hacerse entonces la oportuna consulta al RM por el notario).  Sin embargo, cuando el deudor hubiera hecho uso de la posibilidad de poner en conocimiento del JM que ha iniciado negociaciones para alcanzar un AR de los previstos en el art. 71.bis.1 y en la DA 4ª LC, también se podrá tener conocimiento de esa negociación por la publicación en el RPC que ha de ordenar el Secretario Judicial –SC-, salvo que el deudor haya solicitado el carácter reservado (art. 5.bis.3 LC). Si consta esa comunicación, la única forma de obviarla para aceptar el AEP sería la propia manifestación del deudor de haber puesto fin sin resultado a la negociación del AR, y por eso da inicio al AEP (aunque no se incluya, también respeto de una propuesta anticipada de convenio, cuando conste esa comunicación, pero sólo como indicio de un posible concurso). Ningún inconveniente hay para ello, y el único problema se plantea con el efecto suspensivo del deber de solicitar el concurso por la prohibición legal expresa de formular una nueva comunicación en el plazo de un año (art. 5.bis.6 LC), pero ha de entenderse limitada a la comunicación por el mismo deudor, que no es el caso cuando se trata de AEP. Fuera de estos casos que permiten algún tipo de comprobación a través del RM o del RPC, habrá de bastar con la manifestación del deudor (pensemos en el AR del art. 71.bis.2 LC, donde sólo se podría obtener un indicio del RM por la designación de experto independiente, pero no hay comunicación ex art. 5.bis LC).

+ Es importante destacar que el RDL 1/2015 ha suprimido la exigencia de estar inscrito en el RM cuando se trata de sujetos a inscripción obligatoria, también la prohibición vinculada a la falta de llevanza de la contabilidad o de depósito de las cuentas, y la muy poco comprensible prohibición motivada por que algún acreedor del solicitante hubiera sido declarado en concurso.

4.- Documentación básica: en esencia la petición que el deudor hace al notario sólo es para el nombramiento de un MC, por eso el inicio del expediente también se podría haber limitado a esa simple demanda, dejando para un momento posterior el aporte al MC ya designado de la información necesaria sobre la situación económica del deudor. Pero esto habría permitido iniciar el expediente, con algunos efectos vinculados al mero arranque del mismo, sin asegurarse de la seriedad del propósito del deudor, falta de seriedad que puede evidenciarse después en cierta pereza por su parte en entregar al MC la documentación precisa, en un expediente donde los breves plazos corren de manera inexorable. Por ello, como prueba del compromiso real del deudor, y para hacer viable la rápida tramitación prevista, la documentación necesaria debe entregarse desde el comienzo al notario, y sin ella no es posible empezar el expediente (salvo el trámite subsanatorio que después se indica). El notario se la habrá de ceder después al MC, verdadero y último destinatario de la misma, sin perjuicio de que el notario también la deba examinar someramente para comprobar alguno de los presupuestos del expediente (los cinco millones de pasivo estimado). Esta documentación básica y esencial está formada por la solicitud de nombramiento de un MC mediante formulario normalizado  suscrito por el deudor (excepcionalmente, también por su cónyuge) que incluirá un inventario, y al que se acompañará también una lista de acreedores, cuyo contenido se determinará mediante orden del Ministerio de Justicia. Una vez se aprueben los formularios normalizados tendremos más claro el contenido de esta documentación básica. En tanto no se aprueben, lógicamente la obligación de ajustarse a ellos no existe (DT 1ª.2 RDL 1/2015), pero del art. 232 LC se puede deducir la información básica que debe resultar de esa tríada solicitud/inventario/lista:

  1. a) Identificación del deudor: se aplican las reglas generales (art. 156 RN), pero se ha de tener en cuenta que el NIF es imprescindible (constituye un dato necesario para las comunicaciones oficiales), pues no cabe aceptar la petición con una mera advertencia (salvo subsanación en plazo), y también será necesario indicar la profesión por razón de competencia objetiva y de la especialidad que después se indica; por lo antes manifestado, estimo necesario destacar–y hacer la oportuna comprobación el notario- que el empresario mercantil individual no está inscrito en el RM. Si el domicilio del deudor, que determina la competencia del notario, no coincide con el centro de sus principales intereses, convendría reflejar ambos por separado. También parece conveniente que indique una Dirección de Correo Electrónico –DCE-, por la preferencia que muestra la ley por la comunicación electrónica. Cuando el deudor sea persona casada habrá de indicar el nombre del cónyuge y el régimen matrimonial, salvo casado en separación de bienes (por tanto, también en participación en ganancias, aunque no pueda hablarse de comunidad). La mera solicitud de AEP, aunque el cónyuge reconozca la insolvencia propia,  no constituye causa de disolución de la sociedad de gananciales a los efectos del art. 1.391 CC (cfr. con el concurso, art. 77.2 LC). Se ha de tener en cuenta lo antes dicho sobre la necesidad de que el cónyuge también suscriba la solicitud, o simplemente preste su consentimiento cuando exista vivienda familiar que puede verse afectada por el AEP. Para hacer posible la comunicación al Registro Civil -RC- convendrá indicar el lugar y la fecha de nacimiento, así como el nombre de los padres (en ocasiones, algún RC no lo considera suficiente, y exige la indicación de los datos de inscripción).
  2. b) Presupuesto y prohibiciones: el deudor debe indicar si se encuentra en situación de insolvencia actual, o si la prevé como inminente; asimismo, tendrá que declarar, y, en su caso, acreditar que no incurre en alguna de las prohibiciones antes reseñadas (certificado de antecedentes penales). Como ya se ha señalado, hay comprobaciones que el notario debe hacer por sí mismo, con independencia de la declaración del deudor (consultas al RPC y el RM).
  3. c) Información económica real: como prueba de la seriedad de su propósito, y para hacer posible el inicio inmediato del encargo del MC, el deudor debe entregar en ese momento una información clara sobre su situación económico-financiera; en particular:

+ El inventario debe indicar el efectivo y los activos líquidos de que dispone, categoría que se puede identificar con los dos primeros números del art. 592.2 LEC (dinero o cuentas corrientes de cualquier clase; créditos o derechos realizables en el acto o a corto plazo, valores u otros instrumentos financieros admitidos a negociación en un mercado secundario oficial de valores); respecto de las cuentas indistintas no cabe aplicar la regla del art. 79 LC, y por eso el deudor debe concretar su cuota de titularidad específica.

+ Bienes y derechos de los que sea titular (por su especialidad, también un arrendamiento financiero, que se contabiliza como activo del arrendatario, Plan General de Contabilidad –PGC- 2ª parte, norma 8), aunque el inventario no debe ser exhaustivo, pues se han de excluir aquellos que resultan inembargables (mobiliario, menaje de casa, ropa, v. art. 606 LEC); respecto de los bienes inscritos debe indicar los datos de registro para hacer posible la comunicación posterior al Registro de Bienes –RB-. En el supuesto de casado en gananciales (u otro régimen de comunidad) debe incluir todos los bienes gananciales, aunque sólo sea por presunción (art. 1.361 CC). También deberá destacar si se trata de la vivienda familiar.

+ La lista de acreedores deberá especificar la identidad de cada uno, domicilio y DCE (si la tuviere y conoce el deudor, y sin  perjuicio de que el acreedor facilite después al MC –no al notario- una dirección de correo electrónico de conformidad con el art. 235.2.c) LC; no obstante, tras el RDL 1/2015 la dirección que proporciona unilateralmente el deudor al notario puede servir después a todos los efectos, incluso postergadores del art. 237.1 LC, para las comunicaciones del MC -art. 234.2.II LC-), con expresión de la cuantía y vencimiento de los respectivos créditos. En el supuesto de casado en gananciales, entiendo que no se aplica la actual regla concursal del art. 49.2 LC, que integra en la masa pasiva los créditos contra el cónyuge del concursado, que sean, además, créditos de responsabilidad de la sociedad o comunidad conyugal; se ha de estar al régimen civil, donde las deudas son de uno o de otro cónyuge (o de ambos, en aplicación de las reglas generales), e incluir en el pasivo del AEP sólo los créditos que correspondan al solicitante, nunca los de su cónyuge, aunque sean a cargo de la sociedad conyugal (es decir, la regla concursal del art. 84.1 LC anterior a la Ley 38/2011, de 10 de octubre). Han de incluirse todos los créditos (personales o por razón de la actividad económica), también los préstamos o créditos con garantía real, o de derecho público, sin perjuicio de que puedan no verse afectados por el AEP. También los que presenten alguna especialidad, como estar sujetos a condición resolutoria/suspensiva, o  los litigiosos, sin perjuicio de mencionar este carácter. Si hay créditos expresados en otra moneda habrán de computarse en Euros según el tipo de cambio oficial en la fecha de la solicitud, y los que tuvieran por objeto prestaciones no dinerarias se computarán por el valor de las mismas en esa fecha.

+ La lista debe incorporar una relación de contratos vigentes, de todos los contratos, tanto si van a representar un pago, como un ingreso para el deudor.

  1. d) Información hipotética: junto a la información real destacada, la ley también exige una información meramente hipotética por parte del deudor, cuya probabilidad y fundamento el notario no debe comprobar –difícilmente podría hacerlo-; en concreto debe indicar en el inventario los ingresos regulares previstos, y en la lista de acreedores una relación de gastos mensuales previstos. No procede en el expediente de persona natural que el notario formule un juicio hipotético sobre la disposición de activos suficientes para satisfacer los gastos propios del expediente (cfr. 231.2.c) LC)
  2. e) Valoración de los bienes: no es necesaria, pues no se trata de liquidar el patrimonio del deudor, sino de negociar un arreglo para su situación de insolvencia, y por eso la ley se conforma con la identificación de los activos, sin entrar en su valor. Pero hay dos situaciones especiales en las que resulta conveniente que el deudor se anticipe con la valoración de los bienes, y la aporte ya en este momento, pues después puede provocar una demora importante en el procedimiento, y no debemos olvidar que este tiene unos plazos cortos de tramitación y una cobertura temporal muy estricta (el escudo protector frente a las ejecuciones y la declaración de concurso sólo dura tres meses –arts. 5.bis.5, 15.3.II, 235.2.a) LC -, dos meses en el supuesto especial del art. 242.bis.8º LC).

+ Bien o derecho objeto de una garantía real: para concretar en qué medida estos acreedores quedan vinculados en el AEP sólo por las mayorías generales (art. 238.1 LC), antes es necesario determinar el valor de la garantía con arreglo a la norma concursal del art. 94.5 LC (al que remite el art. 232.2.III LC). Este precepto ha sido reformado por el RDL 1/2015 para facilitar el empleo de informes de fecha anterior al concurso, evitando el coste y el retardo de tener que emitir otros nuevos, en términos a los que después me refiero. Pero, además, en su nueva redacción el art. 94.5 LC ha resuelto otra cuestión importante en relación con quién debe aportar los informes necesarios para la fijación del valor de la garantía. La reforma parece encargar esa tarea en el concurso a la AC, que dispone de toda la información, no sólo de las valoraciones (también hay que conocer las deudas pendientes sobre el mismo bien por orden de preferencia). En concreto, señala que el coste de los informes o valoraciones será liquidado con cargo a la masa y deducido de la retribución de la AC, salvo que el acreedor afectado solicitase un informe de valoración contradictorio, que deberá emitirse a su costa. También se emitirá a costa del acreedor el informe cuando se invoque por el acreedor afectado la concurrencia de circunstancias que hagan necesaria una nueva valoración. Aplicando la misma regla al AEP, en este expediente no le correspondería al solicitante hacer la valoración singular de cada garantía real, y mucho menos a los acreedores afectados, que nada han de comunicar, sino al MC. El problema es que el MC apenas dispone de tiempo para ello, pues sólo tiene diez días para comprobar el pasivo y hacer ya en ese plazo la convocatoria de la reunión para dentro de los dos meses siguientes (art. 234.1 LC). Aunque no esté prevista, parece necesaria una comunicación individual a cada acreedor garantizado del valor de su garantía, según resulte de la valoración encargada por el MC y del descuento pertinente por las cargas preferentes, y hacerlo con tiempo suficiente para dar al acreedor discrepante la oportunidad de instar –a su costa- una nueva valoración, trámite que habría de estar concluido antes de una reunión, que ya está convocada (piénsese que en el posterior CC, cuando lo solicite el MC, y le corresponda el cargo de AC, por la brevedad de los plazos –art. 242.2.1ª LC-, parece que se arrastrará esa valoración en el informe del art. 75 LC que el MC debe presentar ya con la solicitud de concurso –sujeto a rectificación en el plazo de comunicación de créditos, de ahí que se demore su publicidad ex art. 95 LC-, aunque los informes empleados en el AEP ya no cumplan los plazos en relación con la declaración de concurso; esto obligará al acreedor a tener que instar –a su costa- una nueva valoración). Por eso resulta conveniente que un deudor previsor –y bien aconsejado- ya disponga de esos informes antes de la solicitud, para su presentación con ella, al objeto de facilitar el trabajo del MC, y siempre sujeto a comprobación por parte del MC, no del notario. El problema puede de ser de gastos, ya que el deudor los habrá tenido que pagar de su bolsillo, mientras que si los pide el MC van a cargo de sus honorarios, salvo que los honorarios puedan incrementarse por esta razón, en cuyo caso daría lo mismo (v. infra).

+  Bien que pueda ser objeto de una cesión en pago: en este caso es necesario determinar el valor razonable del bien/derecho cedido, según las mismas reglas que el valor de la garantía (por error, el art. 236.1.II LC remite al art. 94.2 LC, cuando ha de ser su apartado 5; para los bienes afectos a garantía la remisión al art. 155.4 LC nada aporta en el caso de dación en pago, que realmente ha de hacerse por el valor razonable del bien fijado con arreglo al art. 94.5 LC, con la singularidad que después indico para el caso de abonar una diferencia). Es evidente que en esta fase el deudor desconoce si los acreedores finalmente aceptarán una cesión en pago, pero si hay disposición por su parte a ofrecerla, nada impide que el deudor se adelante y haga la pertinente valoración del bien/derecho antes de presentar la solicitud, siempre que no resulte necesario para la continuación de la actividad profesional o empresarial. En otro caso, de nuevo deberá instarse por el MC, pero surge la duda de si esa información necesariamente ha de ser previa a la reunión donde se vote el AEP, o puede obtenerse después, como un trámite de cumplimiento del AEP. No veo inconveniente en que así se haga, y que se encargue de ello el MC dentro de su obligación de supervisar el cumplimiento del AEP (art. 241.1 LC).

+ Requisitos que deben cumplir los informes: remito al art. 94.5 LC que detalla la forma de determinar el valor razonable de los bienes/derechos, según su naturaleza de valor mobiliario, bien inmueble, y otros. La fecha de referencia ha de ser la de solicitud de inicio del expediente. La reforma por RDL 1/2015 ha ampliado los supuestos en los que no será necesario recabar un informe específico, en particular para los bienes inmuebles cuando se disponga de un informe anterior emitido por una sociedad de tasación homologada e inscrita en el registro especial del Banco de España dentro de los doce meses anteriores a la fecha de declaración de concurso o, para bienes distintos de los inmuebles, por experto independiente dentro de los seis meses anteriores (este experto no ha de ser designado por el RM). Cuando se trate de viviendas terminadas, podrá sustituirse por una valoración actualizada siempre que entre la fecha de la última valoración disponible y la fecha de la valoración actualizada, no haya trascurrido más de seis años. La valoración actualizada se obtendrá como resultado de aplicar al último valor de tasación disponible realizado por una sociedad de tasación homologada e inscrita, la variación acumulada observada en el valor razonable de los inmuebles situados en la misma zona y con similares características desde la emisión de la última tasación a la fecha de valoración. De no disponer de información sobre la variación del valor razonable proporcionado por una sociedad de tasación o si no se considerase representativa, podrá actualizarse el último valor disponible con la variación acumulada del precio de la vivienda establecido por el INE para la Comunidad Autónoma en la que se sitúe el inmueble, diferenciando entre si es vivienda nueva o de segunda mano, y siempre que no hayan trascurrido más de tres años.

5.- Documentación complementaria:

  1. a) Empresario mercantil: de acuerdo con la posibilidad antes apuntada de que un empresario mercantil no inscrito en el RM pueda instar el expediente ante un notario, se ha de tener en cuenta que este empresario está obligado a llevar contabilidad, con independencia de su inscripción (art. 25.1 CCom); esto supone que ha de entregar al notario una documentación complementaria muy específica: el correspondiente balance (art. 231.1.I LC; normalmente se tratará del balance trimestral de comprobación de sumas y saldos del art. 28.1 CCom); además, las cuentas anuales correspondientes a los tres últimos ejercicios (art. 232.2.IV LC). Sin embargo, tras el RDL 1/2015 ha desaparecido la prohibición de formular la solicitud para alcanzar un AEP que antes soportaban las personas que en los tres ejercicios inmediatamente anteriores a la solicitud, estando obligadas a ello, no hubieran llevado contabilidad o hubieran incumplido en alguno de dichos ejercicios la obligación del depósito de las cuentas anuales. Esta modificación necesariamente se deja sentir en el acceso al procedimiento, y en las consiguientes obligaciones formales que se han de verificar, pues el empresario incumplidor de sus obligaciones contables no tiene vedado el acceso al expediente, por más que resulte poco fiable ante los acreedores con los que ha de negociar el AEP, y que un futuro concurso termine calificado como culpable. Por tanto el notario habrá de aceptar la solicitud, aunque el deudor no aporte estos documentos, ni el balance, ni las cuentas anuales. De todos modos, de la documentación contable presentada no resultará información sobre el patrimonio personal ajeno a la actividad económica, ni consiguientemente de las deudas de ese carácter, que sólo aparecerán recogidas en la lista de acreedores, aunque se ha de tener en cuenta toda la información sobre el pasivo, y no sólo la que resulte del balance, entre otros extremos para comprobar el límite de los cinco millones de euros.
  2. b) Empresario civil y profesional: no está obligado a llevar contabilidad conforme al CCom, y ningún tipo de soporte contable ha de presentar entonces, ni balance, ni cuentas anuales, y todo se limita a lo que declare el deudor en la solicitud/inventario/lista. En particular, no ha de aportar los libros registros a los que estuviere obligado por la normativa fiscal (art. 68 RIRPF). Todo esto puede dejar un poco en el aire la información suministrada, pues el MC no tendrá manera de comprobar su autenticidad, y tampoco se ha establecido propiamente un trámite de reconocimiento de créditos.
  3. c) Persona natural no empresario: ninguna documentación complementaria ha de presentar.

6.- Inicio del expediente y posibilidad de subsanación:

  1. a) Comprobación de requisitos y admisión de la solicitud: si los requisitos examinados previamente se han cumplido, el notario deberá admitir la solicitud de nombramiento de un MC, en la forma que después se indica. Téngase en cuenta que el mero hecho de presentar la solicitud ya produce algunos efectos; así, por ejemplo, desde dicha presentación el deudor se abstendrá de realizar ciertos actos (art. 235.1 LC), o se contará desde esa fecha el plazo de dos años para la determinación de los actos rescindibles en el CC (art. 242.2.4ª LC). Puede ocurrir, no obstante, que la solicitud y la admisión no sean simultáneas. Como regla el procedimiento notarial no contempla una presentación con una fecha determinada (como el asiento de presentación en el RM), y una resolución de admisión en fecha posterior, con efectos que se puedan retrotraer a la primera.  El notario ha de aceptar sobre la marcha, o mejor la fecha de presentación y la de admisión coinciden formalmente, sin perjuicio de que el notario se tome de hecho un tiempo para examinar la documentación, pero ese intervalo no está cubierto por un documento notarial específico, sin perjuicio de que el notario pueda entregar un recibo de la documentación presentada para la constancia posterior de esa fecha una vez se formalice la admisión. Aconsejable, no obstante, que la distantia temporis sea la menor posible.
  2. b) Denegación de la solicitud: puede ocurrir que a la vista de la documentación presentada el notario considere que no se cumplen los requisitos del art. 231 LC y rechace hacerse cargo del expediente, sin posibilidad de subsanación (p. ej., verifica en el RPC una declaración de concurso en los cinco años anteriores). Si el interesado considera que el asunto no está claro siempre tiene la posibilidad de acudir a otro notario, si los hay con competencia territorial, o al RM –empresario inscribible- o a la COC. El art. 232.3.II LC establece que este intento fallido no le impide presentar una nueva solicitud –se entiende, ante el mismo notario- cuando concurriesen o pudiera acreditarse la concurrencia de dichos requisitos. Más complejo el tema de un recurso contra su decisión. El notario deberá dejar por escrito constancia de su negativa –fundada- y contra esta decisión cabría utilizar un recurso ante la DGRN similar al del art. 18.3 de la Ley 2/2009, de 31 de marzo, al haberse declarado la nulidad del art. 145 del RN en su redacción de 2007. Obviamente, una solicitud inadmitida no es un AEP intentado de cara a una posible exoneración futura de pasivo en el concurso (art. 178.bis.3.4º LC).
  3. c) Subsanación de defectos: distinto será que la solicitud o la documentación adjunta adolezcan de algún defecto a juicio del notario, o que este la considere insuficiente para acreditar el cumplimiento de los requisitos legales para el inicio del expediente. La reforma por RDL 1/2015 ha mejorado la anterior regulación al señalar un único plazo de subsanación de posibles defectos, como máximo de cinco días, lo que significa que el notario puede señalar uno menor. Por la propia naturaleza del plazo, que se refiere a la posibilidad de subsanar ante el notario requerido, considero que el plazo ha de ser de días hábiles (arg. ex 198.1.7º, 204.II, 209.bis.3ª.III, 249.1, 250.II y 303 RN). Si el defecto se subsana en plazo, ha de entenderse que la fecha de inicio es la de la primera admisión, no la de subsanación. Por eso, aunque aún no dé un número de protocolo como tal, convendrá iniciar un expediente con numeración específica, donde se recoja la solicitud inicial y la documentación presentada, y a continuación la decisión negativa del notario, con indicación de la posible subsanación y el plazo, que permita contar, una vez practicada, desde la primera fecha. En cambio, si pasa el plazo señalado sin haber subsanado, la solicitud se entenderá inadmitida en los términos anteriores.

7.- Formalización del expediente:

  1. a) Naturaleza del instrumento: no está muy claro cómo ha de articularse el instrumento que recoja todo la tramitación a cargo del notario. Se puede entender que es un acta (así la califica el art. 13.1 RD 892/2013, de 15 de noviembre), con sucesivas diligencias para cada trámite, salvo la elevación a público del AEP, que integra un número independiente. También se puede actuar como en las ventas extrajudiciales, incorporando el expediente al final del mismo mediante un acta, diferente de la escritura. Por último, podría optarse por un sistema similar al de las actas de notoriedad, con un requerimiento inicial para la solicitud y admisión, y posterior apertura de un expediente donde se recojan todos los trámites posteriores, hasta la elevación a público del AEP, o el acta del MC de conclusión sin resultado. La cuestión es que el expediente ha de recoger mucha documentación, y no toda se debe incorporar necesariamente al protocolo (pensemos en las cuentas de los tres últimos años). En mi opinión creo que lo más sencillo es recoger el requerimiento inicial, su admisión, el nombramiento/aceptación del MC, y las comunicaciones oficiales, en un acta independiente con sucesivas diligencias, cuyo requerimiento inicial deberá firmar el deudor –en su caso, también el cónyuge-, en la cual se haga remisión a un expediente con número propio donde se recopilen toda los documentos aportados, entre ellos el formulario de la solicitud (de algunos sólo quedará una copia en el expediente, pues el inventario/lista/balance/cuentas se debe entregar al MC). Cuando la admisión no sea automática, por haber sido necesaria una subsanación, el número de expediente será de una fecha anterior, y así  se deberá reflejar en el acta. La cuestión es que las actuaciones notariales  posteriores, algunas de ellas sólo voluntarias (comunicaciones, actas de cumplimiento/incumplimiento/interrupción, escritura pública del AEP), son instrumentos distintos, con su correspondiente número de protocolo, en ocasiones a instancia del MC, pero una copia de cada uno se habrá de incorporar al expediente. En este sentido se debe recordar que conseguido el AEP el expediente está a disposición de los acreedores interesados en la notaría para la publicidad de su contenido, debiendo publicar a través del RPC el número de ese expediente (art. 238.2 LC).
  2. b) Advertencias específicas: en el acta de inicio, además del requerimiento inicial y su admisión, convendrá que el notario advierta al deudor sobre determinados extremos; en particular:

+ De cara a un hipotético CC, que   la inexactitud grave en cualquiera de los tres documentos de inicio (aunque el art. 232.2.I LC sólo hable de la “solicitud”, también inventario/lista) dará lugar a la calificación culpable del concurso (remisión al art. 164.2.2º LC)

+ Que debe abstenerse de realizar cualquier acto de administración y disposición que exceda los actos u operaciones propias del giro o tráfico de su actividad (art. 235.1 LC), cuando el deudor desempeñe una actividad económica por cuenta propia.

  1. c) Honorarios: la regla que después examinamos del art. 242.bis.4º LC obliga a concebir el expediente notarial de AEP como un procedimiento articulado en distintas actuaciones con cierta autonomía, también para su minutación separada, aunque formal y materialmente se presenten engarzadas todas ellas en un mismo expediente de AEP. La primera fase está integrada por el conjunto de actuaciones notariales que resultan del art. 233 LC, y consisten básicamente en la comprobación de la solicitud/documentación, el nombramiento/aceptación del MC, y las comunicaciones oficiales. Como he señalado antes, creo que debe documentarse en un acta independiente con número de protocolo propio y sucesivas diligencias, siendo la última la referida a las comunicaciones. Esta acta se minutará -o no, en el caso del art. 242.bis LC- como documento sin cuantía, pues, aunque exprese unos importes, no constituyen el objeto inmediato del acto jurídico (norma 3ª anexo II RD 1426/1989, de 17 de noviembre). En paralelo se abrirá un expediente para el depósito de toda la documentación presentada, al que se irá incorporando una copia del acta, y de los sucesivos instrumentos que se autoricen en relación con el expediente (quizá, no por el mismo notario). Estos instrumentos a los que me iré refiriendo a continuación serán objeto de minutación independiente por cada uno de ellos. Por el primer instrumento la obligación de pago corresponde al deudor, y aunque el notario no puede exigir anticipadamente provisión de fondos, sí que podrá hacerlo para los pagos a terceros (en particular, honorarios de registro por la anotación preventiva; regla 8ª anexo II RD 1426/1989).

8.- Nombramiento y aceptación del mediador concursal:

  1. a) Nombramiento: fuera del supuesto especial del art. 242.bis LC, la designación del MC por parte del notario no ofrece margen alguno de discrecionalidad, ya que habrá de recaer en la persona natural o jurídica a la que de forma secuencial corresponda entre las que figuren en la lista oficial que se publicará en el Portal correspondiere del BOE (art. 233.1.I LC). Si el designado no aceptase el cargo, volverá el notario a realizar una nueva petición expresando esta circunstancia (art. 19.3.II RD 980/2013, de 13 de diciembre). Surgen dudas sobre la posibilidad de recusación por aplicación del régimen del experto, que prácticamente obligaría a dejar abierta esa posibilidad hasta el límite mismo del acuerdo (art. 342 RRM), lo que resulta poco compatible con los plazos marcados. En cuanto a la exigencia del seguro de responsabilidad civil, se ha de entender que ya resulta cumplida por la mera inclusión de su nombre en el portal del Registro de Mediadores. La distinción que ahora establece el art. 233.1.I LC entre las condiciones para ser MC, y para actuar como AC (se supone, en un futuro CC –art. 242.2.2ª.I LC-, situación que puede no darse), como si fuera posible escoger un MC que después no pueda actuar de AC, no ha de ser tenida en cuenta por el notario, que simplemente requerirá del Portal el suministro de los datos del MC que de forma secuencial corresponda (el art. 18.1 RD 980/2013 poco aclara, pues remite al art. 233.1 LC, ahora reformado).
  2. b) Aceptación: una vez comunicada al notario la designación, este deberá ponerse en contacto con el MC para solicitar su aceptación, que una vez realizada también ha de comunicar al Portal (puede entenderse que 5 días para aceptar, art. 344.2 RRM). Se supone que al aceptar una persona jurídica comunica la identidad de la persona natural que haya de representarla en el ejercicio de su cargo (en otro caso, no se debe considerar aceptado). Al aceptar el nombramiento, el MC deberá facilitar al notario una DCE que cumpla con las condiciones establecidas en el art. 29.6 LC, en la que los acreedores podrán realizar cualquier comunicación o notificación (art. 233.2 LC). No parece que el notario deba verificar estas características técnicas de la DEC, y será responsabilidad del MC su cumplimiento (puede crear una dirección específica para cada mediación). Se plantea la cuestión de si esa aceptación ha de ser presencial por comparecencia del MC ante el notario (puede ser un problema, si tenemos en cuenta que el primer ámbito territorial para la designación ya es la provincia, art. 19.3 RD 980/2013), o basta con la comunicada por correo electrónico. Del art. 233.1.II LC parece desprenderse la necesidad de un acta de nombramiento (puede ser una diligencia en el instrumento antes indicado), que constituye propiamente la apertura del expediente (art. 12.1 RD 892/2013), y por eso la comparecencia debería ser personal. En ese momento, además, el notario deberá entregarle la documentación recibida del deudor, sin perjuicio de conservar copia en el expediente.
  3. c) Honorarios: el art. 233.1.II LC señala que en el acta de nombramiento del MC se deberá fijar su retribución, el problema es quién la determina, en particular si esa tarea corresponde al notario, de forma análoga a lo que ocurre con el JM respecto del AC (art. 34.3 LC, con la posibilidad de su impugnación), o por la remisión al régimen de los expertos independientes y el RM, que entonces permite fijar sólo los criterios para su cálculo (art. 340.3 RRM; en ocasiones, mediante la simple reproducción de la norma del RRM, v. SAP de Girona [1] de 24/03/11 rec. 568/2010). Sin perjuicio de que el desarrollo reglamentario previsto permita una aclaración definitiva, creo que el notario debe controlar sólo en líneas generales la aplicación del arancel por parte del MC, que de momento se ha de regir por la DA 2ª RDL 1/2015, que establece una importante reducción en las bases previstas para el AC en el RD 1860/2004, de 6 de septiembre. De acuerdo con esas bases, el MC ya se entenderá con el deudor, sin que el notario deba resolver las diferencias que surjan entre ellos. En el expediente no hay fases que se puedan diferenciar, ni intervención/suspensión de las facultades del deudor, pero sí posible revisión del pasivo -y consiguiente base- cuando el MC tenga conocimiento por cualquier otro medio de la existencia de más deudas. Respecto de los informes, parece que ha de pagarlos el MC con cargo  a sus honorarios cuando sea él quien los encargue, pues la regla de exclusividad impide percibir otras cantidades, salvo los gastos de desplazamiento. Una vez fijadas esas reglas de cálculo en al acta de nombramiento, la duda  es si el MC puede exigir una provisión de fondos para seguir con el encargo, con la consiguiente demora (no es aplicable la garantía arancelaria del AC, art. 34.2.c) LC). Es razonable que el MC pueda exigir el pago previo de sus honorarios, pues no basta con asegurar su carácter de crédito contra la masa en un eventual concurso (art. 242.2.3ª LC; por remisión art. 348.2 RRM para el experto independiente), y también podría aplicarse la regla del art. 8 RD 1860/2004, para el abono de un 50% dentro de los cinco días siguientes a la aceptación, y el 50% restante dentro de los cinco días siguientes a la terminación del expediente por acta o por elevación a escritura pública del AEP. No está claro qué puede cobrar el MC por la supervisión del cumplimiento del AEP (v. art. 9.1 RD 1860/2004). Recordemos que en el CC posterior, cuando el MC sea nombrado AC, no podrá percibir por este concepto más retribución que la que le hubiera sido fijada en el expediente de AEP (art. 242.2.2ª.I LC), habiendo suprimido la salvedad de la redacción anterior que confería al JM la posibilidad de acordar otra cosa, “atendidas circunstancias excepcionales”. No obstante,  la salvedad inicial de la “justa causa”, quizá se pueda entender referida, tanto al nombramiento, como a la retribución (aunque es argumento de peso en contra la supresión del inciso indicado).  Téngase en cuenta que en la nueva regulación del CC, este ya no se abre necesaria y simultáneamente por la fase de liquidación cuando lo insta el MC, sino que es posible presentar una propuesta anticipada de convenio. Por otro lado, en el expediente de AEP no hay fase de liquidación, de ahí que no haya podido fijarse antes la remuneración para esa fase. Entiendo, por ello, que la existencia de una fase específica de convenio, o el simple hecho de tener que desempeñar una actividad relevante propia de la liquidación, constituye justa causa para fijar una retribución como AC, que ya viene rebajada si se entiende que la retribución percibida en el AEP equivale a estos efectos al parámetro  de la retribución propia de la fase común (art. 9.2 RD 1860/2004).

9.- Comunicaciones oficiales a cargo del notario:

  1. a) Contenido de la comunicación: no corresponde al MC hacer las comunicaciones que podríamos considerar oficiales por inicio del expediente, pues son competencia del notario. Estas comunicaciones han de hacerse por el notario tan pronto se extienda el acta de nombramiento del MC. Según el texto del art. 233.3 LC la comunicación se hará mediante certificación o copia, pero no creo que deba ser de todo el expediente, que incorpora abundante documentación (p. ej, las cuentas anuales de los tres últimos ejercicios) e información (lista acreedores, ingresos previstos). Por eso creo que se debe extractar la información a comunicar y limitarla a los datos que recoge el art. 13 RD 892/2013 para el RPC; es decir: identidad del deudor, incluido NIF; fecha de presentación de la solicitud; fecha de admisión de la apertura del procedimiento; fecha de aceptación del MC; identidad del MC, incluido su NIF y la DCE en la que los acreedores podrá realizar cualquier comunicación o notificación. Parece conveniente añadir el número de expediente o de acta. A continuación se indican los diferentes destinatarios de la comunicación.
  2. b) Registros de Bienes: se tratará del Registro de la Propiedad -RP-, pero, también, del Registro de Bienes Muebles o de buques/aeronaves, o de la Oficina Española de Patentes y Marcas, todo ello según la información que haya suministrado el propio deudor. No ha de proceder el notario a una comprobación adicional en los índices registrales sobre otros posibles bienes inscritos. Por otro lado, sólo se trata de registros públicos, es decir, no se comunica a la sociedad para registro de socios o de acciones nominativas, tampoco a la sociedad encargada del registro de valores anotados en cuenta. La anotación preventiva puede devengar los oportunos honorarios, que habrá de abonar –en su caso, anticipar- el deudor.
  3. c) Registro Civil: en caso de persona física; cuando se trate de un extranjero, será necesario practicar previamente una anotación del nacimiento que sirva de soporte a la marginal y que será cancelada cuando desparezca la situación que la motivó (RDGRN de 15/04/13). El art. 238.2 LC solo ha previsto la comunicación del cierre del expediente al RB, sin mencionar el RC, pero parece conveniente hacerlo (analogía art. 177 LC).
  4. d) Juzgado Mercantil: ha de comunicar al JM competente para la declaración del concurso, y para su identificación el notario ha de aplicar el criterio del domicilio determinante de su propia competencia, o atender al centro de los intereses principales del deudor. Queda a criterio del notario hacer una doble comunicación en los términos antes indicados, ante el riesgo de que un acreedor pueda optar durante el período de tres meses por dirigirse al otro. Cando sean varios los JJMM de una misma población, ha de comunicar al juez decano para su reparto (art. 167 LOPJ y arts. 68 y ss LEC). De prosperar la reforma de la LOPJ actualmente en trámite en el Congreso de los Diputados, la competencia para el concurso de persona natural que no sea empresario corresponderá al Juzgado de Primera Instancia -JPI-.
  5. e) Registro Público Concursal: de acuerdo con el art 233.3 LC ha de ser el notario quien ordene su publicación en el mismo (también, art. 13.1 RD 892/2013), pero el art. 5.bis.3 LC parece insinuar que es el Secretario Judicial –SJ- quien ordena la publicación en este registro del extracto de la resolución por la que se deje constancia de la comunicación recibida del notario. En mi opinión el notario debe comunicar al RPC, con independencia de lo que ordene después el SJ, y siempre a la espera del desarrollo reglamentario prometido en el art. 5.bis.3.I LC.
  6. f) Agencia Estatal de la Administración Tributaria/Tesorería General de la Seguridad Social: asimismo, el notario dirigirá una comunicación por medios electrónicos a estos organismos a través de los medios que habiliten en sus respectivas sedes electrónicas,  conste o no su condición de acreedoras, en la que deberá hacer constar la identificación del deudor con su nombre y NIF, y la del mediador con su nombre, NIF y dirección electrónica, así como la fecha de aceptación del cargo por éste (art. 233.4 LC; cfr. art. 21.4.III LC). Para el tratamiento de los créditos de derecho público en el AEP se ha de estar a lo previsto en la DA 7ª LC, que encomienda al propio deudor la solicitud de aplazamiento/fraccionamiento.
  7. g) Representación de los trabajadores: sólo si la hubiere (dato que habrá de suministrar el deudor, aunque no se destaque en la información que entrega según el art. 232.2 LC), haciéndoles saber su derecho a personarse en el procedimiento. Llama la atención esta referencia a una personación, que no se contempla como tal para los acreedores, y que se inspira en el art. 21.4.III LC, donde se habla de su personación “como parte”. Pero en el concurso hay partes (art. 184 LC), cosa que no ocurre en el AEP, donde sólo están el deudor y los acreedores, que no son “parte” de un procedimiento, sino participantes en el mismo en orden a la obtención del AEP, sin perjuicio de constituirse como parte en una eventual impugnación futura. No alcanzo a comprender qué superior presencia ha de tener la representación de los trabajadores en el expediente frente al notario o el MC, fuera estrictamente de la posibilidad de obtener información directa sobre el estado del mismo. Cuestión distinta es la obligación de información y de consulta del empresario de conformidad con la normativa laboral, incluso la necesidad de solicitar informe previo a la ejecución cuando el plan de viabilidad previera alguna incidencia sobre el empleo, pero no son requisitos del procedimiento como tal, sino obligaciones del empresario.
  8. h) Juez Civil: no hay comunicación al JPI, aunque conste por la información del deudor que algún acreedor hubiera reclamado judicialmente el pago, con identificación del procedimiento y el estado de las actuaciones. Cuestión distinta es que el propio deudor haga constar en ese procedimiento la existencia del expediente para la paralización temporal.
  9. i) Otros Registros Públicos: cuando se trate de empresarios inscribibles, pero no inscritos en el RM, considero improcedente comunicación alguna al RM, precisamente por la falta de inscripción previa, y la no necesidad de obtenerla para tramitar el expediente.

10.- Interrupción y finalización anticipada del expediente:

  1. a) El papel del notario una vez el mediador concursal comienza su tarea: con carácter previo conviene reparar en la separación de funciones entre el MC y el notario. El verdadero protagonista del expediente es el MC, y el notario sólo cumple un limitado papel director, especialmente al comienzo del mismo. Es el notario quien valora la idoneidad del deudor para acceder al AEP, quien debe realizar el trámite de nombramiento de MC y hacer las comunicaciones oficiales del comienzo. A partir de ese momento su intervención queda muy limitada. Como regla no le corresponde controlar ni supervisar la actuación del MC, y sólo vuelve a intervenir –entiéndase, obligatoriamente- en ocasiones muy precisas. Es el MC quien se encarga de gestionar el logro de un AEP, y para ello no sólo ha de redactar una propuesta, también ha de acometer bajo su responsabilidad otras tareas complementarias, como comprobar los datos y la documentación aportados por el deudor (cuyo complemento, subsanación o corrección podrá solicitar, art. 234.1.I LC), completar la lista de acreedores presentada por el deudor (art. 234.1.II LC), y establecer el valor real de las garantías, para lo cual deberá obtener los oportunos informes (arts. 94.5 y 232.2.III LC). El MC no ha de dar cuenta de estas actuaciones al notario durante el curso de las negociaciones, sin perjuicio de reseñarlas en la escritura final del AEP, y de entregar la nueva documentación al notario para su incorporación al expediente y darle así publicidad. A diferencia del mediador común, no ha de haber una sesión informativa previa (art. 17 Ley 5/2012, de 6 de julio), ni una sesión propiamente constitutiva de inicio del procedimiento (art. 19 Ley 5/2012). La única reunión prevista es la de aprobación del AEP (art. 237 LC). Esto no impide, lógicamente, que el MC despliegue su actividad en la forma que considere oportuna, con las reuniones e intercambios que precise, que no han de estar supervisados ni hacerse a través del notario. Tampoco está previsto un deber de colaboración e información del deudor similar al del concurso (art. 42 LC, salvo el requerimiento de subsanación antes indicado, para el que no se ha dispuesto relevancia alguna en una ulterior calificación culpable del concurso –art. 165.2º LC-), ni un trámite de comunicación y reconocimiento de los créditos que permita a los acreedores dirigirse al MC o al notario para la rectificación de la lista, salvo lo antes indicado sobre el valor de las garantías. Aunque las posibilidades de actuación del MC en este punto son limitadas, y su dependencia de la información suministrada por el deudor excesiva, el AEP tiene efectos expansivos a todos los acreedores, aunque se hayan omitido en la lista (simpre podría impugnar el AEP, art. 239 LC). Tampoco son obligatorias más comunicaciones a los acreedores que las previstas en la LC, centradas en la convocatoria  de la reunión para aprobar el AEP (art. 234.1.II LC), la comunicación de la propuesta de acuerdo y, en su caso,  de la contrapropuesta aceptada por el acreedor (art. 236 LC; sólo la convocatoria a la reunión determina el efecto postergador del art. 237.1 LC). No obstante, y según se ha indicado, también será necesario comunicar a los acreedores con garantía real el valor de su garantía.
  2. b) Interrupción de oficio por el notario: a la vista de lo anterior, resulta muy difícil que el notario pueda interrumpir la tramitación del expediente Con carácter general, y para todos los requisitos exigidos, no se ha previsto un trámite de oposición posterior a la admisión, ni siquiera la posibilidad para un acreedor de personarse ante el notario y acreditar que falta alguno de aquellos. Una vez admitida la solicitud ya no cabe marcha atrás por parte del notario, salvo algún supuesto excepcional de constancia indubitada de la infracción de alguna prohibición, como sería haber admitido a trámite con anterioridad una solicitud de concurso, aunque se desestime después de la petición de AEP, o la existencia de una condena penal firme inadvertida por ausencia o error en el certificado de penales. En estos casos el notario debe interrumpir de oficio el expediente, aunque ya se hubiera nombrado MC, sin que el concurso posterior sea CC, ni se pueda considerar “intentado” el AEP de cara a la exoneración del pasivo insatisfecho. También deberá comunicar su decisión al RPC para el cierre de la sección y al JM. De todos modos, aunque el expediente continuara, no constituye motivo de impugnación del acuerdo y sólo podría invocarse en la declaración posterior de concurso para evitar el CC, o la calificación de AEP “intentado”.
  3. c) Interrupción a instancia del mediador concursal y supuestos de finalización anticipada: no corresponde al MC instar la interrupción del expediente por haber descubierto la concurrencia de alguna prohibición no tenida en cuenta por el notario, y mucho menos declarar la interrupción por su cuenta. Es responsabilidad del notario haber aceptado la puesta en marcha del expediente en esas condiciones, sin perjuicio de que el MC le comunique esa incidencia al notario para que actúe en la forma prevenida en el apartado anterior. Cuestión distinta es la posibilidad de una finalización anticipada del expediente. La finalización normal del expediente, a reserva de la posterior fase de cumplimiento del AEP, tendrá lugar con la elevación a escritura pública del AEP, o con la constatación mediante acta del rechazo de la propuesta en la reunión de acreedores. En ambos casos el AEP se habría “intentado” de cara a un concurso posterior (por incumplimiento del AEP en el primero), y en el segundo el MC debe solicitar inmediatamente del JM competente la declaración de CC (en su caso, también conclusión ex 176.bis LC), que el JM acordará también de forma inmediata, siempre que el deudor continuara incurso en insolvencia (art. 238.3 LC; aunque el concurso es necesario, el JM ha de valorar la insolvencia como si fuera voluntario –art. 14 LC-, y por eso la inmediatez). No obstante, es posible una finalización anticipada del expediente, es decir, antes de la reunión de los acreedores:

+ Cuando el MC, antes de trascurrido el plazo de diez días naturales posteriores al envío de la propuesta de acuerdo (art. 236.3 LC), tenga ya constancia de que han decido no continuar con las negociaciones los acreedores que representasen al menos la mayoría del pasivo que pueda verse afectado por el AEP (art. 236.4 LC; pero los acreedores convocados –que están obligados a asistir a la reunión- pueden manifestar su aprobación u oposición dentro de los diez días naturales anteriores a la reunión, art. 237.1 LC; como puede verse ambos preceptos no están bien coordinados, ya que establecen plazos distintos y consecutivos, pues la antelación mínima es de veinte días –art. 236.1 LC-; por eso la cuestión es que el MC ya sepa antes de la reunión que la mayoría no es posible, con independencia de cuándo se lo hayan comunicado, mayoría que ha de calcular en función de la propuesta de acuerdo –o contrapropuesta aceptada por el deudor- según el art. 238.1 LC). En este caso el MC no ha de esperar a la reunión y levantará la correspondiente acta, considerándose “intentado” el AEP. Sin embargo, cuando el MC entienda que el deudor se encuentra en situación de insolvencia actual o inminente (art. 236.4 LC en su actual redacción, ya que en la anterior no mencionaba la insolvencia), deberá instar el CC (aunque la ley no insista en su declaración “inmediata”, creo que se aplica la regla de antes).

+ No está previsto en la ley, pero es posible que el MC agote el plazo del art. 236.1 LC sin haber obtenido el consentimiento del deudor a ninguna de las propuestas de acuerdo que le haya presentado, en cuyo caso no tiene sentido convocar la reunión y seguir con el expediente. Así lo hará constar en acta y no se podrá considerar “intentado” el AEP. Tampoco tengo muy claro que el MC esté legitimado en este caso para instar el concurso, pues no se trataría de CC, sino de un concurso ordinario (la imposibilidad del alcanzar el AEP del art. 242.1 LC ha de estar del lado de los acreedores, no porque el deudor impida de hecho la presentación de una propuesta).

+ Muy excepcionalmente, puede ocurrir que el MC detecte la existencia de graves irregularidades en la documentación presentada por el deudor, que no le permitan con fiabilidad determinar el pasivo total, y con ello las bases de cálculo de la mayoría, sin que el deudor proceda a la subsanación en un plazo razonable para continuar con el expediente. Entiendo que el MC debe suscribir un acta de finalización, con los mismos efectos del supuesto anterior.

+ Aunque estas actas no estén previstas entre las que debe extender el MC (arts. 236.4, 238.3 y 241 LC, en relación con los arts. 13.2 –aunque no se entiende mucho la remisión al art. 235.6 LC, que ahora es el apartado 5- y 14 RD 892/2013), la regla general en la mediación es que el acta final debe reflejar la finalización por cualquier causa (art 22.2 Ley 5/2012). También parece aconsejable que todas estas actas de finalización anticipada tengan carácter notarial. En todo caso una copia de las mismas se ha de archivar en el expediente de la notaría. En ningún caso el notario ha de cuestionar la decisión del MC y deberá proceder a la oportuna comunicación ulterior al RPC. En este sentido, el art. 14.5  RD 892/2013 parte de la idea errónea de que todo supuesto de imposibilidad de alcanzar un AEP determina el CC -distinto el incumplimiento del AEP, art. 241.3 LC-, pero es posible que el acuerdo no se consiga y el expediente termine sin haber declarado el concurso, ya sea porque el MC considere que no existe realmente una situación de insolvencia, o porque el MC no esté legitimado para instar un concurso que habría de ser ordinario -no CC-, pero en estos casos también se debe proceder al cierre de la sección tercera en el RPC. Aunque no esté previsto, creo que el notario en todos los supuestos de finalización normal o anticipada del expediente debe hacer la oportuna comunicación al RPC y al JM, salvo que el MC declare que procederá a instar inmediatamente el concurso.

  1. d) Desistimiento: por último, hay que plantearse si el deudor puede desistir del expediente en marcha por haber admitido el notario la solicitud, lógicamente antes de haber logrado el AEP, esté o no elevado a escritura pública (si el deudor desiste justo después del acuerdo, en realidad estaría manifestando su voluntad de incumplir, y el MC ha de obrar en consecuencia, art. 241.3 LC). Como regla el deudor siempre puede interrumpir el expediente mediante la petición de concurso voluntario –no sería CC, ni AEP intentado-, pues no le afecta el plazo de tres meses (art. 15.3 LC), pero ahora interesa determinar si también puede hacerlo, sin necesidad de buscar la declaración de su propio concurso. Cuando aún no se haya producido la aceptación del nombramiento es obvio que sí, pero exigirá por parte del notario una comunicación inmediata al MC para evitar que dicha aceptación se produzca. El problema surge cuando el MC ya ha dado inicio a su labor, pues el deudor pierde parte de su soberanía para instar el concurso, especialmente cuando la insolvencia se reconoce como inminente, pues, según hemos visto antes, el MC está legitimado y tiene la obligación de hacerlo. Por tal motivo el deudor sólo podría desistir del expediente por comparecencia directa ante el notario, sin necesidad de recabar su propia declaración de concurso, y sin que el MC esté legitimado para pedirlo, antes de la reunión que deba aprobar el acuerdo (y que, lógicamente, se habría de desconvocar por el MC), pero, también, antes de que el MC haya constatado que el acuerdo ya no es posible, porque la mayoría de los acreedores ha decidido no continuar con las negociaciones, pues podría interferir ese desistimiento en la obligación del MC de instar el CC. Por eso para aceptarlo el notario debería consultar antes al MC cuál es el estado de la tramitación. En todo caso el acta de finalización –estimo, notarial- del expediente ha de corresponder al MC, donde deberá indicar que no le corresponde instar la declaración de concurso del deudor, por no concurrir alguno de los supuestos legales, ni tratarse de CC. Sobre la base del acta el notario habrá de comunicar el cierre del expediente, tanto al JM que habría de tramitar el concurso, como al RB para la cancelación de las anotaciones practicadas (sin perjuicio de su caducidad, v. infra), y al RPC para el cierre de la sección. En un eventual concurso futuro, no se podría considerar “intentado” el AEP de haber mediado este desistimiento.

11.- Otras posibles comunicaciones por conducto notarial: a lo largo de la exposición ya se han indicado otras comunicaciones que deben hacerse en el expediente, pero por el MC. Así, dentro de los 10 siguientes a la aceptación del cargo convocará al deudor y a los acreedores a una reunión que se celebrará  dentro de los dos meses siguientes a la aceptación, en la localidad donde el deudor tenga su domicilio (art. 234.1 LC). Sólo se excluye de la convocatoria a los acreedores de derecho público. Esta convocatoria no incorpora la propuesta de acuerdo, que se ha de remitir después con una antelación mínima de veinte días naturales a la fecha prevista para la celebración de la reunión (art. 236.1 LC, o de su versión definitiva art. 236.3 LC). También, aunque no esté prevista en la ley, la comunicación a los acreedores garantizados del valor de su garantía. En todos estos casos se trata de una comunicación privada a cargo del MC, que podrá hacerse por conducto notarial, o por cualquier medio de comunicación, individual y escrita, que asegure la recepción (disyuntiva que añade el RDL 1/2015), y si constare la dirección electrónica de los acreedores por haberla aportado el deudor o facilitado aquellos al MC, deberá realizarse a la citada dirección electrónica (art. 234.2 LC). De optar por el conducto notarial, lo normal es que corresponda al mismo notario que  dirige el expediente, pero tampoco es una imposición, ya que es distinta de las otras comunicaciones “oficiales”, y por eso devenga honorarios por sí misma, honorarios de los que habría de hacerse cargo el MC. Vale por eso cualquier notario que escoja el MC. No creo que se trate de un acta de notificación (art. 202 y ss RN), sino que basta con un acta de remisión de  documento por cualquier medio de comunicación, individual y escrito, sin derecho a contestar, distinción importante porque evita acudir al exhorto notarial, con el consiguiente incremento del coste (art. 201 RN). Ni por parte del notario que haga el envío, ni del que dirige el expediente, se ha de revisar la actuación del MC en este punto. Es decir, el MC redacta la convocatoria de conformidad con el art. 234.3 LC, y será el MC quien proporcione al notario la lista definitiva de destinatarios. No le corresponde al notario verificar si el contenido es el correcto, fuera de la mínima comprobación de los datos del art. 234.3 LC, ni cotejar con la documentación del deudor para comprobar si están todos los acreedores y por la cifra correcta. El eventual control de regularidad es judicial (art. 239 LC). Cuando el MC opte por otra vía, tampoco tiene que dar cuenta inmediata al notario competente de haber realizado la convocatoria, pues de todo esto se dejará constancia en la escritura del AEP, si finalmente se consigue.

12.- La reunión de los acreedores: el acta de la reunión ha de ser privada y deberá redactarse por el MC, sin perjuicio de que se firme por los asistentes. En ella se dará cuenta de las  manifestaciones previas a favor o en contra de la propuesta a efectos del escrutinio final. Nada impide que se levante un acta notarial, que sería de presencia, no de junta, al no tratarse de la reunión de un órgano. El requerimiento habría de hacerse por el MC, en su caso conjuntamente con el deudor, y nuevamente su minutación será independiente, a cargo del MC.

13.- La elevación a escritura pública del acuerdo:

  1. a) Notario autorizante de la escritura: resulta extraña la posibilidad de que el AEP se eleve a escritura pública por un notario distinto al del expediente, pero no es una opción que deba excluirse. De hecho, esa disociación es connatural al expediente tramitado por el RM/COC (art. 238.2 LC). En tal caso, el notario autorizante debería comunicar el otorgamiento al otro notario responsable del expediente para hacer las comunicaciones posteriores por cierre del mismo. Pero, además, el MC tendrá que entregar a este último una copia autorizada de la escritura para su incorporación al expediente, ya que la publicidad del mismo se articula desde la notaría responsable de su tramitación, no por la que autoriza la escritura, cuando ambas no coincidan.
  2. b) Otorgantes de la escritura: la escritura se otorga por el deudor y el MC, sin que sea necesaria la comparecencia de todos los acreedores adheridos, aunque esto suponga apartarse del criterio propio de la mediación, donde son las partes las que elevan el acuerdo a escritura pública, sin que sea necesaria la presencia del mediador (art. 25.1 Ley 5/2012). Es evidente que no se puede exigir la presencia de todos los afectados, también, por tanto, de los acreedores disidentes, exigencia que en la práctica haría imposible el otorgamiento si uno decide no colaborar, pero tampoco de los favorables al AEP, requisito poco compatible con la posibilidad reconocida a los acreedores de hacer manifestaciones de aprobación/oposición a distancia y antes de la reunión (art. 237.1 LC). En la mediación concursal prevalecen los aspectos procedimientales de un acuerdo adoptado por mayoría sobre la voluntariedad propia del arreglo negociado, aunque sea con la mediación de un tercero. La intervención del deudor garantiza así su consentimiento al plan finalmente aprobado, ya que en la reunión pueden introducirse modificaciones sobre el texto aceptado antes (art. 237.2 LC). En cambio, la de los acreedores viene suplida por haberse gestado el AEP con arreglo a los requisitos legales y por la intervención del MC. La presencia de este último marca una diferencia esencial con el AR, donde no hay alternativa al otorgamiento del instrumento público por todos los interesados, pero no debemos olvidar que en el AR prepondera la consideración como negocio voluntario, al menos hasta que se inicia el procedimiento para conseguir su homologación judicial, que es la que permite fundar la extensión de los efectos a los no adheridos, mientras que el AEP constituye un procedimiento con eficacia expansiva desde el principio. Por eso el AEP no se formaliza directamente en escritura (cfr. AR art. 71.bis.1.b).3º LC), sino que se eleva a escritura pública el AEP previamente adoptado por la mayoría de los interesados, con el asenso del deudor. Consecuentemente, aunque el art. 242.2.5ª LC aluda a los acreedores firmantes, no ha de entenderse en el sentido de “firmantes” de la escritura, ni siquiera del acta de la reunión, sino como adheridos al acuerdo (quizá, antes de la reunión). No obstante, excepcionalmente puede ser necesario el consentimiento expreso de algunos acreedores, fuera de los actos ejecución singular que después se indican. En concreto, el art. 236.1.III LC, después de señalar que el AEP no puede consistir en la liquidación global del patrimonio del deudor, ni podrá alterar el orden de prelación de créditos legalmente establecido, deja a salvo esta última opción, siempre que los acreedores postergados consientan expresamente. En este caso, parece conveniente que estos acreedores también firmen la escritura.
  3. c) Contenido de la escritura:

+ El punto fundamental es el contenido del AEP, es decir, las medidas convenidas entre la mayoría de los acreedores y el deudor para superar la situación de insolvencia de este último, y que habrán de especificarse con el necesario detalle, según el catálogo de propuestas del art. 236.1.I LC (catálogo no exhaustivo, según indico infra). El plan de pagos adjunto a la propuesta también habrá de unirse a la escritura (art. 236.2 LC); en dicho plan se detallarán los recursos previstos para su cumplimiento, en su caso, los procedentes de la enajenación de determinados bienes o derechos del deudor. Aunque la exigencia de un plan de viabilidad parece general, creo que está limitada a los casos en que el deudor ejerza una actividad profesional o empresarial, y se cuente con los ingresos de la misma para atender el cumplimiento (por eso coincide con el plan de continuación de la actividad, art. 236.2 LC). En este plan se especificarán los recursos necesarios, los medios y condiciones de su obtención y, en su caso, los compromisos de su prestación por terceros. También recogerá una propuesta de cumplimiento regular de las nuevas obligaciones, incluyendo, en su caso, la fijación de una cantidad en concepto de alimentos para el deudor y su familia (su trascendencia es relativa; poco importa que el deudor después gaste más en concepto de alimentos, si el AEP se cumple íntegramente; en caso contrario, no hay una presunción de culpabilidad equiparable a la del art. 164.2.3º LC, pero siempre podría entrar por la causa general del art. 164. 1 LC, al haber agravado su insolvencia con un gasto que se puede reputar excesivo según el mismo AEP). En su caso, también se puede incorporar una copia del acuerdo o solicitud de aplazamiento de los créditos de derecho público o, al menos, de las fechas de pago de los mismos, si no van a satisfacerse en sus plazos de vencimiento. No está permitido alterar las condiciones de pago de los acreedores que, por haber manifestado su aprobación dentro de los diez días naturales anteriores, no hayan asistido a la reunión (art. 237.2 LC). De donde se desprende que los asistentes podrían pactar para ellos otras condiciones distintas, haciendo que el AEP tuviera un contenido desigual.

+ Pero no sólo interesan esas medidas y los planes y previsiones complementarios. Desde la aceptación del MC el procedimiento se ha seguido al margen del expediente en poder del notario, y se hace necesario completar la información de ese expediente de cara a su publicidad íntegra. En tal sentido corresponde al MC la narración en la escritura de todos los hitos del proceso que son de su incumbencia, desde la convocatoria de la reunión, pasando por la comunicación de la propuesta, las eventuales propuestas alternativas/modificación de los acreedores recibidas, la remisión de la propuesta final, así como el detalle de la aprobación. Esto último exigirá la identificación  individual de cada acreedor convocado (otra vez, pensemos en la posible postergación en el CC -art. 237.1 LC-, con la excepción genérica de los acreedores con garantía real, parece que también por la parte que exceda del valor de la garantía), de todos los acreedores que se hayan manifestado con anterioridad a la reunión, y de la lista de asistentes completa, con la indicación del voto de cada acreedor y el resultado del escrutinio final. En particular, deberán estar identificados los titulares de créditos con garantía real y el valor de sus garantías. Corresponde al MC determinar con esa información la base de cálculo y el porcentaje que representan los votos favorables y las adhesiones previas, en su caso sobre la base separada del valor total de las garantías otorgadas, y en función de esos porcentajes fijar el contenido del AEP vinculante (arts. 238 y 238.bis LC). No es necesario incorporar a la escritura toda la documentación que acredite estos extremos, bastará con dejarla unida al expediente (cfr. art. 72.6.3º LC, ya que en AR no hay propiamente un expediente en poder de un tercero –ahora, notario- que conserve toda la documentación relevante).

  1. d) Actos de ejecución del acuerdo: la mera aprobación del AEP, aún antes de su formalización pública, y sin esperar al resultado de una eventual impugnación, tiene un efecto paralizante de cualquier reclamación de los acreedores afectados (los anteriores a la comunicación de la apertura del expediente, art. 240.1 LC), en orden principalmente a su aplazamiento, rebaja o extinción. Para recuperar la posibilidad de reclamar por dichos créditos antes será necesario declarar el incumplimiento del AEP, pero esta declaración supondrá la inmediata declaración de CC a instancia del MC, con la consiguiente paralización –hay excepciones, art. 56 LC- de ejecuciones (v. infra). Pero esto no significa que el AEP sea auto-ejecutivo, sin más trámite que su formalización pública. Hay efectos específicos cuya consumación exige una determinada actuación posterior del deudor, en su caso conjunta con algún acreedor. Actuación que, en ocasiones, quizá demande sus propios requisitos documentales, que no quedan satisfechos con la simple elevación a escritura pública del AEP.

+ Aunque no corresponde al AEP que puede tramitar el notario, el ejemplo más claro es la conversión de deuda en acciones o participaciones, que hará necesario el correspondiente aumento del capital en la sociedad deudora, respecto del cual sólo se ha previsto la rebaja de las mayorías (DA.4ª.3.3º.ii) LC), pero no la presión indirecta sobre la socios por la posible calificación culpable en el concurso posterior (art. 165.4º LC, que no alude al AEP). Este aumento del capital habrá de seguir el régimen general societario, entre otros requisitos con la correspondiente escritura de aumento del capital, y su fracaso supondría un incumplimiento del AEP.

+ También se puede imponer al acreedor la cesión en pago de un bien, con la consiguiente extinción total/parcial de la deuda, sólo cuando el bien no sea necesario para la continuación de la actividad (sí, por tanto, la vivienda habitual) y que su valor razonable calculado conforme al art. 94.5 LC –por error se cita el apartado 2- sea igual o inferior al crédito que se extingue (el informe de valoración puede ser posterior al AEP). Si fuese superior, la diferencia se deberá integrar en el patrimonio del deudor. En estos casos, no creo que la cesión se pueda hacer contra la voluntad del cesionario, al que se estaría obligando a pagar la diferencia (en otras palabras, a comprar). En los otros sí que es posible la imposición, aunque con mayorías muy reforzadas (75% y 80 %). Cuando se trata de bienes afectos a garantía, será de aplicación lo dispuesto por el art. 155.4 LC, que tampoco aclara mucho para la cesión “dentro” del convenio, como no sea para permitir la cesión a la persona que designe el acreedor. Aunque por la simple eficacia del AEP el acreedor cesionario ya no estaría en condiciones de reclamar el pago del crédito así extinguido, eso no excluye que sea necesario un posterior título de adquisición que demande su colaboración, como puede ser una escritura de  cesión cuando se trate de bienes inscritos, que habrá de otorgarse por el deudor y el acreedor, sin intervención del MC (esta escritura sí que habrá de incorporar el informe de valoración).

+ También es posible la cesión para pago, donde se transmite al acreedor, que en realidad actúa por encargo, la posesión del bien y la facultad de proceder a su realización, con mayor o menor amplitud de facultades, pero con la obligación de aplicar el importe obtenido en la enajenación al pago de la deuda contraída con el cedente, sin extinción del crédito en su totalidad, pues el deudor sigue siéndolo del adjudicatario en la parte del crédito que no hubiese alcanzado el importe líquido del bien cedido. No parece fácil llevar a cabo esta cesión sin la colaboración del acreedor,  y requerirá actos de ejecución específicos, no sólo la futura transmisión, también el otorgamiento de los poderes necesarios para proceder a la liquidación.

+ Pero el contenido del AEP no se limita a las medidas del art. 236.1.I LC. Este es el contenido que se puede imponer a los acreedores, y por eso guarda cierto paralelismo con la DA 4ª.3 LC. Pero, igual que el AR del art. 71.bis.1 LC, el contenido del AEP puede ser más amplio, sin perjuicio de que esas otras medidas no sean susceptibles de extensión subjetiva por la homologación posterior y sólo puedan basarse en la adhesión individual del acreedor afectado. En particular, el AEP puede recoger el compromiso de algún acreedor de ampliar el crédito del deudor, en su caso con la constitución de garantías complementarias. Estas medidas pueden exigir un nuevo contrato que el deudor y el acreedor afectado habrán de celebrar al margen de la escritura del AEP, pero constituye un acto de ejecución del mismo. La matización es importante para quedar al amparo de la rescisoria concursal en un eventual concurso posterior (art. 238.4 LC), aunque el acreedor no disfruta en el concurso de las ventajas previstas para el fresh money en el AR (arts. 84.2.11º y 91.6º LC, que no citan el AEP).

+ Lo que no parece posible es el establecimiento de medidas prohibitivas o limitativas del ejercicio de las facultades de administración y disposición del deudor (cfr. convenio concursal, art. 137.1 LC), y mucho menos pretender que estas medidas se inscriban en algún registro público. Distinto será que en el plan de pagos o viabilidad el deudor contemple la venta de algunos bienes, o que se obligue a suministrar periódicamente cierta información al MC.

  1. f) El control por parte del notario: surge la duda sobre el papel controlador del notario de todas estas actuaciones del MC, en particular cuando tuviera dudas sobre la existencia y la cuantía de algunos créditos, sobre el correcto intercambio de comunicaciones con los acreedores, o en relación con el cómputo final de las mayorías (para la mediación en general, art. 25.2 Ley 5/2012). Personalmente, no creo que el notario pueda rechazar la formalización del AEP porque considere que se han cometido infracciones de forma o de fondo, fuera de una manifiesta infracción de la mayoría necesaria en función del contenido del AEP. Todo lo que no sea esto queda fuera del control de notario autorizante de la escritura.
  2. g) Honorarios: no es aplicable la DA 5ª LC, por estar referida exclusivamente a la escritura pública de formalización de un AR. No obstante, estimo que se trata de un documento sin cuantía, pero no sujeto a limitación por el número de folios. Los actos de ejecución del AEP que den lugar a escrituras independientes se minutarán según su naturaleza y cuantía propia.

14.- Comunicaciones posteriores a la escritura pública: con la escritura tiene lugar el cierre del expediente, hecho que ha de comunicarse por el notario al JM que hubiera de tramitar el concurso (en realidad, al que se comunicó antes la iniciación, en su caso los dos). Igualmente se dará cuenta del hecho por  copia remitida al RB competente para la cancelación de las anotaciones practicadas, aunque no creo necesario expedir una copia de la escritura para cada registro, y mucho menos autorizada, pues el AEP no se inscribe, sólo se cancela la anotación preventiva (que, en realidad, debería considerarse caducada por el mero transcurso del plazo de tres meses, pues no hay razón para distinguir entre la medida sustantiva –paralización temporal de ejecuciones- y la propia vigencia temporal de la anotación; cfr. RDGRN de 06/05/14). Bastará por eso con una comunicación suscrita y sellada por el notario (en su caso, telemática), similar a la que provocó la anotación, que identifique el expediente y dé cuenta de su finalización con los datos de la escritura. Asimismo, publicará la existencia del acuerdo en el RPC por medio de un anuncio que contendrá los datos que identifiquen al deudor, incluyendo su Número de Identificación Fiscal, el notario competente, el número de expediente de nombramiento del MC, el nombre del MC, incluyendo su Número de Identificación Fiscal, y la indicación de que el expediente está a disposición de los acreedores interesados en la notaría correspondiente para la publicidad de su contenido (art. 238.2 LC). El RDL 1/2015 ha eliminado la necesidad de publicar la existencia del AEP en el BOE, pero ha olvidado concordar la norma con la DA 7ª LC, que sigue pendiente de una –inexistente- publicación en el BOE del AEP (sí para la declaración de concurso, art. 23.1.II LC).

15.- Incidencias posteriores al acuerdo, documentación y publicación:

  1. a) Anulación del acuerdo: en caso de anulación por sentencia del AEP, sólo se ha previsto su publicación en el RPC (art. 239.4 LC), y para ello será remitida desde los Sistemas de Gestión Procesal por el personal del JM, bajo la dirección del SJ (art. 14.2 RD 892/2013). No se contempla alguna indicación en el expediente –cerrado- en poder del notario, y se procederá a la declaración del concurso como CC (art. 239.6 LC, aparentemente sin más trámite, en particular de comprobación de la insolvencia).
  2. b) Cumplimiento del acuerdo: el MC hará constar el cumplimiento íntegro del AEP en acta notarial (art. 241.2 LC). El notario no ha de ser necesariamente el mismo que tramitó el expediente, pero, de ser distinto, deberá aportarse una copia del expediente al notario que lo tenga. La comunicación al RPC corresponde al notario que levante el acta (art. 14.3 RD 892/2013). Adviértase que no hay procedimiento para esta declaración, ni posibilidad de oponerse. Actúa sólo el MC, que ha de entenderse permanece en el cargo, permanencia que se prolonga durante mucho tiempo, pues el AEP quedará cumplido cuando todos los acreedores afectados hayan cobrado en los términos del AEP, y esto puede suponer unos cuantos años (recordemos que las esperas tienen un límite de diez años, art. 236.1.I.a) LC, pero son esperas sobre el plazo inicial que se alarga). Es de suponer que el deudor se dirigirá al MC para hacerle saber esta circunstancia, y sobre la base de esa información el MC hará la oportuna comprobación, y posterior requerimiento al notario, sólo para recoger su declaración. De todos modos, aunque se ha previsto incluso la publicidad de este hecho, tampoco presenta mucha trascendencia. A diferencia del cumplimiento del convenio en el concurso, cuya declaración es necesaria para la posterior conclusión del concurso que continúa abierto (art. 141 LC), el expediente de AEP realmente se cerró con la escritura pública, y no hay un procedimiento abierto que se deba cerrar. La situación no es muy distinta a la del AR, donde sólo importa la declaración de incumplimiento, pero la de cumplimiento es por completo irrelevante. Los acreedores habrán cobrado y estarán felices, poco más. Es un trámite –y un gasto- del que se podía haber prescindido.
  3. c) Incumplimiento del acuerdo:

+ También se hará constar en acta por el MC. Aunque el art. 241.2 LC sólo alude al acta notarial en caso de cumplimiento íntegro, mientras  habla de acta en este caso (art. 14.4 RD 892/2013), la relevancia de la declaración es semejante –realmente, ahora bastante mayor-, de ahí que deba exigirse idéntico requisito formal con la intervención de notario. En todo caso, la comunicación al RPC sí que corresponde al notario (necesariamente el del expediente, de admitir el acta privada).

+ Mientras no se declare ese incumplimiento, parece que los acreedores afectados no pueden instar la declaración de concurso de acreedores o iniciar ejecuciones singulares, lo que realmente les pone en una situación muy comprometida, ya que no existe un procedimiento al que puedan acudir para liberarse del AEP mediante una declaración  de incumplimiento  que estén en condiciones de provocar (cfr. DA 4ª.11 LC; de todos modos, los acreedores con garantía real, en la parte que no excede del valor real de la garantía, y siempre que no haya tenido lugar la extensión de efectos prevista en el art. 238.bis LC, pueden ejecutar su garantía en cualquier momento, pero con sujeción a ese límite). Sólo pueden dirigirse al MC para que así lo declare, después de haber comprobado el incumplimiento, pero entonces el MC debe instar el CC, sin comprobar el estado de insolvencia (según el art. 241.3 LC, se considera que está en estado de insolvencia, por razón de ese incumplimiento).  Téngase en cuenta que el AEP se incumple, sólo con el impago de un acreedor (no se necesita más, pues el cumplimiento, o es total, o no es cumplimiento), en el plazo y condiciones previstas en el AEP,  aunque su crédito sea insignificante, y todos los demás estén  pagados. Incluso, el MC puede tener la convicción de que el deudor no está realmente en situación de insolvencia, pero la ley no le deja margen para evitar la solicitud de concurso. En todo caso que decida el JM.

+ En cuanto a los efectos del incumplimiento, parece que la resolución del AEP tendría que haberse pactado expresamente (arg. ex DA 4ª.11 LC, cfr. para el convenio art. 140.4 LC), y de no ser así la quita mantiene sus efectos en el concurso (salvo garantías reales, en cuyo caso debe aplicarse la regla de la DA 4ª.11.III LC; un problema puede surgir cuando la ejecución se hubiera iniciado antes por la parte no sujeta al AEP, y con la ejecución en curso tiene lugar la resolución). Los pagos realizados con anterioridad al CC en los términos del AEP, se deben presumir legítimos, salvo prueba del fraude, contravención al AEP o alteración de la igualdad de trato a los acreedores (arg. ex art. 162.1 LC).

+ El art. 14 RD 892/2013 parece diferenciar en sus apartados 4 y 5 entre el incumplimiento del AEP y el incumplimiento del plan de pagos, como si fueran cosas distintas, y hasta señala para las mismas un diferente régimen de comunicación (sólo en el primer caso se comunicará por el notario al RPC). No veo tal diferencia. Supongamos un AEP que sólo estableciera una quita generalizada para todos los créditos, sin espera alguna. Un acuerdo de este tipo, implícitamente incorpora el compromiso del deudor de pagar todos los créditos en las mismas fechas previstas antes del AEP, con independencia de que así se haya detallado –o no- en el plan de pagos. Si el deudor no paga a su vencimiento las cantidades rebajadas que correspondan, realmente está incumpliendo el AEP, y no hay otro incumplimiento relevante.

  1. d) Finalización sin acuerdo: si la propuesta no fuera aceptada en la reunión, y el deudor continuara incurso en insolvencia, el MC solicitará inmediatamente la declaración de concurso, y en su caso instará la conclusión del mismo por insuficiencia de masa activa en los términos del art. 176.bis LC (art. 238.3 LC). Entiendo que el MC ha de hacer constar esta finalización –normal, no anticipada- en un acta notarial, donde se habrá de dar cuenta de la tramitación seguida, en particular de los acreedores que fueron convocados y de los que asistieron a la reunión, o manifestaron antes su aprobación/oposición, por ser un dato fundamental en el posterior CC para la subordinación de algunos créditos (art. 237.1 LC). Deberá comunicarse el cierre al RPC (art. 13.2.II RD 892/2013). No se ha previsto la comunicación de esta circunstancia al RB, lo que me reafirma en que la caducidad de la anotación preventiva es automática pasados los tres meses.
  2. e) ¿Finalización por el mero transcurso del plazo?: los plazos en el expediente se han calculado para hacer posible su tramitación dentro del general de tres meses. Ahora bien, este plazo es de duración de los escudos protectores, centrados en la desactivación temporal del deber de solicitar el concurso voluntario y la legitimación de los acreedores para instar necesario (el deudor todavía dispone de un mes para hacerlo con preferencia, arts. 5.bis.5 y 15.3 LC), y en la prohibición de iniciar o continuar ejecuciones (art. 238.1 LC). Aunque resulte poco probable que el MC se arriesgue a ello, quizá no se deba excluir la posibilidad de que se produzca un pequeño retraso en la tramitación del expediente, por el cual la reunión de los acreedores tenga lugar superado ese límite (como la convocatoria se ha de hacer con mucha antelación –art. 234.1.II LC-, el retraso presupone un aplazamiento de la reunión convocada, debidamente comunicado a los acreedores). La cuestión es si un AEP demorado será válido, y, sobre todo, vinculante para los disidentes. Quizá la respuesta deba ser afirmativa, a la vista de la norma del art. 242.bis.9º LC, que no hay razón para considerar excepional (salvo que su justificación se busque exclusivamente en el recorte del plazo a dos meses), siempre que el MC considere posible alcanzar un acuerdo, entiendo que de forma inmediata. Aún así, el resigo es muy alto, pues cualquier acreedor podría iniciar una ejecución (y probablemente quedar entonces fuera del AEP) o instar el concurso. Por eso es una opción que sólo parece viable cuando el MC cuente con la posibilidad de obtener el consentimiento de todos los acreedores.

16.- Intervención de un notario cuando el expediente no es notarial: aunque el expediente esté a cargo del RM/COC, el notario también tiene intervención en el mismo. Puede ser a instancia del MC en todos los actos de intervención voluntaria, especialmente en las comunicaciones a los interesados, o con el acta de la reunión. Como ya se ha señalado, no son propiamente trámites del expediente, sino actuaciones notariales ordinarias, sólo que en relación con un expediente de AEP, y por eso  una copia de cada instrumento autorizado deberá aportarse al RM/COC  para su incorporación al expediente. En cambio, la intervención del notario es necesaria para la escritura de elevación a público del AEP y en las actas que dan cuenta de la finalización del expediente (sin duda, en la del art. art. 241.2 LC).

17.- Especialidades del acuerdo de persona natural no empresario:

  1. a) Ámbito de aplicación: la novedad que supone haber abierto el AEP a las personas naturales no empresarios, se combina con la incorporación de algunas especialidades al procedimiento general de AEP en el art. 242.bis Aunque no se trata de un procedimiento distinto, sí que estas especialidades obligan a discriminar los supuestos con claridad, pues el AEP de la persona natural no empresario ha de discurrir forzosamente según este sistema, y en los otros casos debe aplicarse el general, sin especialidades. No hay posibilidad de escoger. Por eso se ha de tener en cuenta que el concepto de empresario es muy amplio a efectos del AEP, y que basta con tener la condición de empresario a los efectos de la SS, o con ser trabajador autónomo, para quedar fuera del especial (art. 231.1.II LC). Siendo así, un particular por el mero hecho de tener una empleada de hogar quedaría fuera de este último, aunque no desempeñe actividad económica alguna (tiene la condición de empresario, art. 10.1.7º RD 84/1996, 26 de enero, y art. 1.3 RD 1620/2011, 14 de noviembre). Otro tanto ocurre con el familiar de un trabajador autónomo, pues también entra en la categoría cuando realice trabajos para el mismo de forma habitual y no tengan la condición de trabajador  por cuenta ajena (art. 1.1 Ley 20/2007, 11 de julio). Bastará con que concurra alguna de estas circunstancias para que el notario no pueda aceptar su tramitación especial (y simétricamente, en su caso la pueda aceptar el RM/COC), con independencia de que la mayor parte del pasivo no guarde relación con la actividad, o esta ni siquiera exista (empleador en el servicio doméstico). La cuestión puede ser relevante cuando se pretenda una tramitación paralela de dos procedimientos por un mismo mediador (p. ej., los dos cónyuges), como veremos seguidamente es posible en el especial, pues respecto del empresario en este sentido amplio –-en ocasiones, impropio- se deberá acudir a la designación de forma secuencial (salvo COC). Así como en el pasado la aplicación extensiva de aquella noción servía para dar entrada en el AEP a un mayor número de personas, quizá convendría con la nueva regulación una cierta flexibilidad, pero en sentido contrario, al objeto de permitir una tramitación del AEP más acorde con la verdadera situación personal del instante. De ser así, deberán incluirse todas las deudas, pues no hay separación entre las personales y las generadas por razón la actividad. De todos modos, tampoco tengo tan claro que este procedimiento especial siempre sea mejor que el general, y en caso de duda quizá sea el propio deudor el que quiera escabullirse de él.
  2. b) Carácter notarial del expediente: el procedimiento es exclusivamente notarial y no se puede acudir al RM/COC; la competencia notarial se determina por las reglas generales ya examinadas.
  3. c) ¿Asume el notario la condición de mediador concursal y con qué alcance?:

+ El notario impulsará las negociaciones entre el deudor y sus acreedores, salvo que designe, si lo estimase conveniente, un MC. Por tanto, el notario ha de actuar de forma análoga al MC, pero la equivalencia no es completa. El notario no es un MC, sólo lo parece, y esa restricción se deja sentir en el expediente. Del mismo modo, aunque impulse la negociación, tampoco deja de actuar como notario. Hay que diferenciar así entre las actuaciones correspondientes como notario, que son las ya examinadas en el supuesto general, y las de impulso de las negociaciones, que coinciden con las propias del MC, pero allí donde el MC “impulsa” la negociación, nada más. Por eso no hay solapamiento de funciones, pues el alcance del control no es el mismo en uno y en otro papel. Así ocurre con la documentación aportada al comienzo, que como notario verifica someramente para comprobar los presupuestos del expediente, pero como remedo del MC ha de comprobar después la existencia y la cuantía de los créditos. No sólo eso, en el caso de créditos con garantía real habrá de verificar el valor de dichas garantías en la forma antes indicada, que puede hacer necesaria la obtención (a su costa) de informes de valoración.

+ Del mismo modo, habrá de remitir a los acreedores, con el consentimiento del deudor, la correspondiente propuesta de AEP –que le toca redactar-, y deberá encargarse de todas las comunicaciones, así como de dirigir la reunión con los acreedores.

+ La duda está en si la intervención del notario como impulsor del expediente concluye con la formalización en escritura pública del AEP y las oportunas comunicaciones, o también le corresponderá supervisar el cumplimiento del acuerdo, y levantar las actas que, en su caso, correspondan, debiendo instar el CC del deudor también en ese momento posterior. En mi opinión termina con la escritura, pues en esta faceta el notario sólo impulsa la negociación. El alcance de su función “impulsora” hay que rastrearlo en la norma especial del art. 242.bis LC, que marca los límites de su intervención, no en la traslación sin más de todo el régimen del MC según el supuesto general (en esto hay una diferencia clara con la COC, que sí asume las funciones de mediación en sentido estricto, art. 233.3 LC). Una vez acotado ese alcance hay que seleccionar del régimen general las reglas que correspondan, pero no todo lo que puede –o debe- hacer el MC se traslada sin más al notario. Por eso su cometido en este papel acaba con la escritura pública, que sólo habrá de otorgar el deudor, y en la que deberá dar cuenta del procedimiento seguido, y después como notario sólo le corresponde hacer las comunicaciones ya vistas. Esto supondrá que en el expediente nadie se haga cargo de esa supervisión posterior. La situación no resulta demasiado grave en los casos de cumplimiento del AEP, pues  se trata de una declaración bastante irrelevante (v. supra). Pero cambia en los de incumplimiento, pues sin una declaración en tal sentido, los acreedores afectados no pueden instar la declaración de concurso o iniciar las ejecuciones singulares. Parece necesaria entonces una declaración en acta a cargo del notario, normalmente a instancia de un acreedor, y habrá de bastar con un incumplimiento parcial, que sólo afecte a uno de los acreedores. Asimismo, deberá comunicarlo al RPC. Cuestión distinta es si ha de instar el concurso.

+ Respecto de la legitimación para instar el concurso, el art. 242.bis.1.9º LC obliga al notario a instar el concurso del deudor –no dice CC, pero ha de serlo, salvo los supuestos excepcionales vistos supra, aunque no le corresponde al notario calificarlo-, sólo cuando se supere el plazo de dos meses y no sea posible alcanzar un acuerdo, sin referencia alguna a la insolvencia (norma especial que desplaza la general del art. 238.3 LC). De aquí no se desprende que el notario esté legitimado para hacerlo en otro caso, pues la ley se refiere a él como un impulsor de la negociación, no como un MC en sentido estricto. Por eso tampoco puede dar por finalizado anticipadamente el expediente e instar el concurso en los términos del art. 236.4 LC, y por la misma razón tampoco deberá instar el concurso en los casos de incumplimiento del AEP.

+ Aunque el notario inste el concurso –sólo- por el motivo antes indicado, tampoco le corresponden los cometidos asignados en la ley al MC, pues no tiene ese carácter. En particular, no ha de presentar un plan de liquidación, el informe del art. 75 LC, o su valoración sobre la posible exoneración del pasivo insatisfecho o sobre la apertura de la sección de calificación, actuaciones que la ley no vincula al nombramiento del MC como AC, sino al mero hecho de que sea el MC quien solicite el CC (art. 242.2 LC, aunque parece que el informe presentado con la solicitud, después es inservible si el AC es otro); tampoco puede instar la conclusión del concurso por insuficiencia de masa activa (art. 238.3 LC). Lo único que ha de hacer el notario que insta el concurso es presentar al JM un informe razonado con sus conclusiones, pero restringido al desarrollo –y fracaso- de la negociación, sin ponerse a valorar la procedencia del beneficio de la exoneración o de la calificación como culpable del concurso (p. ej., destacando que no fue posible presentar una propuesta de acuerdo, porque ninguna fue aceptada por el deudor).

+ La intervención del notario en el papel de mediador, quizá no sea la mejor solución para el deudor, no sólo por esas restricciones operativas, también porque  en el CC posterior no operaría la limitación de honorarios que el MC soporta después como AC (art. 242.2.2ª.I LC).

+ De todos modos, como reglamentariamente se determinará el régimen de responsabilidad de los notarios que intervengan en los acuerdos extrajudiciales de pagos de las personas naturales no empresarios (no es menor la cuestión del seguro, aunque se puede entender incluido en el seguro de responsabilidad civil como notario), por esta vía se acabará aclarando el alcance de la intervención del notario en el expediente.

  1. d) El nombramiento de un mediador concursal: la alternativa es que se designe un MC de acuerdo con el régimen general. La decisión compete en exclusiva al notario, sin que el solicitante le pueda exigir una –impulsar la negociación- u otra -nombrar un MC- (aspecto que me parece criticable, pues este deudor no tiene posibilidad de acudir a otro sistema, y ya hemos visto que no son equivalentes). En este caso el nombramiento del MC deberá realizarse en los cinco días siguientes a la recepción por el notario de la solicitud del deudor (en su caso, desde la subsanación), debiendo el mediador aceptar el cargo en un plazo de cinco días (es curioso que en el procedimiento ordinario no se fijen plazos en la LC, aunque resulten del régimen del experto independiente). La designación no es libre por el notario, sino que deberá hacerse por consulta en el Portal oficial y de forma secuencial.
  2. e) Tramitación coordinada de varios expedientes: cuando el notario asuma el impulso de las negociaciones, dos cónyuges –o pareja- pueden conseguir la tramitación en paralelo (que no conjunta, cada acuerdo es separado) de dos expedientes por un mismo negociador, circunstancia que en el procedimiento ordinario no es posible, salvo que se trate de la COC (al que estos deudores no podrían acudir). La situación resultará algo delicada cuando el notario rechace hacerse cargo de las negociaciones, pues esta negativa pulveriza el deseo de los cónyuges de actuar con un mismo MC, ya que será necesario nombrar uno distinto para cada expediente (salvo la interpretación correctora antes indicada).
  3. f) Comprobación inicial y formalización del expediente: estrictamente como notario deberá hacer las comprobaciones iniciales propias del supuesto general, aunque en este caso también ha de cerciorarse de que el solicitante no tiene la condición de empresario -civil o mercantil- ni de profesional (quizá por la última declaración de IRPF para comprobar que no hay ingresos por esas actividades). La formalización del requerimiento y de los trámites iniciales no ha de separase así de las reglas generales ya examinadas (sin advertencia por razón de giro o tráfico, y sin entrar en el tema de que la obligación del art. 235.1 LC esté referida entonces a los activos más valiosos del patrimonio personal del deudor). El problema surge a continuación, pues la intervención del notario en esas fases posteriores, salvo el acto final de la escritura pública, no es obligatoria, y responde a una decisión voluntaria del MC, con el consiguiente coste adicional, en correspondencia con el ingreso para el notario, y por eso debe evitarse. Ciertamente el notario es notario en todas sus actuaciones, pero, sin necesidad de caer en la esquizofrenia, unas veces actúa como tal, con reflejo en su protocolo ordinario, y otras como impulsor de la negociación, con plasmación en el expediente. Dicho de otro modo, aunque la convocatoria de la reunión se hace por un notario, no lo será por conducto notarial en la forma de un acta de envío de carta con número de protocolo, sino de una comunicación directa de la que ha de guardar el correspondiente justificante. Del mismo modo, el acta de la reunión tampoco será un acta notarial de presencia, sino un acta  ordinaria de cuya redacción se encargará el notario, como gestor de la negociación.
  4. f) Plazos y comunicaciones durante el expediente:

+ El notario, una vez constatada la suficiencia de la documentación aportada y la procedencia de la negociación del AEP deberá, de oficio, comunicar la apertura de las negociaciones al JM competente para la declaración del concurso. La razón por la cual esta comunicación se hace depender de la mera admisión de la solicitud por el notario, y no de la aceptación del cargo de MC (regla general del art. 233.3 LC), responde a la posible asunción del encargo negociador por parte del mismo notario, que hace innecesaria una designación formal como trámite posterior. Pero no siempre ha de ser así. A pesar de eso, cuando se deba nombrar un MC por no asumir el encargo el notario, también deberá comunicar al JM con la mera admisión de la solicitud, aunque no haya aún MC, anticipando de este modo el efecto paralizante de las ejecuciones. En la comunicación debe destacar que se trata del procedimiento especial de persona natural no empresario, pues el plazo de paralización es distinto.

+ La duda surge por el resto de comunicaciones que menciona el art. 233.3 LC ¿basta la comunicación al JM? ¿es necesario al RC? ¿y al RB? Parecería bastante coherente con la mayor simplicidad de este procedimiento que no fueran necesarias otras comunicaciones, ni la anotación en el RB, pero la referencia posterior a los aranceles registrales obliga a la opinión contraria, es decir, que se han de hacer todas las previstas en aquel precepto, pero una vez que el MC acepte el cargo (que será al admitir la solicitud cuando el notario se haga cargo de la negociación). En estas comunicaciones también hay que destacar que se trata del supuesto especial del art. 242.bis LC.

+ El plazo para la comprobación de la existencia y cuantía de los créditos y realizar la convocatoria de la reunión entre deudor y acreedores será de quince días desde la notificación al notario de la solicitud (no desde la aceptación, y en medio puede haber una subsanación), o de diez días desde la aceptación del cargo por el MC, si se hubiese designado MC. La reunión deberá celebrarse en un plazo de treinta días desde su convocatoria. Adviértase que en estos plazos tan recortados será preciso fijar el valor de las garantías reales, y esto puede hacer necesaria una valoración o informe específico, que quizá se demore un tiempo, complicando toda la tramitación.

+ La propuesta de acuerdo se remitirá con una antelación mínima de quince días naturales a la fecha prevista para la celebración de la reunión, pudiendo los acreedores remitir propuestas alternativas o de modificación dentro de los diez días naturales posteriores a la recepción de aquél. Se supone que trascurrido este plazo el notario o MC remitirá a los acreedores la propuesta finalmente aceptada por el deudor. Obsérvese que dentro de los diez días naturales anteriores a la reunión los acreedores pueden manifestar su aprobación u oposición a la primera propuesta presentada, y esto les exime del deber de asistencia de cara a la postergación en el CC, aunque después se acabe remitiendo una propuesta final diferente.

  1. g) Honorarios notariales y registrales:

+ Las actuaciones notariales o registrales descritas en el art. 233 LC no devengarán retribución arancelaria alguna. Respecto de las notariales, estas se limitan a la comprobación de la solicitud, la designación del MC –-cuando no asuma el notario la negociación-, y las comunicaciones oficiales a JM, RC y RB. Otras actuaciones notariales previstas en otros preceptos, como la convocatoria a la reunión (u otras comunicaciones dirigidas a los acreedores), el acta notarial de  cumplimiento (u otras, de acuerdo con el art. 13.2 RD 892/2013), o la elevación a escritura pública del AEP, se someterán al régimen de retribución ordinario del arancel notarial en la forma antes indicada. Cuestión distinta, cuando el notario también intervenga como MC, es que alguna de esas actuaciones –comunicaciones, reunión- las deba documentar como tal MC, y no propiamente como notario. Respecto de las registrales, la única actuación prevista en aquel precepto es la anotación preventiva en los registros de bienes, que no devengará honorarios, aunque parece que sí lo haría su cancelación, pues se menciona en otro precepto.

+ Distinta será la retribución que pueda corresponder al notario por impulsar las negociaciones entre el deudor y sus acreedores. Su retribución será entonces la prevista para el MC, que podrá acumularse a la correspondiente por el concepto anterior (en esencia, la escritura del AEP, o el acta de finalización).

+ También será distinta la retribución que corresponda a los actos de ejecución del AEP, como pueda ser una escritura de dación en pago, que se cobrará según el régimen general (de hecho, puede tratarse de otro notario, pero de ser el mismo la situación tampoco cambia).

  1. h) Contenido de la propuesta de acuerdo: la propuesta de acuerdo únicamente podrá contener las medidas previstas en las letras a), b) y c) del art. 236.1 LC (espera, quita, cesión en/para pago). Esta limitación estricta del contenido, razonable –y casi obvia- por tratarse de una persona natral, al formularse en esos términos también deja fuera aquellas otras medidas, no mencionadas en el art. 236.1 LC, que pueden incluirse en el AEP según lo dicho supra, como, por ejemplo, la concesión de nuevo crédito al deudor, quizá con nuevas garantía. Obviamente, nada impide una negociación separada con ese acreedor para concederlo, pero no formará parte del AEP, y por eso tampoco quedará a cubierto de la rescisoria concursal.
  2. i) Duración y finalización del expediente:

+ El plazo de suspensión de las ejecuciones previsto en el art. 235 LC será de dos meses –en lugar de tres-  desde la comunicación de la apertura de las negociaciones al JM salvo que, con anterioridad, se adoptase o rechazase el AEP o tuviese lugar la declaración de concurso. Esta declaración de concurso habrá de ser a instancia del MC o del deudor -los acreedores no pueden en ese tiempo-, según las reglas expuestas al tratar del supuesto general, pero no del notario cuando actúe como impulsor de las negociaciones. Esta posibilidad está circunscrita al caso concreto que a continuación se indica, por ser el único donde expresamente se le legitima.

+ Si al término del plazo de dos meses el notario o, en su caso, el MC, considera que no es posible alcanzar un acuerdo, instará el concurso del deudor en los diez días siguientes, remitiendo al JM un informe razonado con sus conclusiones. Como dije antes, el trascurso del plazo de dos meses no significa necesariamente que haya fracasado el expediente, siempre que se trate de una simple demora en su tramitación, en su caso justificada, que lleve la reunión con los acreedores más allá de esa fecha. Corresponderá al notario o al MC valorar si todavía es posible conseguir el AEP, y en tal caso esperar el tiempo necesario hasta el AEP, o su fracaso, que entonces habrá de reflejarse en la correspondiente acta, y contar los diez días desde entonces. Esta regla especial legitima al notario y al MC para instar el CC sin necesidad de comprobar la situación de insolvencia, y con idéntico criterio será posible instar el CC sin necesidad de esperar a que trascurra ese plazo, cuando ya se hubiera celebrado la reunión, con resultado negativo (cfr. la regla general del art. 238.3 LC). En cambio, la solicitud de concurso por finalización anticipada sin esperar a la reunión está reservada al MC, y ahora sí con comprobación por su parte del estado de insolvencia (art. 236.4 LC).

+ Para el renacimiento del deber de solicitar el concurso, y la consiguiente posibilidad de que lo inste un acreedor,  el plazo sigue siendo el de tres meses (art. 5.bis.5 LC), lo que puede ser de interés cuando simplemente se haya producido una demora y el AEP se consiga después de los dos meses.

  1. j) Concurso posterior:

+ El concurso consecutivo se abrirá directamente en la fase de liquidación, sin posibilidad de convenio.

+ Como ya he señalado, no le corresponde al notario, cuando haya actuado como impulsor de las negociaciones, presentar un informe con el contenido del art. 75 LC; la ley solo pide que remita al JM un informe razonado con sus conclusiones, en el que deberá dar cuenta de todas las actuaciones realizadas y de los motivos por los cuales la negociación ha fracasado (no sólo la negativa de los acreedores, quizá del deudor a aceptar alguna propuesta, o presentar al notario la información requerida). Pero en este informe no ha de valorar la procedencia del beneficio de la exoneración o de la calificación como culpable del concurso (la apertura de la sección de calificación tiene lugar siempre,  ya que el CC se abre en la fase de liquidación- art. 167.1 LC-, de ahí que el informe del art. 242.2.1ª.II.b) LC esté referido a la posible calificación culpable, que es también la relevante de cara a la exoneración), y que  obligaría a tener en cuenta la conducta del deudor, incluso anterior a la solicitud, en términos que no le corresponde apreciar al notario  (además, choca con el principio de confidencialidad propio de la mediación -art. 9 Ley 5/2012-, al que también estaría sujeto el notario que actúe como negociador; sólo se ha previsto la exoneración para el MC que sigue como AC, art. 242.2.2ª.I LC).

[1] El proyecto de Ley inicial, muy al contrario, trataba de evitar la posibilidad de acudir indistintamente a diferentes operadores para la obtención de un mismo efecto jurídico, ya que estimaba que ello produciría duplicidades indeseables, siendo preferible clarificar las funciones de cada uno. Sin embargo, se criticó en muchas ocasiones la ausencia de posibilidad de elección, y parece que en última instancia es preferible dejar que el ciudadano escoja lo que sea más acorde a sus intereses.

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