BOLETIN JUNIO 2015

JUNIO 2015 PDF

 

1. Resoluciones.

2. Sentencias.

3. Varia Fiscal.

4. Otras noticias de interés.

5.  Comentario del mes.

  

NÚMERO 6                                                                                                                         JUNIO 2.015


 

1.- Resoluciones.

DIRECCIÓN GENERAL DE LOS REGISTROS Y DEL NOTARIADO –DGRN-

DIRECCIÓ GENERAL DE DRET I D’ENTITATS JURÍDIQUES –DGDEJ-

95.-Res. DGRN de 09/04/15. FUSIÓN SOCIEDADES.

No sólo es necesario que la comunicación individual a los acreedores exprese el derecho de los mismos a obtener los documentos necesarios para considerarse respetado su derecho de información, sino que se impone, como garantía adicional, que en la elevación a público de los acuerdos de fusión el otorgante confirme que dicha obligación de puesta a disposición ha sido cumplida.

96.-Res. DGRN de 15/04/15. ADMINISTRADORES MANCOMUNADOS. REVOCACIÓN DE PODER.

Un sólo administrador mancomunado no puede, por sí solo, revocar los poderes otorgados a terceras personas por parte de los dos administradores mancomunados.

            97.- Res. DGRN de 01/04/15. CAMBIO DE SISTEMA DE ACTUACIÓN URBANÍSTICA DE COMPENSACIÓN POR COOPERACIÓN.

            Una vez inscrito el proyecto de compensación en el Registro, se presenta un acuerdo de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento por el que se declaran incumplidas las obligaciones derivadas de la ejecución de dicho sistema y se acuerda sustituirlo por el sistema de actuación pública de cooperación, así como iniciar un procedimiento de infracción urbanística y sanción por el incumplimiento. Ahora bien, en virtud del art. 99 RH y la Ley de Urbanismo andaluza, se opone como defecto para la inscripción que el cambio de sistema de actuación no es automático sino que ha de mediar un procedimiento previo de declaración de incumplimiento, con audiencia de los interesados para evitar su indefensión. Resulta insuficiente la afirmación del Ayuntamiento de “haber tenido en cuenta a la totalidad de los propietarios afectados a fecha de inicio del [cambio]”, ya que es preciso notificar no solamente a los propietarios iniciales sino también a los demás titulares de otros derechos reales inscritos o anotados en el Registro. Así pues, la entidad local no instó la constancia registral del inicio del expediente para la declaración de incumplimiento de los deberes urbanísticos inherentes al sistema de compensación (pues el inicio de este procedimiento debe figurar en el Registro como anotación preventiva dictada en procedimiento administrativo de disciplina urbanística), ni solicitó certificación de dominio y cargas de las fincas incluidas en la unidad de actuación reparcelada mediante dicho sistema. La DGRN revoca la nota del Registrador en cuanto a la imposibilidad de cambiar el sistema de actuación urbanística una vez inscrito el proyecto de reparcelación, puesto que dicha inscripción no significa que ya se hayan cumplido todos los deberes urbanísticos, sino que precisamente se hace constar la afección real y legal de las fincas al resultado de la ejecución. Ahora bien, sí confirma que el cambio de sistema de actuación debe afectar necesariamente a todas las fincas incluidas en la unidad de ejecución, incluso aquellas que no estén afectas al pago de los gastos de urbanización o que su propietario hubiera satisfecho los mismos, así como la necesidad de acreditar la firmeza del acuerdo, no bastando con la publicación en el diario oficial correspondiente.

            98.- Res. DGRN de 09/04/15. INMATRICULACIÓN. INVASIÓN DE TERRENO PÚBLICO.

            Se acompaña como título a la escritura de inmatriculación una certificación expedida por el Vicesecretario del Ayuntamiento con el visto bueno de la alcaldesa de la que resulta que la finca que se pretende inmatricular ocupa parte del trazado de una Cañada y contiene un cerramiento que ocupa terreno público. Dicha certificación es improcedente dado que la propiedad de las vías pecuarias, que son bienes de dominio público (inalienables, imprescriptibles e inembargables), corresponde a las Comunidades Autónomas. En todo caso, de la misma resulta que no se trata de inmatricular una finca de propiedad privada que linda con dominio público, sino que al menos en parte la misma ocupa dicho terreno demanial.

99.- Res. DGRN de 10/04/15. CAPITULACIONES MATRIMONIALES. CONSTANCIA REGISTRAL.

            Constando el inmueble adquirido en el año 1969 como “presuntivamente ganancial” en el Registro, se plantea la posibilidad de hacer constar por nota marginal (art. 95 RH) el otorgamiento de capitulaciones matrimoniales en 1984, pactando los cónyuges el régimen de separación. En la liquidación de gananciales no se inventarió la finca inscrita como presuntivamente ganancial, declarando los cónyuges que cualesquiera otros bienes distintos de los inventariados eran privativos del cónyuge que su titularidad ostentase, reconociéndolo y declarándolo así los esposos. La DGRN considera que no puede deducirse la existencia de una confesión de privatividad (art. 95.6 RH permite que la haga el cónyuge o los herederos de éste), puesto que la escritura de capitulaciones no tiene virtualidad confesoria, haciendo constar genéricamente que no existen más bienes gananciales, sin referencia específica a la finca objeto del recurso.  No constando la confesión, la rectificación de la inscripción requiere el concurso de los sucesores del premuerto (y no sólo los herederos forzosos) o, a falta de éste, resolución judicial firme, siendo el juez el que estime probado que el precio por el que se adquirió el bien era privativo de la recurrente.

            100.- Res. DGRN de 13/04/15. CANCELACIÓN CONDICIÓN RESOLUTORIA. CONSENTIMIENTO ANTICIPADO.

            Se solicita la cancelación de la garantía del precio aplazado en escritura pública, compareciendo solamente la parte compradora y adjuntando un resguardo bancario del ingreso de una cifra coincidente con la adeudada y en la cuenta designada al efecto en la escritura de venta. En dicha escritura de venta se prestó el consentimiento anticipado para la cancelación una vez cumplidas una serie de condiciones, entre ellas el transcurso de un plazo determinado que supone, a juicio de la DG, un cómputo inicial y especial de caducidad. Si bien podría obtenerse una cancelación en sede judicial de la garantía con la justificación del pago, el consentimiento cancelatorio exigido en el ámbito registral exige que vuelva a presentarse el título una vez transcurrido el plazo estipulado en la escritura inicial.

            101.- Res. DGRN de 13/04/15. LEGADOS.

            Se otorga escritura de entrega de legados sin la concurrencia de algunos herederos, a su vez prelegatarios. En particular, habiendo premuerto al causante una de las instituidas, a su vez prelegataria, y existiendo sustitución vulgar a favor de sus descendientes, la escritura indica que su falta de comparecencia se debe a que la misma no ostentaba derecho alguno sobre los bienes legados cuya entrega se formaliza. La DGRN confirma la nota de calificación y declara que no cabe practicar inscripción alguna de los bienes a favor del prelegatario salvo que éste sea, o haya devenido, único heredero; o bien que existe previsión expresa en el testamento para que pueda tomar posesión del bien por sí mismo (art. 81 RH). Los legados, cualquiera que sea su naturaleza, están subordinados al pago de deudas y legítimas, perjudicando en caso contrario la dispersión de bienes la masa hereditaria. En el supuesto planteado no existían herederos forzosos, pero los pactos consignados en la escritura proclamando los otorgantes que, si bien no conocían deudas del causante, las asumirían en su totalidad con responsabilidad ilimitada y liberando al resto de interesados en la sucesión, sólo producen efectos inter partes, siendo res inter alios acta respecto de los acreedores. Por otro lado, los dos albaceas contadores-partidores designados por la testadora, según acredita el Notario, habían fallecido con anterioridad. No habiendo persona facultada para la entrega de los bienes legados se estima necesaria la concurrencia de los sustitutos vulgares de la heredera.

102.- Res. DGRN de 14/04/15. LEGALIZACIÓN LIBRO DE ACTAS DE SUBCOMUNIDAD.

            El Registrador deniega la legalización del libro de actas relativo a uno de los portales que componen una edificación compleja por no estar configurada jurídicamente como subcomunidad. Ahora bien, no es precisa la previa constitución formal e inscripción registral del complejo inmobiliario para dicha legalización, ya que de la instancia presentada resulta claramente que el libro está llamado a reflejar acuerdos propios de un órgano colectivo de tal índole que recoja intereses específicos. 

            103.- Res. DGRN de 15/04/15. SEGREGACIÓN Y AGREGACIÓN SIMULTÁNEA EN RÉGIMEN DE PH.

            La DG confirma la exigencia de licencia de segregación, a pesar de que no se modifique el número de elementos de PH, de conformidad con la Ley del Suelo del País Vasco, ya que el conjunto urbanístico está ubicado en una zona calificada urbanísticamente como suelo industrial. Igualmente, exige expresión de la cuota en los elementos comunes que corresponde a la porción segregada y agregada a otra finca inscrita, pero considera que ésta puede obtenerse a través de simples cálculos matemáticos sin ser defecto que impida la inscripción. 

            104.- Res. DGRN de 16/04/15. SENTENCIA DECLARATIVA DE PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA.

            La registradora deniega la inscripción de una Sentencia declarativa de titularidad por usucapión del derecho de dominio de un edificio en Cubelles a favor del Ayuntamiento sobre la base de la posible indefensión del titular registral, una Cooperativa disuelta en 1939. La demanda se entabla contra los ignorados causahabientes, declarados en rebeldía procesal, pudiéndose practicar la inscripción o cancelación una vez transcurridos los plazos de la LEC para ejercitar la acción de rescisión de la sentencia dictada en rebeldía (524.4 LEC). Así, se revoca el criterio de calificación relativo a que la titularidad actual de la finca pertenezca al Estado, por traer causa la disolución de la Ley de Responsabilidades Políticas de 1939. Tratándose de un supuesto de usucapión extraordinaria, no es necesario acreditar la existencia o validez de los títulos de hipotéticos adquirentes posteriores del titular registral, sino que basta con acreditar la posesión en concepto de dueño, pública, pacífica e ininterrumpida. Por otro lado, se confirma el defecto relativo a la necesidad de que en ejecución de la sentencia se ordene la cancelación del asiento contradictorio con el dominio que se declara. No cabe admitir el mandamiento presentado a estos efectos y a los de subsanar una deficiencia descriptiva de la finca objeto de usucapión al no estar firmado.

            105.- Res. DGRN de 17/04/15. COMPRAVENTA POR AYUNTAMIENTO.

            La falta de concurrencia y publicidad exigida por el art. 20.2 del TR de la Ley de Contratos del Sector Público supone prescindir total y absolutamente del procedimiento legal establecido (el concurso, procedimiento general) y entra dentro de las facultades de calificación del Registrador conforme al art. 99 RH. En este caso se trataba de un procedimiento negociado directamente con los vendedores por derivar la adquisición de una opción de compra pactada en un arrendamiento concertado con anterioridad. Se reitera la doctrina de la DG sobre contratos privados de los entes públicos, distinguiendo los efectos y extinción del contrato, que quedan sujetos a las normas de Derecho privado y cuyo conocimiento es competencia de la jurisdicción voluntaria, y la fase de preparación y adjudicación del contrato (formación de voluntad del ente público y atribución de su representación) que se rige por la normativa especial y cuya infracción corresponde revistar a la jurisdicción contencioso-administrativa.

            106.- Res. DGDEJ de 21/04/15. RENUNCIA DERECHOS REALES. ACRECIMIENTO COTITULARES.

De conformidad con el art. 552-5 del Codi Civil de Catalunya, un matrimonio separado renuncia de forma abdicativa, unilateral, irrevocable y gratuita, en escritura pública, al derecho de copropiedad de una participación indivisa en un apartamento en la nieve que les otorgaba el derecho de uso exclusivo durante una semana al año. Dicha renuncia se hacía con acrecimiento de los demás cotitulares y sin consentimiento expreso de estos, tal y como parece resultar del párrafo 2º del art. indicado, mediante notificación fehaciente al presidente de la comunidad. Dice la DGDEJ que el acrecimiento para los cotitulares es automático o ex lege, sin perjuicio del derecho a renunciarlo de manera similar a los legados de bienes determinados propios del testador. Tanto esta posibilidad de renuncia como la existencia de posibles créditos contra la persona renunciante hacen indispensable la notificación a efectos de concurrencia de buena fe. Ahora bien, la extinción del derecho del renunciante y el acrecimiento de los demás cotitulares son dos operaciones distintas a efectos del Registro. En consecuencia, puede cancelarse el derecho del primero simplemente con acreditación fehaciente de la notificación a los restantes comuneros, pero no puede practicarse la inscripción de la cuota renunciada a favor de los destinatarios sin que conste su aceptación en documento público de acuerdo con los principios generales de rogación y titulación pública.

2.- Sentencias.

TRIBUNAL SUPREMO -TS-

AUDIENCIA PROVINCIAL -AP-

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA –JPI-

JUZGADO MERCANTIL –JM-

84.- STS [1] de 17/04/15 rec. 1151/2013. INTERPRETACIÓN DE LOS CONTRATOS.

La finalidad de la interpretación es la averiguación o búsqueda de la voluntad real o efectivamente querida por las partes, y se proyecta sobre la totalidad del contrato celebrado, considerado como una unidad lógica y no como una mera suma de cláusulas. Cuando los términos son claros y no dejan duda alguna sobre la intención de los contratantes, la interpretación literal no sólo es el punto de partida sino también el de llegada del fenómeno interpretativo, e impide que, con el pretexto de la labor interpretativa, se pueda modificar una declaración que realmente resulta clara y precisa (art. 1281 CC). Pero, en otro caso, la interpretación literal también contribuye a mostrar que el contrato por su falta de claridad, por la existencia de contradicciones o vacíos, o por la propia conducta de los contratantes, contiene disposiciones interpretables, de suerte que la labor de interpretación debe seguir su curso, con los criterios hermenéuticos a su alcance (arts. 1282-1289 CC), para poder dotar a aquellas disposiciones de un sentido acorde con la intención realmente querida por las partes y con lo dispuesto imperativamente en el orden contractual.

85.- STS [1] de 20/04/15  rec. 616/2013. COMUNIDAD DE PROPIETARIOS. ACTA DE LA JUNTA. FIRMAS.

Un defecto formal como la falta de las firmas de presidente y secretario de la comunidad de propietarios, no produce la nulidad de la Junta y de los acuerdos que contienen, y se subsanan cuando en una siguiente junta, se ratifica lo acordado en ésta. Es decir, por falta de la diligencia de aquéllas, no cabe anular la Junta y los acuerdos. No cabe que meros formalismos lleven consigo nulidades que perjudiquen a toda la comunidad

86.- STS [1] de 24/04/15  rec. 319/2013. PROPIEDAD HORIZONTAL AFECCIÓN REAL. LEGITIMACIÓN PASIVA.

El titular registral se encontrará legitimado pasivamente para reclamarle el pago de la deuda: (i) cuando fuese propietario  del piso o local en la época en que surgió la obligación de la que nace aquella; (ii) cuando, sin perjuicio del derecho de repetición, sea el actual propietario del piso o local con título inscrito en el Registro de la Propiedad, por las deudas contraídas por los anteriores titulares dentro de los límites temporales que prevé el precepto con afección real del inmueble, (iii) cuando el titular registral sea el propietario que ha omitido la comunicación del cambio de titularidad. Fuera de estos supuestos no existe obligación legal, propia ni por extensión de responsabilidad, por parte del titular registral al pago de las deudas por gastos de la Comunidad de Propietarios; por lo que no se encontraría legitimado pasivamente para soportar una reclamación de esa naturaleza. Ahora bien, cuando la Comunidad de Propietarios además de ejercitar la acción obligacional contra el que deba responder del pago, pretenda ejercitar la real contra del piso o local afecto al mismo, existiendo discordancia entre deudor y titular registral, será preciso que demande a éste para garantizar la ejecución de la deuda sobre el inmueble; debiendo interpretarse en este sentido el artículo 21.4 de la LPH, de naturaleza procesal, por ser precisa la demanda contra el titular registral, a éstos solos efectos, si se quiere que sea efectivo el embargo preventivo que autoriza el párrafo segundo del mencionado artículo en su número cinco así como el procedimiento de apremio contra los bienes afectos a la deuda. Se fija como doctrina que cuando el deudor, de cuotas por gastos de comunidad de propietarios, por obligación propia o por extensión de responsabilidad, no coincida con el titular registral, la reclamación frente a éste sólo será al objeto de soportar la ejecución sobre el inmueble inscrito a su nombre.

87.- STS [1] de 18/05/15  rec 2302/2013. VIVIENDA FAMILIAR.

En el caso, se había los cónyuges habían limitado el uso de la vivienda familiar, atribuida a la esposa, como custodia de un hijo común del matrimonio, hasta el momento de liquidación de la sociedad de gananciales con un límite máximo de 3 años. El art. 96 CC establece que en defecto de acuerdo el uso de la vivienda familiar corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden. Esta es una regla taxativa, que no permite interpretaciones temporales limitadoras. Incluso el pacto de los progenitores deberá ser examinado por el juez para evitar que se pueda producir este perjuicio. La atribución del uso de la vivienda familiar, es una forma de protección, que se aplica con independencia del régimen de bienes del matrimonio o de la forma de titularidad acordada entre quienes son sus propietarios, por lo que no puede limitarse el derecho de uso al tiempo durante el cual los progenitores ostenten la titularidad sobre dicho bien.

88.- STS [1] de 30/04/2015  rec 929/2013. CLÁUSULA ABUSIVA. CONSUMIDOR.

La nulidad por abusivas no responde al régimen general de las condiciones generales de la contratación, sino al específico de las cláusulas no negociadas individualmente en los contratos celebrados con consumidores. En el caso, el interesado no tenía la condición legal de consumidor, y reconoció que se dedicaba habitualmente a la compraventa de viviendas sobre plano para revenderlas. Por eso no procede entrar a considerar una posible aplicación extensiva o analógica de la protección que el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios al caso de personas físicas comerciantes, empresarios o profesionales cuya actividad económica no pueda considerarse de gran envergadura y que pese a que actúen con un propósito no ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión, hayan contratado en un sector ajeno al giro o tráfico habitual de su actividad (cláusula que traslada al comprador el pago de gastos e impuestos que, en principio, según la normativa reguladora del impuesto o actuación de que se trate, correspondería al vendedor). No puede pretender el comprador quedar inmune a los riesgos del contrato mediante la aplicación de la doctrina “rebus sic stantibus” y trasladar las consecuencias negativas del acaecimiento de tal riesgo al otro contratante. Una aplicación en estos términos de la doctrina “rebus sic stantibus” sería contraria a la buena fe, que es justamente uno de los pilares en los que debe apoyarse la misma.

89.- STS [1] de 13/05/15  rec 846/2014. INCAPACIDAD.

Una demencia senil leve, la falta de movilidad, la sordera y una minusvalía administrativa del 90%, no tienen por qué determinar la incapacitación total de la persona. Justificarán la causa de incapacitación en la medida en que afecten de forma efectiva a la capacidad de autogobierno, en cuanto impidan o limiten el conocimiento adecuado de la realidad y la posibilidad de realizar juicios de conveniencia, o anulen o mermen la voluntad.

90.- STS [1] de 22/04/15  rec 2351/2012. CLÁUSULA ABUSIVA. INTERÉS DEMORA.

Para que se considere que las cláusulas de los contratos celebrados con los consumidores no tienen el carácter de condiciones generales, o de cláusulas no negociadas, y se excluya el control de abusividad, no basta con incluir en el contrato predispuesto un epígrafe de “condiciones particulares” o menciones estereotipadas y predispuestas que afirmen su carácter negociado. Para que la cláusula quede excluida del control de abusividad es preciso que el profesional o empresario explique y justifique las razones excepcionales que le llevaron a negociarla individualmente con ese concreto consumidor, en contra de lo que, de modo notorio, es habitual en estos sectores de la contratación y acorde a la lógica de la contratación en masa, y que se pruebe cumplidamente la existencia de tal negociación y las contrapartidas que ese concreto consumidor obtuvo por la inserción de cláusulas que favorecen la posición del profesional o empresario. Si tales circunstancias no son expuestas y probadas adecuadamente, la alegación de que ha existido negociación es solo una fórmula retórica carente de contenido real, y supone identificar contratación voluntaria y prestación de consentimiento libre en documento intervenido notarialmente con negociación contractual. La cláusula que establece el interés de demora es susceptible de control de abusividad de su contenido, no solo en cuanto a su transparencia, sino también respecto a si, en contra de las exigencias de la buena fe y en perjuicio del consumidor y usuario, causan un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. La cláusula que establece el interés de demora no define el objeto principal del contrato ni la adecuación entre el precio y la prestación. Regula un elemento accesorio como es la indemnización a abonar por el prestatario en caso de retraso en el pago de las cuotas. En el caso de los préstamos personales, el interés de demora establecido en cláusulas no negociadas debe consistir, para no resultar abusivo, en un porcentaje adicional que no debe ser muy elevado por cuanto que la ausencia de garantías reales determina que el interés remuneratorio ya sea elevado. El incremento de dos puntos porcentuales previsto en el art.576 LEC para la fijación del interés de mora procesal es el criterio legal más idóneo para fijar cuál es el interés de demora en los préstamos personales concertados con consumidores. La abusividad de la cláusula del interés de demora implica la supresión de la misma y, por tanto, la supresión de los puntos porcentuales de incremento que supone el interés de demora respecto del interés remuneratorio. Este se seguirá devengando porque persiste la causa que motivó su devengo, la entrega del dinero al prestatario y la disposición por este de la suma entregada, y la cláusula del interés remuneratorio no resulta afectada por la abusividad del interés de demora. Pero el incremento del tipo de interés en que consiste el interés de demora ha de ser suprimido, de un modo completo, y no simplemente reducido a magnitudes que excluyan su abusividad.

91.- STS [1] de 21/04/15  rec 3318/2012. TESTAMENTO. CAUTELA SOCINI.

La cautela socini es válida como disposición testamentaria.

            92.- STS [1] de 22/04/15 rec. 81/2013. SEGUROS. INCUMPLIMIENTO DEL PROMOTOR POR RETRASO EN LA ENTREGA.

            La parte recurrente reclama a la entidad aseguradora el reintegro de las cantidades anticipadas a cuenta del precio de compra de dos viviendas cuya devolución había sido garantizada por dicha entidad en virtud de póliza de afianzamiento individual. El retraso en el otorgamiento de las licencias debido a la falta de terminación de las obras de urbanización supone el incumplimiento de la promotora y la responsabilidad de la aseguradora frente a la parte compradora que no hubiera concedido una prórroga, tanto en los casos de afianzamiento como en el aval (STS 07/05/14). No cabe estimar que dicha demora se deba a trámites administrativos y no a una actitud deliberada y obstativa del vendedor, alegando justa causa y desplazando las responsabilidades del promotor por impedimentos urbanísticos. Debido al riesgo de insolvencia, que puede agravarse precisamente con el transcurso del tiempo, no es precisa la previa disolución judicial de la compraventa para poder demandar al garante, sino que basta con acreditar el incumplimiento tardío de la obligación garantizada por el aval, sin entrar a valorar el carácter excesivo de la demora.

            93.- STS [1] de 30/04/15 rec. 1451/2013. RESOLUCIÓN CONTRATO ARRENDAMIENTO POR IMPAGO DE LA RENTA.

El Tribunal Supremo niega que su doctrina relativa a la insuficiencia del pago de la renta del arrendamiento de un local de negocio fuera de la plazo para excluir la resolución del contrato, cuando la demanda se funde en el impago de una sola mensualidad, sea aplicable a un contrato que tiene por objeto la gestión y explotación de una instalación hotelera en su más amplio sentido. En efecto para los arrendamientos sujetos a la LAU, para cuya resolución por impago de rentas o expiración de plazo se sigue juicio verbal, el arrendador no está obligado a soportar que el arrendatario se retrase de ordinario en el abono de las rentas periódicas, pero en el negocio de explotación hotelera, retribuido mediante contraprestación fija y un canon variable, existen diferencias relevantes que impiden apreciar interés casacional por infracción de dicha doctrina.

94.- SAP de Albacete [1] de 23/03/15 rec. 318/2014. JUNTA GENERAL. REPRESENTACIÓN.

El mero hecho de reproducir en los estatutos la norma del art. 183.1 y 2 LSC, hace posible la representación del socio en la junta general por un tercero a través de documento no público, siempre que sea especial para la Junta de que se trate, conferida por escrito y respecto de todas las participaciones.

95.- SAP de Orense [1] de 19/03/15 rec. 276/2014. DERECHO DE INFORMACIÓN DEL SOCIO. LIQUIDADOR.

El derecho de información del socio se hace efectivo en dos aspectos: el derecho a examinar la documentación preparatoria de la junta, referida a los asuntos incluidos en el orden del día, y el derecho de información en sentido estricto referido a la facultad de formular preguntas o aclaraciones en la propia junta sobre los asuntos debatidos en la misma. No obstante, el mismo no es ilimitado, y ha de cumplir ciertos requisitos: que la información que se solicita se refiera a extremos que tengan conexión con las cuestiones contenidas en el orden del día de la junta, aunque no se exija por la jurisprudencia una relación directa y estrecha, debiendo efectuarse el correspondiente juicio de pertinencia en cada caso; la solicitud de documentación ha de realizarse en el momento adecuado; que la información no perjudique los intereses sociales, salvo que sea solicitada por socios que representen al menos el 25% del capital social; y, finalmente, que el derecho se ejercite de forma abusiva, objetiva y subjetivamente, lo que constituye un límite genérico exigido por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que ha de examinarse casuísticamente en función de múltiples parámetros. La extensión del derecho de información no puede llegar hasta el punto de constituir un examen o investigación de la contabilidad que es propia de los auditores, pues por mucha amplitud que se confiera a ese derecho, de admitirse lo anterior se podía privar de sentido a la verificación contable que ha diseñado el propio legislador con carácter obligatorio. En el caso las cuentas anuales de los ejercicios anteriores, años 2009 y 2010, fueron debidamente aprobadas en su momento, y con el fin de obtener información sobre las cuentas de 2011 no pueden de nuevo revisarse ejercicios anteriores suficientemente auditados y con las cuentas aprobadas, de forma que las cuentas anuales de los últimos cinco ejercicios que reclamaban, obran en el Registro Mercantil, conociendo también las actas de todas las juntas por haber asistido siempre a ellas, considerándose así que no se infringió el derecho de información al no haberles entregado esos documentos. No procede separar al liquidador, aunque se haya superado el plazo de tres años del art. 389 LSC, cuando existen reclamaciones y litigios pendientes que justifican la demora.

96.- SAP de Barcelona [15] de 19/03/15 rec. 381/2014. FORMULACIÓN CUNETAS ANUALES. NULIDAD DEL ACUERDO DE JUNTA GENERAL. EFECTOS.

No procede la nulidad del acuerdo de aprobación de las cuentas formuladas por uno sólo de los administradores mancomunados, por contrario a los estatutos, cuando aquél es ratificado por la Junta. La nulidad judicialmente declarada de una venta de participaciones incide sobre la mayoría con la que se adoptó un acuerdo en junta general, determinando su nulidad. A propósito de la nulidad, debe señalarse que, al margen de que la impugnación de un acuerdo social requiere de una resolución judicial sobre su validez, nada impide, salvo que expresamente se acuerde dejarlo en suspenso, que pueda ejecutarse. Lo que no procede es entender que los efectos de la sentencia que anula el acuerdo impugnado se producen “ex nunc” puesto que ello supondría abrir un paréntesis en la vida social, entre la fecha en que se adoptó el acuerdo y aquella en que adquiere firmeza la sentencia que lo anula, durante el cual la invalidez de dicho acuerdo es intrascendente. El carácter declarativo de la sentencia de nulidad, conlleva que tales efectos hayan de retrotraerse al momento de su adopción, como si nunca hubieran existido.

97.- SAP de Madrid [28] de 16/03/2015 rec. 295/2013. VERIFICACIÓN CUENTAS ANUALES. NULIDAD DEL ACUERDO. CANCELACIÓN.         

Una cosa es que las cuentas se tengan por depositadas en el Registro Mercantil, aun en ausencia de informe de auditoría en los casos en los que este no es preceptivo, aunque exista auditor voluntario inscrito (el criterio de la DGRN es que el art. 366-1. 5º RRM no exige en tales supuestos la presentación de informe de auditoría), y otra bien distinta que, por el solo hecho de que las cuentas tengan aptitud para ser objeto de depósito registral, le resulte posible a la mayoría de socios desconocer a conveniencia el derecho de la minoría a obtener el nombramiento de auditor, derecho que consagra en provecho de los socios minoritarios una norma con rango de ley como es el art. 265-2 LSC (en el caso, el nombramiento voluntario de auditor se produjo para los ejercicios 2008, 2009 y 2010 y, habiéndose auditado las cuentas del ejercicio 2008, no lo fueron en cambio las de 2009, circunstancia que provocó la impugnación del acuerdo aprobatorio de dichas cuentas). El hecho de que la entidad no haya desarrollado la actividad mercantil propia de su objeto social no significa que el informe de auditoría carezca de interés, especialmente cuando el socio aspira a conocer la suerte y evolución de ciertas inversiones. De acuerdo con la disciplina contenida en el art. 208 LSC, la sentencia firme que declare la nulidad de un acuerdo solamente ha de inscribirse en el Registro Mercantil cuando el acuerdo anulado es inscribible. Y si, además de ser un acuerdo inscribible, ha sido efectivamente inscrito, deberá acordarse la cancelación de dicha inscripción (así como la cancelación de los asientos posteriores que resulten contradictorios con ella). Sin embargo, ni el acuerdo aprobatorio de cuentas es un acuerdo inscribible, ni el depósito de las cuentas aprobadas constituye una inscripción (si bien las cuentas anuales son susceptibles de “depósito”, el acuerdo que las aprueba no es objeto de “inscripción” en el Registro Mercantil). De hecho, la presentación de las cuentas no provoca otra cosa que un asiento en el Libro de Depósito de Cuentas previsto en el art. 28 RRM, libro completamente independiente de los Libros de Inscripciones que asimismo contempla con absoluta separación de aquel el art. 26 del mismo Reglamento. Consiguientemente, no es procedente acordar la inscripción de la sentencia que lo anula, y si el depósito de cuentas no es una inscripción, tampoco resulta procedente acordar su cancelación. Sí que se ha de publicar un extracto de la sentencia en el Boletín Oficial del Registro Mercantil, librándose despacho al Registrador Mercantil para dar al pronunciamiento anulatorio la publicidad registral que resulte pertinente.

98.- SAP de Albacete [1] de 13/03/2015 rec. 265/2014. JUNTA GENERAL. VICIO CONSENTIMIENTO. NULIDAD. EFECTOS.

Es nulo el acuerdo de junta general, y, por consiguiente, sujeta la acción al plazo de caducidad de un año, cuando el consentimiento del socio está viciado por claro deterioro de sus facultades volitivas y cognoscitivas que le impiden comprender la trascendencia del negocio jurídico que realizaba (extinción por renuncia del privilegio del doble voto que ostentaba frente a los otros socios, pese a tener las participaciones de cada socio el mismo valor), sin que conste que con anterioridad a sufrir accidente cerebro vascular este tuviera intención de renunciar a tal privilegio. De la apreciable merma de las facultades intelectivas y cognoscitivas eran conscientes los otros socios intervinientes en la Junta General Extraordinaria. La estimación de la demanda de impugnación de un acuerdo social determina la anulación del acuerdo afectado por dicha nulidad. Los efectos son ex tunc, esto es, que se retrotraen al momento en el que el acuerdo se adoptó.

99.- SAP de Madrid [28] de 16/02/2015 rec. 296/2013. REVOCACIÓN DE PODER. JUNTA GENERAL. INCONGRUENCIA.

Cuando la manifestación de voluntad tenga carácter recepticio basta acreditar que la voluntad del autor se manifestó o exteriorizó a través de un medio hábil para su traslación al conocimiento del destinatario. Es suficiente acreditar su recepción, de manera que el remitente haya adoptado todas las medidas necesarias, según una diligencia media, a fin de que el conocimiento de la manifestación de voluntad se produzca. El carácter recepticio de la declaración o manifestación de voluntad no significa que su eficacia esté condicionada a la prueba del conocimiento del acto por su destinatario, como pretende la recurrente. En el caso, se utiliza el poder revocado para celebrar junta universal de una SRL. Para la AP la revocación del poder, como acto recepticio que produjo plenos efectos, vinculaba a la sociedad en cuanto no podía ésta desconocer lo que conocía su administrador único. En los supuestos en que se solicita la declaración de nulidad de actos o negocios jurídicos o la nulidad de acuerdos sociales la misma puede estar basada en muy diversos motivos, por lo que será necesario determinar el conjunto de hechos que sirve como presupuesto para pretender la declaración de nulidad. Si la sentencia concede algo que no ha sido pedido, cosa distinta de la solicitada, o si se aparta de los términos en que la cuestión debatida haya sido planteada por los litigantes, alterando el elemento fáctico de la «causa petendi», nos encontramos con la denominada incongruencia extra petita.

100.- SAP de Madrid [28] de 09/02/15 rec. 233/2011. JUNTA GENERAL. ABUSO DE DERECHO.

La doctrina del abuso del derecho ha de aplicarse cuando se rebasen límites de orden moral, teleológico y social, de modo que con una actuación aparentemente correcta se estuviese incurriendo en realidad en una extralimitación a la que la ley no debería conceder protección alguna. En el caso, en 1991 Doña A vende la nuda propiedad de sus acciones a sus hermanos, reservándose el usufructo y “los derechos políticos derivados de dicho usufructo”. En Junta Universal celebrada en 2001 se acordó la transformación de la SA en SRL. En dicha Junta se reconoció a Doña A la titularidad de la tercera parte de las nuevas participaciones en que se dividía el capital social, sin considerar la venta efectuada. En Junta Universal celebrada en 2003 se procedió a la reducción del capital social con restitución de aportaciones. Esta reducción se instrumentó a través de dos acuerdos consecutivos. A Doña A se le consideró igualmente titular de las participaciones que le correspondían, un tercio del total, sin tener en cuenta la citada venta de la nuda propiedad de las acciones de 1991. La restitución se efectuó en especie, con la finalidad de devolver aportaciones a los socios fundadores, correspondiéndole una vivienda. En 2007, Doña A, encontrándose en fase terminal de su enfermedad, otorga testamento abierto en el Hospital disponiendo en favor de la persona con la que había iniciado una relación sentimental y comenzado a convivir un legado del usufructo vitalicio de la vivienda mencionada.  Dos días después de otorgar dicho testamento se celebra Junta Universal de la sociedad por la que se acuerda la revocación parcial del acuerdo de sustitución de acciones por participaciones adoptado en la Junta celebrada en 2001 y la revocación parcial de los acuerdos de reducción de capital adoptados en 2003. El fundamento de estos acuerdos, según consta en acta, es que en la adopción de los anteriores no se tuvo en cuenta que Doña A había vendido la nuda propiedad de las iniciales acciones en 1991 a sus dos hermanos. A consecuencia de lo anterior se acordó que el inmueble que le fue adjudicado retornase al patrimonio de la sociedad. Doña A fallece pocos días después. La transmisión de la nuda propiedad de las acciones fue declarada nula en sentencia. Para la AP los acuerdos de las juntas generales son nulos por abusivos.

101.- SAP de Madrid [28] de 13/02/15 rec. 226/2013. LIQUIDACIÓN DE HECHO. RESPONSABILIDAD DEL ADMINISTRADOR.

Carece de sentido invocar el principio de disponibilidad probatoria del art. 217-7 LEC cuando, siendo accesible el contenido del Registro Mercantil para cualquier ciudadano, se puede obtener del mismo y aportar a los autos las cuentas anuales de un determinado ejercicio, para conocer cuál era la correlación patrimonio/capital de la mercantil administrada. La no liquidación en forma ordenada y conforme a ley del patrimonio social cuando la sociedad está en situación de insolvencia ya es de por sí susceptible de crear un daño directo a los acreedores (pues los titulares de créditos pendientes contra la misma, que sufren la imposibilidad de realizar los créditos con cargo al patrimonio social, no han podido siquiera controlar la liquidación de la mercantil ni el destino final de su patrimonio) y por tanto de generar responsabilidad del administrador por tolerarlo, incumpliendo así sus deberes legales. Basta con demostrar el daño sufrido por la parte acreedora demandante, inherente al hecho de cercenársele la posibilidad de cobrar su crédito, y el cierre de facto del establecimiento en el que radicaba la empresa deudora, para que pueda concluirse, siquiera de forma presuntiva, la existencia de nexo causal entre uno y otro, salvo prueba en contrario del administrador demandado.

102.- SAP de Madrid [28] de 06/02/15 rec. 258/2013. DERECHO DE INFORMACIÓN DEL SOCIO.

En la modalidad prevista en el art. 196.1 LSC el socio tiene derecho a que el órgano de administración elabore informes por escrito, informes mediante los cuales se trata de dar respuesta, “ad hoc”, a los interrogantes que el socio le plantea, mientras que la modalidad prevista en el art. 272-3.4 LSC tiene por objeto brindar al socio la oportunidad de realizar una labor de “verificación”, esto es, de comprobación de la veracidad de las cuentas mediante el examen de los soportes originarios que justifican los asientos de cargo y de abono practicados en aquellas, lo que, lógicamente, no excluye la posibilidad de que mediante esa misma modalidad se verifique también la veracidad del contenido de los informes recabados en aplicación del art. 196 LSC, siempre, naturalmente, que tales informes obren ya en poder del socio en el momento en que gira al domicilio social su visita de verificación, lo cual no es imprescindible ni legalmente exigible que suceda. Tampoco cabe confundir el derecho a recabar informes escritos sobre aspectos puntuales (art. 196) con el derecho a exigir, con ocasión de las cuentas anuales, los documentos que van a ser sometidos a la aprobación de la junta (art. 272-2).

103.- SAP de Barcelona [15] de 05/03/15 rec. 427/2014. RETRIBUCIÓN ADMINISTRADOR.

En el caso, toda la controversia está relacionada con el sistema de fijación de la retribución del administrador y, concretamente, con la idea de si resulta admisible que la fijación de esa retribución pueda llevarse a cabo una vez concluido el ejercicio o bien si la aprobación por la junta debe ser en todo caso previa a la conclusión del ejercicio. Es cierto que si la retribución se fija antes de que finalice el ejercicio puede parecer que existe un mayor grado de seguridad para los accionistas, en el sentido de que pueden conocerla previamente. Ahora bien, es muy poco probable que ese sistema de fijación previa pueda permitir a los accionistas minoritarios exigir al órgano de administración una explicación razonada de la efectiva dedicación al desarrollo de la labor de administrar. Para la AP existen razones que permiten justificar que la fijación se pueda llevar a cabo por la junta ex ante o bien ex post, de manera que deberá ser la sociedad quien en cada caso decida cuál es el sistema preferible.

104.- SAP de Barcelona [15] de 05/03/15 rec. 432/2014. RESPONSABILIDAD DIRECTA DEL ADMINISTRADOR.

El mero conocimiento por parte de su administrador de los problemas económicas que afectaban a la sociedad no es un acto que pueda justificar la responsabilidad del art. 241 LSC, particularmente cuando ese hecho se produce en el ámbito de una relación continuada y muy prolongada en el tiempo. La incapacidad por parte de la sociedad de asumir el pago de sus deudas, que la llevó a instar el concurso, no es por sí mismo tampoco un acto negligente que permita fundar la responsabilidad del administrador.

105.- SAP de la Rioja de 02/03/15 rec. 13/2015. INSOLVENCIA. DEBER DE INSTAR EL CONCURSO. AUMENTO DEL CAPITAL.

La ampliación de capital no alteró la situación de insolvencia de la sociedad en los términos que son definidos en el artículo 2.2 LC, de incumplimiento regular de las obligaciones exigibles. Ello no solo por su carácter tardío, sino sobre todo porque lo que se pretendió con esta medida fue conjurar el desbalance y enervar la causa de disolución que concurría con el fin de poder seguir con la actividad, pero el hecho de que no exista desbalance, no significa que no exista insolvencia. Y la insolvencia, entendida como incumplimiento regular de obligaciones exigibles, persistía tras la ampliación de capital, sin que en todo este tiempo la sociedad promoviera su declaración de concurso de acreedores, tal como estaba obligada por hallarse en situación de persistente insolvencia. Dicho de otra forma, lo que debió haber hecho la sociedad era promover su declaración de concurso y no tratar de seguir funcionando mediante una ampliación de capital.

106.- SAP de Madrid [28] de 20/02/15 rec. 249/2013 DERECHO DE VOTO. SUSPENSIÓN.

En el caso, a la actora sólo se le admitió intervenir en las juntas con un derecho del voto por el 22,40%, en lugar del 30, por aplicársele, según decisión de la presidencia de la junta, el tratamiento de socia morosa, aduciendo que su inicial aportación en especie no cubría su valor (el quórum quedó afectado, pues con el 30% la socia podía influir de modo decisivo en acuerdos que exigían mayoría reforzada). No cabe aplicar, tampoco por analogía,  en SRL las previsiones legales de la mora del accionista, en particular  el régimen de suspensión del derecho de voto, sin perjuicio de la posibilidad de ejercitar contra el socio que hubiese efectuado aportaciones no dinerarias de valor inferior al que les fue atribuido, bien en la fundación (como aquí sería el caso) o bien a raíz de una ampliación de capital, las acciones específicamente tipificadas para tal circunstancia. Se trata de un régimen de responsabilidad civil indemnizatoria que también opera a favor de la sociedad de responsabilidad limitada y por lo tanto ésta tiene ahí el mecanismo de respuesta adecuado por el que se preguntaba en el recurso. No puede ampararse la conducta en la previa existencia de acuerdos sociales referentes a la suspensión de voto que no hubiesen sido impugnados en tiempo y forma por la demandante afectada por ello.

107.- SAP de La Rioja de 18/02/15 rec. 44/2014. JUNTA GENERAL. ANULABILIDAD. CONFLICTO DE INTERESES.

La anulabilidad del acuerdo de una junta general no ha de declararse sino que es un efecto de la infracción normativa, se trata sólo de una susceptibilidad o potencialidad de manera que un acuerdo es o no anulable cuando, entre otros casos, pueda ser confirmado por acto posterior, por mero transcurso del tiempo o por no ser impugnado de manera que lo que podría haber sido declarado nulo adquiere o mantiene la validez. Pero una vez ejercitada la acción impugnatoria la resolución que se dicte estimando la misma no ha de declarar la anulabilidad del acuerdo, que es anterior, sino su nulidad bien porque fuera nulo de pleno derecho, bien porque siendo anulable se ha instado su anulación. La autorización al administrador para dedicarse a la misma actividad debe ser expresa. Si, finalmente, se estima la impugnación del acuerdo que dispensaba a los administradores de la prohibición de competencia, deja de existir una autorización expresa, lo que determina la apreciación de la prohibición de competencia, sin que pueda admitirse, una autorización tácita derivada del conocimiento que los socios tenían de la actividad desarrollada por los administradores. Por consiguiente, la solicitud judicial de cese de los administradores ante la pasividad de la Junta General al respecto, no infringe lo dispuesto en el punto 3 del art. 230 LSC.

108.- SAP de Tarragona [3] de 17/03/15 rec. 376/2014. PRESCRIPCIÓN INTERRUPCIÓN CATALUÑA.

La cuestión es si en Cataluña la reclamación extrajudicial hecha a un obligado perjudica también a los que están vinculados solidariamente con quien fue destinatario de dicha reclamación. Debe darse una respuesta negativa a la cuestión planteada, precisamente en virtud del silencio de la ley catalana, en la que no existe ninguna norma equiparable a la del párrafo primero del art. 1.974 CC. No se trata de un silencio accidental o impremeditado, pues es impensable que el legislador no tuviese presente el antecedente del Código Civil vigente en España desde 1.889. Pese a ese antecedente y pese a lo detallado de la regulación de la materia en la ley de Cataluña, ésta mantiene silencio, de manera que no puede admitirse que la interrupción de la prescripción frente a la aseguradora perjudique a su asegurado, frente a quien nada se reclamó.

109.- SAP de Zaragoza [5] de 30/03/15 rec. 94/2015. ADMINISTRADOR DE HECHO.

La existencia de un administrador de hecho, no supone necesariamente que se excluya de responsabilidad al administrador de derecho, pues podrá suceder que ambos concurran con su negligencia a la situación, generalmente de insolvencia, de la sociedad, siendo ambas perfectamente compatibles, incluso en el mismo tiempo.

110.- SAP de La Coruña [4] de 18/03/15 rec. 71/2015. JUNTA GENERAL. AUMENTO DEL CAPITAL.

De la lectura de la convocatoria, con su informe, y acta notarial del desarrollo de la junta, aparte de confirmarlo también los actos posteriores de la escritura de ejecución y la inscripción registral, cabe concluir que no se trató de una reunión para hablar simplemente del tema o sondear las opiniones de los socios o para un posible aumento de capital en el futuro, sino de una junta para aprobar o no la propuesta de ampliación del capital de los administradores, o sea un acuerdo social con todas sus consecuencias jurídicas y prácticas. Lo que no puede quedar desvirtuado por lo que subjetivamente alguno de los socios haya erróneamente interpretado.

111.- SAP de Barcelona [1] de 23/03/2015  rec 388/2014

La especial situación del art. 685.2 y 4 en la LEC (dentro del Capítulo V titulado “Particularidades de la ejecución sobre bienes hipotecados o pignorados”) frente a la posición más genérica del art. 517 (De los títulos ejecutivos), unida a una interpretación antiformalista, llevan a considerar la existencia de dos regímenes distintos, uno más genérico, previsto para la ejecución derivada de la primera copia de cualquier escritura, en la que debe hacerse constar su carácter ejecutivo, y otro más específico y privilegiado referido únicamente a bienes hipotecados o pignorados. Desde este ángulo, se da un solapamiento entre ese régimen general (el previsto en el art. 517 LEC) y el régimen especial en caso de ejecución sobre bienes hipotecados o pignorados (art. 685.2 LEC) y de la Entidades que pueden llegar a emitir cédulas hipotecarias (el art. 685.4 LEC) ya que en el primer supuesto, se puede interesar la ejecución con la presentación del título inscrito, sin necesidad de cumplir con exigencias de hacerse constar si se expide o no con eficacia ejecutiva, pero complementado con la certificación del Registro que acredite la inscripción y subsistencia de la hipoteca, y en el segundo, a través de la certificación del Registro de la Propiedad que acredite la inscripción y subsistencia de la hipoteca, que se completará con cualquier copia autorizada de la escritura de hipoteca como paso necesario para convertir esa copia simple en un título ejecutivo. No se trata, en suma, de dos regímenes excluyentes sino complementarios que facilitan al acreedor hipotecario (y pignoraticio) la ejecución, tenga o no en su poder esa primera copia ejecutiva cuya ausencia puede suplirse con las prevenciones del art. 685.2 y 4.

            112.- SAP de Álava [1] de 12/05/15 rec. 111/2015. RETROACTIVIDAD DECLARACIÓN NULIDAD CLÁUSULA SUELO.

Se declara la nulidad de una cláusula suelo por falta de transparencia en la incorporación al contrato de préstamo hipotecario, y el Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Vitoria condena a la entidad bancaria a devolver las cantidades cobradas en cada una de las cuotas mensuales y hasta la supresión de la cláusula suelo que excedan del Euribor más el diferencial junto con el interés legal correspondiente. La Audiencia Provincial declara que no cabe la restitución de dichas cantidades sino desde la fecha de publicación de la conocida STS de 9 de mayo de 2013, pero niega que dicho efecto se produzca sólo desde la sentencia que declara la nulidad de la cláusula que da lugar al litigio. Desde la STS de 9 de mayo de 2013, dice la AP, “los círculos interesados” (las entidades financieras) debieron “abrir los ojos y la mente”, sabiendo que en casos de falta de transparencia como en el enjuiciado no es posible mantener la eficacia de los topes a la variabilidad del tipo de interés.

113.- SJM de San Sebastián [1] de 31/03/15 proc. 187/2014-E. DERECHO DE SEPARACIÓN DEL SOCIO.

El art. 348 bis 2 LSC permite ejercitar el derecho de separación en caso de no reparto de dividendos, concurriendo los requisitos legales antes señalados, en el plazo de un mes. Vigente el art. 348 bis LSC, el socio remite por escrito comunicación a la sociedad, que ésta confiesa recibida en el plazo de un mes desde la celebración de la junta general, junta que acordó no repartir dividendo pese a existir beneficios, con el voto en contra del citado socio. No hubo acuerdo sobre la valoración de la participación del socio entre éste y la sociedad. El socio decide entonces reclamar que se incluya en el orden del día de la siguiente Junta General un punto para debate relativo a su derecho de separación, junta que se celebra en julio de 2012. El 24 de junio de 2012 queda suspendida la vigencia del art. 348 bis hasta el 31 de diciembre de 2014, por disponerlo el apartado 4 del art. 1 de la Ley 1/2012, que entra en vigor en dicha fecha. El Registro Mercantil rechaza nombrar un auditor para la valoración de las participaciones por entender que la norma no está en vigor. Para el JM el ejercicio del derecho de separación no se hace efectivo en la Junta de 11 de julio de 2012, una vez suspendida la eficacia del art. 348 bis LSC. Al ejercitarse el derecho de separación, o al excluir la sociedad al socio, éste deja de formar parte de la sociedad. La pérdida de la condición de socio opera cuando se ejercita voluntariamente tal derecho, o cuando es expulsado. En ambas situaciones, y por lo tanto con regulación común, el efecto subsiguiente es que ha de reintegrarse al socio el valor de su participación social, bien reduciendo capital en tal proporción, bien con adquisición de la sociedad de sus acciones o participaciones, que es lo que disciplinan los arts. 358 y 359 LSC. Si no hay acuerdo, el remedio legal es que el socio acuda a una valoración externa. El socio ejercitó su derecho en plazo, y acude al Registro Mercantil para que se designe auditor. Cierto es que entretanto se enreda con una innecesaria petición de que se incluya la cuestión en el orden del día de la siguiente junta general. Tal pretensión enturbia la decisión a adoptar, puesto que retrasa la solicitud al Registro Mercantil hasta el 2013, momento en que ya está suspendido el art. 348 bis LSC. Además conduce al Registro, y luego a la Dirección General a la que se acude en alzada, a considerar que fue en la junta general en que tal punto es tratado, cuando se ejercita el derecho. Pero tal derecho se había ejercitado correctamente en plazo con anterioridad, vigente la norma.

114.AJM de Alicante [1] de 13/03/15 procd. 181/2013. CONCURSO ACREEDORES. TRANSMISIÓN UNIDAD PRODUCTIVA. SEGURIDAD SOCIAL.

El adquirente de unidad productiva en liquidación concursal no se subroga en toda la deuda con la Seguridad Social del empresario concursado trasmitente, sino solo en las deudas derivadas de los trabajadores en los que se subroga el nuevo empresario.

115.- SJM de Granada [1] de 13/03/15 procd. 24216/2010.CONCURSO ACREEDORES. CALIFICACIÓN. COMUNICACIÓN DE NEGOCIACIONES.

En el momento en que se realiza la comunicación a la sociedad le resulta imposible alcanzar un objetivo básico para que dicha comunicación se tenga por bien hecha y opere como exención en virtud del juego de los artículos 5.3 y 165.1 LC. Ese retraso conlleva una directa incidencia causal en la generación o agravación de la insolvencia precisamente porque la reacción por parte de los administradores sociales no fue la debida buscando, dilatoriamente, una solución rápida de obtención de liquidez amparándose en una comunicación con un objetivo que se sabía infructuoso de antemano y fuera de los plazos marcados por la norma.

3.- Varia Fiscal.

TRIBUNAL SUPREMO –TS-

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA –TSJ-

AUDIENCIA NACIONAL –AN-

TRIBUNAL ECONÓMICO ADMINISTRATIVO CENTRAL -TEAC-.

DIRECCIÓN GENERAL DE TRIBUTOS –DGT-

            36.- Resolución TEAC de 22/04/15. IVA REPERCUTIDO NO DEVENGADO. 

            Una empresa dedicada a la explotación de dársenas recreativo deportivas y aparcamiento de vehículos gira y remite a la entidad Puertos de Cantabria una factura diferenciando la cuantía sujeta a IVA y la parte no sujeta a dicho impuesto. El TEAC prohíbe que la Administración Tributaria exija el ingreso del IVA repercutido pero no devengado amparándose en la redacción de la Directiva 2006/112/CE, dado que nuestra normativa no admite el efecto directo vertical descendente de dicha regulación y únicamente reclama el ingreso del IVA devengado.

            37.- Resolución TEAC de 24/04/15. IVA. DEDUCCIONES REGLA DE PRORRATA. REVOCABILIDAD OPCIÓN REGLA DE PRORRATA. 

            Existe discrepancia, aunque no incompatibilidad, entre la Ley española del IVA, que establece como regla general la prorrata general, y la Directiva comunitaria, que establece como regla general la prorrata especial. Para saber si es o no revocable la opción ejercitada por uno u otro sistema, habrá que estar a si la prorrata general altera o no sustancialmente el derecho de deducción, siendo el plazo para su ejercicio razonable y que permita a los sujetos pasivos saber los efectos que uno u otro sistema de deducción tendrán previsiblemente en la cuantía deducible. En el caso planteado alega la recurrente que cuando presentó la autoliquidación no había considerado los posibles efectos perjudiciales de carácter económico que podían derivarse de la opción, pero no es admisible por cuanto no se puede rectificar la autoliquidación una vez iniciado un procedimiento de comprobación o investigación relativa al mismo objeto, ni tampoco rectificar la opción ejercitada fuera del plazo reglamentario de declaración.

            38.- STC de 27/04/15. ITP. VIVIENDA HABITUAL DE FAMILIA NUMEROSA.

Se desestima la solicitud de devolución de ingresos indebidos (siendo el tipo aplicable el 4% en lugar del 7%, por aplicación de la bonificación prevista en la Ley 5/2004 de medidas fiscales y administrativas de la Comunidad de Madrid) por carecer en el momento del devengo del tributo de título acreditativo de la condición de familia numerosa. Sin embargo, presentada reclamación económico-administrativa ante el TEAR de Madrid, se reconoce el derecho a la devolución al considerar que lo importante para disfrutar del beneficio no es estar en posesión del título de familia numerosa sino reunir las condiciones legales para alcanzar tal condición. Así lo reconoce también el TC en virtud de los principios constitucionales de igualdad y de protección de la familia, ya que el título de familia numerosa carece de eficacia constitutiva.

4.- Otras noticias de interés.

19.- Ley 9/2015, de 25 de mayo, de medidas urgentes en materia concursal, resultado de la tramitación como Proyecto de ley del RDL 11/2014, de 5 de septiembre, de medidas urgentes en materia concursal

Se destacan a continuación algunas de las modificaciones introducidas en el texto original del RDL 11/2014 (información más amplia, en la sección “artículos” de este Boletín)

1.- Créditos subordinados (art. 93.2 LC): mejora la confusa redacción del art. 93.2.1º LC, al llevar a las personas especialmente relacionadas con el socio persona natural a un inciso independiente situado al  final del apartado.

2.- Créditos privilegiados (art. 94.2 LC): en la clasificación cuatripartita de los créditos con privilegio general o especial del art. 94.2.1º LC, el crédito de los trabajadores autónomos económicamente dependientes (Capítulo III, Título II de la Ley 20/2007, de 11 de julio, del Estatuto del Trabajador Autónomo), en cuantía que no exceda de la prevista en el art. 91.1º LC, se equipara al de los acreedores de derecho laboral.

3.- Propuesta anticipada de convenio (art. 110 LC): cuando no se haya conseguido la aprobación de la propuesta anticipada de convenio, el deudor puede solicitar la apertura de la fase de convenio, no sólo para someter de nuevo idéntica propuesta  a la junta de acreedores, también podrá modificarla o formular otra nueva. Las adhesiones anteriores sólo computan como votos a favor cuando se mantenga la misma propuesta.

4.- Contenido de la propuesta de convenio (art. 100.2 LC): se aclaran ciertas dudas que podía suscitar la redacción anterior por la mención exclusiva a las “proposiciones alternativas”, y en consonancia con los arts. 124 y 134 LC establece que el convenio podrá contener, además de quitas o esperas, proposiciones alternativas o adicionales para todos o algunos de los acreedores o clases de acreedores, que podrán consistir –también, por tanto, las adicionales- en la conversión del crédito en acciones/participaciones, créditos subordinados, participativos u otros instrumentos.

5.- Constitución de la junta de acreedores (art. 116.4 LC): cuando no concurra la mitad del pasivo ordinario del concurso, la junta de acreedores también podrá constituirse con los acreedores que representen, al menos, la mitad del pasivo del concurso que pudiera resultar afectado por el convenio, excluidos los acreedores subordinados, lo que permite computar a estos efectos el crédito privilegiado concurrente.

6.- Mayorías necesarias para la aceptación de la propuesta de convenio (arts. 123 y 124 LC): para facilitar la aprobación del convenio, se incluye en el pasivo ordinario del concurso a efectos del cómputo de las mayorías previstas a los acreedores privilegiados que voten a favor del acuerdo, con la consiguiente supresión del primer apartado del art. 123 LC. Asimismo, para dejar claro que el acuerdo “general” es imprescindible para hacer posible el acuerdo sectorial de los acreedores privilegiados, dispone que si no alcanza las mayorías exigidas en el art. 124.1 LC, se entenderá que el convenio sometido a votación queda rechazado. Por la misma razón, cuando la mayoría obtenida sea superior al 50%, pero inferior al 65%, siendo necesaria esta segunda mayoría por razón del contenido de la propuesta, la misma se ha de entender rechazada, sin que se pueda entender aceptada con un contenido limitado.

7.- Integridad de las garantías reales (art. 155 LC): en los casos de realización de bienes y derechos afectos a créditos con privilegio especial, el acreedor privilegiado hará suyo el montante de la realización en cantidad que no exceda de la deuda originaria (no el valor de la garantía, aunque opere el límite habitual de la cifra máxima de responsabilidad), correspondiendo el resto, si lo hubiere, a la masa activa del concurso.

8.- Liquidación concursal (art. 149 LC): sustituye la rúbrica ”reglas legales supletorias”, por “reglas legales de liquidación”, para aclarar qué reglas tiene carácter supletorio (las de los apartados 1 –expresamente calificadas de “supletorias”- y 2 –ahora con preferencia las previsiones del plan-) y cuáles se aplican en general a la liquidación, y, por tanto, condicionan también el contenido del plan. En relación con las primeras, se amplía al 15% el margen dentro del cual el juez puede acordar la adjudicación de la empresa/unidad productiva a la oferta que mejor garantice su continuidad y la de los puestos de trabajo. También remacha que las reglas especiales del segundo párrafo del apartado 2 se aplican “en todo caso” cuando un bien afecto a privilegio especial estuviese incluido en la empresa/unidad productiva, si bien incorpora una aclaración final referida a los créditos tributarios y de seguridad social.

9.- Consignación para posibles pagos futuros (art. 148.6 LC): eleva al 15% de lo que se obtenga en cada una de las enajenaciones de los bienes y derechos que integran la masa activa o de los pagos en efectivo que se realicen con cargo a la misma, la consignación en la cuenta del juzgado para hacer frente a las cantidades que resulten a deber a determinados acreedores, conforme a los pronunciamientos judiciales que se emitan en los recursos de apelación que pudiera interponerse frente a actos de liquidación.

10.- Calificación del concurso: pone fin a las dudas sobre el alcance de la presunción, pues la nueva redacción del art. 165 LC ya no presume el elemento subjetivo –dolo o culpa grave-, sino que directamente califica el concurso como culpable, aunque con la posibilidad de prueba en contrario. Además, el apartado 4º añadido a los otros tres supuestos por el RDL 4/2014, se desgaja de esa relación para integrar un nuevo número 2 separado, con una redacción mucho más correcta, y la inclusión expresa del AEP, en línea con la nueva posibilidad prevista en el art.  236.1 d) y e) LC tras el RDL 1/2015.  También  aclara que la sociedad holding a la cual se pueden transmitir las acciones/participaciones recibidas en la capitalización sin que exista derecho de adquisición preferente a favor de los socios, ha de ser del mismo grupo o estar participada por el acreedor al que afecte la capitalización del crédito.

11.- Paralización de ejecuciones por comunicación (art. 5.bis LC): pone fin a las dudas surgidas en la práctica sobre la competencia para determinar el carácter necesario del bien sustraído a la ejecución. Es el propio deudor quien ha de indicar en su comunicación qué bienes considera necesarios para la continuación de su actividad profesional o empresarial, y así lo hará constar el secretario judicial en el correspondiente decreto. En función de esa indicación se suspenderán las ejecuciones judiciales o extrajudiciales que recaigan –sólo- sobre esos bienes, también cuando se trate de la ejecución de una garantía real. No obstante, en el supuesto especial de los pasivos financieros del AR de la DA 4ª LC la suspensión de ejecuciones singulares se extiende –además-  a cualesquiera otros bienes o derechos, es decir, a los no necesarios, pero sólo cuando se cumplan determinadas condiciones adicionales. Sin embargo,  en caso de controversia sobre el carácter necesario del bien se podrá recurrir el decreto ante el juez competente para conocer del concurso. Si este resuelve que el bien no es necesario, quedará levantada la limitación a la ejecución.

12.- Acuerdo de refinanciación y pacto de sindicación (art. 71.bis.1.b).1º LC):  establece el régimen de votación en el seno de acuerdos de sindicación a efectos de valorar si concurren las mayorías necesarias para adoptar un AR, señalando que a estos efectos –de cómputo- se entiende que la “totalidad” de los acreedores sujetos a dicho acuerdo suscriben el AR.

13.- Homologación de los acuerdos de refinanciación (DA 4ª LC): en términos distintos a los de la regla que hemos visto en el apartado anterior, retoca la previsión ya existente en materia de régimen o pacto de sindicación para dejar claro que en estos casos se entiende que la “totalidad” de los acreedores sujetos a dicho acuerdo suscriben el AR, eliminando la aparente restricción de hacerlo sólo “a los efectos del cómputo de las mayorías necesarias” y “la extensión de sus efectos”.

14.- Fuera del ámbito concursal, la DF 1ª de la Ley modifica el art. 285.2 de la Ley de Sociedades de Capital para atribuir al órgano de administración, salvo disposición contraria de los estatutos, la competencia para cambiar el domicilio social dentro del territorio nacional, eliminando así la tradicional restricción del término municipal.

            20.- Ley 5/2015, de 13 de mayo, de modificación del libro quinto del Código Civil de Cataluña.

La Ley 5/2015, de 13 de mayo, de modificación del libro quinto del Código Civil de Cataluña (DOGC de 20/05/15, entra en vigor al mes de su publicación), relativo a los derechos reales, reforma en su totalidad el Capítulo III del Título V, sobre el régimen jurídico de la Propiedad Horizontal –PH-.  A continuación se destacan algunos puntos de la reforma, que se consideran de especial interés en la práctica notarial:

1.- Deja clara la posibilidad de constituir la PH en los casos de coexistencia en suelo, vuelo o subsuelo de edificaciones/usos privados y dominio público (art. 533-2).

2.- Preferencia de cobro sobre el elemento privativo de los créditos de la comunidad por la parte vencida del año en curso y los cuatro años anteriores, contado del 1 de enero al 31 de diciembre;  los créditos devengan  intereses desde el momento en que debe efectuarse el pago y este no se hace efectivo (art. 553-4).

3.-  Afección real por razón de los gastos comunes ordinarios/extraordinarios y fondo de reserva, por la parte vencida del año en curso y los cuatro años anteriores, contado del 1 de enero al 31 de diciembre; la necesidad en la escritura de una declaración de estar al corriente de los pagos o, si procede, el importe de la deuda pendiente, con la aportación del correspondiente certificado (al que se puede renunciar), se aplica a partir de ahora a cualquier transmisión, también la lucrativa (art. 553-5).

4.- Ningún propietario tiene derecho a reclamar la devolución del fondo de reserva en el momento de la enajenación del elemento privativo;  exige contabilidad separada para el fondo; amplía los supuestos en que el administrador puede disponer del fondo con la autorización de la junta (art. 553-6).

5.-  Cuando el propietario del inmueble que ha enajenado elementos privativos en un documento privado otorga la correspondiente escritura pública, debe reseñar el título de constitución e incorporar a ella los estatutos y demás normas de la comunidad (art. 553-8).

6.- Amplía el contenido imperativo (“en todo caso”) del título constitutivo de la PH (entre otros, relación de los elementos, instalaciones y servicios comunes, plano descriptivo, art. 553-9).

7.- Amplía los supuestos de modificación del título  sin necesidad de obtener el consentimiento de la junta (actuaciones urbanísticas ordenadas por la administración pública, art. 553-10).

8.- Aclara el contenido de algunas cláusulas que es posible incorporar a los estatutos (alude a elementos  comunes para la exoneración de gastos, o para la instalación de carteles) y añade el arbitraje/mediación; respecto de la inscripción en el  Registro de la Propiedad, su falta no perjudica a tercero de buena fe, pero deja de ser requisito de oponibilidad (art. 553-11).

9.- Presume en ciertas condiciones (notificación) el consentimiento del titular de un derecho real sobre un elemento privativo  para la extinción del régimen de PH (art. 553-14).

10.-  El administrador deja de figurar como cargo de la PH; en los casos en que el número de propietarios sea inferior a tres, y mientras se mantenga esta situación, el régimen de funcionamiento de la comunidad es el del art. 552-7 para la comunidad ordinaria indivisa (art. 535-15).

11.- Regula la figura del vicepresidente (art. 553-16).

12.- La custodia de la documentación por el secretario se alarga a cinco años (art. 553-17).

13.-Regula con más detalle la forma de convocatoria de la junta, incluyendo el correo electrónico; suprime la exigencia de que el lugar de celebración sea un municipio de la comarca (art. 553-21).

14.- Posible asistencia a la junta por videoconferencia u otros medios telemáticos (art. 553-22).

15.- Suprime la doble convocatoria de la junta, que se constituye en única convocatoria sea cual sea el número de propietarios y de cuotas (art. 553-23).

16.-  Regula con más detalle la delegación de voto; el voto de las personas que se abstengan y el voto correspondiente a los elementos privativos de beneficio común se computan en el mismo sentido que el de la mayoría conseguida (art. 553-24).

17.- Régimen general de adopción de acuerdos en junta por mayoría simple de propietarios y cuotas (más votos a favor, que en contra); cuando el elemento privativo pertenezca a varias personas, se computa un único voto indivisible (art. 553-25).

18.- Supuestos en los que es necesaria la adopción de los acuerdos por unanimidad o por mayoría cualificada; reglas específicas sobre el cómputo como voto favorable de los propietarios ausentes que no se hayan opuesto en plazo (art. 553-26).

19.- Debe enviarse a todos los propietarios un anexo al acta que indique si los acuerdo susceptibles de formación sucesiva han devenido efectivos o no y el resultado final de la votación (art. 553-27).

20.- Los acuerdos de la junta son ejecutivos desde que se adoptan (art. 553-29).

21.- Fijación judicial para ciertas obras de los gastos a cargo de la comunidad (art. 553-30).

22.- Para impugnar los acuerdo se ha de estar al corriente de pago de las cuotas; amplía a tres meses el anterior plazo de dos para impugnar ciertos acuerdos (art. 553-31).

23.- El acceso del elemento privativo a la vía pública puede ser indirecto, sin mayo especificación (art. 553-33).

24.- Desaparece la limitación  a la cesión aislada del uso de anexos (art. 553-35).

25.- Reduce a cuatro años el plazo para el consentimiento tácito por la comunidad de las obras no autorizadas que afectan a elemento común, siempre que no suponga su ocupación (art. 553-36).

26.- El transmitente responde solidariamente de las deudas con la comunidad, mientras no comunique el cambio de titularidad al secretario (art. 553-37).

27.- Suprime la obligación (“debe” por “puede”) de constituir una subcomunidad para el local o locales destinados a garaje o trasteros cuando varios inmuebles en PH compartan su uso (art. 553-52).

28.- La preferencia de cobro y la afección real, sólo se aplican a los créditos que se reclamen judicialmente o a las transmisiones que se produzcan a partir de la entrada en vigor de la ley (DF).

 

 

 

 

5.- Comentario del mes.

LA LIQUIDACIÓN SOCIETARIA COMO SOLUCIÓN CONSECUTIVA AL CONCURSO

Hablar de la liquidación societaria como solución consecutiva al concurso,  permite jugar con dos funciones sintácticas del término “falso” en relación con el cierre del concurso. Por un lado como adjetivo, sin preposición, por el “cierre falso” del concurso, entendido como cierre que no se ajusta o responde a la verdad, en este caso la pura verdad estadística. Se trataría del concurso que concluye con la satisfacción de todos los acreedores y aún deja bienes en el patrimonio social. La liquidación, necesariamente societaria por haber terminado de modo triunfal el concurso, se presenta como una posible solución consecutiva, pero –quizá- no la única. Aquí la falsedad del supuesto estriba en su propia rareza.

Muy distinto con la locución adverbial “en falso”, el “cierre en falso” del concurso, que evoca  un cierre indebido, inadecuado, pero de un concurso específico. La inadecuación no puede estar en la falta de satisfacción íntegra de todos los acreedores, sino en haber concluido el concurso sin ese pago, pero dejando todavía bienes en poder de la sociedad. Se estaría produciendo una aparente dejación del concurso mismo, que renuncia a su propia razón de ser cuando concluye sin haber agotado todas las posibilidades de cobro. Sin embargo, es una situación buscada de propósito por el legislador cuando la alternativa es la continuación de un procedimiento que  sólo va a generar por sí mismo un incremento del pasivo preferente. En este caso resulta inútil seguir con el procedimiento más costoso, pero “algo” ha de ocupar ese hueco que deja el concurso, pues sigue existiendo  activo y pasivo. Nuevamente la liquidación societaria se presenta como una posible solución consecutiva, tal vez no la única, ni la mejor o la más idónea.

Nos vamos a centrar en este segundo supuesto, y lo haremos en dos partes claramente diferenciadas. La primera volcada en la exposición de cómo hemos llegado a esta situación desde la LC de 2003 y de los criterios que vienen aplicando los JM. En la segunda parte, exponemos cómo se deben enfrentar –en nuestra opinión- estos temas.

La problemática realmente no es nueva. Conviene recordar cómo la DT 6ª de la Ley 19/1989 dispuso que las SA que antes del 31/12/1995 no hubieran adaptado su capital social al nuevo mínimo legal, “quedarán disueltas de pleno derecho, cancelando inmediatamente de oficio el registrador los asientos correspondientes a la sociedad disuelta”.  Pero muchas de las sociedades afectadas por esta medida, ni estaban inactivas, ni fueron tan insumisas al cumplimiento del deber legal. Se explica así que el sector de la doctrina más vinculado a la práctica notarial-registral reaccionara con prontitud en la búsqueda de una doble solución al problema: de un lado, hacer posible la liquidación ordenada de estas sociedades, sobre todo cuando figuraran como titulares de bienes en el RP; de otro lado, viabilizar el regreso a una vida registral normalizada de sociedades activas y con propósito de enmienda. Un grupo de Notarios de la provincia de Tarragona y su Registrador Mercantil, antes de que interviniera la DGRN, lo intentamos desde los postulados dogmáticos de la irregularidad societaria, hablando para ello de irregularidad sobrevenida, como situación simétricamente inversa a la irregularidad originaria. Del mismo modo que la personalidad jurídica general no depende de la inscripción, pero sí la propia del tipo societario escogido, también se pierde esa tipicidad con una cancelación prematura, pero no la personalidad de modo absoluto.  Al final la solución que se impuso en la práctica fue estrictamente registral, ya que la DGRN permitió el regreso de estas sociedades al RM, primero para liquidarlas,  después para reactivarlas, pero sin hacerse cuestión de cuál pudiera ser entretanto su situación.

Pero  la DGRN sentó en estas resoluciones una doctrina que ha recuperado toda su actualidad con el “cierre en falso” del concurso.  Por un lado, que la cancelación de asientos no implica la extinción de la personalidad jurídica, ni tal extinción puede anticiparse al agotamiento de todas las relaciones jurídicas pendientes de la sociedad. De otro lado, que la cancelación sólo es una fórmula de mecánica registral para consignar una vicisitud de la sociedad, que bien puede preceder a la definitiva extinción de la personalidad de la sociedad, y en consecuencia, tal situación tabular no puede ser considerada como obstáculo a la práctica de eventuales asientos posteriores que la subsistencia de esa personalidad implique, cuando sean compatibles con la transitoriedad y la finalidad liquidatoria de esa subsistencia.

Pasando ya al tema específicamente concursal, es claro que hay diferencias con el supuesto anterior de la DT 6ª. En su redacción inicial la LC había establecido como causa de conclusión del concurso la comprobación, en cualquier estado del procedimiento, de la inexistencia de bienes y derechos del concursado, y de terceros responsables con los que satisfacer a los acreedores. En estos casos de conclusión del concurso por inexistencia de bienes y derechos del deudor persona jurídica, la resolución judicial que la declare acordará su extinción (no la mera disolución de pleno derecho) y dispondrá el cierre (no la cancelación) de su hoja de inscripción en los registros públicos que corresponda, singularmente el RM.

Pero el gran problema en la práctica surgió cuando existían bienes, pero éstos no eran suficientes para atender el pago de los mismos créditos que se generaban en contra de la masa, en lo que se llamó por algunos el “concurso del concurso”. Era una insuficiencia que en ocasiones se podía constatar desde el comienzo, y que llevó a algunos JJMM a considerar improcedente la declaración misma de concurso.

Sobre el tema incide legislativamente la reforma de la LC de 2011, que separa la causa de conclusión del concurso consistente en la finalización de la fase de liquidación, de aquella otra que tiene lugar por la comprobación, en cualquier estado del procedimiento, de la insuficiencia de la masa activa para satisfacer los créditos contra la masa. Con singular detalle se pasa a regular en la LC la conclusión por insuficiencia de masa activa, disponiendo que la AC deberá pagar entonces los créditos contra la masa conforme a un orden específico, y, en su caso, a prorrata dentro de cada grupo, salvo los créditos imprescindibles para concluir la liquidación. Pero la reforma de 2011 fue un poco más lejos, al disponer que también podrá acordarse la conclusión por insuficiencia de masa en el mismo auto de declaración de concurso, cuando el JM aprecie de manera evidente esa insuficiencia del patrimonio del concursado y la escasa prosperabilidad de acciones reconstructoras del patrimonio o de responsabilidad de cualquier tipo. Es una declaración/conclusión simultánea, que no ofrece la posibilidad de nombrar un AC, o de llevar a cabo una mínima actuación encaminada a la realización del patrimonio social en el seno del concurso, de tal modo que la sociedad insolvente sale del JM de la misma forma en la que entró. En todos estos casos de conclusión por liquidación o por insuficiencia de la masa activa del deudor persona jurídica, la resolución judicial acordará su extinción y dispondrá (ahora sí) la cancelación de su inscripción. Y es aquí donde tenemos el “cierre en falso” del concurso, por cuanto no se han agotado -de hecho, ni siquiera iniciado en el “concurso exprés”- las opciones de realización del activo societario, por muy insignificante que parezca.

A primera vista, la confluencia de todos estos factores genera un panorama que en algún momento resulta algo pavoroso. Nos podemos encontrar así con sociedades “vampiro”, sociedades “no muertas”, que ni consiguen la cancelación en el RM, ni ser enterradas en el concurso. Pero, también, con sociedades “fantasma”, mejor sociedades “zombis” porque presentan cierta consistencia material, aunque sea muy magra, fallecidas de modo algo prematuro, sin haber tenido la oportunidad de liquidar todos sus bienes antes del tránsito a la condición de espectros registrales. Ante esta situación ¿cómo han reaccionado los JM?

El Magistrado ALFONSO MUÑOZ PAREDES ha expuesto de manera muy grafica las cuatro posturas que se han abierto paso en la práctica de los JM:

1.- Cumplir fielmente el mandato legal y acordar en el auto de conclusión (o de declaración-conclusión) la extinción de la persona jurídica y la cancelación de su inscripción en el registro que proceda. El fin profiláctico de la norma quedaría colmado, pero se obliga al acreedor que no haya cobrado a iniciar un declarativo para conseguir la nulidad de la cancelación y, de forma acumulada, la condena de la sociedad  “renacida”.

2.- Desoír al legislador y omitir en el auto la extinción de la persona jurídica, lo que permite al acreedor dirigirse contra ésta. Como se ha evitado la extinción de la personalidad jurídica y el auto de conclusión no produce efectos de cosa juzgada, nada impediría a un acreedor (o, incluso, al mismo deudor) volver a solicitar el concurso, entrando en una especie de bucle.

3.- Desoír al legislador, omitir en el auto la extinción de la persona jurídica, pero, dando un paso más, remitir a los administradores/liquidadores a las normas de la liquidación societaria. Esta solución supondría, en el caso de liquidación concursal interrupta, que lo que comenzó con una liquidación concursal concluya como una liquidación societaria.

4.- Desoír al legislador, omitir en el auto la extinción de la persona jurídica y dar comienzo a una suerte de liquidación societaria intraconcursal, supervisada por el JM del concurso, quien requiere a la sociedad para que aporte la aprobación por la JG del balance final liquidatorio, en cuyo momento se remitiría por el JM al RM el mandamiento de cancelación.

Llegados a este punto presentamos una propuesta de solución, o mejor, una aproximación a la forma en la que –creemos- deben enfrentarse las muy diferentes situaciones  encarnadas en un cierre “falso” o “en falso” del concurso. Para ello habrán de acarrearse materiales del Derecho concursal, del societario y del registral, pero evitando un acarreo desordenado en forma de  simple “tecnología fragmentaria”, de pequeños ajustes y reajustes hechos de cualquier manera y sin preocupación por el conjunto, pues hay que remodelar la situación de esas sociedades de acuerdo a un determinado plan o modelo enraizado en el valor de la inscripción registral para ciertos tipos societarios, y para la personalidad jurídica en general.

Desde esta perspectiva, no proponemos desoír al legislador, y si hay que cancelar en ese momento la inscripción de la sociedad en el RM, pues hágase. Pero sí que se ha de someter esta decisión del legislador a una exigencia de mínima coherencia de valoración. Han de modularse los efectos de esa cancelación, que expulsa del RM, pero no mata, y actuar en consecuencia. Por seguir con los símiles pavorosos, hay que actuar un poco como el Doctor FRANKESTEIN, que no le puso a su creación la cabeza de un toro, pues no trataba de recrear al minotauro, sino de remedar una figura humana. En nuestra opinión, para conseguir esa coherencia sistemática es necesario partir de cinco premisas básicas, de hecho bastante asentadas en la actualidad, y que proceden –en su mayoría- del debate en torno a la DT 6ª. Cada una invita o lleva a la otra, como balsas de agua comunicadas en sucesión escalonada.

1.- La personalidad jurídica como expediente técnico.

En primer lugar, se impone recordar que la noción de persona jurídica, nuda de cualesquiera otros atributos de superior complejidad, sólo evoca un mecanismo de imputación de efectos y de acotamiento patrimonial, que tiene su anclaje más básico en el artículo 38.I CC. Siendo así, la extinción de la persona jurídica no puede producirse por medio de un corte limpio con el pasado, como si un día hubiera sociedad y el siguiente no, con desconocimiento de la realidad en la que ha estado inmersa y de las relaciones activas o pasivas de las que sea titular. La resolución judicial que declara la extinción de la persona jurídica no puede provocar la desaparición automática del pasivo y la sucesión ope legis a favor de los socios de los activos. Este resultado sería contrario a la función que cumple el instituto en nuestro sistema jurídico. La extinción decretada ha de suponer, hacia dentro un mandato para completar esa liquidación, aunque sea extramuros del concurso, y hacia fuera su expulsión del RM por la vía de la cancelación. Pero el sujeto derecho, aunque sometido al trance de una liquidación forzosa, existe fuera del RM, como es posible la personalidad jurídica originaria sin inscripción. El problema será de régimen jurídico. La extinción automática, por tanto, no es de un sujeto de derecho, pero sí de una forma de estar y de parecer ese sujeto de derecho en el tráfico jurídico.

2.-   La cancelación de la inscripción.

Lo anterior nos lleva al segundo punto que pasa por preguntar sobre el significado mismo del asiento de cancelación, respecto del cual se incurre en una cierta perversión antropomórfica, como si fuera una especie de certificado oficial de defunción, cuando  en realidad sólo es una fórmula de mecánica registral para consignar una vicisitud de la sociedad, vicisitud que se traduce en un cierre registral definitivo, y en principio total en aplicación del principio de tracto sucesivo. Pero insistimos en que es una modalidad más de cierre, que implica el decaimiento de los efectos propios de la publicidad registral, respecto de todo el historial de la sociedad. A pesar de ello, la clausura es flexible, pues no se excluye la práctica de algunos asientos posteriores (la reapertura del concurso es uno de ellos), incluso, de nuevos nombramientos, no sólo con carácter episódico y excepcional (art. 248.3 RRM), también del liquidador mismo para acometer todas las tareas de liquidación (doctrina DGRN a propósito de la DT 6ª).  Por eso resulta un poco huera la discusión sobre la naturaleza declarativa o constitutiva del asiento, o la distinción entre liquidación formal y material, pues al final todo se limita a la necesidad o no de instar la anulación de la previa cancelación, una cancelación de la cancelación, que haría preciso, en su momento, un tercero o ulterior asiento cancelatorio. Ciertamente cuando el patrimonio social ya se ha repartido, la solución pasa por una suerte de responsabilidad personal de los socios por el pasivo sobrevenido con la consiguiente acción directa de los acreedores. Pero esta solución no sirve en el supuesto de activo “y” de pasivo  sobrevenido (insisto en la copulativa, no activo “o” pasivo, en disyuntiva, que es muy distinto), ante lo absurdo de tener que repartir entre los antiguos socios para luego reclamarles.  Y lo mismo cuando el activo/pasivo no tiene carácter sobrevenido, sino preexistente por razón de una cancelación automática no liquidatoria, como ocurre justamente en el “cierre en falso” del concurso. Desde el punto de vista de la función institucional que cumple el RM, no tiene sentido que se deba instar la anulación de la cancelación, como si se produjera un choque de legitimaciones, pues la cancelación en el RM no es incompatible con eventuales asientos posteriores, ni con la eficacia limitada de esos asientos. No es que el RM nos diga al mismo tiempo una cosa y la contraria, como que la sociedad existe y no existe a la vez, sino que una sociedad sin historial registral completo y abierto, sí que mantiene fuera del RM una limitada esfera de actuación, y para ello puede ser necesaria la práctica de esos asientos extraordinarios. El RM no deja de ser un archivo con la función de informar, no un registro de titularidades excluyentes  entre sí como el RP, y simplemente nos estaría suministrando una información adicional conveniente para cumplir con objetivos muy acotados.

3.- La necesaria tutela de los terceros.

Este nos lleva, como tercer aspecto, a reclamar cierta cautela a la hora de hablar de una presunción de extinción de la sociedad por razón del cierre registral a favor o en garantía de los terceros de buena fe, para evitar que la sociedad deudora e insolvente siga operando en el tráfico. Recordemos que “oponibilidad” es la utilización de datos que el sujeto inscrito hace frente al tercero, mientras que la “invocabilidad” es la utilización de datos que el tercero hace frente al sujeto inscrito. Por consiguiente, con la cancelación los terceros pierden la posibilidad de invocar en su beneficio los asientos registrales relativos a una sociedad activa, por ejemplo, la condición de representante de la misma, poniendo sobre sus espaldas mayores riesgos y costes de información. Si se quiere decir así, le damos una bofetada a la sociedad cancelada, pero en la mejilla del tercero despistado que se relacione con ella. Convirtiendo a la sociedad en una leprosa se supone que los terceros huirán de ella (o no), pero evitemos decir tan enfáticamente que la presunción, así entendida, les protege. Pero esto nunca vale con terceros por relaciones anteriores a la cancelación, tanto si la sociedad se sitúa en el lado pasivo de una reclamación, como si lo hace en el activo, ante la evidente mala fe del tercero que invoque la cancelación posterior para liberarse de sus obligaciones.

4.- La autonomía del derecho societario.

Con estas tres premisas, y dando por supuesto que la cancelación ha de practicarse en escrupuloso cumplimiento del mandato legal, hemos ya de preguntar qué toca hacer después de la conclusión del concurso. Pues bien, al haberse retirado el Derecho concursal, el espacio sólo puede ser ocupado por el Derecho societario, y además por el Derecho societario en su estado puro. No hay otra. Procede liquidar la sociedad en cualquier caso. Quizá la sociedad ya estaba disuelta al solicitar el concurso, o lo haya sido por la apertura de la fase de liquidación, pero, aún en el caso de no estarlo, la declaración de  extinción y la cancelación registral la pone automáticamente en estado de liquidación, sin necesidad de un acuerdo específico de disolución de la JG.

A partir de aquí la cuestión planteada en la práctica es si ha de existir algún tipo de tutela o de control judicial de esa liquidación, y la respuesta es que no muy distinta de la que ya está prevista en la legislación societaria para la liquidación ordinaria, que no se presenta como una tarea jurisdiccional. A pesar de ello, la disciplina de la liquidación resulta esencialmente imperativa y las funciones del liquidador, a diferencia de lo que sucede con los administradores, se dirigen tanto a defender los intereses de los socios como de los terceros, acreedores sociales. Tanto es así que la LSC permite intromisiones judiciales, insólitas durante el período de vida activa. Es posible por eso el nombramiento judicial del liquidador, la separación del cargo por el juez, y hasta la formalización judicial de actos jurídicos tras la cancelación. Ciertamente los tribunales vacilan a la hora de reconocer la amplitud de esa intervención, y mientras unas AP se decantan por la solución de la aplicación analógica del art. 377 LSC, otras se pronuncian en sentido contrario. La cuestión es que esa posibilidad existe en el régimen societario general.

La regla ha de ser la observancia de la normativa societaria, lo que supondrá para los administradores/liquidadores de la sociedad, en su caso cesados por la apertura de la fase de liquidación, pero no desparecidos completamente, la obligación de convocar JG –que siempre podría ser judicial-, o dejar que opere tardíamente la conversión automática del administrador en liquidador.

Aunque la personalidad jurídica sobrevive a la cancelación, la necesidad de proseguir o acometer la liquidación de una sociedad cuyo concurso se ha cerrado en falso, tropieza con un problema por la ausencia de cierto supuesto de hecho aparencial, ya que hemos perdido el cargo inscrito, y corresponde al liquidador la realización del activo social. Para el tercero que adquiera esos bienes, o que pague una deuda a la sociedad,  no resulta indiferente la inscripción para precaverse frente a lo que pudiera ser una “falsa” apariencia de representación. No obstante, siempre será posible configurar una robusta legitimación extrarregistral para el nuevo cargo. Indudable si hay nombramiento judicial del liquidador, pero también posible cuando se nombre por la sociedad. Será necesario redactar entonces la escritura de elevación a público del acuerdo con especial cuidado, dando cuenta de todos los avatares que han conducido a esa situación.

Cuando haya bienes inscritos, el RP deberá admitir la actuación de liquidadores no inscritos, por la misma razón que ha de hacerlo cuando se trata de administradores, con mayor fundamento ahora que no hay una presunción registral que ampare un posible nombramiento discrepante. De todos modos, no ha de haber inconveniente en inscribir al liquidador, siempre que se deje muy claro en el nombramiento que su función queda limitada a la liquidación del patrimonio del que se ha dejado constancia en el concurso, aunque sea exprés, pues la aparición de otros nuevos bienes cortocircuita –de momento- esa liquidación y obliga a la reapertura del concurso. Es el matiz que está detrás de la negativa a inscribir en una Resolución de 2012, pues el liquidador fue nombrado para hacer efectivos determinados créditos que se habían puesto de manifiesto después.

Solventada la cuestión relativa al sujeto encargado de la liquidación, queda la fundamental de cómo debe hacerlo, pues no hay activo bastante para pagar a todos los acreedores. Como la conclusión del concurso desbloquea las posibles ejecuciones singulares, en ese circunscrito ámbito judicial cabe solventar los conflictos individuales por la vía de la tercería de mejor derecho. Pero la duda es si el liquidador societario ha de observar un orden, o pagar los créditos según se presenten, si estuvieran vencidos (pueden no estarlo en el concurso exprés), pues  fuera del concurso no hay masa, ni clasificación de los créditos. Algunos autores consideran que las reglas de los arts. 1.921 y ss CC tienen carácter general para su aplicación también al margen del proceso, y por ello el liquidador debe observar las reglas legales sobre la graduación cuando realiza el pago a los acreedores.  Se invoca en tal sentido el art. 1.028.II CC sobre la herencia aceptada a beneficio de inventario, que no impide el pago cuando consta que hay otro acreedor conocido preferente, pero exige previa caución a favor de éste, caución que deberá constituir el mismo acreedor que cobra primero.  La idea, formulada en estos términos, suscita algunas dudas. Pensemos en varios acreedores con garantía real sobre un mismo bien que optan por no ejecutarla ¿qué hace el liquidador? ¿vende a un tercero con subsistencia de las cargas, pero sin asunción por aquél de la deuda, por una cifra ridícula  que deba poner a disposición de esos acreedores privilegiados? Téngase en cuenta que estamos en una liquidación societaria, no concursal, y consiguientemente no tiene lugar la cancelación forzosa de cargas y gravámenes, que siguen adheridos al bien que se transmite. Otro tanto con los privilegios generales ¿tiene sentido que el deudor discrimine a los acreedores según conste su crédito en escritura pública y por razón de antigüedad? ¿no deberían ser todos iguales con independencia del soporte documental? ¿qué ocurre con una posible compensación alegada por un acreedor ordinario? No creo sinceramente que el liquidador deba aplicar el principio de la par coditio de forma estricta, pero tampoco todas sus excepciones legales, no siempre de fácil valoración, sobre todo fuera del ámbito de una ejecución, ya sea singular o universal,  pero sí observar  una mínimas reglas de prudencia, al menos para evitar la acusación de dolo o culpa en el desempeño del cargo y la consiguiente responsabilidad. En concreto, debe evitar el pago de los créditos a favor de personas especialmente relacionadas con el concursado, quizá dar preferencia a ciertos créditos que podemos considerar sensibles (salariales, SS, tributarios), pagar a los garantizados con el precio de venta, y respecto de los demás créditos satisfacer los vencidos según se vayan presentando, hasta que se acabe. En este sentido conviene recordar que el liquidador societario tiene que cumplir unos deberes de información, también frente a los acreedores.

El proceso ha de terminar con la aprobación del balance final de liquidación, sin división del patrimonio social, pero con acreedores insatisfechos. Excepcionalmente, también podrían quedar bienes. Pensemos, nuevamente, en el bien sujeto a garantía real, que el acreedor no realiza, pero nadie quiere comprar, precisamente por ese gravamen. Profesionalmente me encontré con esa situación, en un acta notarial de JG en la que el socio titular de la mitad de las participaciones era una sociedad extinguida y cancelada en un concurso exprés, pero tenía aquellas participaciones  pignoradas a favor de unas entidades de crédito que no ejecutaban la garantía. En un caso así puede resultar imposible continuar con la liquidación, y la sociedad ya está cancelada. Probablemente lo más oportuno sea aprobar el balance final, sin adjudicar el bien a los socios, y dejar que los acreedores ejecuten cuando les parezca, pues resulta difícil el traspaso a los socios, como terceros poseedores, pues no han de asumir personalmente la deuda.

En este sentido, con las debidas adaptaciones,  el liquidador habrá de otorgar una escritura de seudo-extinción de la sociedad, donde dé cuenta de todas estas incidencias, escritura que ha provocar el correspondiente asiento en el RM, a pesar de la cancelación, pues sólo se trata de reflejar una vicisitud más de la sociedad. Además, con ocasión del asiento será posible cumplir con la obligación de depositar en el RM los libros y documentos de la sociedad extinguida.

5.- La fuerza atractiva del concurso.

Pero el concurso siempre se yergue amenazante. Como quinto y último apartado del despliegue que propongo, el concurso concluido ejerce una irresistible fuerza de atracción en el momento en que aparecen nuevos bienes o derechos, pues deberá declararse la reapertura, o al menos intentarse, pues cabe una reapertura exprés si el JM considera que los activos descubiertos tampoco cubren los posibles créditos contra la masa. En todo caso, será una reapertura muy singular, pues hubo “vida” societaria en el intervalo, con salida de bienes y posible responsabilidad de los liquidadores. La reapertura del concurso nos lleva a considerar inviable  la reactivación, al menos en una primera instancia. Con carácter general, si la reapertura hace posible el pago de la totalidad de los créditos reconocidos, creo que ha de revisarse la causa de conclusión anterior, que tampoco constituye cosa juzgada, pues el concurso reabierto habría concluido con éxito. Por el mismo motivo, si ha sido la liquidación societaria la que sorpresivamente ha conseguido ese resultado, la única forma de revisar la causa de conclusión anterior –si es que se tiene interés en ello- pasa por esa reapertura, aunque sólo sea para su comprobación y declarar una nueva conclusión por esa causa. La cuestión es que el auto judicial que cambie el motivo de la conclusión en ningún caso supondría la resucitación de la sociedad. Sólo se trata de una ulterior vicisitud de la sociedad  que puede reflejarse también en el RM, pero no supone por sí misma un nuevo inicio de la vida registral. Para esto será necesaria una reactivación societaria excepcional, que ahora se hace posible  gracias al cambio en la causa de conclusión y su constancia en RM.

Con lo cual volvemos al comienzo de la exposición. El JM ni da, ni quita la personalidad jurídica, aunque cierra la hoja registral de la sociedad, poniéndola forzosamente en el cauce de una liquidación, que sólo puede ser societaria, y que no excluye, aunque tampoco lo exija de forma imperativa, la intervención judicial. Como tal liquidación tampoco ha de quedar por completo al margen del RM, por la propia configuración de la cancelación como un simple cierre, que debe adaptarse en ocasiones a circunstancias excepcionales.

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2 comentarios en “BOLETIN JUNIO 2015

  1. Jaime Sánchez Santiago dijo:

    ¡Enhorabuena por el boletin! Es excelente. No lo conocía hasta ahora. ¿Se puede uno suscribir para recibirlo por email o sólo se tiene acceso al mismo a través de la página web?
    Un cordialsaludo,
    Jaime

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    • notariacabanas dijo:

      Gracias Jaime, tomamos nota de tu e-mail, y cada mes te incluiremos en la lista para enviar el boletín. De todos modos, en la página web, hay un boton en la parte inferior derecha “seguir”, que si lo pinchas, te pedirá tu correo, y a partir de ese momento te convertirás en seguidor, y cualquier información nueva que publiquemos te llegará a tu correo. Un saludo !

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