La sombra de Zapatero es alargada.

22.- RD 421/2015, de 29 de mayo, por el que se regulan los modelos de estatutos-tipo y de escritura pública estandarizados de la SRL, se aprueba modelo de estatutos-tipo, se regula la Agenda Electrónica Notarial y la Bolsa de denominaciones sociales con reserva.

LA SOMBRA DE ZAPATERO ES ALARGADA

Conviene contemplar con una cierta perspectiva histórica el despliegue del sistema de constitución de  sociedades por vía telemática, que vamos a identificar en sus diferentes fases con el nombre de los respectivos Presidentes de Gobierno. El origen remoto está en el procedimiento instaurado por la Ley 7/2003, de 1 de abril, con la incorporación de la variante de SRL conocida como Sociedad Limitada Nueva Empresa (sistema AZNAR). Aunque en ese momento ya se regula el Documento Único Electrónico (DUE) como expediente electrónico al que se iban “enganchando” los diferentes requisitos y actuaciones encaminados a la constitución y puesta en marcha de una SLNE, con el mandato de una inscripción exprés en el RM en sólo 24 horas (siempre que se utilizara el modelo de estatutos orientativos aprobado por la OMJ 1445/2003, de 4 de junio), también era posible seguir la tramitación al margen del DUE, en papel conforme a las reglas generales. No obstante, en el ámbito notarial se fue generalizando la presentación telemática de cualesquiera documentos susceptibles de inscripción en el RP o en el RM (Ley 24/2001, de 27 de diciembre; RD 45/2007, de 19 de enero), y entre ellos las escrituras de constitución de cualquier sociedad, no sólo una SLNE, aunque los plazos de calificación e inscripción eran entonces los generales (15 días, art. 18.4 CCom). En nuestra práctica profesional fueron muchas las constituciones así presentadas en el RM, pero nunca llegamos a constituir una SLNE por medio del DUE.

El RDL 13/2010, de 3 de diciembre, marca un hito importante en la materia (sistema ZAPATERO). Situándose al margen de la SLNE y del DUE, regula con carácter general la constitución telemática de sociedades, con dos vías especiales de constitución que resultaban más rápidas y baratas (art. 5). Sin embargo, en su exposición hemos de tomar como modelo básico uno de esos procedimientos especiales, con dos excepciones, una por arriba (aún más rápida y barata) y otra por abajo (menos), pero en todos los casos se trata de un trámite telemático. El sistema no excluye, si el interesado así lo pide, que el trámite posterior se siga en papel, situándose entonces fuera de este sistema (la renuncia sólo estaba prevista para el sistema supletorio, pero es obvio que en los otros el notario tampoco podía imponer la tramitación telemática a los interesados en contra de su voluntad). La tramitación telemática era posible entonces según los siguientes sistemas:

+ Sistema básico: sólo para la SRL, el plazo para autorizar la escritura es de un día para el notario, y el de calificación de tres días para el RM, sin necesidad de ajustar los estatutos a un modelo orientativo; además, fija una tasa para ambos.

+  Sistema abreviado: cuando el capital de la SRL no supere los 3.100 euros, y los estatutos -ahora sí- se adapten al modelo aprobado por la OMJ 3185/2010, 9 de diciembre), los plazos se acortan aún más (el mismo día para la escritura, 7 horas para inscribir) y se rebaja la tasa.

+ Sistema supletorio: cuando se trate de una sociedad de capital distinta de la SRL, o siéndolo el capital superara los 30.000 euros, un socio fuera persona jurídica, o no hubiera optado por determinada configuración del órgano de administración (en particular, consejo de administración o más de dos administradores mancomunados), los plazos eran los generales para inscribir, y sin tasa (arancel por cuantía). En este caso resultaba irrelevante que se hubiera empleado el modelo de estatutos como guía para confeccionar los propios.

+ Sistema SLNE: seguía vigente, pero podía encajarse en el sistema básico o en el abreviado de antes, sin necesidad de tramitar el DUE.

Una Instrucción posterior de la DGRN de 18/05/2011 insiste en la necesidad de que el Notario informe a los clientes sobre los procedimientos de constitución telemática, destacando que todas la sociedades de capital deben constituirse preferentemente por ese medio, pero “en especial” deben serlo las que reúnan esas condiciones de capital, socios y administración. De todos modos los otorgantes siempre podían indicar lo contario, circunstancia que debe constar en la propia escritura, en cuyo caso para el RM, aunque concurrieran las otras circunstancias, incluso los estatutos -tipo, no se entendería sujeto a este sistema, sobre todo a efectos de plazo y de honorarios. El sistema funcionó bastante bien, aunque surgieron algunos  problemas con las cláusula del modelo o la justificación de la liquidación fiscal (p. ej., Resolución de 04/06/2011).

Llegamos así a la Ley 14/2013, de 27 de diciembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización (sistema RAJOY), que generaliza a todas las SSRL, no sólo la SLNE, el sistema del DUE, pero deroga en bloque el sistema del RDL 13/2010 (no sólo era aplicable a la SRL), salvo los apartados referidos a los aranceles notariales y registrales, y la exención de la tasa en el BORME. En paralelo, se modifica la DF 3ª LSC para referirse en general al DUE, sin limitación a la SLNE, pero mantiene la posibilidad de renuncia de los socios fundadores para la tramitación por sí mismos o por un representante que designen (en sintonía con el art. 440.1.II LSC referido sólo a la SLNE), pero nada dice sobre la posibilidad de seguir con la tramitación telemática a cargo del notario sin DUE (y, lógicamente, sin los otros trámites posteriores al RM que son posibles con el DUE, v. art. 17 Ley 14/2013). Según esto, hay dos procedimientos de constitución de SRL:

+ Constitución de SRL mediante escritura pública y estatutos tipo: en este caso, se debe utilizar un DUE y el sistema CIRCE; autorización de la escritura en 12 horas e inscripción en el RM en 6 horas (art. 15).

+ Constitución de SRL sin estatutos tipo: se aplica el mismo régimen anterior, con algunas especialidades, en particular las referidas al RM, pues se empieza con una inscripción “inicial” en el plazo de 6 horas, y una posterior inscripción “definitiva” dentro del plazo de calificación ordinario, que vale como modificación de estatutos (art. 16).

+ Por otro lado, con carácter general para ambos supuestos, la DF 10ª de la Ley 14/2013 se refiere a un formato estandarizado de escritura fundacional con campos codificados, que debe regularse también por Orden del MJ.

En su literalidad los dos arts. 15 y 16 comprenden todos los supuestos de constitución de una SRL, sin más criterio de clasificación que el empleo de estatutos tipo, pero en ambos casos, y por la remisión del art. 16.1 al art. 15, siempre por medio del sistema CIRCE y sobre la base del DUE. La duda surge porque el art. 16.7, respecto del segundo supuesto, convierte la imperatividad en mera posibilidad, en abierto contraste con la remisión que hace su apartado primero (“cuando los fundadores optasen por la constitución de una sociedad de responsabilidad limitada sin estatutos tipo, la tramitación de la constitución se podrá realizar utilizando el DUE y el sistema de tramitación telemática del CIRCE”). En la práctica notarial ha sido frecuente, después de la entrada en vigor de la Ley 14/2013, que los fundadores comparecieran directamente en la notaría para constituir una SRL, en su caso con encargo previo al notario de la  obtención de la denominación social, pero sin haber acudido al CIRCE ni con DUE. Con la Ley 14/2013 en la mano todos estos supuestos serían reconducibles a la hipótesis del art. 16, pues aún no estaban aprobados los estatutos tipo, y los interesados pueden renunciar a la tramitación por medio de CIRCE. Mejor, pueden optar por acudir al CIRCE, pues la regla según el art. 16.7 es la tramitación fuera del mismo. Pero esta renuncia no era a la realización de la presentación telemática en el RM, o la obtención por el notario del NIF provisional, o la tramitación telemática también  por el notario del modelo 600 del impuesto. Todos estos trámites se pueden llevar a cabo por el notario sin necesidad del DUE y de acudir a CIRCE. Incluso, los estatutos tipo de la OMJ 3185/2010 se han seguido utilizando en la práctica, pues de hecho no ha sido derogados, aunque sí lo hayan sido prácticamente todos los apartados del art. 5 del RD 13/2010 que le servían de fundamento (v. la Resolución de 18/08/2014). Por hablar desde nuestra experiencia, habremos tramitado más de medio centenar de constituciones desde la entrada en vigor de la Ley, y sólo en un caso la operación nos ha venido por la plataforma CIRCE y en el expediente DUE. En todos los demás hemos empleado aquellos estatutos tipo y las sociedades se han inscrito de un día para otro directamente y de forma definitiva. Por decirlo de forma algo sarcástica, el espectro del sistema ZAPATERO ha continuado “vivo” con el sistema RAJOY, pues, a pesar del empeño de este último en recuperar el sistema AZNAR, basado en el DUE y en CIRCE, muchas sociedades se han constituido por un procedimiento telemático en plazos brevísimos, sin    acudir a este expediente y sin doble asiento escalonado.

Pues bien, el RD 421/2015 pretende completar el sistema RAJOY con la aprobación del modelo de estatutos-tipo. Es un modelo que vale para cualquier SRL, pues ya no hay distinción a estos efectos por razón de un capital máximo o por la condición personal de los socios  (sí por el órgano de administración, pues, aunque la Ley 14/2013 ya no distingue, el modelo de estatutos, sin demasiado fundamento legal, establece limitaciones específicas). En coherencia con el art. 15 anterior, sólo contempla la redacción  de los estatutos en la plataforma telemática del CIRCE. Pero ¿qué pasará cuando los interesados se dirijan directamente a la notaría para constituir un SRL sin haber acudido al CIRCE? ¿pueden emplear el modelo de estatutos aunque no utilicen un DUE? Obsérvese que el sistema no sólo exige un contenido ajustado al modelo, también que se emplee un determinado formato para permitir el tratamiento electrónico de todos los campos codificados. A esto se debe añadir el próximo modelo estandarizado de escritura pública con campos también estandarizados, que aún debe aprobarse por el MJ. En principio, si nos ceñimos al texto del art. 15, en estos casos el DUE parece ineludible, pero el art. 7 del RD 421/2015 también se refiere al art. 16, y aquí ya resulta prescindible. En nuestra opinión, el empleo del formato estandarizado de escritura, una vez se apruebe por OMJ, resultará obligatorio en cualquier constitución de SRL, haya o no DUE, se emplee o no el modelo-tipo de estatutos (esto último, de forma expresa en el art. 6.3 RD 412/2015).  En cambio, este modelo-tipo podrá utilizarse por los interesados, aunque no haya DUE, y el propio art. 7.3 del RD421/2015 parece insinuarlo cuando exige la remisión a través del CIRCE, pero sólo cuando se utilice el DUE. A contrario, es posible no emplear el DUE, pero seguir dentro del sistema. Por utilización del modelo a estos efectos ha de entenderse estrictamente haber rellenado los campos según las especificaciones que marca el RD. Cualquier modificación o añadido, por insignificante que parezca, supone renunciar a este sistema, con independencia de que los interesados se hayan servido de este modelo “oficial” para confeccionar sus propios estatutos, y en su mayor parte lo copien, pero no sería lo mismo. Corresponderá al RM decidir si una constitución ajustada al modelo de estatutos, pero sin DUE, va por la vía del art. 15 o por el art. 16, con doble asiento en este segundo caso, pero si hemos de juzgar por nuestra experiencia pasada, lo más probable es que se inscriba en los plazos del primero, aunque no se corresponda exactamente con el supuesto de hecho.

Por otro lado, el RD 421/2015 pone fin a las dudas que venía suscitando la vigencia limitada del art. 5 del RDL 13/2010, sólo para el tema de los honorarios notariales y registrales, pues los supuestos de hecho previstos en esta norma no se corresponden con los de la Ley 14/2013. A partir de ahora, la aplicación de la tasa más baja exige un capital no superior a 3.100 euros y que los estatutos se ajusten al modelo-tipo (haya o no DUE). En otro caso se aplica la más alta.

En relación con el modelo de estatutos, destacar que el objeto social se debe identificar mediante la selección de alguna o alguna de las actividades económicas y de sus códigos, con al menos dos dígitos, pero una actividad deberá identificarse como principal con cuatro dígitos. El RD da a entender que el código de dos dígitos habrá de resultar de una relación específica de actividades que estará disponible en la Sede Electrónica del MJ, y que será necesario consultar en cada caso.

El RD 421/2015 también regula la agenda notarial electrónica, para hacer posible la reserva de cita con el notario de manera automática, así como la bosa de denominaciones con reserva, que habrá de permitir  la obtención inmediata de una certificación, por la selección de alguna de las denominaciones disponibles en la bolsa.

Para concluir, no deja de sorprender que en este afán de cada Gobierno por añadir algo nuevo al sistema, o por recortar unas pocas horas al procedimiento, algunas cláusulas del modelo tipo, o alguna regla sobre honorarios, sólo resulten comprensibles  si tenemos en cuenta los apartados de un RD anterior, que han  sido derogados expresamente por la Ley que aprobó el Gobierno actual. Parece que la sombra de ZAPATERO es alargada.

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