BOLETIN JULIO 2015

JULIO 2015 PDF

1. Resoluciones.

2. Sentencias.

3. Varia Fiscal.

4. Otra información de interés.

5.  Comentario del mes.

 

 

 

1.- Resoluciones.

DIRECCIÓN GENERAL DE LOS REGISTROS Y DEL NOTARIADO –DGRN-

DIRECCIÓ GENERAL DE DRET I D’ENTITATS JURÍDIQUES –DGDEJ-

107.-Res. DGRN de 22/04/15. HIPOTECA. VALOR DE TASACIÓN de OBRA NUEVA EN CONSTRUCCIÓN.

            Para los pactos de ejecución judicial y venta extrajudicial de un bien hipotecado se fija en la escritura, como precio en que los interesados tasan la finca para que sirva de tipo en la subasta, un valor en hipótesis de terminación del edificio que se encuentra en construcción. La DGRN se muestra contraria a la práctica de fijar en el certificado de tasación de un  préstamo hipotecario sobre obra nueva en construcción un valor hipotético de terminación, entendiendo que dicha valoración “ni siquiera puede admitirse como valor de tasación sujeto al elemento accidental de condición consistente en la finalización de la obra, por no especifica qué debe considerarse por edificación realizada, pudiendo abarcar la conclusión parcial, la terminación con modificaciones respecto del proyecto para el que se obtuvo licencia, o incluso la ampliación y mejora en relación con dicho proyecto”. El carácter provisional y fluctuante del concepto resulta además del propio clausulado de la escritura relativo a la disposición del capital del préstamo, siendo necesario aportar nuevas y distintas certificaciones de tasación para disponer del mismo. Para salvaguardar los intereses en juego, la fijación definitiva del tipo de subasta se fijará de acuerdo con la última certificación, que quedará incorporada al acta de terminación de obra o al acta de entrega final, rigiendo hasta entonces el valor actual de la finca contenido en la certificación inicial.

108.-Res. DGRN de 27/04/15. HIPOTECA. ACREDITACIÓN DEL DERECHO EXTRANJERO.

             Reitera la DGRN su tradicional doctrina relativa a la inscripción de bienes a favor de cónyuges extranjeros, siendo posible diferir la concreta determinación del régimen económico matrimonial al momento de la transmisión o enajenación, aunque resulte deseable hacerlo al adquirir los bienes. Estando viuda en el momento actual la adquirente, es necesario acreditar ante la registradora el Derecho extranjero aplicable en cuanto a las consecuencias del fallecimiento del consorte en relación con la liquidación del REM y la necesidad de que intervengan o no los herederos del premuerto.

            Por otro lado, se consigna una responsabilidad para costas y gastos, en caso de ejecución, “hasta un máximo de 13.000 euros” y que “no podrán superar el 5% de la cantidad reclamada”. La DG revoca el defecto dado que, en virtud de la Ley 1/2013, que fija como límite dicho porcentaje respecto a la cantidad que se reclame en la demanda ejecutiva (que no tiene que coincidir necesariamente con el capital prestado, pudiendo incluir intereses devengados y no pagados), éste no puede conocerse en el momento del otorgamiento. Por tanto, la cláusula transcrita reconoce un doble límite.

109.-Res. DGRN de 28/04/15. PRÉSTAMOS HIPOTECARIOS A CONSUMIDORES.

            La DGRN efectúa un análisis de la normativa de protección de consumidores en el ámbito de los préstamos hipotecarios, en particular del ámbito de aplicación subjetivo de las distintas leyes existentes y la necesidad o no de que el préstamo o crédito recaiga sobre la vivienda habitual, para excluir de la misma a la operación consistente en un préstamo a una SA para la adquisición de locales comerciales que son objeto de explotación. En cuanto a la calificación de las cláusulas de vencimiento anticipado, exige 1) que no se vinculen al incumplimiento de obligaciones accesorias o irrelevantes 2) que se cumpla el principio de determinación hipotecaria 3) que no sean totalmente ajenas al crédito garantizado y cuya efectividad no menoscabe la garantía real ni la preferencia de la hipoteca.

No cabe denegar la inscripción de cláusulas por ausencia de trascendencia jurídico-real si contribuyen a identificar la obligación garantizada y constituyen causas de vencimiento anticipado o condiciones de disponibilidad, aunque sí proceda en caso de declaraciones de buenas intenciones totalmente indeterminadas o bien cláusulas de naturaleza exclusivamente personal, salvo que estén estrechamente relacionadas con la obligación garantizada o con la efectividad de la garantía (así, por ejemplo, apoderamientos para subsanar). El pacto de anatocismo tiene naturaleza financiera y es válido desde el punto de vista civil y mercantil: nada impide su inscripción, por ser cantidad exigible al deudor, aunque los intereses capitalizados no estén cubiertos por la responsabilidad hipotecaria. El art. 114 LH no es argumento suficiente para impedir su inscripción. No procede la admisión de las cláusulas de vencimiento anticipado del préstamo para el caso de arrendamiento de viviendas tras la reforma de la Ley 4/2013 de la LAU, ya que los rematantes y adjudicatarios de la vivienda en ejecución hipotecaria únicamente se pueden ver afectados por arrendamientos inscritos con anterioridad a la hipoteca.  

La venta extrajudicial puede pactarse aunque la cuantía de la obligación no aparezca inicialmente determinada, siempre que en la escritura conste la manera de hacer constar en el Registro el nacimiento y la determinación de obligación garantizada antes de iniciar el procedimiento.

110.-Res. DGRN de 28/04/15. NO CABE DISPENSA GENERAL DE AUTOCONTRATO POR EL ÓRGANO DE ADMINISTRACIÓN.

Dos administradores solidarios otorgan poder general mercantil salvando expresamente el autocontrato o la existencia de un posible conflicto de interés. La doctrina jurisprudencial existente hasta el momento entendía que la autocontratación es válida y eficaz cuando viene precedida por la autorización del poderdante, sin precisar especiales requisitos de forma, o bien cuando la estructura objetiva del negocio suponga que quede manifiestamente excluida la colisión de intereses que ponga en riesgo la imparcialidad del contrato. Ahora bien, el administrador no actúa en nombre propio sino por cuenta e interés de la sociedad: igual que no puede actuar en caso de conflicto de intereses, no puede atribuir a otro la posibilidad genérica de hacerlo. No se trate de una cuestión de suficiencia de poder sino de existencia misma de la representación. Sólo el principal de la relación representativa (art. 1259 CC, 159 y 230.2 LSC), que es la Junta general de socios, puede llevar a cabo una dispensa general.

111.-Res. DGRN de 05/05/15. SEGREGACIÓN. LEY APLICABLE.

            Tratándose de una segregación de finca rústica realizada bajo la legislación anterior, reitera la DG que se trata de un acto jurídico cuya inscripción queda sujeta a los requisitos y autorizaciones vigentes en el momento de presentar la escritura o sentencia en el Registro, aunque el otorgamiento de aquélla se hubiera producido bajo un régimen normativo anterior. Ahora bien, revoca la calificación por haber transcurrido sobradamente los plazos de prescripción de la posible infracción sin haberse ejercitado acciones por parte del Ayuntamiento para el restablecimiento de la legalidad urbanística.  

112.-Res. DGRN de 05/05/15. RENUNCIA DEL DERECHO CON REINSCRIPCIÓN DEL MISMO A FAVOR DEL TITULAR ANTERIOR.

            El titular registral declara en acta de manifestaciones que renuncia a la participación indivisa del 25% en el pleno dominio de una finca y solicita que se deje vigente la inscripción anterior de la que a su vez dimanarán nuevas inscripciones a favor de terceros. Se confirma el defecto relativo a la necesidad de que una declaración de voluntad de repudiación conste en escritura pública o en acta pero siempre que ésta última contenga juicio notarial de capacidad. Por otro lado, la renuncia abdicativa no puede reactivar el asiento anterior, quedando inscrita a nombre del anterior propietario, si no concurre el consentimiento de éste y un título material que lo justifique. La renuncia se motiva en el hecho de que la finca había sido anteriormente adquirida por otras personas, pero en tal caso debe acreditarse el título material adecuado para operar la transmisión.

113.-Res. DGRN de 05/05/15. RESERVA DE DENOMINACIÓN.

            El Registrador Mercantil Central rechaza la reserva de denominación “Tabacalera Española, S.A.”, exigiendo la autorización como persona afectada de “Tabacalera S.L.” (sociedad de idéntica denominación) y “Altadis, S.A.” como titular de la marca  (reputada notoria) “Tabacalera”. La DG lo confirma, dado que la marca es notoria y, si bien la coincidencia no es plena con la denominación solicitada, pues añade una referencia geográfica, puede la denominación inducir a confusión con la misma. No cabe hacer extrapolación íntegra de los criterios jurisprudenciales para la concesión o protección en el Derecho de los signos distintivos como las marcas y en el Derecho de Sociedades, por más que su coordinación legislativa fuera deseable. Con ello se hace referencia a la interpretación jurisprudencial y doctrinal de la Ley de Marcas, que establece que los signos y nombres genéricos y los geográficos no puedan alcanzar protección registral como marcas cuando conformen exclusivamente las mismas.

114.-Res. DGRN de 06/05/15. PROPIEDAD HORIZONTAL. DESVINCULACIÓN DE ELEMENTOS.

            No se puede desvincular unilateralmente un anejo en base a una autorización estatutaria inscrita porque, para que no sea necesaria la intervención posterior de la Junta de propietarios, tendrían que haberse descrito en el título constitutivo de la PH los espacios anejos con todos los requisitos necesarios para su posterior conversión en elementos privativos.

115.-Res. DGRN de 06/05/15. REM LEGAL SUPLETORIO EN EL FUERO DE BAYLÍO.

            En virtud del mismo se hacen comunes y objeto de liquidación de la sociedad conyugal todos los bienes del matrimonio y los privativos de cada uno de los cónyuges adquiridos antes y durante el matrimonio, pero esta comunidad surge por razón del fallecimiento de uno de los esposos (momento de la disolución) y no con anterioridad (momento de la celebración). Durante la vigencia del matrimonio los cónyuges pueden disponer de sus bienes propios con absoluta libertad. En el supuesto, fallece el cónyuge no habiendo todavía la supérstite aceptado o repudiado la herencia de sus padres, y se plantea si el ius delationis forma parte de la comunidad universal nacida con ocasión de la muerte del esposo o tan solo los bienes obtenidos con ocasión de la aceptación,  en su caso. No es necesario el consentimiento de los herederos de su difunto cónyuge para aceptar o repudiar la herencia ni para llevar a cabo las operaciones de adjudicación si son conformes con las disposiciones del testamento; sí, en cambio, para hacer la partición de forma convencional entre los herederos conforme al art. 1058 del CC. Los efectos retroactivos de la aceptación, en el caso de los herederos del cónyuge premuerto, sólo se pueden extender hasta el momento del fallecimiento de este último y no más allá, debiendo concurrir su consentimiento si la viuda quisiera disponer inter vivos de los bienes heredados.

116.-Res. DGRN de 07/05/15. REDUCCIÓN DE CAPITAL. PUBLICACIÓN AUNQUE NO EXISTA DERECHO DE OPOSICIÓN.

            Se lleva a cabo una reducción de capital con cargo a reservas o beneficios libres, pero no se considera suficientemente acreditado en la escritura a efectos de constituir excepción a la regla del art. 335 de la LSC (derecho de oposición de los acreedores a la reducción) y poder acceder al Registro tras la constitución de la oportuna reserva. La publicidad que sanciona el art. 319 de la LSC para los acuerdos de reducción del capital social en las SSAA no contempla excepción alguna y por tanto debe cumplirse aunque no exista derecho de oposición de los acreedores.

117.-Res. DGRN de 08/05/15. REDUCCIÓN DE CAPITAL Y SIMULTÁNEA TRANSFORMACIÓN.

            En la misma Junta se acuerda una reducción de capital mediante condonación de dividendos pasivos y restitución de aportaciones y simultáneamente se acuerda la transformación de SA en SL. La DG, a pesar de reconocer que los arts. 17.2 y 11.2 de la Ley de MESM determinan la aplicabilidad a estos acuerdos simultáneos de reducción de capital del régimen jurídico del tipo social resultante de la transformación (SL), salvo que se trate de cumplir con el principio de suscripción íntegra del capital para la forma social adoptada, confirma no obstante que para la inscripción es preciso cumplir con el requisito de publicidad del acuerdo de reducción que para las SSAA establece el art. 319 de LSC. Reconoce que la reserva indisponible constituida es incluso más robusta que la contemplada legalmente, y que no existe merma alguna de los derechos de los acreedores, pero entiende que la reducción por restitución queda sometida por voluntad de los socios y por la propia escritura a las disposiciones reguladores del régimen de la SA.

118.-Res. DGRN de 11/05/15. EJECUCIÓN DE TÍTULOS NO JUDICIALES.

            En virtud del art. 144.4 RH y dada la especial naturaleza de la sociedad de gananciales disuelta pero todavía sin liquidar, es necesario para anotar un embargo sobre los bienes que la demanda se haya dirigido contra ambos cónyuges o sus herederos, no bastando el traslado de la demanda o la mera notificación como ocurre durante la vigencia de la comunidad conyugal.

119.-Res. DGRN de 13/05/15. EXPEDIENTE DE DOMINIO PARA REANUDACIÓN DEL TRACTO.

            El hecho de que en el expediente de dominio haya de hacerse constar el título adquisitivo no quiere decir que el Registrador pueda calificar la validez de dicha adquisición, lo que supone una invasión del ámbito propio de la función jurisdiccional.

120.-Res. DGRN de 13/05/15. COMPRAVENTA. TRACTO DE SUCESIÓN HEREDITARIA.

            Se otorga escritura de compraventa compareciendo como parte compradora la viuda y los herederos de su difunto cónyuge del que se divorció, acreditando estos últimos su condición mediante acta notarial de declaración de herederos abintestato. En la escritura se testimonia una fotocopia de documento privado otorgado por un mandatario verbal de la vendedora y los entonces esposos, produciéndose una discrepancia en las partes dispositiva y expositiva del instrumento en cuanto al tiempo y el título por el que se adquiere la finca. La DG confirma la nota de calificación, relativa a la necesidad de acreditar su condición hereditaria, previa liquidación de la sociedad de gananciales y partición de herencia del matrimonio adquirente mediante documento privado, para elevar a público la venta ya celebrada con anterioridad. A su juicio, no existe renovatio contractus por cuanto las partes se someten a los mismos pactos y condiciones que en su día hicieron sus causahabientes.

121.-Res. DGRN de 14/05/15. NOVACIÓN HIPOTECA DE MÁXIMO. RANGO REGISTRAL. NUEVO MODELO DE RECARGA.

            Las partes amplían el plazo de amortización y el límite de la cuenta de crédito garantizada pero se deniega la inscripción por constar tres anotaciones de embargo posteriores en rango a la hipoteca novada. La DG sintetiza la interpretación del art. 4.3 de la Ley 2/1994, tras la reforma introducida por la Ley 41/2007, señalando que la ampliación de plazo, incluso aunque esté vencido, surte plenos efectos entre las partes y frente a terceros por ser una novación modificativa.

Tradicionalmente, el incremento de responsabilidad hipotecaria exigía el consentimiento de los titulares posteriores, ya fueran de derechos inscritos o anotados, pues ambos resultaban perjudicados, dando lugar en caso contrario a un fraccionamiento de la hipoteca y consiguiente división en dos hipotecas distintas, conservando el rango la primera. En caso de aumento del plazo, se requería consentimiento de los titulares de derechos inscritos (de constitución voluntaria) pero no de los de derechos anotados (de constitución forzosa).

Resultando esta interpretación insatisfactoria, la DG define los términos de un nuevo modelo de hipoteca que se distingue del precedente en que se reconoce la facultad de recarga de la hipoteca inscrita; esto es, la facultad de compensar las cantidades amortizadas del principal con los nuevos importes concedidos, siempre que la suma de éstos con el capital pendiente no supere la cifra inicial del capital, aunque existan acreedores intermedios, y manteniendo el rango de la hipoteca que seguirá siendo única.

122.-Res. DGRN de 14/05/15. CANCELACIÓN ASIENTOS REGISTRALES.

            Como regla general, cuando la inscripción registral viene ordenada por una resolución judicial firme cuya ejecución se pretende, la decisión acerca del cumplimiento de los requisitos propios de la contradicción procesal y la citación de terceros registrales al procedimiento jurisdiccional corresponde al juez. Ahora bien, la Sentencia en cuestión anulaba no sólo la partición hereditaria sino también una venta posterior, inscribiendo el comprador su derecho aun antes de que la demanda se admitiera a trámite. La DG estima que debió ser demandado expresamente para alegar lo que a su derecho convenga aunque fuera hijo de la demandada.

123.-Res. DGDEJ de 14/05/15. DERECHO DE VUELO.

            El Registrador de Sitges suspende la inscripción de la edificación construida en el ejercicio de un derecho de vuelo por no redistribuir las cuotas en los elementos de propiedad horizontal, que por ausencia de reglas establecidas al efecto debe hacerse de forma proporcional a la superficie de las entidades privativas y por acuerdo unánime de todos los propietarios o, si no fuera posible, por la autoridad judicial. La parte recurrente alega la innecesariedad de dicha redistribución por ser la obra nueva declarada únicamente un anexo y no una nueva entidad registral. Para la DGDEJ resulta de vital importancia que el derecho de vuelo conste inscrito únicamente en el folio de la finca registral del titular del derecho real y no en el folio de la finca matriz, dado que las expresiones descriptivas que constan en dicho departamento no pueden ser conocidas por el resto de propietarios del edificio, quienes únicamente deben entenderse vinculados por las normas pactadas e inscritas en el folio del edificio en el momento de la constitución del régimen. La sola modificación de la descripción del edificio (más aún, la modificación de cuotas resultante del ejercicio del derecho real) comporta la exigencia del consentimiento de las personas legitimadas para modificar el título de PH, que únicamente podría obviarse si constase en el Registro de la Propiedad la autorización al titular del derecho de vuelo al constituirse el régimen.

124.-Res. DGRN de 19/05/15.

Se otorga escritura en cuya virtud se cede la nuda propiedad de determinadas fincas, reservándose el cedente el usufructo vitalicio y a cambio de la “obligación solidaria de ambos cesionarios de prestarle asistencia personal, acompañándolo y cuidando de él, según su posición social, en su casa y compañía, de forma permanente, salvo fuerza mayor y/o necesidad justificada de los cesionarios”. Asimismo, el incumplimiento de la obligación asumida por los cesionarios se configura como condición resolutoria, recuperando el cedente la nuda propiedad mediante requerimiento fehaciente y sin derecho a indemnización alguna por parte de la parte cesionaria. La DG revoca la nota del registrador, que alegaba la necesidad de acreditar el cumplimiento de las obligaciones asumidas por el cedente, así como el consentimiento del comprador o la pertinente resolución judicial estimatoria de la resolución, para proceder de acuerdo con los artículos 1504 CC y 11 LH y 59 RH. Los arts. 1791 a 1797 CC contienen una regulación suficiente del contrato de alimentos, distinto de la renta vitalicia, de carácter aleatorio por su duración indeterminada y variable en cuanto a la naturaleza, extensión y contenido de la obligación alimenticia. Introducir la facultad resolutoria encaja perfectamente en los límites de la autonomía de la voluntad, y nada cabe oponer a que no se reconozca indemnización alguna a la parte cesionaria por razón de los servicios de asistencia ya prestados, ya que el cedente difícilmente puede devolver (más aún, consignar) lo que es imposible de traducir en un valor económico. Para que posteriormente tenga lugar el ejercicio unilateral de la resolución y la reinscripción del bien a favor del cedente, será necesario que el requerimiento resolutorio se haga por vía notarial o judicial.

2.- Sentencias.

TRIBUNAL SUPREMO -TS-

AUDIENCIA PROVINCIAL -AP-

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA –JPI-

JUZGADO MERCANTIL –JM-

116.- STS [1] de 06/05/15. PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA. PROCEDIMIENTO DE QUIEBRA CONTRA BIENES GANANCIALES.

La parte demandante pide la nulidad de la transmisión por contrato privado de compraventa y del consiguiente expediente de dominio por reanudación del tracto, así como todas las trasmisiones que tuvieron lugar con posterioridad, que incluyen aportaciones a una sociedad limitada, varias ventas posteriores y una constitución de hipoteca. Con anterioridad se siguió un procedimiento de quiebra necesaria contra el padre del recurrente con remate a favor de un tercero, que no instó la inscripción a su favor.

No puede el demandante alegar prescripción adquisitiva por conocer la existencia del procedimiento por el que sus padres perdieron la propiedad de la finca; y no cabe hablar de toma en posesión por ser parcela rústica sin vallar en la que no existe conflicto posesorio posible. La publicidad registral se encuentra destinada a terceros pero no a quien forma parte del núcleo familiar, en íntima relación con el quebrado, siendo notorio en el seno de la familia la ocupación de los bienes por la sindicatura de la quiebra.

Igualmente se desestima la pretensión de nulidad basada en la liquidación de la sociedad conyugal por razón del fallecimiento de la madre, ya que una vez contraída la deuda por la sociedad de gananciales, los bienes integrantes de ella quedan afectos a la responsabilidad patrimonial universal, independientemente de la adjudicación realizada a favor de los esposos o a las herederos de estos si tiene lugar por fallecimiento. Todo ello conforme al art. 1317 del CC. Además, conforme a los arts. 1365.2 del CC y 6 del CCom los bienes gananciales responden frente al acreedor de las deudas contraídas por el cónyuge en el ejercicio ordinario de su profesión, presumiendo otorgado el consentimiento de la esposa del comerciante para vincular los bienes comunes cuando se ejerza con conocimiento y sin oposición de ésta.

117.- SAP de La Rioja [1] de 15/05/15. Rec. 103/2014. PODER PARA HIPOTECAR. GESTIÓN ABUSIVA.

            Se pide la nulidad de diversas hipotecas y de los correspondientes procesos de ejecución alegando que el apoderado tenía poder para hipotecar bienes de los mandantes (sus padres), pero para responder de deudas propias de estos y nunca para responder por deudas propias del mandatario, habiéndose excedido o extralimitado del poder. Anteriormente, otro Notario había negado su ministerio al entender que el préstamo concedido a una sociedad del apoderado con hipoteca sobre las fincas del mandante suponía un supuesto de autocontratación con conflicto de intereses entre mandante y mandatario, siendo necesaria la ratificación del primero. Es doctrina del TS que la extralimitación o no en relación al poder no ha de determinarse atendiendo de manera automática y sumisa a la literalidad del mismo sino principalmente a la intención y voluntad del otorgante en orden a la finalidad para la que lo dispensó. Además, en caso de silencio o de duda, procede interpretar el poder restrictivamente, no reportando beneficio alguno para su patrimonio el acto concertado por el apoderado, que actuó en beneficio propio en un supuesto de gestión abusiva (y no meramente excesiva). Alega por otro lado la parte recurrente que no se puede perjudicar a un tercero de buena fe que confió en el sistema notarial y registral, pero la resolución declara que la eventual buena fe del que confía en una errónea declaración de suficiencia de poder no puede convertir un negocio nulo (por extralimitación abusiva del poder) en válido, máxime cuando no es tercero respecto del negocio cuya nulidad se predica, que es la constitución de la hipoteca y no el otorgamiento del poder.

118.- STS [1] de 19/05/15. Rec. 721/2013. NO CABE IMPOSIBILIDAD MATERIAL SOBREVENIDA EN OBLIGACIONES DINERARIAS.

            La parte demandada no puede hacer frente a los pagos aplazados de una compraventa y alega imposibilidad material sobrevenida, fundando la fuerza mayor en el fallecimiento de su esposo por accidente, siendo la única fuente de ingresos familiares. Las obligaciones pecuniarias tienen una fisionomía jurídica especial, destacando por su importancia la perpetuatio obligationis en el sistema de riesgos y no siéndoles aplicable la doctrina de la imposibilidad sobrevenida de la prestación por tratarse de una obligación genérica (genus nunquam perit). Igualmente, se excepcionan del régimen de exoneración del deudor por causa fortuita (art. 1105 CC). Así pues, la parte vendedera podrá pedir cumplimiento o resolución del contrato, en los términos del art. 1124 del CC, estimando además el Alto tribunal que las contingencias relacionadas con la salud son inevitables pero no imprevisibles en cuanto a sus consecuencias, siendo habitual en las compraventas con precio aplazado concertar un seguro que cubra el siniestro en cuestión.

119.- STS [1] de 20/05/15. Rec. 2167/2012. RESPONSABILIDAD SOLIDARIA AGENTES DE LA EDIFICACIÓN.

            Se plantea en el supuesto enjuiciado si la responsabilidad solidaria de los distintos agentes que han intervenido en la construcción de un inmueble cuyas deficiencias se denuncian en el proceso, configurada en el art. 17 de la LOE, es de carácter propio (a efectos de extender los efectos de la interrupción de la prescripción respecto a la promotora, alcanzando al resto de demandados) o bien de naturaleza impropia. Incluso, el criterio de algunas AAPP (Cádiz 27/11/08 y 17/04/12) era entender que la responsabilidad solidaria de la promotora era propia, siendo impropia respecto de los demás partícipes en el proceso de edificación. Reiterando los fundamentos de la resolución del Alto tribunal de 16/01/15, la LOE supuso la consolidación de los anteriores criterios jurisprudenciales, estableciendo la responsabilidad solidaria de los agentes de la edificación pero sólo en los supuestos legalmente previstos en el art. 17 LOE: cuando no pueda llevarse a cabo la individualización o llegara a probarse que en los defectos aparecidos existe una concurrencia de culpas de varios de los agentes que intervinieron, y sin perjuicio de las responsabilidades que pudieran derivarse de los contratos suscritos. En los demás casos, los agentes tienen funciones distintas y actúan con distintos títulos y como tal responden individualmente, siendo sus obligaciones resarcitorias parciarias o mancomunadas simples. Aunque la responsabilidad sea solidaria, éste viene determinada por sentencia judicial que la declara y no puede identificarse con el vínculo obligacional del art. 1137 CC. Por ello, la reclamación al promotor, por sí sola, no interrumpe el plazo de prescripción respecto de los demás intervinientes.

 

3.- Varia Fiscal.

TRIBUNAL SUPREMO –TS-

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA –TSJ-

AUDIENCIA NACIONAL –AN-

TRIBUNAL ECONÓMICO ADMINISTRATIVO CENTRAL -TEAC-.

DIRECCIÓN GENERAL DE TRIBUTOS –DGT-

            39.- STSJ de Cataluña de 22/01/15. ISD. REDUCCIONES EN LA BASE IMPONIBLE. HERENCIA VIVIENDA HABITUAL.

            En las sucesiones no se pierde la reducción por vivienda habitual por el hecho de que el causante fuera trasladado a una residencia geriátrica por motivos de salud. Se considera una cuestión de mera logística interpretando conjuntamente el padrón, de donde resultaba la residencia en la vivienda en cuestión en los 3 años anteriores al traslado, y el empadronamiento de la residencia geriátrica, puesto que la asignación del centro de salud se efectúa en base a la dirección del mismo.

40.- STSJ de Cataluña de 28/01/15. ISD. REDUCCIONES EN LA BASE IMPONIBLE. DONACIÓN ACCIONES.

            La Resolución recurrida negaba que pudiera aplicarse la reducción del 95% prevista en la Ley ISD para una empresa individual, negocio profesional o participación en entidades dado que las acciones donadas en escritura de madre a hijo lo eran de una sociedad que, siendo su actividad de gestión de arrendamientos y compraventas, carecía de manera individualizada de un local destinado al efecto y de personal empleado a jornada completa. El TSJ sin embargo reconoce el derecho a la reducción puesto que, tratándose de un grupo de empresas, es suficiente con que una de ellas cuente con el local y el empleado exigido por la Ley del IRPF para no ser de mera tenencia de bienes, siendo preciso comprobar la concurrencia de los requisitos para la bonificación en el contexto de la relación de la entidad con otras sociedades.

41.-STSJ de Murcia de 27/04/15. IS. INCREMENTOS NO JUSTIFICADOS DE PATRIMONIO Y COMPROBACIÓN DE VALORES.

Se impugnan sendas liquidaciones por imputación de rentas por resultar acreditado de forma fehaciente, a juicio del TEAR, la incorporación de fondos económicos al patrimonio de una sociedad anónima con origen desconocido y sin declarar, utilizados para el pago del precio satisfecho por la compra de dos naves industriales, superior al reflejado en la escritura. Para demostrar el hecho constitutivo del indicio en dicha presunción (precio superior al escriturado), entiende la resolución recurrida que no resulta lógico solicitar un préstamo concedido el mismo día de la compra de las dos naves, con el consiguiente devengo de intereses, para mantenerlo en efectivo en la caja de la empresa con la intención declarada de comprar algún otro inmueble. Igualmente se tiene en cuenta la retirada en efectivo y consiguiente abono por parte de la sociedad a la cuenta de uno de los socios. Por otro lado, con respecto a la comprobación de valores, la discrepancia respecto al valor de las fincas debe acreditarse mediante pericial en vía jurisdiccional y no mediante informes documentales; anulándose en todo caso la liquidación por cuanto debe tenerse en cuenta el valor que figura en la tasación del préstamo hipotecario.    

42.- Consulta vinculante DGT de 23/06/15 nº V1965/2015. IRPF. RENTAS EXENTAS. INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO O CESE.

Se rescinde un contrato de trabajo de alta dirección y se consulta la posibilidad de aplicar la exención para las indemnizaciones por despido del art. 7e de la Ley del IRPF tras la Sentencia del TS de 22 de abril de 2014, relativa a la indemnización mínima por desistimiento unilateral del empresario en la relación laboral especial de alta dirección. Tradicionalmente se negaba la aplicación de esta exención al no haber límite alguno, ni máximo ni mínimo, de carácter obligatorio, y este criterio se mantiene en respuesta a la consulta planteada. Establece la DGT que la Sentencia citada únicamente señala que cabe modular, aunque no suprimir por completo, la indemnización mínima de 7 días de salario por año de servicio; sin suprimir por ello su carácter subsidiario y manteniendo su carácter no obligatorio a efectos de la exención.

 

4.- Otras noticias de interés.

  1. Ley 6/2015, de 13 de mayo, de armonización del Código Civil de Cataluña.

Publicada en el DOGC el mismo día que la Ley 5/2015, de 13 de mayo, de modificación del libro quinto del Código Civil de Cataluña, relativo a los derechos reales, la Ley 6/2015 de armonización del Código Civil de Cataluña modifica disposiciones de todos los demás libros del Código, a excepción del tercero, por haberse tramitado una iniciativa exclusivamente referida al mismo. Los cambios, tal y como reconoce la propia EM de la Ley, no son drásticos sino que mejoran la seguridad jurídica mediante la aclaración de ciertos puntos. La entrada en vigor se producirá a los veinte días de la publicación, a diferencia de la reforma introducida por la Ley 5/2015 que tiene una vacatio legis de un mes.

A continuación se destacan algunos puntos de la reforma que se consideran de especial interés en la práctica notarial. Comenzando por los cambios introducidos en el Libro primero:

1.- Se añade el art. 111-10, estableciendo como regla general la entrada en vigor de las leyes catalanas a los 20 días de su publicación en el DOGC.

2.- En cuanto a la interrupción de la prescripción, establece requisitos específicos para cuando se produzca por reconocimiento del derecho al que se vincula la pretensión o por renuncia a la prescripción en curso, bastando en estos casos con que se proceda contra el sujeto pasivo de la pretensión. Respecto a los efectos de la interrupción, cuando tiene lugar por esta causa, el plazo se computará de nuevo cuando el reconocimiento o la renuncia pasen a ser eficaces; y en el caso de que se interrumpa por arbitraje, será desde que se dicte el laudo o desde el desistimiento o finalización del procedimiento arbitral por las causas establecidas en la ley.

3.-  En cuanto a la suspensión de la prescripción, prevista para casos de fuerza mayor, razones personales o familiares, o en herencias yacentes, se introduce un nuevo supuesto (art. 121-18) por razón de solicitud de inicio de mediación, que producirá dichos efectos suspensivos desde que conste la recepción de la misma por el mediador o el depósito ante la institución de mediación, si bien el plazo de prescripción se reanudará si en los 15 días naturales siguientes no se firma el acta de la sesión constitutiva del procedimiento. Asimismo, se especifica que en todos los casos el tiempo durante el cual la prescripción quede suspendida no se computará en el plazo de prescripción.

Respecto a los cambios introducidos en el Libro segundo:

1.-Se enmienda la anterior redacción de la norma de conmoriencia (art. 211-3), suprimiendo la necesidad de que se sobreviva al menos 72 horas al causante, y bastando con que se pruebe la mera supervivencia (en caso contrario, se entenderá que murieron a la vez, sin haber sucesión o transmisión de derechos entre estas personas). Sin perjuicio de lo anterior, se presumirá la conmoriencia cuando haya unidad de causa o de circunstancia que motive las defunciones y entre ambas muertes hayan transcurrido menos de 72 horas.

2.-Se añade el depósito de cuentas anuales rendidas por el tutor en el juzgado en que se constituyó la tutela (art. 222-31).

3.- Los pactos en previsión de una ruptura matrimonial otorgados antes del matrimonio caducan si los otorgantes no contraen matrimonio en el plazo de un año (art. 231-20).

4.-En cuanto a la extinción de la pareja estable, se clarifica la remisión a las normas matrimoniales, de manera que, si no hubiera acuerdo entre los convivientes, se aplicaría el art. 233-4 relativo a las medidas adoptadas por la autorización judicial, siendo por lo demás aplicables las disposiciones sobre los pactos incluidos en la propuesta de convenio o los alcanzados fuera del mismo.

Respecto a los cambios introducidos en el Libro cuarto:

1.-Extiende la ineficacia sobrevenida de las disposiciones mortis causa por nulidad, separación o divorcio del matrimonio o separación de hecho de la pareja estable también a losparientes que sólo lo sean del cónyuge o conviviente, en línea directa o colateral dentro del cuarto grado, tanto por consanguinidad como por afinidad. Asimismo, declara aplicables las disposiciones de este artículo a los heredamientos o las atribuciones particulares (mantiene la vigencia del apartado 1 del art. 431-17, que señala por el contrario que la nulidad, separación, divorcio o extinción de la pareja estable no altera como regla general y salvo pacto en contrario la eficacia de los pactos sucesorios).

2.-En las reglas para el cómputo de la legítima, modifica la letra d del art. 451-5, prescribiendo que los bienes enajenados por el donatario o perdidos por culpa de éste se computarán añadiendo al valor líquido que tuvieran los bienes en el momento de la muerte del causante (deducidas las deudas y los gastos de entierro y última enfermedad), el valor que tenían los bienes en el momento de su enajenación o destrucción.

3.-Suprime el plazo de treinta años para ejercitar el derecho de aceptar o repudiar la herencia, especificando que no está sujeto a plazo alguno (art. 461-12).

4.-Sustituye la obligación del heredero que haya aceptado a beneficio de inventario de solicitar la declaración de concurso de la herencia, por una remisión genérica a la legislación concursalen materia de responsabilidad del heredero por las deudas del causante (art. 461-22).

5.-Con relación a la DT4ª del Libro cuarto y la cancelación de fideicomisos en el Registro, se suprime la exigencia del certificado de defunción para acreditar el transcurso de 30 años desde la muerte del fiduciario. También se permite la cancelación si han transcurrido más de 90 años desde la transmisión de la finca por el fiduciario y sin que conste en el Registro ninguna anotación o inscripción tendente a hacer efectivo el derecho de los fideicomisarios.

Por último, con relación al Libro quinto, se producen las siguientes aclaraciones:

1.-Los usufructuarios de fincas que ya estaban hipotecadas al constituirse su derecho no están obligados a pagar la deuda garantizada con hipoteca.

2.-La duración del derecho de superficie no puede exceder de 99 años.

3.- Añade como causa de extinción del censo la falta de ejercicio de las pretensiones del censualista durante un plazo de 10 años. Además, en el enfitéutico, y si así se hubiera pactado en el título aunque sin fijar la cuantía, el laudemio que percibirá el censalista por la transmisión de la finca será del 1%.

4.- En los derechos de adquisición preferente y a falta de pacto se suprime el plazo de ejercicio del derecho (antes, 1 mes), manteniéndose el plazo de cuatro años para la duración del derecho. El plazo anterior resultaba contradictorio con el de dos meses previsto para los derechos voluntarios de tanteo y retracto (arts. 568-14 y 19)

 

22.- RD 421/2015, de 29 de mayo, por el que se regulan los modelos de estatutos-tipo y de escritura pública estandarizados de la SRL, se aprueba modelo de estatutos-tipo, se regula la Agenda Electrónica Notarial y la Bolsa de denominaciones sociales con reserva.

LA SOMBRA DE ZAPATERO ES ALARGADA

Conviene contemplar con una cierta perspectiva histórica el despliegue del sistema de constitución de  sociedades por vía telemática, que vamos a identificar en sus diferentes fases con el nombre de los respectivos Presidentes de Gobierno. El origen remoto está en el procedimiento instaurado por la Ley 7/2003, de 1 de abril, con la incorporación de la variante de SRL conocida como Sociedad Limitada Nueva Empresa (sistema AZNAR). Aunque en ese momento ya se regula el Documento Único Electrónico (DUE) como expediente electrónico al que se iban “enganchando” los diferentes requisitos y actuaciones encaminados a la constitución y puesta en marcha de una SLNE, con el mandato de una inscripción exprés en el RM en sólo 24 horas (siempre que se utilizara el modelo de estatutos orientativos aprobado por la OMJ 1445/2003, de 4 de junio), también era posible seguir la tramitación al margen del DUE, en papel conforme a las reglas generales. No obstante, en el ámbito notarial se fue generalizando la presentación telemática de cualesquiera documentos susceptibles de inscripción en el RP o en el RM (Ley 24/2001, de 27 de diciembre; RD 45/2007, de 19 de enero), y entre ellos las escrituras de constitución de cualquier sociedad, no sólo una SLNE, aunque los plazos de calificación e inscripción eran entonces los generales (15 días, art. 18.4 CCom). En nuestra práctica profesional fueron muchas las constituciones así presentadas en el RM, pero nunca llegamos a constituir una SLNE por medio del DUE.

El RDL 13/2010, de 3 de diciembre, marca un hito importante en la materia (sistema ZAPATERO). Situándose al margen de la SLNE y del DUE, regula con carácter general la constitución telemática de sociedades, con dos vías especiales de constitución que resultaban más rápidas y baratas (art. 5). Sin embargo, en su exposición hemos de tomar como modelo básico uno de esos procedimientos especiales, con dos excepciones, una por arriba (aún más rápida y barata) y otra por abajo (menos), pero en todos los casos se trata de un trámite telemático. El sistema no excluye, si el interesado así lo pide, que el trámite posterior se siga en papel, situándose entonces fuera de este sistema (la renuncia sólo estaba prevista para el sistema supletorio, pero es obvio que en los otros el notario tampoco podía imponer la tramitación telemática a los interesados en contra de su voluntad). La tramitación telemática era posible entonces según los siguientes sistemas:

+ Sistema básico: sólo para la SRL, el plazo para autorizar la escritura es de un día para el notario, y el de calificación de tres días para el RM, sin necesidad de ajustar los estatutos a un modelo orientativo; además, fija una tasa para ambos.

+  Sistema abreviado: cuando el capital de la SRL no supere los 3.100 euros, y los estatutos -ahora sí- se adapten al modelo aprobado por la OMJ 3185/2010, 9 de diciembre), los plazos se acortan aún más (el mismo día para la escritura, 7 horas para inscribir) y se rebaja la tasa.

+ Sistema supletorio: cuando se trate de una sociedad de capital distinta de la SRL, o siéndolo el capital superara los 30.000 euros, un socio fuera persona jurídica, o no hubiera optado por determinada configuración del órgano de administración (en particular, consejo de administración o más de dos administradores mancomunados), los plazos eran los generales para inscribir, y sin tasa (arancel por cuantía). En este caso resultaba irrelevante que se hubiera empleado el modelo de estatutos como guía para confeccionar los propios.

+ Sistema SLNE: seguía vigente, pero podía encajarse en el sistema básico o en el abreviado de antes, sin necesidad de tramitar el DUE.

Una Instrucción posterior de la DGRN de 18/05/2011 insiste en la necesidad de que el Notario informe a los clientes sobre los procedimientos de constitución telemática, destacando que todas la sociedades de capital deben constituirse preferentemente por ese medio, pero “en especial” deben serlo las que reúnan esas condiciones de capital, socios y administración. De todos modos los otorgantes siempre podían indicar lo contario, circunstancia que debe constar en la propia escritura, en cuyo caso para el RM, aunque concurrieran las otras circunstancias, incluso los estatutos -tipo, no se entendería sujeto a este sistema, sobre todo a efectos de plazo y de honorarios. El sistema funcionó bastante bien, aunque surgieron algunos  problemas con las cláusula del modelo o la justificación de la liquidación fiscal (p. ej., Resolución de 04/06/2011).

Llegamos así a la Ley 14/2013, de 27 de diciembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización (sistema RAJOY), que generaliza a todas las SSRL, no sólo la SLNE, el sistema del DUE, pero deroga en bloque el sistema del RDL 13/2010 (no sólo era aplicable a la SRL), salvo los apartados referidos a los aranceles notariales y registrales, y la exención de la tasa en el BORME. En paralelo, se modifica la DF 3ª LSC para referirse en general al DUE, sin limitación a la SLNE, pero mantiene la posibilidad de renuncia de los socios fundadores para la tramitación por sí mismos o por un representante que designen (en sintonía con el art. 440.1.II LSC referido sólo a la SLNE), pero nada dice sobre la posibilidad de seguir con la tramitación telemática a cargo del notario sin DUE (y, lógicamente, sin los otros trámites posteriores al RM que son posibles con el DUE, v. art. 17 Ley 14/2013). Según esto, hay dos procedimientos de constitución de SRL:

+ Constitución de SRL mediante escritura pública y estatutos tipo: en este caso, se debe utilizar un DUE y el sistema CIRCE; autorización de la escritura en 12 horas e inscripción en el RM en 6 horas (art. 15).

+ Constitución de SRL sin estatutos tipo: se aplica el mismo régimen anterior, con algunas especialidades, en particular las referidas al RM, pues se empieza con una inscripción “inicial” en el plazo de 6 horas, y una posterior inscripción “definitiva” dentro del plazo de calificación ordinario, que vale como modificación de estatutos (art. 16).

+ Por otro lado, con carácter general para ambos supuestos, la DF 10ª de la Ley 14/2013 se refiere a un formato estandarizado de escritura fundacional con campos codificados, que debe regularse también por Orden del MJ.

En su literalidad los dos arts. 15 y 16 comprenden todos los supuestos de constitución de una SRL, sin más criterio de clasificación que el empleo de estatutos tipo, pero en ambos casos, y por la remisión del art. 16.1 al art. 15, siempre por medio del sistema CIRCE y sobre la base del DUE. La duda surge porque el art. 16.7, respecto del segundo supuesto, convierte la imperatividad en mera posibilidad, en abierto contraste con la remisión que hace su apartado primero (“cuando los fundadores optasen por la constitución de una sociedad de responsabilidad limitada sin estatutos tipo, la tramitación de la constitución se podrá realizar utilizando el DUE y el sistema de tramitación telemática del CIRCE”). En la práctica notarial ha sido frecuente, después de la entrada en vigor de la Ley 14/2013, que los fundadores comparecieran directamente en la notaría para constituir una SRL, en su caso con encargo previo al notario de la  obtención de la denominación social, pero sin haber acudido al CIRCE ni con DUE. Con la Ley 14/2013 en la mano todos estos supuestos serían reconducibles a la hipótesis del art. 16, pues aún no estaban aprobados los estatutos tipo, y los interesados pueden renunciar a la tramitación por medio de CIRCE. Mejor, pueden optar por acudir al CIRCE, pues la regla según el art. 16.7 es la tramitación fuera del mismo. Pero esta renuncia no era a la realización de la presentación telemática en el RM, o la obtención por el notario del NIF provisional, o la tramitación telemática también  por el notario del modelo 600 del impuesto. Todos estos trámites se pueden llevar a cabo por el notario sin necesidad del DUE y de acudir a CIRCE. Incluso, los estatutos tipo de la OMJ 3185/2010 se han seguido utilizando en la práctica, pues de hecho no ha sido derogados, aunque sí lo hayan sido prácticamente todos los apartados del art. 5 del RD 13/2010 que le servían de fundamento (v. la Resolución de 18/08/2014). Por hablar desde nuestra experiencia, habremos tramitado más de medio centenar de constituciones desde la entrada en vigor de la Ley, y sólo en un caso la operación nos ha venido por la plataforma CIRCE y en el expediente DUE. En todos los demás hemos empleado aquellos estatutos tipo y las sociedades se han inscrito de un día para otro directamente y de forma definitiva. Por decirlo de forma algo sarcástica, el espectro del sistema ZAPATERO ha continuado “vivo” con el sistema RAJOY, pues, a pesar del empeño de este último en recuperar el sistema AZNAR, basado en el DUE y en CIRCE, muchas sociedades se han constituido por un procedimiento telemático en plazos brevísimos, sin    acudir a este expediente y sin doble asiento escalonado.

Pues bien, el RD 421/2015 pretende completar el sistema RAJOY con la aprobación del modelo de estatutos-tipo. Es un modelo que vale para cualquier SRL, pues ya no hay distinción a estos efectos por razón de un capital máximo o por la condición personal de los socios  (sí por el órgano de administración, pues, aunque la Ley 14/2013 ya no distingue, el modelo de estatutos, sin demasiado fundamento legal, establece limitaciones específicas). En coherencia con el art. 15 anterior, sólo contempla la redacción  de los estatutos en la plataforma telemática del CIRCE. Pero ¿qué pasará cuando los interesados se dirijan directamente a la notaría para constituir un SRL sin haber acudido al CIRCE? ¿pueden emplear el modelo de estatutos aunque no utilicen un DUE? Obsérvese que el sistema no sólo exige un contenido ajustado al modelo, también que se emplee un determinado formato para permitir el tratamiento electrónico de todos los campos codificados. A esto se debe añadir el próximo modelo estandarizado de escritura pública con campos también estandarizados, que aún debe aprobarse por el MJ. En principio, si nos ceñimos al texto del art. 15, en estos casos el DUE parece ineludible, pero el art. 7 del RD 421/2015 también se refiere al art. 16, y aquí ya resulta prescindible. En nuestra opinión, el empleo del formato estandarizado de escritura, una vez se apruebe por OMJ, resultará obligatorio en cualquier constitución de SRL, haya o no DUE, se emplee o no el modelo-tipo de estatutos (esto último, de forma expresa en el art. 6.3 RD 412/2015).  En cambio, este modelo-tipo podrá utilizarse por los interesados, aunque no haya DUE, y el propio art. 7.3 del RD421/2015 parece insinuarlo cuando exige la remisión a través del CIRCE, pero sólo cuando se utilice el DUE. A contrario, es posible no emplear el DUE, pero seguir dentro del sistema. Por utilización del modelo a estos efectos ha de entenderse estrictamente haber rellenado los campos según las especificaciones que marca el RD. Cualquier modificación o añadido, por insignificante que parezca, supone renunciar a este sistema, con independencia de que los interesados se hayan servido de este modelo “oficial” para confeccionar sus propios estatutos, y en su mayor parte lo copien, pero no sería lo mismo. Corresponderá al RM decidir si una constitución ajustada al modelo de estatutos, pero sin DUE, va por la vía del art. 15 o por el art. 16, con doble asiento en este segundo caso, pero si hemos de juzgar por nuestra experiencia pasada, lo más probable es que se inscriba en los plazos del primero, aunque no se corresponda exactamente con el supuesto de hecho.

Por otro lado, el RD 421/2015 pone fin a las dudas que venía suscitando la vigencia limitada del art. 5 del RDL 13/2010, sólo para el tema de los honorarios notariales y registrales, pues los supuestos de hecho previstos en esta norma no se corresponden con los de la Ley 14/2013. A partir de ahora, la aplicación de la tasa más baja exige un capital no superior a 3.100 euros y que los estatutos se ajusten al modelo-tipo (haya o no DUE). En otro caso se aplica la más alta.

En relación con el modelo de estatutos, destacar que el objeto social se debe identificar mediante la selección de alguna o alguna de las actividades económicas y de sus códigos, con al menos dos dígitos, pero una actividad deberá identificarse como principal con cuatro dígitos. El RD da a entender que el código de dos dígitos habrá de resultar de una relación específica de actividades que estará disponible en la Sede Electrónica del MJ, y que será necesario consultar en cada caso.

El RD 421/2015 también regula la agenda notarial electrónica, para hacer posible la reserva de cita con el notario de manera automática, así como la bosa de denominaciones con reserva, que habrá de permitir  la obtención inmediata de una certificación, por la selección de alguna de las denominaciones disponibles en la bolsa.

Para concluir, no deja de sorprender que en este afán de cada Gobierno por añadir algo nuevo al sistema, o por recortar unas pocas horas al procedimiento, algunas cláusulas del modelo tipo, o alguna regla sobre honorarios, sólo resulten comprensibles  si tenemos en cuenta los apartados de un RD anterior, que han  sido derogados expresamente por la Ley que aprobó el Gobierno actual. Parece que la sombra de ZAPATERO es alargada.

 

23.-EL PASAPORTE DEL HEREDERO.

¿Es usted extranjero con residencia habitual en España? Pues, si no hace testamento, y fallece después del 17 de agosto de 2.015, su sucesión se regirá íntegramente, por imperativo del Reglamento Europeo de Sucesiones[1], por la ley española. Y por ley española entendemos tanto la común como la del Derecho foral que le resulte aplicable (por ejemplo, la catalana). Por otro lado, el Reglamento es de aplicación universal (así lo especifica el art. 20), y ello conlleva que resulte aplicable a extranjeros nacionales de países no miembros de la Unión Europea (por ejemplo, Argentina), con tal que su residencia se encuentre en un país adherido al Reglamento, como España[2]. Desde ya mismo puede usted acudir al Notario español de su elección y otorgar testamento manifestando expresamente su voluntad de que su sucesión se rija por la ley de su nacionalidad (francesa, alemana), y no por la de su residencia. Igualmente, si usted es español, pero trabaja y reside en otro país de la Unión Europea, es conveniente que tome cartas en el asunto y contemple que su sucesión se puede acabar rigiendo por una ley distinta a la de su nacionalidad.

 

Situación actual:

En el momento actual, cuando un notario español se enfrenta a una sucesión con componentes transfronterizos, el artículo 9.8 del Código Civil le remite a la ley de la nacionalidad del causante en el momento de su fallecimiento. Así pues, en el caso de un alemán fallecido en España, el notario español acude directamente al ordenamiento alemán. Ello no obsta a que, en ocasiones, el ordenamiento extranjero establezca a su vez sus propios criterios en cuanto a la ley aplicable a la sucesión, y por ello puede remitirse de vuelta al ordenamiento español para regular ciertos aspectos.

Esto es especialmente frecuente cuando la sucesión de un extranjero incluye bienes inmuebles situados en España, puesto que muchos países adoptan un criterio dualista, distinguiendo la ley aplicable a los bienes muebles y a los inmuebles.  Así ocurre con el Derecho belga, donde el artículo 78.2 de la Ley de 16 de julio de 2.004 del Código Belga de Derecho Internacional Privado nos remite a la ley de residencia habitual, pero para los bienes inmuebles se somete al Derecho del Estado de situación de los mismos; o con las layes de conflicto francesas, con idéntico resultado. Esto supone que la sucesión del belga o del francés con inmuebles en España se fraccione, regulándose con carácter general por la legislación de su nacionalidad, pero debiendo respetar las disposiciones de Derecho catalán por lo que respecta a sus propiedades en Cataluña.

Con carácter general, esta fragmentación no suponía grandes distorsiones, puesto que la cuestión más relevante es qué límites se imponen por el ordenamiento aplicable a la libertad de testar, y tanto el Derecho belga como el francés reconocen la institución de la legítima (reserved portion o réserve héréditaire), que en ambos casos puede abarcar hasta tres cuartas partes de la herencia (si hay 3 o más hijos). El Derecho de sucesiones catalán, por su parte, limita esa porción indisponible para el testador a una cuarta parte del valor de la herencia (art. 451-5 Codi Civil de Cataluña).

Los supuestos más extremos hasta el momento, y que por tanto llamaron la atención del Tribunal Supremo español[3], fueron los de ingleses residentes en España pero en territorios sujetos al Derecho común (como la Comunidad Valenciana o Andalucía). En ese caso, puesto que el Derecho internacional privado inglés se remitía en las herencias de bienes inmuebles a la ley del lugar de situación, pero manteniendo la ley del domicilio para los restantes bienes, los interesados en la sucesión se encontraban ante una situación un tanto extraña: libertad absoluta de disponer para la totalidad del patrimonio (el Derecho inglés no conoce las legítimas), pero con el deber de respetar la legítima de descendientes, ascendientes o cónyuges (que puede ascender a dos tercios en Derecho común español) en los bienes inmuebles situados en España.

Hasta ahora, la situación se salvaba invocando el principio de unidad de la sucesión, y lo cierto es que el Reglamento europeo salvará este escollo, si bien remitiéndose en bloque a un ordenamiento, el de la residencia habitual, que quizás no sea el más acorde con la voluntad del testador, o al menos el que éste hubiera previsto por desconocimiento de esta próxima reforma a la hora de planificar su sucesión. En todo caso, para las sucesiones de los extranjeros que únicamente posean en España una segunda residencia, terminarán por fin los enredos que causaban estas complejas remisiones entre ordenamientos, contribuyendo así a reforzar la seguridad jurídica en el ámbito sucesorio.

 

Situación tras la entrada en vigor del Reglamento:

Para las sucesiones abiertas después del 17 de agosto del presente año, el juez o notario español, al haber desplazado el Reglamento europeo al artículo 9.8 del CC (que queda relevado a conflictos internos interregionales), deberá valorar por sí mismo cuál es la residencia habitual del fallecido para así determinar la ley aplicable a la herencia. Ampliando aún más el ámbito de discrecionalidad, el Reglamento permite además que, si existe un país con el que el causante tuviera “vínculos más estrechos”, sea la ley de éste la que rija la sucesión. Es por ello altamente aconsejable, teniendo en cuenta que el notario o juez no son omnipotentes y desconocen las situaciones fácticas relevantes para apreciar estas circunstancias, que el extranjero residente en otro país de la Unión Europea otorgue testamento y especifique con claridad qué ley quiere que rija su sucesión: si la ley de residencia habitual (en cuyo caso no hace falta previsión alguna al respecto, pero sí concienciarse de que sus disposiciones mortis causa deberán adecuarse a dicho ordenamiento) o la ley de la nacionalidad que ostente en el momento de hacer testamento. Cabe también escoger la ley de la nacionalidad que se ostente en el momento de fallecer, por ejemplo si tiene previsto adquirir una nacionalidad distinta.

Y por si el consejo no convence lo suficiente, pongamos algunos ejemplos de situaciones que podrían evitarse otorgando testamento y escogiendo la ley que uno quiere que rija su sucesión. Pensemos en un alemán con residencia habitual en Salou que se enamora de una catalana y convive con ella, pero no tiene previsto dejarle nada en herencia, prefiriendo que su patrimonio pase íntegramente a los hijos de un matrimonio anterior. Si no hace testamento, puesto que sabe que en Derecho alemán hay que hacer una disposición específica a favor de la pareja sobreviviente en uniones de hecho no registradas para que reciban algún bien (dado que en ausencia de ésta no son herederos legales), todo irá conforme a lo previsto si fallece antes del 17 de agosto: sus hijos serán sus herederos a partes iguales.

En cambio, si fallece después, la autoridad que tramite su sucesión deberá aplicar la ley catalana por razón de la residencia, ley que otorga el usufructo universal de la herencia a la pareja estable (art. 442-3 CCat) cuando concurre con hijos o descendientes del causante. Los hijos, por tanto, tendrán que respetar este usufructo de la pareja de su padre hasta que aquélla fallezca y, lo que será difícil explicarles, no sólo respecto de los bienes que su progenitor haya dejado en España, sino de todo su patrimonio, incluido el situado en Alemania. Para mayor sorpresa, esta pareja, ahora usufructuaria universal de su herencia, mantendrá su derecho incluso aunque después contraiga matrimonio o pase a convivir de manera estable con otra persona, pues así está previsto en Derecho catalán (art. 442-4.2 CCat).

En el mismo supuesto (alemán residente en Salou con pareja estable no registrada), puede ocurrir que el causante no tenga hijos ni descendientes, y que no considere necesario hacer testamento puesto que sabe que en Derecho alemán sus únicos herederos serán sus padres, residentes en Frankfurt. La sorpresa vendrá cuando al abrir su sucesión se le aplique el art. 442-3.2 del CCat y su heredero universal sea la pareja, pudiendo reclamar los padres del difunto únicamente una cuarta parte del valor de toda la herencia (y no sólo la que radique en España) como legítima.

Puede ocurrir también que un holandés residente en Tossa de Mar, soltero y sin hijos, no considere necesario hacer testamento, puesto que cuenta con que su sucesión se regirá por la ley de los Países Bajos, y ésta prevé que le hereden sus padres y hermanos a partes iguales (con la condición de que cada uno de los padres herede como mínimo una cuarta parte de la herencia), lo cual coincide plenamente con su voluntad y previsiones. Ahora bien, falleciendo con posterioridad a la entrada en vigor del Reglamento, los herederos serán únicamente los padres por partes iguales, sin producirse, viviendo estos, ningún llamamiento a los hermanos, de acuerdo con el Derecho catalán (442-8 CCat). Idéntica solución se producirá residiendo el holandés en cualquier otro punto de España.

Piénsese en una señora belga o francesa con residencia habitual en Torredembarra que apenas mantiene relación con sus cuatro hijos residentes en Bélgica o Francia y que desearía disponer de todos sus bienes a favor de un amigo o amiga que le ha cuidado y acompañado durante los últimos años de su vida. Sin embargo, otorgó testamento en su día, contando con que tres cuartas partes de su herencia debían ir a parar necesariamente a sus hijos, tal y como impone el Derecho belga o francés, y por tanto disponiendo sólo de una cuarta parte a favor de la persona de su libre elección. Falleciendo después de agosto, se respetará su disposición de última voluntad[4], por cuanto no vulnera los límites a la voluntad de testar de la ley de residencia, ya que la legítima catalana es de cuantía inferior a la belga o francesa.

Ahora bien, esta señora podría haber otorgado nuevo testamento alcanzando una solución más respetuosa con sus intereses, sabiendo que por razón de su residencia únicamente debía reservar una cuarta parte de sus bienes para los hijos, y pudiendo disponer con plena autonomía y libertad de las tres cuartas partes restantes. Más aún, incluso podría haber hecho uso de la causa de desheredación prevista en el art. 451-17 del CCat, y privarles de todo derecho en su herencia por ausencia de relación familiar por causa exclusivamente imputable a los hijos[5].

Es imposible anticipar toda la problemática que conllevará el cambio que introduce el Reglamento Europeo de Sucesiones, ya que las posibilidades y combinaciones ley de nacionalidad-ley de residencia son infinitas. En todo caso, la voluntad del causante es la ley absoluta que debe regir su sucesión, y por ello resulta de vital importancia que dicha voluntad no quede frustrada por desconocimiento de los cambios legales. Es más, sólo cabe escoger la ley aplicable por el propio causante y en testamento: en ningún caso se podrán solventar estas situaciones por los herederos, estén o no de acuerdo, una vez producido el fallecimiento.

 

El Certificado Sucesorio Europeo (CSE):

Si bien todo lo que hemos expuesto hasta el momento dificulta enormemente la práctica notarial, existe otro aspecto del Reglamento europeo, el documental o probatorio, que en cambio facilitará en buena medida la formalización de herencias transnacionales. Hasta el momento, los notarios españoles precisaban recopilar los documentos exigidos por los distintos Estados para probar la existencia de los llamados a la herencia (declaración de herederos de un notario francés, el grant of probate inglés o el Erbschein alemán).

Con la entrada en vigor del Reglamento, una vez hecha la declaración en el Estado que corresponda (pues no la sustituye sino que la complementa), los herederos, legatarios, albaceas o administradores podrán solicitar que se expida un Certificado Sucesorio Europeo para acreditar su condición y su cuota hereditaria en cualquier otro Estado miembro, y así posesionarse de los bienes hereditarios que les correspondan. Dicho certificado, que viene a ser una suerte de pasaporte del heredero, no es ejecutivo pero sí se considera título válido para la inscripción en los Registros de la Propiedad[6].

La emisión del certificado no es obligatoria, pudiendo los interesados seguir operando con la documentación interna a la que antes hicimos referencia, pero sí es cierto que posee ciertas bondades que lo harán atractivo. El artículo 69 del Reglamento, sin ir más lejos, protege la apariencia creada por el certificado, considerando que cualquier persona que, confiando en el contenido del CSE, efectúe pagos, entregue o reciba bienes o, en definitiva, trate con una persona que resulte facultada para tales actos en virtud de la información resultante del certificado, deberá quedar protegida y ser mantenida en su adquisición siempre que tenga buena fe, consistiendo la mala fe en tener conocimiento de que el certificado no responde a la realidad.

En definitiva, no existe una definición global de lo que supone ser residente habitual en un país distinto al de la nacionalidad, pues el Considerando 23 del Reglamento apenas hace referencia a conceptos indeterminados como “la evaluación general de las circunstancias de la vida del causante durante los años precedentes a su fallecimiento […], [como] la duración y regularidad de la presencia del causante, así como las condiciones y motivos” de ésta. Por ello, conviene que las personas que se encuentren en dicha situación den el paso definitivo para autorregular su sucesión patrimonial, mediante un gesto tan simple como hacer testamento.

[1] Reglamento (UE) nº 650/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de julio de 2012, relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento y la ejecución de las resoluciones, a la aceptación y la ejecución de los documentos públicos en materia de sucesiones mortis causa y a la creación de un certificado sucesorio europeo

[2] El Reglamento es aplicable en todos los países de la Unión Europea salvo Dinamarca, Reino Unido e Irlanda.

[3] SSTS de 15 de noviembre de 1996, de 21 de mayo de 1999 y de 23 de septiembre de 2002.

[4] LA VALIDEZ FORMAL DE LAS DISPOSICIONES TESTAMENTARIAS, SALVO LAS QUE SE REALICEN DE FORMA ORAL, PASARÁ A REGIRSE POR EL ARTÍCULO 27 DEL REGLAMENTO, SALVO QUE SE TRATE DE ESTADOS PARTE DEL CONVENIO DE LA HAYA DE 5 DE OCTUBRE DE 1961 SOBRE LOS CONFLICTOS DE LEYES EN MATERIA DE FORMA DE LAS DISPOSICIONES TESTAMENTARIAS, QUE EL REGLAMENTO DEJA EXPRESAMENTE A SALVO.

[5] El artículo 23 del Reglamento, en su apartado 2, señala expresamente que la ley que resulte aplicable a la sucesión regulará las causas de desheredación y las de incapacidad para suceder por causa de indignidad.

[6] Nótese sin embargo que el artículo primero del Reglamento excluye de su propio ámbito de aplicación cualquier inscripción de derechos sobre bienes muebles o inmuebles en un registro, incluidos los requisitos legales para la práctica de los asientos, y los efectos de la inscripción o de la omisión de inscripción de tales derechos en el mismo.

 

 

5.-Comentario del mes

CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE IMPUGNACIÓN DE ACUERDOS SOCIALES

La reforma llevada a cabo por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, por la que se modifica la Ley de Sociedades de Capital para la mejora del gobierno corporativo, pone fin a la distinción entre acuerdos nulos (contrarios a la ley) y acuerdos anulables (opuestos a los estatutos o lesivos al interés social), y pasa a hablar únicamente de acuerdos impugnables sujetos a un régimen unificado, salvo la especialidad de los acuerdos contrarios al orden público (ahora, también, por sus circunstancias). Sólo importa la antijuridicidad del acuerdo, centrada en que el mismo sea contrario a la Ley (cualquier ley, no sólo la LSC), se oponga a los estatutos o al reglamento de la JG o lesione el interés social en beneficio de uno o varios socios o de terceros, habiéndose ampliado, además, el concepto de lesión del interés social, pues también se entiende producida cuando el acuerdo, aun no causando daño al patrimonio social, se impone de manera abusiva por la mayoría. De todos modos, aunque ya no se hable de acuerdos nulos o anulables, el resultado perseguido con la impugnación sigue siendo la pérdida de eficacia del acuerdo impugnado, pues la sentencia estimatoria habrá de declarar su nulidad y afectará a todos los socios, aunque no hubieran litigado (arts. 208.1 LSC y 222.3.III LEC; ha de entenderse que los efectos de cosa juzgada material se producen en todo caso y no según el sentido de la sentencia, es decir, también cuando el acuerdo no es anulado). Siendo así, las cuestiones relacionadas con la caducidad de la acción de impugnación quedan muy simplificadas, pues el plazo pasa a ser uno y el mismo para todos los supuestos de impugnación -salvo el orden público-, y claramente la reforma no ha querido innovar en orden a su naturaleza o el sistema de cómputo.

El cambio más relevante es la sustitución del plazo dual de un año/cuarenta días según la naturaleza del vicio, por un plazo único de un año (art. 205.1 LSC), recortado en las sociedades cotizadas a tres meses (art. 495.2.c) LSC). Por tanto, se alarga en el tiempo la posibilidad de reaccionar contra todos los acuerdos (también los otrora “anulables”), y en consecuencia queda retrasada la convalidación por el simple lapso del tiempo. Este cambio incide en la forma de cómputo, pues el plazo ya no está señalado por días, sino por años y  meses, y deberá computarse de fecha a fecha de conformidad con el art. 5.1 CC, tomando como fecha de referencia la que se indica después, y cuando en el mes del vencimiento no hubiera día equivalente al inicial del cómputo, se entenderá que el plazo expira el último del mes. El último día del plazo será el ordinal equivalente al inicial  y se cuenta por entero dentro del plazo, hasta las 24 horas. Al desaparecer el cómputo por días, también pierde intensidad la distinción entre plazos civiles y procesales, con su derivada sobre la inclusión o no de los días inhábiles, o del mes de agosto. Está claro que el de la acción de impugnación es un plazo civil, y por consiguiente no excluye los días inhábiles, pues hay que acudir al día equivalente –o último- del mes que corresponda. Pero la cuestión no pierde completamente su interés, pues ese día puede ser inhábil, y entonces la duda es si ha de trasladarse la finalización al primer día hábil siguiente (para los plazos procesales, v. art. 185.2 LOPJ-, art. 133.4 LEC). Por otro lado, el ejercicio de la acción mediante la presentación efectiva de la demanda también suscita el problema de la aplicación del art. 135.1 LEC, que permitiría esa presentación hasta las quince horas del día hábil siguiente al del vencimiento del plazo (que podría ser el siguiente hábil al del vencimiento “civil” estricto, prolongándolo de hecho en dos días –rectius, día y medio), y que en el caso del mes de agosto lo extendería hasta septiembre. Las AAPP han mantenido posiciones divergentes, aunque el TS parece inclinarse desde la STS [1] de 29/04/2009 rec. 511/2004 por la aplicación de las reglas procesales para permitir al titular de un derecho cuyo ejercicio se encuentra sometido a plazo de caducidad, disponer del mismo en su integridad, sin que se vea privado de su facultad por las normas procesales u orgánicas que imposibilitan el pleno ejercicio de la acción ante los órganos judiciales. Por último, el plazo sigue siendo de caducidad, no de prescripción (sin embargo, v. último inciso del art. 205.1 LSC, sin mayor relevancia a estos efectos), no susceptible de interrupción (ni siquiera en concurso de acreedores, aunque se ha de tener en cuenta la posibilidad de la mediación, v. RDGRN de 25/06/2013 y art. 4 LMACM) y apreciable de oficio por el juez, siempre que resulte de la información disponible por el mismo. Por supuesto, no valdría interponer la acción fuera de plazo mediante la ampliación de la demanda (art. 401.2 LEC) presentada en plazo por una acción distinta (STS [1] de 09/12/1985 ECLI:ES:TS:1985:1719). Tampoco sirven a estos efectos ciertas actuaciones procesales que se pueden anticipar a la demanda (diligencias preliminares –art. 256.1.4º LEC-, medidas cautelares –art. 730.2 LEC-, prueba anticipada –art. 294 LEC-), o los cuarenta días desde la presentación de la primera demanda para la acumulación de procesos, si para los nuevos impugnantes el plazo ya ha trascurrido (art. 76.2.2º LEC). Sólo la presentación de la demanda dentro de plazo impide que la caducidad se produzca.

El plazo de caducidad se computará, como regla general, desde la fecha de adopción del acuerdo si hubiera sido adoptado en junta de socios -o en reunión del consejo de administración-, y desde la fecha de recepción de la copia del acta si el acuerdo hubiera sido adoptado por escrito (aunque la fecha de adopción del acuerdo sería la de recepción del último voto, art. 100.1 RRM). Esta segunda instancia temporal sólo es aplicable a los acuerdos del consejo de administración, donde es posible la votación por escrito y sin sesión (art. 248.2 LSC), pero en la JG de una sociedad de capital siempre tiene que haber “reunión”, con la consiguiente votación y aprobación del acuerdo en la misma, aunque se diera la circunstancia de que todos los socios asisten por medios telemáticos, sin haber tenido lugar “físicamente” un encuentro (art. 182 LSC). Se produce así un cierto desajuste con la norma específica sobre la impugnación de acuerdos del consejo de administración, que sólo alude a la adopción del mismo (art. 251.1 LSC). Por adopción del acuerdo se ha de entender la proclamación del resultado  a favor de la propuesta de acuerdo una vez finalizado el recuento de los votos, tarea que corresponde a la mesa de la JG, también en los supuestos de acta notarial de la JG. La votación ha de ser separada para los asuntos que sean sustancialmente independientes (art. 197 bis LSC), lo que permite individualizar cada acuerdo de cara a su impugnación, incluso para el plazo, si se diere la circunstancia de haber adoptado varios acuerdos en días distintos dentro de una misma JG. Basta con la constatación del resultado, sin necesidad de esperar a la finalización de la JG, que puede prorrogar sus sesiones durante varios días (art. 195 LSC), y tampoco  a la aprobación del acta, que aún puede demorarse por más tiempo cuando se opte por el sistema de interventores (art. 202.2 LSC; ni que decir tiene en el consejo de administración, que permite la aprobación en la siguiente reunión, art. 99.2 RRM). En este sentido se ha de recordar que el acta no es un requisito constitutivo, de ahí que el acuerdo exista al margen de su documentación, y con ello la posibilidad de impugnarlo, aunque no se pueda ejecutar hasta la aprobación de aquella (art. 202.3 LSC). Tampoco es relevante el propio contenido del acuerdo cuando sujete su eficacia a término o condición futura, en el sentido de suspender el cómputo del plazo hasta su verificación (STS [1] de 06/10/2014 rec. 3049/2012). El acuerdo es impugnable desde que se adopta, con independencia de que aún no surta efectos, o no se pueda ejecutar por falta de aprobación del acta u otras circunstancias, pues desde que se adopta los socios quedan sometidos a la decisión de la JG, y por eso el plazo corre desde entonces. En cualquier caso, y para concretar el contenido y las circunstancias de la decisión combatida, el socio siempre puede hacer uso de su derecho a obtener certificación de los acuerdos y de las actas de la JG como paso previo a la impugnación (art. 26.2 CCom), y en su caso solicitar copia del acta notarial de la JG.

Algunas dificultades de cómputo se suscitan con los acuerdos destinados al RM. El nuevo art. 205.2 LSC alude al acuerdo que se hubiera inscrito, y no al que sea meramente inscribible como en el pasado, disponiendo que el plazo cuenta desde la fecha de oponibilidad de la inscripción (en lugar de la publicación en el BORME). De entrada la alusión al acuerdo “inscrito” parece que obliga a esperar a la práctica del asiento para iniciar el cómputo, pero con la posibilidad de impugnar el acuerdo desde su adopción. Esta última sigue siendo la regla general para toda clase de acuerdos, inscribibles o no, y con independencia de la naturaleza de la inscripción en el caso concreto (aunque fuere constitutiva), pues desde que se adopta el acuerdo ya es impugnable. La duda surge cuando ha transcurrido el plazo de un año desde el acuerdo, y aún no esté inscrito ¿habrá caducado la acción? ¿renacerá la acción por un nuevo plazo de un año si se inscribe después? Una enmienda presentada en el Congreso parecía inclinarse por esta segunda solución, al intercalar el adverbio “además” (enmienda nº 71), aunque no dejaría de extrañar una acción que desaparece y aparece de nuevo. El hecho de no haberse acogido constituye un indicio de que el plazo de impugnación sigue indefinidamente abierto, hasta tanto se produzca la inscripción, también cuando haya transcurrido un año desde el acuerdo y durante todo el intervalo, con grave riesgo para la sociedad, que habrá de acelerar el cumplimiento del trámite registral (art. 83 RRM). La clave, sin embargo, está en la explícita mención  a la oponibilidad de la inscripción, pues el art. 21.1 CCom (y el 9.1 RRM) refiere esa oponibilidad, dependiente de la publicación en el BORME, a los terceros de buena fe. Esta alusión a una cualidad propia del tercero confirma las dudas manifestadas en el pasado respecto de socios o administradores, sobre todo de los presentes en la reunión. Para ellos el acuerdo es vinculante desde su adopción y, por eso, igualmente oponible. Tanto es así que en la nueva regulación de la legitimación activa se habla expresamente de socio que hubiera adquirido tal condición antes de la adopción del acuerdo (art. 206.1.I LSC), aunque la participación de capital necesaria se complete después con una compra anterior a la impugnación. El nuevo socio no tiene derecho de impugnación (salvo orden público), porque el acuerdo social se presenta para él como un hecho consumado, que acepta por la simple entrada en la sociedad, al margen de que una eventual nulidad futura también le afecte. Carece de legitimación para impugnar por razón de la fecha del acuerdo, no de su inscripción, otra vez con independencia de su posible naturaleza constitutiva.  Por idéntico motivo, para el socio que ya lo era con anterioridad, el plazo no ha de correr en su contra desde la inscripción, sino desde la adopción del acuerdo, sin perjuicio de atender en algunos casos concretos al conocimiento efectivo del acuerdo por su parte (socio ausente, que abandona la reunión,  no convocado porque la sociedad niega su condición), siempre que se pueda acreditar con un mínimo de fehaciencia esa fecha. De no ser así, en estos casos de ignorancia real -o probable- del acuerdo, la  sociedad habrá de pechar con el cómputo desde la fecha de la inscripción. Quedan los habituales problemas de asincronía registral, pues el título puede estar presentado, pero no inscrito, y la fecha de la inscripción es la fecha del asiento de presentación (art. 55.1 RRM), pero no a estos efectos, donde prevalece la fecha de la inscripción, o la de publicación en el BORME cuando se trate de terceros, por mucho que se haya retrasado respecto de la presentación (recurso contra la calificación negativa, pues la inscripción no es convalidante, aunque haya una Resolución de la DGRN favorable al recurrente). Recordar, por último, que no todos los acuerdos de JG son objeto de inscripción obligatoria en el RM, pues en esta materia se aplica un riguroso principio de tipicidad (art. 94 RRM).

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