BOLETIN OCTUBRE 2015

OCTUBRE 2015 PDF

 

1. RESOLUCIONES.

2. SENTENCIAS.

3. Varia Fiscal.

4. Otras noticias de interés.

5.  Comentario del mes.

 

 

NÚMERO 10                                                                                                                       OCTUBRE 2.015


 

1.- Resoluciones.

DIRECCIÓN GENERAL DE LOS REGISTROS Y DEL NOTARIADO –DGRN-

DIRECCIÓ GENERAL DE DRET I D’ENTITATS JURÍDIQUES –DGDEJ-

137.-Res. DGRN de 11/06/15. SOCIEDAD. ACTIVO ESENCIAL.

El carácter esencial de los activos escapa de la apreciación del notario o del registrador, salvo casos notorios. Por ello, es muy difícil apreciar a priori si un determinado acto queda incluido o no en el ámbito de facultades conferidas a los representantes orgánicos de la sociedad o, por referirse a activos esenciales, compete a la junta general; y no puede hacerse recaer en el tercero la carga de investigar la conexión entre el acto que va a realizar y el carácter de los activos a los que se refiere. Dado que el carácter esencial del activo constituye un concepto jurídico indeterminado, deben descartarse interpretaciones de la norma incompatibles no sólo con su «ratio legis» sino con la imprescindible agilidad del tráfico jurídico. Así, una interpretación de ese tipo en la que exigiera un pronunciamiento expreso de la junta general en todo caso, por entender que cualquiera que sea el importe de la operación puede que se trate de un activo esencial. Y, por las mismas razones, tampoco puede estimarse exigible esa intervención de la junta en casos en que sea aplicable la presunción legal derivada del importe de dicha operación. Cuestión distinta es que el notario despliegue la mayor diligencia al informar a las partes sobre tales extremos y reflejar en el documento autorizado los elementos y circunstancias necesarios para apreciar la regularidad del negocio y fundar la buena fe del tercero que contrata con la sociedad (p. ej., una certificación del órgano social o manifestación del representante de la sociedad sobre el hecho de que el importe de la operación no haga entrar en juego la presunción legal establecida por la norma o, de superarlo, sobre el carácter no esencial de tales activos). Por lo que se refiere a la actuación del registrador en nuestro sistema no se exige la afirmación por los otorgantes sobre la inexistencia de un vicio invalidante. Por ello, sólo cuando según los medios tenidos en cuenta al calificar el título presentado pueda apreciar el carácter esencial de los activos objeto del negocio documentado podrá controlar que la regla competencial haya sido respetada, sin que pueda exigir al representante de la sociedad manifestación alguna sobre tal extremo, pues en ninguna norma se impone dicha manifestación. [ADVERTENCIA IMPORTANTE: en esta Res. el negocio era una dación en pago (persona físicas ceden vivienda/garaje/trastero a un Banco); la doctrina se reitera en las posteriores Ress. de 08/07/15 (venta de vivienda/garaje/trastero por una sociedad promotora), de 10/07/15 (constitución de sociedad con una aportación de 5.000 euros de otra sociedad), de 26/06/15 (una sociedad compra una finca rústica por precio ínfimo), de 26/06/15 (venta por una sociedad de un inmueble por precio ínfimo), de 26/06/15 (compraventa entre sociedades de una rústica), de 27/07/15 (venta de una finca), de 28/07/15 (constitución de una Sociedad con aportación en metálico, cuyo objeto es la tenencia y gestión de valores), de 29/07/15 (igual que la anterior), y de 27/07/15 (esta es importante porque se trata de una hipoteca; la DGRN admite que surge la duda razonable de si otros negocios también se incluyen en el art. 160.f) LSC, pero finalmente no se pronuncia sobre el particular); sin embargo, en estas últimas Ress. se añade un párrafo final, a modo de resumen de doctrina, que no aparece en la primera Res (“en todo caso el registrador podrá calificar el carácter esencial del activo cuando resulte así de forma manifiesta –caso, por ejemplo, de un activo afecto al objeto social que sea notoriamente imprescindible para el desarrollo del mismo- o cuando resulte de los elementos de que dispone al calificar -caso de que del propio título o de los asientos resulte la contravención de la norma por aplicación de la presunción legal-”); el detalle es importante, porque  viene a matizar la afirmación inicial, que aparece en todas las Ress., de que la intervención de la junta general tampoco ha de considerarse exigible, aunque sea aplicable la presunción (es decir, el órgano de administración puede considerar que el activo no es esencial, aunque se aplique la presunción, pero habrá de responder de ello cuando y ante quien corresponda). El inciso antes subrayado parece aceptar la aplicación por el Registrador de la presunción, cuando tenga conocimiento de su presupuesto (es decir, del valor total de los activos según el último balance); de ser así, la duda es si bastará la afirmación en sentido contrario de los administradores para desbloquejar la inscripción].

138.-Res. DGRN de 18/06/15. SOCIEDAD EN RÉGIMEN DE FORMACIÓN SUCESIVA.

En la sociedad de responsabilidad limitada «en régimen de formación sucesiva» el capital social, inferior al mínimo legal, ha de estar totalmente desembolsado. No  se trata de una sociedad con un capital social al menos igual al mínimo que pueda encontrarse pendiente de desembolso.

139.-Res. DGRN de 25/06/15. SOCIEDAD. JUNTA GENERAL. FORMA DE CONVOCATORIA.

Siendo el régimen legal de la convocatoria de carácter imperativo, los estatutos sólo pueden modificarlo dentro de los límites que la propia Ley establece y ésta sólo admite, como sustitutivos del mecanismo legal, los procedimientos individuales y por escrito, no amparando que, en base a la autonomía de la voluntad, configuren los estatutos otros que no cumplan tales requisitos. Y un mecanismo de publicidad general, incluso aunque se concrete en el anuncio en un periódico determinado, ni es individual, ni garantiza la recepción del anuncio por todos los socios. En el caso, la convocatoria de la junta se había ajustado al sistema estatutario -anuncio en determinado diario-; esta posibilidad de convocatoria fue eliminada por la Ley 25/2011, de 1 de agosto, que se refería a la publicación en un diario sólo con carácter adicional y voluntario, pero no como sustitutivo del legal; este criterio es también el de la vigente redacción, y por eso hoy no cabría la inscripción de un pacto estatutario que determinase la convocatoria mediante un diario o periódico determinado, ya fuese de circulación municipal o provincial. Aunque no se ha establecido una expresa obligación de adaptación de los estatutos a cada una de las versiones o modificaciones del art. 173 LSC, tampoco hay previsión legal que mantenga la validez o vigencia de los pactos estatutarios inscritos que resulten contrarios a la imperatividad de la norma, ni de modo permanente, ni de forma transitoria, y, por tanto, la junta fue mal convocada.

140.-Res. DGRN de 25/06/15. NOMBRAMIENTO  DE AUDITOR.

Para que la auditoría voluntaria pueda enervar el derecho del socio minoritario a la verificación contable ha de cumplir dos condiciones concurrentes: a) Que sea anterior a la presentación en el Registro Mercantil de la instancia del socio minoritario solicitando el nombramiento registral de auditor, y b) Que se garantice el derecho del socio al informe de auditoría, lo que sólo puede lograrse mediante la inscripción del nombramiento, mediante la entrega al socio del referido informe o bien mediante su incorporación al expediente.

141.-Res. DGRN de 15/06/15. MODIFICACIÓN ESTATUTARIA. INSCRIPCIÓN. CONVOCATORIA DE JUNTA.

Convocada la junta mediante comunicación individual y escrita a cada uno de los partícipes, dicho sistema de convocatoria resultaba de una modificación de estatutos no inscrita por haberse calificado negativamente, a su vez, la junta que acordó tal modificación, también por defectos en su convocatoria. Por tanto, ni puede afirmarse que esta modificación se haya adoptado con todos los requisitos y garantías precisos para su validez, ni el contenido de esos estatutos se halla amparado por los efectos legitimadores de la inscripción.

142.-Res. DGRN de 06/07/15. DEPÓSITO CUENTAS. CONCURSO.

Nombrada y vigente la administración concursal, cuando ello implique la suspensión de las facultades del deudor, corresponde a dicha administración la facultad de certificar los acuerdos de la junta, y  si los acuerdos han de obtener el oportuno reflejo registral, el cargo ha de estar previamente inscrito. Cuando la certificación se haya expedido por los administradores sociales con anterioridad a su cese, deberá admitirse la certificación, pero será necesario acreditar el consentimiento, conocimiento o intervención de las cuentas presentadas a depósito por la administración concursal, toda vez que a la fecha de su presentación consta en el Registro el cese de los anteriores administradores sociales (en el caso, las cuentas se aprobaron después del convenio concursal, pero se presentan una vez abierta la fase de liquidación). En otro orden de cosas, reconoce la legitimación de los administradores sociales para interponer el recurso gubernativo.

143.-Res. DGRN de 02/07/15. DEPÓSITO CUENTAS. INFORME AUDITOR.

Cuando del informe de auditoría pueda deducirse una información clara sobre la fiabilidad de las cuentas en relación al estado patrimonial de la sociedad no debe ser objeto de rechazo aun cuando el auditor, por cuestiones técnicas, no emita opinión. Este criterio obliga a realizar un análisis del informe del auditor presentado junto con las cuentas y, especialmente, de las reservas que en el mismo se realizan a fin de concluir si, con independencia del hecho de que impidan formular al auditor una opinión de acuerdo a las normas técnicas de actuación, las mismas impiden o frustran el interés del socio y de los eventuales terceros a la revisión de fiabilidad de las cuentas anuales, de modo que solamente cuando así ocurra deba rechazarse su depósito en el Registro Mercantil.

144.-Res. DGRN de 06/07/15. CONCURSO ACREEDORES. HIPOTECA. CANCELACIÓN.

En el presente caso el juez del concurso ordena la cancelación de las hipotecas antes de la enajenación de los bienes hipotecados. No se trata, por tanto, de una cancelación anticipada de embargos sobre bienes concretos y determinados (donde sería admisible la cancelación para favorecer las operaciones de liquidación de la masa activa), sino de la cancelación anticipada de derechos reales de garantía, lo cual pugna frontalmente con las características de las hipotecas. El Real Decreto-ley 11/2014, de 5 de septiembre, y la Ley 9/2015, de 25 de mayo, han sembrado ciertas duda sobre el régimen de cancelación de las hipotecas. Antes de la reforma el juez, al aprobar el remate o la transmisión de bienes o derechos hipotecados -fuera individualmente, fuera por lotes, fuera, en fin, formando parte de una unidad productiva-, debía acordar la cancelación de todas las cargas anteriores al concurso constituidas en favor de créditos concursales que no gozasen de privilegio especial. Las hipotecas constituidas quedaban, pues, al margen de la cancelación, debiendo estarse para esa cancelación a las reglas establecidas para el pago de créditos con privilegio especial (art. 155 LC). Ahora, tras la reforma operada en esa norma legal por el Real Decreto-ley (y la expresada Ley 9/2015), una primera lectura del nuevo texto parece favorable a la prohibición de la cancelación de la hipoteca cuando se realicen enajenaciones con subrogación, mientras, por el contrario, esa cancelación sería procedente en los demás casos. Sin embargo, según la interpretación más autorizada de esa norma legal, tanto en la versión originaria como en la vigente del apartado tercero de ese art. 149 LC hay que sobreentender algo que, por falta de previsión, esa norma no señalaba ni señala expresamente: Que el juez del concurso sólo puede ordenar la cancelación de la hipoteca en cumplimiento de lo dispuesto del artículo 155 de la Ley Concursal, es decir, en la realización de la garantía sin subrogación. El plan de liquidación no puede obviar así los derechos del acreedor hipotecario en el concurso regulados legalmente, en este caso, en el art. 155 LC. Por eso, en el supuesto objeto de consideración, la cancelación de la hipoteca o hipotecas constituidas sobre una finca integrada en la masa activa no puede verificarse antes de la enajenación de los bienes hipotecados por la Administración concursal. Del hecho de que los créditos que excedan del «valor razonable» del bien no sean calificados como créditos con privilegio especial, ya que el privilegio especial sólo alcanza a la parte del crédito que no exceda del valor de la respectiva garantía, no comporta la cancelación registral automática de tales garantías. En esos casos, de la lista de acreedores no derivan cancelaciones. Por otro lado, el registrador ha exigido que el plan de liquidación fuera conocido por los acreedores hipotecarios, y no sólo eso, sino, además, que se hubiera puesto en conocimiento de los mismos las medidas adoptadas para la satisfacción del crédito a ellos reconocido. Obviamente, si los titulares de las hipotecas estuvieran personados en el procedimiento concursal, la mera personación supone la posibilidad de conocimiento del plan presentado. Pero conocimiento potencial no equivale a conocimiento real. Puede suceder que, por una u otra razón, el acreedor hipotecario, por considerar erróneamente que el plan no le afecta, no aproveche las oportunidades legalmente ofrecidas. Por esta razón, sin esa notificación al titular registral de la hipoteca, con expresión de las medidas que se hubieran adoptado o se proyecten adoptar para la satisfacción de los créditos respectivos, la cancelación no puede ser decretada por el juez.

145.-Res. DGRN de 25/09/15. CATALUÑA. INTERÉS DEMORA.

La legislación catalana en materia de consumo no contiene normas acerca de las consecuencias civiles de las cláusulas abusivas sobre la eficacia de los contratos de préstamo hipotecario ni sobre la inscripción registral de los mismos, sino que se limita a establecer unas sanciones en forma de multa e indemnización. Por esta razón la competencia para resolver el recurso gubernativo corresponde a la DGRN y no a la DGDEJ. En tanto no se presente por la Administración competente  el correspondiente recurso ante el Tribunal Constitucional contra el art.  251-6.4.a) del Código de Consumo de Cataluña (interés de demora), se trata de una norma vigente, que debe aplicar el Registrador, y cuyos efectos civiles vienen determinados por la legislación estatal [ADVERTENCIA IMPORTANTE: si los efectos civiles de la declaración del carácter abusivo de una determinada cláusula contractual por una ley autonómica derivan de la legislación estatal, indirectamente se está reconociendo a la Comunidad Autónoma la posibilidad de dictar normas con eficacia <<inter privatos>>, a pesar de la clara doctrina sentada por la STC  &].

146.-Res. DGRN de 14/07/15. CONDONACIÓN. REPRESENTACIÓN.

En los procesos de reestructuración de la deuda en los que suele ser frecuentes las quitas-condonaciones y los aplazamientos, no puede afirmarse que la causa sea la mera liberalidad del acreedor, sino que la causa es mucho más compleja, más conectada con acuerdos transaccionales, procesos de reestructuración de la deuda que son favorablemente vistos por el legislador. En el caso se otorga una escritura de cancelación de hipoteca por causa de pago parcial y condonación de deuda, considerando el registrador que el representante del Banco carece de facultades para ello, porque no pueden existir poderes generales para realizar actos a título gratuito. Para la DGRN el acto formalizado corresponde claramente al ámbito de actuación del órgano de representación que otorgó el poder y no al de la junta general. En el poder se encuentra facultado, según el juicio de suficiencia emitido por el notario, para cancelar hipotecas por condonación de deuda y por pago.

147.-Res. DGRN de 15/07/15. RETRIBUCIÓN ADMINISTRADOR.

La mera previsión de una remuneración para los administradores consistente en un porcentaje de los beneficios antes de impuestos no satisface las exigencias legales, al no prever expresamente que su satisfacción deba respetar las partidas preferentes a que se refiere el art. 218.3 LSC.

148.-Res. DGRN de 24/07/15. CALIFICACIÓN CONJUNTA.

En el caso la unipersonalidad consta inscrita, los acuerdos que se pretenden inscribir son decididos por el socio único, quien acredita, en principio, dicha condición por referencia al libro registro de socios. Para la DGRN nada habría obstado a la inscripción de no haberse tenido en cuenta en la calificación  otras escrituras notariales, con asientos de presentación vigentes -anteriores unos y ulteriores otros-, cuyo contenido: adopción de acuerdos por otra persona distinta que afirma, también, su condición de socio único, hace patente una situación de conflicto, o cuando menos incertidumbre, respecto de la titularidad de las participaciones sociales.

149.-Res. DGRN de 23/07/15. CÓDIGO DE ACTIVIDAD. OBJETO SOCIAL. VALOR REAL. ADMINISTRADORES MANCOMUNADOS.

El registrador debe verificar que el código de actividad reseñado se corresponde suficientemente con el contenido en el listado vigente según la Clasificación Nacional de Actividades Económicas. En cuanto al empleo de la partícula “etc” en la definición del objeto social, se trata de una expresión que se usa para sustituir el resto de una exposición o enumeración que se sobreentiende o que no interesa expresar. No puede entenderse que el hecho de que la cláusula sobre transmisión de las participaciones se refiera al <<valor real>> y no al <<valor razonable>> tenga entidad suficiente para impedir la inscripción, pues aquella expresión debe ser interpretada en el sentido más favorable para que produzca efecto, y, por ende, conforme a la expresión legal -es decir equivalente a <<valor razonable>>-, como valor obtenido mediante la aplicación de los modelos y técnicas de valoración generalmente aceptados. No es admisible la cláusula en la que se dispone que, no obstante establecerse como sistema de administración y representación el de administradores mancomunados, cada uno de ellos pueda realizar operaciones por determinado importe. Ciertamente los administradores mancomunados pueden concederse poderes solidarios con carácter recíproco hasta dicho importe, pero sometidos al régimen de la representación voluntaria y no orgánica de la sociedad, siendo ese poder recíproco susceptible de ser revocado unilateralmente por cada uno de los administradores mancomunados.

150.-Res. DGRN de 15/06/15. INMATRICULACIÓN DE FINCA.

Se solicita la inmatriculación de una finca inventariada en una escritura de herencia cuya descripción coincide con la superficie indicada en el certificado de un técnico, pero existiendo una diferencia del 11,45% respecto a la resultante de la certificación catastral descriptiva y gráfica. Para el procedimiento de inmatriculación del art. 205 LH, el art. 53 de la Ley 13/1996 exige total coincidencia, en cuanto a la situación, superficie y linderos, entre el título inmatriculador y la certificación catastral. La admisibilidad de un margen de diferencia del 10% se refiere únicamente a la constatación registral de la referencia catastral. Dicho defecto puede subsanarse mediante declaración de los titulares catastrales, modificando la superficie del inmueble en el catastro conforme al título, o acudiendo posteriormente al procedimiento de inscripción de excesos de cabida.

151.-Res. DGRN de 19/06/15. CONVENIO REGULADOR NO ES CAUCE FORMAL IDÓNEO PARA UNA ADJUDICACIÓN EN PAGO DE DEUDAS.

El testimonio de una sentencia de convenio regulador de divorcio en el que se liquida la Sociedad de gananciales ya extinta (se habían celebrado capitulaciones matrimoniales pactado régimen de separación de bienes y liquidando algunos de los bienes comunes) no es el cauce formal idóneo para realizar una aportación a dicha comunidad conyugal. La finca había sido adjudicada en su día al ex cónyuge, parte por sus derechos parte como cesión a cambio de precio, y las partes pretendían aportarla a la comunidad extinta y posteriormente liquidarla con adjudicación al otro ex cónyuge precisamente por falta de pago del precio de la cesión. La adjudicación en pago de deudas debe hacerse en escritura pública: sólo con ocasión de la vivienda habitual o interés de los hijos se pueden formalizar en convenio algunos negocios que exceden de la liquidación de la sociedad de gananciales. De la simple lectura del convenio resulta que la vivienda que constituía el hogar familiar era otra.

152.-Res. DGRN de 22/06/15. CAUTELA SOCINI Y DEFENSOR JUDICIAL.

No existe conflicto de interés entre la madre y los hijos menores cuya representación ostenta en la manifestación de herencia por el hecho de que el testamento le otorgase la facultad de optar entre el usufructo universal o el tercio de libre disposición además de su cuota legal usufructuaria, habiendo optado por lo segundo. Sin posibilidad de que exista perjuicio para la legítima de los descendientes,   al no crearse una situación de decisión que deba ser tomada por los menores, resulta innecesario nombrar un defensor judicial. Ahora bien, la DG mantiene el criterio de la Resolución de 5 de febrero del presente año, siendo necesario nombrar un defensor si la viuda hubiese optado por el usufructo universal de la herencia.

153.-Res. DGRN de 22/06/15. FIDEICOMISO DE RESIDUO. FACULTADES DEL FIDUCIARIO.

Es perfectamente inscribible la escritura de préstamo hipotecario sobre una finca de la que el hipotecante es titular registral afectado por una cláusula de fideicomiso de residuo, en la que, bajo la rúbrica “enajenación de bienes”, se le permite “no obstante la existencia del fideicomiso […] enajenar los bienes gravados en concepto de libres, y sin que el fideicomiso se extienda a la contraprestación”. Así, se le autoriza para todo tipo de actos de disposición sobre los bienes y no simplemente para su enajenación. Del conjunto de las cláusulas testamentarias resulta que nos encontramos ante un fideicomiso si aliquid supererit, dado que se excluye el efecto de la subrogación real respecto de la contraprestación adquirida en la enajenación, y por tanto las facultades dispositivas del fiduciario deben ser interpretadas de forma extensiva.

154.-Res. DGRN de 29/06/15. HERENCIA TESTADA DE UN ALEMÁN. EFICACIA DEL LEGADO.

Se autoriza escritura de manifestación y aceptación de herencia en base a un testamento alemán, traducido y apostillado, en el que se instituye heredera única a una fundación, se reconoce el derecho a la legítima de su hija, especificando una serie de donaciones hechas en vida, y se ordena diversos legados de fincas y otros bienes en Alemania y en España. De acuerdo con el Derecho alemán (2147 del BGB), que rige la sucesión conforme al art. 9.8 del CC español, no es posible que el heredero, por sí mismo, se adjudique un bien hereditario que ha sido específicamente legado a un tercero, por cuanto está gravado con el pago del legado. No cabe apreciar la inoficiosidad del legado ya que no contiene la escritura operaciones de imputación y computación. Respecto a la posibilidad de que la jurisprudencia alemana permita al heredero realizar estas operaciones de manera unilateral, y sustituir el pago del legado de cosa específica por una cantidad de dinero, dicha circunstancia no ha sido debidamente alegada y probada en el expediente.

155.-Res. DGRN de 29/06/15. TESTAMENTO CON SUSTITUCIÓN VULGAR.

En el testamento se instituyen herederas a dos hermanas de la testadora y se establecen dos sustituciones vulgares: una mutua entre las dos, para el caso de fallecimiento de cada una de ellas, y la segunda diciendo literalmente que “si fallecieran en el mismo momento la testadora y sus dos hermanas”, heredarían dos sobrinos por partes iguales. Habiendo premuerto las dos instituidas a la causante, la escritura de manifestación y aceptación de herencia se otorga por los sobrinos, herederos por sustitución vulgar, pero lo que procede es la sucesión abintestato, ya que no se ha producido ninguno de los casos para los que están previstas las sustituciones. La precisión con que está redactada la cláusula no deja lugar a dudas, y el término conmoriencia no supone también el de la premoriencia: en un testamento autorizado por notario, las palabras que se emplean en la redacción de aquel tienen el significado técnico que les asigna el ordenamiento.

 156.-Res. DGRN de 01/07/15. DECLARACIÓN DE OBRA NUEVA POR ANTIGÜEDAD. PLAZOS DE PRESCRIPCIÓN DE INFRACCIONES URBANÍSTICAS.

Se acredita la antigüedad de la construcción con certificado de técnico competente y también con certificado del Ayuntamiento, del que resulta además no haberse iniciado expediente de disciplina urbanística como consecuencia de la obra sin licencia y que la finca se sitúa en suelo clasificado como urbano consolidado, no incluido en el ámbito del Conjunto Histórico del municipio. El registrador deniega la inscripción por no haber transcurrido los 10 años previstos en la Ley urbanística de Aragón para la prescripción de las infracciones muy graves, pudiendo ser sancionadas también por la administración comarcal o autonómica. Es doctrina uniforme en la aplicación temporal de los requisitos de acceso registral de edificaciones que estos serán de aplicación a los documentos otorgados durante sus respectivos periodos de vigencia, o bien a los otorgados con anterioridad pero presentados en el Registro de la Propiedad durante su vigencia. A la vista de la certificación municipal presentada, el plazo a aplicar a efectos registrales (art. 20.4 de la Ley del Suelo) será el de las infracciones graves (4 años), ya que no nos encontramos en ninguno de los supuestos de infracciones muy graves previstos en la legislación autonómica.  Por otro lado, el reconocimiento de la facultad subrogatoria en la competencia municipal no afecta a la aplicación de los preceptos enunciados: las competencias autonómicas quedan suficientemente garantizadas mediante la notificación de la realización de las inscripciones correspondientes.

 157.-Res. DGRN de 06/07/15. COMPRAVENTA CON CONDICIÓN RESOLUTORIA. DESISTIMIENTO PARCIAL.

Presentada en el Registro una escritura de venta con facultad resolutoria (por no acreditarse en un plazo de 7 años el inicio de los trámites urbanísticos  y administrativos para convertir la finca rústica en solar, o bien por no aprobarse por la autoridad competente los instrumentos de gestión y ejecución de la actuación urbanística desarrollada), ésta es objeto de calificación negativa por indeterminación de las causa de resolución, solicitando expresamente las partes, mediante escritura complementaria, la inscripción de la compraventa con denegación de la condición resolutoria. Aun cuando se trate de una estipulación que pudiera ser considerada esencial para el equilibrio negocial, puede ser excluida de la inscripción si es consentido por el contratante favorecido por ella (el vendedor, que renuncia a la condición resolutoria en garantía del pago del precio aplazado), pues así lo permiten los arts. 425, 433 y 434 del RH, que regulan el desistimiento parcial. Además, no adolece la estipulación de indeterminación alguna, ya que se trata de actuaciones descritas suficientemente, con especificación del plazo para que la condición se considere cumplida o incumplida.

158.-Res. DGRN de 07/07/15. DECLARACIÓN DE OBRA NUEVA Y DIVISIÓN HORIZONTAL. SEGURO DECENAL.

Se otorga escritura de declaración de obra nueva y división horizontal por una sola propietaria en régimen de autopromoción, sin constituir seguro decenal del art. 19.1 de la LOE y sin poner a disposición de los usuarios el libro edificio. La DA2 de la citada ley, en su redacción dada por la Ley 53/2002, exime el requisito de acreditación del seguro decenal al “autopromotor individual de única vivienda unifamiliar para uso propio, por tanto debe tratarse de una vivienda autónoma y separada (por sus carácterísticas constructivas y arquitectónicas), destinarse a uso propio del promotor y por tanto excluyendo otras titularidades de disfrute sobre el mismo bien coetáneas a la del autopromotor (con la salvedad de que si se transmite en el plazo de 10 años, deba constituir la garantía o ser eximido por el adquirente), y por último tratarse de una única edificación por autopromotor. No queda incluida en este supuesto de excepción, por tanto, una edificación con cinco viviendas, dos locales y una cochera, distribuidas en un edificio de cuatro plantas. No cabe la petición subsidiaria de inscribir una sola vivienda sin seguro por no poder inscribir un elemento privativo de la propiedad horizontal sin los demás y sin inscribir previamente la declaración de obra nueva y división horizontal de todo el edificio. Además, una vez declarada la terminación de la obra nueva, el seguro decenal debe referirse a la totalidad del edificio puesto que los elementos estructurales son comunes.

 159.-Res. DGRN de 07/07/15. RECTIFICACIÓN DE LA CONSTANCIA DEL REM.

Se rectifica una escritura de compraventa en la que se adquirió para la sociedad de gananciales pero se acredita mediante certificado literal de matrimonio del Registro Civil que en la fecha los compradores estaban casados en separación de bienes. Para inscribir la finca por mitad y en proindiviso, sólo comparece uno de los titulares, notificando el notario al otro para que admita el contenido del acta. No cabe rectificación del asiento sin consentimiento del titular registral o resolución judicial recaída en juicio declarativo, puesto que debe hacerse constar la porción en que cada comprador adquirió en pro indiviso y esto no puede determinarse unilateralmente. No basta con la manifestación del ex cónyuge recogida por el notario en la diligencia de notificación consecuencia del requerimiento que se hizo para la comunicación del contenido de la escritura de rectificación. La prestación de consentimiento informado y conocimiento de su trascendencia y efectos jurídicos exige diligencia de adhesión (en caso de que se produzca en los 60 días naturales desde el otorgamiento) o bien escritura de rectificación separada.

 160.-Res. DGRN de 13/07/15. PÓLIZAS. DILIGENCIA DE INTERVENCIÓN.

En la diligencia notarial de intervención de una póliza de leasing debe especificarse el concepto en el que intervienen los firmantes (en el supuesto, en su propio nombre y derecho como avalistas).

 161.-Res. DGRN de 13/07/15. HERENCIA. INTERROGATIO IN IURE.

En la escritura de disolución de gananciales y manifestación y aceptación de herencia no comparece un heredero legitimario que ha sido requerido judicialmente por interrogatio in iure. Dándose por aceptada la herencia, los demás otorgantes se adjudican los bienes en las porciones indivisas en que han sido instituidos en el testamento. El recurso se desestima, pues una cosa es que la herencia deba tenerse por aceptada en virtud del auto judicial y, otra muy distinta, que para la partición correspondiente no se tenga que contar con el heredero cuyo consentimiento se omite. Se trata de transformar un derecho abstracto al conjunto de bienes que integran la herencia en un derecho concreto sobre bienes determinados.

 162.-Res. DGRN de 13/07/15. CESIÓN DE PRÉSTAMO HIPOTECARIO. REQUISITOS DE LA LEY 2/2009, DE 31 DE MARZO.

No es admisible la manifestación negativa del acreedor cesionario, que no es entidad de Crédito, de no dedicarse profesionalmente a la concesión de créditos y préstamos, si de la búsqueda en las bases de datos registrales (“Servicio de Interconexión de los Registros”) resulta que la persona física prestamista es titular de cuatro hipotecas más en garantía de préstamos concedidos durante el último año. Consecuentemente, debe ser de aplicación la Ley 2/2009, de 31 de marzo, por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos y créditos hipotecarios y de servicios de intermediación, y por tanto los requisitos de la inscripción en el Registro Público especial de prestamistas profesionales y suscripción de un seguro de responsabilidad civil o aval bancario alternativo. Se aclara además que dicha ley resulta igualmente aplicable a los supuestos de cesión y subrogación, sobre la base de que la cesión del crédito, si bien no tiene que ser consentida por el deudor, no debe suponer un empeoramiento de su situación respecto de las obligaciones y responsabilidades del acreedor, como ocurriría si con ello pierde la garantía del seguro o aval bancario. Véase también la Res. DGRN de 28/07/15, en la que se confirma la calificación del Registrador por tener la persona física prestamista otra hipoteca más en garantía de un préstamo concedido cinco meses antes, estando inscrito en el mismo Registro.

 163.-Res. DGRN de 13/07/15. DECLARACIÓN DE OBRA NUEVA POR ANTIGÜEDAD.

Cuando la declaración de obra nueva se refiere a viviendas cuya fecha de terminación es tal que a la fecha de declaración de su obra ha trascurrido el plazo de prescripción de la infracción urbanística que podría provocar su demolición, pero no el de diez años de duración de las garantías obligatorias, será necesario para su inscripción la previa justificación de la contratación de un seguro de daños o caución que cubra los daños causados por vicios o defectos estructurales. El plazo para constituir la garantía será el que en el momento de la declaración reste para cumplir los diez años contados desde la recepción de la obra.

 164.-Res. DGRN de 13/07/15. DECLARACIÓN DE OBRA NUEVA Y DIVISIÓN HORIZONTAL. 

No es exigible licencia de división horizontal para la inscripción de una edificación que se encuentra en Andalucía, habiendo incorporado a la declaración de obra nueva terminada y división en propiedad horizontal las oportunas licencias municipales de edificación y de primera ocupación. Estando amparada la obra nueva en dichas licencias administrativas y no resultando de la división horizontal practicada, directa o indirectamente, la constitución de un complejo inmobiliario u operación de la que pueda resultar una parcelación o el incremento de elementos susceptibles de un aprovechamiento independiente respecto de los autorizados, no puede exigirse licencia de división a efectos de inscripción.

165.-Res. DGDEJ de 14/07/15. PROPIEDAD HORIZONTAL. MODIFICACIÓN DE ESTATUTOS DE UNA COMUNIDAD.

Se otorga escritura de modificación de estatutos de una comunidad, consistente en la fijación de una contribución igualitaria de los propietarios de la escalera E en los gastos de limpieza y conservación, así como también de los propietarios de los locales comerciales, que no contribuían con anterioridad, pero manteniendo la exclusión de los locales destinados a trasteros. Se deniega la inscripción por falta de identificación suficiente de la finca, ya que la escritura se remite íntegramente a la certificación del acta protocolizada, sin contener descripción alguna ni datos registrales. Además, la junta de propietarios se refiere a un conjunto de escaleras que en Registro no figura como una única propiedad horizontal sino como dos diferentes. Por otro lado, cree el registrador que no se puede asignar una cuota de gastos a los locales comerciales si antes no se les ha asignado una cuota en la escalera a la cual pertenecen (aunque sí que tangan una cuota en la copropiedad de la totalidad del edificio). La DGDEJ desestima este motivo pero entiende que estamos ante una modificación estatutaria que afecta sólo a los derechos y deberes de unos departamentos concretos (se les asigna una cuota de gastos y se les impone nuevas obligaciones de comunicación de determinados actos, como la puesta de letreros) y para ello deberán cumplirse los requisitos del Ccat respecto a la totalidad de la propiedad horizontal de la que forman parte (aunque comprenda cuatro escaleras diferentes), porque los estatutos se configuraron como unitarios en el título constitutivo de la PH. Por último, aunque cada escalera se califique de subcomunidad y legalice su propio libro de actas conforme al art. 415 del RH, tampoco está previsto en el título constitutivo que cada una pueda adoptar acuerdos que la conciernan con independencia de las otras subcomunidades (553-51 Ccat).

 166.-Res. DGDEJ de 14/07/15. TOMA DE POSESIÓN DE LEGADO DE UNA FINCA INSCRITA A FAVOR DE TERCERAS PERSONAS.

El legatario de un inmueble, que además es legitimario, no puede tomar posesión del mismo, aunque se haya previsto en el testamento de la causante,  si éste consta inscrito a nombre de los donatarios, aunque la donación se haya declarado inoficiosa por sentencia firme que, sin embargo, no ha ordenado la cancelación del asentamiento. Sin entrar en la posible eficacia revocatoria del legado que tiene cualquier alienación a título oneroso o gratuito (427-37.2 del Ccat), la acción de inoficiosidad es rescisoria, excepcional y subsidiaria, siendo necesario que los donatarios consientan de manera expresa que la donación se reduzca efectivamente in natura y no se convierta en un pago en metálico (art. 38 de la LH). A falta de su consentimiento, sólo se podrá inscribir la finca a nombre del recurrente si la resolución judicial ordena de manera expresa la cancelación del asentamiento de inscripción de dominio a favor de los donatarios.

 167.-Res. DGRN de 15/07/15. AGRUPACIÓN.

En la agrupación de dos locales colindantes es preciso que se recabe autorización de la comunidad de propietarios, bien mediante mayoría de dos tercios o inclu so mediante la comparecencia de los restantes propietarios en el otorgamiento de la escritura.

 168.-Res. DGRN de 16/07/15. SUSTITUCIÓN FIDEICOMISARIA DE RESIDUO.

En caso de que la heredera fallezca conservando algunos bienes, se nombra heredero sustituto al hermano del causante y, en su defecto, a los descendientes legítimos del mismo en su representación. El orden de fallecimientos es el siguiente: primero el fideicomitente, después el heredero fideicomisario sin descendencia, y por último la heredera fiduciaria, discutiéndose en el recurso si dicho fideicomiso es condicional o a término, y por tanto si deben adjudicarse los bienes los herederos de la fiduciaria o del fideicomisario. La DG entiende que la sustitución fideicomisaria implicaba la vulgar, y que ello sirve para interpretar la voluntad del testador: como el fideicomisario sobrevivió al causante y llegó a ser tal, es indiferente la existencia o no de descendientes de este como sustitutos vulgares del mismo. Lo fundamental es determinar quiénes son sus herederos, a los cuales pasarían sus bienes por aplicación de los artículos 784 y 1006 del Código Civil.

 169.-Res. DGRN de 16/07/15. COMPRAVENTA DE TRASTERO SIN SALIDA PROPIA.

No cabe autorizar la compraventa de dos participaciones indivisas de local en sótano, dando una de ellas derecho al uso y aprovechamiento de una plaza aparcamiento y la otra a un trastero ya que, por lo que se refiere a esta segunda, en la descripción individualizada de la misma, sólo tiene acceso desde la plaza de garaje. El trastero no puede ser considerado espacio susceptible de aprovechamiento independiente dado que carece de salida propia a la vía pública o a un elemento común del local, sino a otra plaza de garaje que es otro espacio delimitado y objeto de propiedad exclusivo. No estamos ante cuotas indivisas de un elemento independiente sino ante elementos privativos de una comunidad especial, de carácter funcional. Ello plantearía graves problemas en caso de que las cuotas se enajenaran a diferentes propietarios, sin perjuicio de que también puedan vincularse ambas cuotas indivisas, de manera que no puedan ser objeto de tráfico jurídico de manera independiente.

 170.-Res. DGRN de 16/07/15. DECLARACIÓN DE CONCURSO Y EJECUCIÓN DERIVADA DE EMBARGO POSTERIOR.

No es inscribible en el Registro de la Propiedad la adjudicación de fincas a nombre del ejecutante que tenía practicada anotación de embargo a su favor en procedimiento de juicio cambiario, cuando el auto de declaración de concurso se dictó un día antes del decreto de aprobación del remate, a pesar de que fuera objeto de anotación con posterioridad. No concurre ninguno de los supuestos del art. 55 de la LC, que permiten la iniciación o continuación del embargo si éste hubiera sido trabado antes de la declaración de concurso.

 171.-Res. DGRN de 17/07/15. ACTA DE NOTORIEDAD PARA INMATRICULACIÓN.

No cabe la inmatriculación con acta de notoriedad en la que nada se indica sobre el título de adquisición del adquirente, puesto que la misma tiene por finalidad suplir el título adquisitivo previo del transmitente de la finca (art. 298 RH). La descripción de la finca debe ser coincidente con la que resulte del catastro, pero no puede ponerse como defecto que falte una hoja de la certificación catastral (la comprensiva de los datos identificativos de los titulares de las fincas colindantes), puesto que dichos datos pueden ser obtenidos por el registrador en tanto resultan de organismos oficiales a los que puede acceder directamente.

172.-Res. DGRN de 20/07/15. PRUEBA DEL DERECHO EXTRANJERO. ERBSCHEIN ALEMÁN.

No cabe una afirmación genérica de que es preciso acreditar el sentido, alcance o interpretación de todas las normas extranjeras que ya han sido objeto de prueba, sino que debe especificarse qué aspecto del Derecho extranjero lo requiere y por qué de su aplicación no se deriva una consecuencia jurídica como la que consta en el título. Una vez acreditada su condición, puede el heredero del titular registral rectificar la errónea consignación del régimen económico del matrimonio, puesto que el compareciente agota el conjunto de intereses a que se refiere el contenido del Registro y no existen otros titulares de derechos inscritos que puedan resultar perjudicados. No es necesario aportar los testamentos de los causantes debidamente traducidos y apostillados, ya que el título sucesorio alegado y en el que basa su adquisición el compareciente no lo constituyen dichos documentos sino los certificados sucesorios emitidos por el tribunal competente de los que resulta su condición de heredero, y que se han acompañado al título debidamente traducidos y apostillados.

173.-Res. DGRN de 20/07/15. ENTREGA DE LEGADO DESPUÉS DE FALLECIDO UN HEREDERO.

El legatario de cosa específica y determinada propia del testador adquiere desde el fallecimiento de este la propiedad de la cosa legada (art. 882 CC), pero no la posesión porque ésta es adquirida en todo caso por el heredero en virtud del art. 440 del mismo Código. Por ello el legatario ha de pedir la entrega y posesión al heredero o a quien se halle autorizado para darla y, habiendo fallecido uno de los herederos que debía efectuarla, es necesario el consentimiento de los herederos del citado heredero fallecido.

174.-Res. DGRN de 22/07/15. PRÉSTAMO HIPOTECARIO. INTERÉS REMUNERATORIO SUPERIOR AL MORATORIO.

Se pacta en escritura de préstamo hipotecario sobre vivienda que no tiene consideración de habitual un interés remuneratorio fijo del 14,99%, considerándose abusivo por el Registrador. Si bien corresponde a la iniciativa empresarial fijar el interés al que se presta el dinero y diseñar la oferta comercial dentro de los límites fijados por el legislador (y que se circunscriben a la Ley de Represión de la Usura de 1908), considera la DG que el interés ordinario no puede ser superior al moratorio en un mismo contrato (3 veces el interés legal en el momento del otorgamiento, 10’50%), sino que este segundo (por su propia condición de cláusula indemnizatoria o disuasoria) tiene que ser superior al primero (que tiene una función meramente remuneratoria), y ambos deben guardar en todo caso una cierta proporción, constituyendo esta exigencia una limitación objetiva de la cuantía de los intereses ordinarios.

 175.-Res. DGRN de 22/07/15. DECLARACIÓN DE OBRA NUEVA.

La aportación de licencia de primera ocupación hace innecesario aportar licencia de obres, ya que mediante la primera queda acreditada, conforme a las disposiciones aplicables, que la obra está ajustada a la legislación urbanística. Por otro lado, en la certificación expedida por el arquitecto director de la obra debe figurar la descripción de la obra coincidente con la reflejada en el título. Difícilmente puede contener los datos relativos al notario autorizante, fecha y número de protocolo del documento, toda vez que fue expedida antes del otorgamiento.

 176.-Res. DGRN de 22/07/15. DECLARACIÓN DE OBRA NUEVA EN CONSTRUCCIÓN.

Para la inscripción de la obra nueva no es necesario como requisito previo la inscripción de un exceso de cabida si como ocurre en el caso planteado la obra cuya inscripción se pretende es de superficie inferior en planta a la de la finca en la que se ubica. Ahora bien, no hay identificación y correspondencia entre la finca a la que se ha dado licencia de construcción y la finca registral (al haberse identificado la finca únicamente con los números de polígono y parcelas que no constan en los asientos registrales) y por ello se mantiene la calificación registral.

177.-Res. DGRN de 27/07/15. LEGADO CON SUTITUCIÓN FIDEICOMISARIA.

En un testamento otorgado con anterioridad a la Constitución, se establece una sustitución a favor de los hijos o descendientes “por naturaleza legítimos”   . Se permite la adjudicación a la fideicomisaria, que fue adoptada en forma “menos plena”, por aplicación de la doctrina constitucional de plena equiparación entre la filiación por naturaleza y adoptiva, al haber fallecido el fideicomitente con posterioridad a la Carta Magna.

178.-Res. DGRN de 27/07/15. DIVORCIO. CONVENIO REGULADOR.

Es inscribible el testimonio de una sentencia de convenio regulador de divorcio en el que se adjudica a uno de los cónyuges una finca que, previa manifestación de constituir la vivienda habitual del matrimonio, fue adquirida por ambos en estado de solteros por mitad y pro indiviso.

179.-Res. DGRN de 02/09/15. VENTA DE INMUEBLE MEDIANTE SUBASTA NOTARIAL.

Nada obsta a que, abierta la fase de liquidación del concurso en que está incursa la titular registral, y aprobado el plan de liquidación autorizando el juez la subasta notarial como forma de enajenación de los bienes de la sociedad concursada, se inscriba la finca a nombre de los acreedores hipotecarios como “postores plurales”, dado que son el licitador que ha ofrecido mejor precio y del pliego de condiciones no resulta prohibición alguna para que la puja sea conjunta.

180.-Res. DGRN de 03/09/15. HIPOTECA. COMPENSACIÓN POR DESISTIMIENTO.

Es preciso aclarar la confusión creada por la extensión de la cláusula de constitución de hipoteca a unas comisiones que no se contienen en el apartado de las condiciones financieras correspondientes. Concretamente se trata de una comisión por subrogación en la posición acreedora según la Ley 2/1994, de 10 de marzo, que no consta en el apartado correspondiente de la escritura.

181.-Res. DGRN de 03/09/15. VENTA EXTRAJUDICIAL DE INMUEBLE HIPOTECADO.

Habiendo resultado infructuoso el requerimiento de pago al deudor en el domicilio que figura en el Registro, se practica posteriormente en el despacho notarial a quien compareció voluntariamente a efectos de recibir dicho requerimiento, acreditando su condición de administrador único de la sociedad deudora y compareciendo además la parte deudora en la escritura. Se han extremado las precauciones para salvaguardar en todo momento los derechos constitucionales de las personas afectadas, de acuerdo con el Reglamento hipotecario y notarial, y por tanto debe practicarse la inscripción, ya que el deudor fue debidamente identificado, notificado y requerido de pago a través de la correspondiente actuación notarial.

182.-Res. DGRN de 04/09/15. CAUSA DEL NOGOCIO. CESIÓN EN PAGO DE DEUDA.

La causa expresada en un contrato de cesión en pago de deuda no es correcta, puesto que la transmisión no se materializa a favor del acreedor hipotecario sino en favor de un tercero. Es preciso que quede suficientemente causalizada la transmisión realizada (que, como parece desprenderse del contrato, parece tratarse de una compraventa con retención de la responsabilidad hipotecaria).

183.-Res. DGRN de 05/09/15. EXTRANJEROS. CONSTANCIA DEL NIE.

En la escritura de compraventa se manifiesta que uno de los vendedores, de nacionalidad británica e identificado mediante su pasaporte, carece de NIE pero se encuentra en trámites de solicitud. La escritura de subsanación puede otorgarla el mismo notario por sí mismo, acreditando la existencia y expresión numérica del NIE omitido.

184.-Res. DGRN de 30/07/15. ADMINISTRADOR EJECUTIVO. RETRIBUCIÓN.

De la literalidad del art. 249 LSC se deduce que es necesario que se celebre un contrato entre el administrador ejecutivo y la sociedad, que debe ser aprobado previamente por el consejo de administración con los requisitos que establece dicho precepto. Es en este contrato en el que se detallarán todos los conceptos por los que pueda obtener una retribución por el desempeño de funciones ejecutivas, incluyendo, en su caso, la eventual indemnización por cese anticipado en dichas funciones y las cantidades a abonar por la sociedad en concepto de primas de seguro o de contribución a sistemas de ahorro. El precepto exige que la política de retribuciones sea aprobada, en su caso, por la junta general, pero esa política de retribuciones detallada, no necesariamente debe constar en los estatutos (en el caso, el Registrador exigía una mayor concreción en los estatutos para la previsión de unos complementos de retribución a favor de los miembros del consejo que desempeñaran funciones ejecutivas).

185.-Res. DGRN de 30/07/15. MODIFICACIÓN ESTATUTOS. MAYORÍAS.

En el caso se elevan a público los acuerdos de sociales de una sociedad de responsabilidad limitada, consistentes, por una parte, en la modificación de los estatutos sociales, de suerte que la mayoría reforzada de dos tercios de los votos correspondientes a las participaciones sociales en ellos establecida queda sustituida por el <<acuerdo de los socios que representen más de la mitad de los votos correspondientes a las participaciones en que se divida el capital social>>, y, por otra parte, en el cese de la administradora única y nombramiento de nuevo administrador único. Tales acuerdos fueron adoptados en junta general, a la que asistió únicamente un socio, que es la persona nombrada para el citado cargo y cuyas participaciones representan el cincuenta y uno por ciento del capital social. El registrador entiende que la mayoría reforzada establecida en los estatutos para la separación del administrador es exigible para modificar dicha disposición estatutaria reduciendo dicha mayoría. Para la DGRN la modificación estatutaria no afecta de modo directo e inmediato a los derechos individuales de los socios. Ciertamente, con la exigencia estatutaria de mayoría reforzada para la separación del administrador puede satisfacerse el interés no sólo del propio administrador sino la de determinados socios, sea porque hayan sido nombrados para dicho cargo o porque puedan decidir con sus votos el mantenimiento o separación de la persona nombrada para el mismo. Pero son esos mismos socios quienes -en el ámbito de la autonomía de la voluntad- deben prevenir mediante las correspondientes disposiciones estatutarias el mantenimiento de esa concreta conformación de mayorías respecto de la separación del administrador, extendiendo el reforzamiento de las mismas también a la modificación de la cláusula estatutaria que la estableció. A falta de esta cautela, y dado el carácter que los estatutos tienen como norma orgánica a la que debe sujetarse la vida corporativa de la sociedad, debe respetarse forzosamente la norma estatutaria que permite la modificación de estatutos con el voto favorable de más de la mitad de los votos correspondientes a las participaciones en que se divida el capital social.

186.-Res. DGRN de 30/07/15. NATURALEZA DE LA RESTITUCIÓN AL SOCIO.

La regla general es la de percepción en dinero de los dividendos y del valor de la aportación que se devuelva al socio mediante la reducción del capital social. No obstante, debe admitirse con base en el principio de autonomía de la voluntad la disposición estatutaria sobre restitución del valor de las aportaciones pago del dividendo en especie. Ahora bien, la introducción de esta disposición en los estatutos en un momento posterior al fundacional requiere, indudablemente, el consentimiento de los socios afectados, que serán todos (en el caso, una modificación acordada por mayoría -y con la expresa oposición del otro socio-  pretendía establecer la posibilidad de pagar dividendos o restituir aportaciones en caso de reducción del capital con bienes de la sociedad, y según valor en el balance).

187.-Res. DGRN de 30/07/15. REVOCACIÓN. PODER.

Si bien el art. 147.1 RRM exige para la inscripción de la dimisión de los administradores escrito de renuncia al cargo otorgado por el administrador y notificado fehacientemente a la sociedad, ninguna exigencia análoga se establece en relación con la renuncia del apoderado. La inscripción de la renuncia en uno y otro caso no está sujeta a idénticos requisitos, dadas las diferencias institucionales entre administrador y apoderado, todo ello sin perjuicio de la conveniencia de poner en conocimiento del poderdante de la renuncia, al objeto de poder adoptar las precauciones precisas al objeto de dar cumplimiento a lo dispuesto en el art. 1736 CC, en evitación de posibles responsabilidades.

188.-Res. DGRN de 28/07/15. ACUERDO DE JUNTA. NULIDAD DE ADQUISICIÓN DE PARTICIPACIONES. INCIDENCIA EN LA VALIDEZ DEL ACUERDO.

Se plantea el problema de determinar el impacto que en relación a un acuerdo adoptado en el seno de la sociedad pueda tener la declaración de resolución o nulidad de la adquisición de las participaciones en virtud de las cuales ha actuado un socio. Como regla, la declaración de nulidad del contrato de adquisición de participaciones que legitima a un socio para ejercer su derecho de voto no tiene por qué afectar necesariamente ni a la validez del acuerdo adoptado ni a la posición jurídica de otros socios dentro de la sociedad. Pero de esto no cabe deducir la irrelevancia de la declaración de nulidad por cuanto dependiendo de la posición jurídica del socio cuya adquisición se ha anulado y del estado del Registro puede derivar la necesidad de que la sociedad adopte obligatoriamente acuerdos de regularización. En el caso, consta en el Registro una anotación en ejecución provisional de una sentencia de la que resulta que el socio que suscribe el aumento del capital por compensación no tiene esa condición, y que la misma corresponde a otra sociedad. Para la DGRN esta anotación impide la inscripción del acuerdo de aumento sin necesidad de afirmar su nulidad o validez. De existir otros terceros interesados en el aumento de capital la declaración de resolución de la adquisición no podría perjudicar su posición jurídica, pero haría necesario que la sociedad otorgara un acto organizativo que hiciera compatible la declaración judicial con la posición jurídica de estos y con el contenido del Registro en los términos que se han analizado más arriba. Lo que ocurre es que en el supuesto de hecho el aumento de capital es íntegramente suscrito por el sedicente, lo que excluye a priori la existencia de otros terceros interesados.

189.-Res. DGRN de 27/07/15. ELEVACIÓN A PÚBLICO DE ACUERDOS Y DECISIONES SOCIALES.

La elevación a instrumento público de acuerdos de una sociedad, en tanto en cuanto comporta una manifestación de voluntad relativa a un negocio o acto preexistente que se enmarca en el ámbito de actuación externa de aquélla, compete «prima facie» al órgano de representación social, que podrá actuar directamente o mediante apoderado con poder suficiente. Por ello, ningún obstáculo puede oponerse a la posibilidad de que el acuerdo o la decisión de órganos de administración no colegiados que consten por escrito alcancen forma pública mediante escritura otorgada por apoderado en los términos permitidas por el citado precepto reglamentario (en el caso, el Registrador rechaza que se pueda hablar de elevación a público de acuerdos del administrador único, solidario o mancomunados).

190.-Res. DGRN de 27/07/15. JUNTA GENERAL. AUTOR CONVOCATORIA.

La disposición estatutaria sobre el ejercicio del poder de representación por dos de los administradores conjuntos se limita a las relaciones externas de la sociedad, al establecimiento de vínculos jurídicos con terceros, pero no al funcionamiento interno a cuyo ámbito pertenece el régimen de la propia organización y, por tanto, el del funcionamiento de la junta general comenzando por su convocatoria.

191.-Res. DGRN de 27/07/15. HERENCIA INTERNACIONAL. RÉGIMEN MATRIMONIAL.

Para las herencias internacionales causadas el día 17/08/2015 y en adelante, no cabe duda acerca de la aplicación de la ley sucesoria a la posición del cónyuge viudo ni de la aplicación directa del Derecho de la unidad territorial cuando se trate de sucesiones de no españoles, cuya residencia habitual (en los términos establecidos en la norma europea) conduzca a dicha unidad territorial, a reserva de que el Estado en ejecución de sus competencias, dicte normas de conflicto distintas. Con ello, desde tal momento, la interpretación del art. 9.8.3 CC realizada en la STS de 28/04/2014 se circunscribirá, como la totalidad del precepto, a las herencias en que exista exclusivamente un conflicto interno. En el caso, dado que la sucesión se abrió con anterioridad a la aplicación del Reglamento, habrá que estarse, conforme a los arts 12.1 y 9.8.3 CC, a la calificación como derecho familiar ligado al régimen económico matrimonial de la sucesión del cónyuge -pese al carácter sucesorio del mismo en el Estado de origen que causa el reenvío a la ley española- y considerar por tanto, que la sucesión del supérstite en la totalidad del inmueble se produce a consecuencia del pacto conyugal y no de la sucesión.  Es necesario acompañar el correspondiente certificado de Últimas Voluntades del Registro belga.

 

 

2.- Sentencias.

TRIBUNAL SUPREMO -TS-

AUDIENCIA PROVINCIAL -AP-

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA –JPI-

JUZGADO MERCANTIL –JM-

116.- STS de 12/06/15 rec. 1291/2013. EXCLUSIÓN DE SOCIOS. COMUNIDAD HEREDITARIA.

El derecho de exclusión es un mecanismo de protección del interés de la mayoría frente a la conducta de determinados socios que incumplan las obligaciones derivadas de su pertenencia a la sociedad (la obligación de realizar prestaciones accesorias), así como al socio administrador (que infrinja la obligación de competencia o hubiere sido condenado por sentencia firma a indemnizar a la sociedad). En el caso, con base en el incumplimiento del deber de lealtad de quien ya había sido cesado de su cargo de administrador por infracción de la prohibición de competencia, se pretende aplicar una causa legal de exclusión a toda la comunidad hereditaria en la que aquél estaba integrado. Para el TS tratándose de una norma de carácter represivo, no caben interpretaciones extensivas de la misma. La socia es la comunidad, que no es administradora, ni ha infringido dicha prohibición.

117.- STS de 11/06/15 rec. 1248/2013. RENUNCIA. USUCAPIÓN.

La renuncia abdicativa, fuera de su declaración, requiere de un hecho concluyente al respecto o conducta de desposesión. Nada de esto concurría en el caso, pues la desposesión del demandante no es fruto de su abdicación, sino que trae causa de la preferencia de uso a favor de su mujer e hija tras la separación matrimonial y al amparo de la decisión judicial establecida al respecto. Extremo que, en todo caso, no puede inferirse de la mera falta de participación en los gastos de conservación de la vivienda. No constando el abandono o renuncia del dominio, ni acreditada intervención posesoria o inversión  del concepto o título posesorio al respecto, tampoco puede estimarse la prescripción  o usucapión extraordinaria al no concurrir los presupuestos generales para su aplicación en relación a una posesión en concepto de dueño, pública, pacífica y no interrumpida.

118.- STS de 23/06/15 rec. 1248/2013. NORMA DE CONFLICTO. INTERPRETACIÓN TESTAMENTO.

La determinación de la concreta norma de conflicto exige un previo proceso de interpretación de las categorías o conceptos jurídicos incardinados en el supuesto de hecho a considerar. En nuestro sistema, por aplicación del artículo 12.1 del Código Civil esta calificación que encierra la interpretación conceptual del supuesto de hecho se realiza de acuerdo a lo dispuesto en la ley española. En el caso resultaba imprescindible entrar en el análisis de la naturaleza y el alcance que presentaba determinada  cláusula de un testamento, pues del resultado del mismo iba a depender la determinación de la norma de conflicto que debía dirimir la normativa objeto de aplicación. En esta línea, si atendemos a nuestro Derecho de sucesiones, como norma aplicable a los efectos de la calificación del entramado jurídico del supuesto de hecho, puede observarse, con nitidez, que desde el punto de vista del contenido del testamento cabe distinguir entre: un contenido propio o típico del mismo, consistente en la disposición patrimonial mortis causa, casos de la institución de heredero y del legado; y un contenido impropio o atípico referido a cualquier otro acto o manifestación de voluntad que aproveche la formalidad testamentaria, casos, entre otros, de reconocimiento de hijos, rehabilitación del indigno, pero también de reconocimiento de deuda o de cualquier otro derecho de contenido patrimonial. Para el TS de la interpretación de la cláusula conforme a la voluntad declarada por el testador resultaba un claro reconocimiento de un derecho a favor de unas personas (declaraba que determinados inmuebles que figuraban sólo a nombre del testador, eran en realidad titularidad compartida con otras personas, y sólo para evitar dudas se los legaba). Este reconocimiento no se integra en la naturaleza y alcance de las disposiciones testamentarias, y por eso la norma de conflicto no es el art. 9.8 CC y, por ende, la ley nacional del causante (Derecho hebreo), sino el art. 10.1 CC y, por tanto, la ley territorial donde se hallen los bienes inmuebles en cuestión, esto es, la legislación española.

119.- STS de 23/06/15 rec. 2408/2013. PRETERICIÓN. PETICIÓN DE HERENCIA.

Se plantea la cuestión del ejercicio conjunto de la acción de preterición de heredero forzoso en sede testamentaria y la propia acción de petición de herencia. El TS se declara a favor del juego autónomo y diferenciado de cada acción. En primer lugar, a propósito de la ineficacia testamentaria por la preterición de un heredero forzoso, porque la acción que se ejercita no se incardina, en sentido técnico, en el marco de una acción de nulidad que provoque la invalidez estructural de lo ordenado por el testador sino que responde, más bien, a la dinámica de las acciones o medidas de resolución propias de la defensa de la intangibilidad cuantitativa de la legítima. De ahí que la causa de la impugnación no sea otra que la propia preterición del heredero forzoso, esto es, heredero legitimario, y que la ineficacia resultante se dirija funcionalmente a purgar los efectos que resulten lesivos de cara al derecho que le asiste al heredero preterido como legitimario del causante. En todo caso, el ejercicio de la acción de preterición de heredero forzoso no condiciona o impide el curso de las otras acciones que también le asisten al heredero en la defensa de sus derechos hereditarios. Por otro lado, en relación con la acción de petición de herencia, nos encontramos ante una verdadera acción que trae causa directa de la propia cualidad del título de heredero, como expresión máxima de su condición, frente a cualquier poseedor de bienes hereditarios que la niegue.

120.- STS de 24/06/15 rec. 2392/2013. PACTO PREMATRIMONIAL. RENTA VITALICIA.

No existe prohibición legal frente a los denominados pactos prematrimoniales, debiendo ponerse el acento en los límites a los mismos, que están en la protección de la igualdad de los cónyuges y en el interés de los menores. En el caso reclama la esposa al marido el pago de la renta vitalicia mensual pactada en caso de separación conyugal. El pago sólo se condicionó a la ruptura matrimonial. Para el TS no estamos ante un supuesto de renuncia de derechos o de renuncia a la ley aplicable, pues lo acordado por las partes no tiene su fundamento en la necesidad de alguno de ellos, ni en el desequilibrio posterior a la crisis del matrimonio, pues ambas partes gozaban de una saneada economía por lo que lo pactado es, una renta mensual vitalicia que como pacto atípico tiene perfecto encuadre en el art. 1323 CC. No procede analizar si se reúnen los requisitos para fijar o no una pensión, pues no fue eso lo pactado, dado que lo convenido fue unta renta vitalicia mensual, que no una pensión compensatoria, por lo que tampoco es de aplicación el art. 97 CC sobre la aparición de circunstancias sobrevenidas. Para la aplicación de la cláusula “rebus”, con mayor flexibilidad que en otras épocas, se requiere que la alteración sea sobrevenida y que concurra aumento extraordinario de la onerosidad o que no concurra la posibilidad de haber efectuado una previsión razonable de la situación desencadenada.

121.- STS de 02/07/15 rec. 1660/2013. RESARCIMIENTO DE DAÑOS.

Los demandantes transmitieron sus cuotas indivisas sobre el solar y la inmobiliaria demandada se obligó a entregar a cada uno de ellos un piso en el edificio que construiría en el solar. La inmobiliaria demandada incumplió la obligación asumida en esos contratos de construir el edificio y entregar los pisos a los demandantes e hizo incluso imposible la recuperación por estos del solar libre de cargas porque, en contra de lo pactado en el contrato, lo hipotecó para garantizar el pago de las deudas que había contraído con numerosas entidades financieras. Para el TS la constitución de unos avales por importe máximo de 90.000 euros no constituye una cláusula liquidatoria de los daños y perjuicios que limitara el resarcimiento de los sufridos por los demandantes y supusiera una renuncia de estos al resarcimiento de los que superaran los 90.000 euros garantizado por el aval. Una cláusula que hubiese supuesto la renuncia de los demandantes a la indemnización de los daños y perjuicios sufridos, o al menos de una parte de ellos, por la conducta dolosa de la inmobiliaria, sería nula conforme el art. 1102 CC.

122.- STS de 14/07/15 rec. 885/2013. ARRENDAMIENTO. LEGITMACIÓN ACTIVA.

Carece de legitimación el antiguo arrendador para reclamar el pago de rentas devengadas una vez extinguido su derecho como tal arrendador por haber sido enajenada la finca, en este caso mediante ejecución hipotecaria; y ello aunque el arrendatario permanezca en el uso de la vivienda, pues en tal caso quien tendrá derecho a percibir las rentas será el nuevo propietario y no quien ya dejó de serlo. En nuestro sistema se hacía coincidir la consumación de la venta de bienes inmuebles en subasta con el otorgamiento de la escritura pública, porque el otorgamiento de dicha escritura equivale a la entrega de la cosa, pero una vez sustituida la necesidad de otorgar escritura pública por el auto de adjudicación, y ahora por el testimonio del secretario judicial del decreto de adjudicación, que comprende la resolución por la que se aprueba el remate y se expresa que se ha consignado el precio, éste será el momento en que debe entenderse producida la transmisión del bien de acuerdo con lo dispuesto en la legislación civil.

123.- STS de 15/07/15 rec. 1480/2013. JUNTA GENERAL. DERECHO INFORMACIÓN. IMPUGNACIÓN.

Tratándose de una sociedad participada íntegramente por otra, no existen razones objetivas para considerar que la información solicitada por los socios de ésta en relación con la primera podría utilizarse para fines extrasociales, o contrarios al interés social, tanto menos cuando, ostentando la condición de sociedad unipersonal, sus decisiones son del socio único que ejerce las competencias de la junta general pudiendo ser ejercitadas y formalizadas por el propio socio o por los administradores de la sociedad.  De no admitirse así, la sociedad unipersonal, cuyo objeto social es complementario al de la sociedad afectada, puede adoptar decisiones a través de sus administradores, sustrayendo una información relevante a accionistas de la sociedad con una participación relevante (en el caso, un 48’79% del capital social), manteniendo ocultos unos acuerdos (decisiones) que suponen, entre otras cuestiones, (1ª) relevar en el cargo de consejeros de la citada filial a quienes ostentan una participación significativa en la sociedad matriz; y, (2ª) modificar el objeto social, ampliándolo, en actividades que correspondían a la matriz o a otra sociedad. Cuestión distinta es que las impugnaciones no tengan relevancia suficiente para viciar de nulidad la Junta, pues la mayoría de los puntos del orden del día, no eran susceptibles de que pudieran adoptarse nuevos acuerdos. Por ello, se habrá de obligar a la sociedad a que convoque nueva Junta para tratar los puntos sobre los que entendió no eran de su competencia.

124.- STS de 23/07/15 rec. 2705/2013. CONVENIO CONCURSAL. RECLAMACIÓN CONTRA ASEGURADORA.

La adhesión de los compradores al convenio del concurso no altera el derecho de dichos compradores a dirigirse contra la aseguradora para la restitución de las cantidades entregadas a cuenta del precio caso de incumplimiento de la obligación de la promotora. El acuerdo alcanzado entre la promotora concursada y los compradores, con posterioridad a la aprobación del convenio, por el que se resolvía el contrato de compraventa, no libera a la aseguradora sino que constituye el cumplimiento del presupuesto legal para que los compradores puedan ejercitar la acción contra ella, pues la resolución convenida es posterior a que se hubiera cumplido el plazo de entrega de la vivienda y ante la imposibilidad de cumplimiento.

125.- STS de 23/07/15 rec. 2413/2013. COFIADORES. REEMBOLSO.

La inscripción de los contratos de arrendamiento financiero en el Registro de Bienes Muebles y en el de Tráfico no es obligatorias para su validez y eficacia. Por tanto, tratándose de una inscripción voluntaria, no afecta a la validez y eficacia de ambos contratos de arrendamiento financiero. En el caso se hace referencia a la acción de reintegración entablada por unos cofiadores que tratan de reembolsarse en la parte que proporcionalmente corresponde a los dos otros dos cofiadores. Pero, previamente, esta acción nace del pago y cancelación de una deuda que ostentaba el acreedor frente a unos cofiadores solidarios, que ha sido beneficioso para todos los cofiadores. Propiamente, la alegación de que por un “hecho propio” del acreedor pueda invocarse la extinción de la fianza que prevé el art. 1852 CC, sólo podría ser opuesta al cofiador que demanda a otro cofiador, si el pago hubiera sido imprudente, malicioso, torticero, o buscando su propio beneficio. Sin embargo, no siendo preceptiva la inscripción de los contratos de arrendamiento financiero en los registros señalados, el pago no tiene las características citadas que permitan ser oponible por los cofiadores demandados.

125.- STS de 11/09/15 rec. 2095/2013. ADMINISTRADORES. RETRIBUCIÓN.

En el caso los estatutos de la sociedad no preveían la retribución de los administradores. Se pretende que dos juntas ordinarias habían “consentido y conocido” la retribución por constar en las cuentas anuales, pero esto no convalida las retribuciones ilegalmente percibidas por el administrador. Ahora bien, en una junta de socios, sí que se aprobaron unas retribuciones para dicho ejercicio, pese a que no se adoptara un acuerdo expreso que modificara los estatutos sociales, en el sentido de que, a partir de ese año el cargo de administrador sería retribuido. Atendido el carácter cerrado de la sociedad, el escaso número de socios, el tratamiento de retribuciones en la citada Junta, pudo generar fundadamente en el administrador la confianza de que, a partir de entonces, podía percibir la remuneración y en que no se le iba a reclamar la devolución de tales cantidades, en aplicación de la doctrina de los actos propios como manifestación del principio general de buena fe. Pero esta confianza y creencia del administrador en modo alguno puede predicarse de las percepciones anteriores, al no existir acuerdo o deliberación entre socios sobre esta materia que justificara esta confianza o creencia.

126.- STS de 11/09/15 rec. 2198/2013. CONCURSO DE ACREEDORES. INVENTARIO. RECLAMACIÓN DE UN CRÉDITO.

En el caso el deudor se opone al pago del crédito a favor de una concursada por no haberse reflejado en el inventario. El inventario es, junto a la lista de acreedores, uno de los documentos que deben adjuntarse al Informe de la administración concursal. Ambos documentos -inventario y lista de acreedores-, informan a los acreedores de la situación patrimonial del deudor. Tal función, es relevante al permitir a los acreedores tener información suficiente, bien en la fase de convenio que les permita evaluar con criterios objetivos las distintas propuestas de convenio que pudieran plantearse, bien en fase de liquidación  que permita conocer el grado de satisfacción de sus créditos en la realización de los bienes y derechos, en el orden legalmente establecido. Por ello, aunque se haya omitido en el inventario, cualquier bien, en este caso, un crédito, debe ser reclamado, cobrado y distribuido entre los acreedores, siendo de responsabilidad de la administración concursal realizar todas las gestiones judiciales y extrajudiciales necesarias para su efectividad, “hasta la conclusión del concurso”.

127.- SAP de A Coruña [sección 4ª] de 17/07/15 rec. 302/2015. ACCIÓN SOCIAL DE RESPONSABILIDAD. DESTITUCIÓN. CONVOCATORIA JUNTA.

Cuando se procede a la convocatoria de la Junta General impugnada no era firme la sentencia que había decretado la nulidad del punto del orden del día de una  junta anterior, relativo al no ejercicio de la acción social de responsabilidad contra dicho administrador, por lo que no opera la destitución ipso iure del mismo, que imponía el art. 134.2 de la LSA. Esta destitución no procede en el caso del ejercicio de la acción social por la minoría de los socios, pues en tal supuesto no opera el fundamento del cese ipso iure, al no haberse quebrantado la confianza depositada en su persona por parte de mayoría de la sociedad. Y en este caso la sociedad rechazó el ejercicio de tal acción, siendo un defecto formal de representación lo que motivó la nulidad de tal acuerdo.

128.- AAP de Barcelona [sección 4ª] de 18/09/15 número 3283/2015. CESIÓN CRÉDITO HIPOTECARIO. EJECUCIÓN. INSCRIPCIÓN.

Falta de legitimación activa para ejecutar la hipoteca de entidad de crédito que no ha había inscrito la cesión a su favor, a pesar de tratarse de una transmisión universal.

 

3.- Varia Fiscal.

TRIBUNAL SUPREMO –TS-

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA –TSJ-

AUDIENCIA NACIONAL –AN-

TRIBUNAL ECONÓMICO ADMINISTRATIVO CENTRAL -TEAC-.

DIRECCIÓN GENERAL DE TRIBUTOS –DGT-

            48.-STS [contencioso-administrativo] de 16/07/15 rec. 1543/2014. AJD, CUOTA VARIABLE. SUJETO PASIVO DEL IMPUESTO EN HIPOTECA UNILATERAL.

El sujeto pasivo de la cuota variable de AJD, en el caso de que el deudor que constituye a favor del Estado hipoteca unilateral para garantizar el fraccionamiento o aplazamiento de una deuda tributaria sea empresario actuando en el ejercicio de su actividad (por tanto, estando a su vez sujeta y exenta de IVA) debe ser el adquirente del bien o derecho o, con carácter subsidiario, quien inste o solicite el documento notarial o aquél a cuyo favor se expide. Esto reviste especial importancia por cuanto, si consideramos que el sujeto pasivo es el Estado, se le aplicaría la exención prevista en el art. 45.I.A) del TR ITPAJD. En efecto, el TS entiende que no es en el deudor hipotecario sino en la Administración Tributaria en quien recae la condición de sujeto pasivo del Impuesto, pues del RGR se deduce que la resolución favorable de la solicitud de fraccionamiento o aplazamiento de deudas y el requerimiento subsiguiente al deudor para la constitución de la garantía suponen una aceptación implícita de ésta última, siendo la constancia por nota marginal en el Registro de la aceptación (art. 141 LH) un acto debido en virtud de la doctrina de los actos propios.

49.-STS [contencioso-administrativo] de 16/07/15 rec. 171/2014. IS. REDUCCIÓN POR ADQUISICIÓN DE PARTICIPACIONES.

Se discute si la reducción del 95% del valor reconocida a favor de determinados parientes del causante que adquieran mortis causa participaciones de una empresa individual, de un negocio profesional o entidades exentas del IP (con el requisito de mantenimiento durante 10 años), se debe calcular sobre el valor total de las participaciones o, por el contrario, sobre un determinado porcentaje del valor de las mismas, en función de los elementos patrimoniales de la entidad que se consideren no afectos a la actividad empresarial, de acuerdo con una interpretación finalista y conjunta con la normativa del IP. A pesar de tener ambos impuestos una filosofía recaudatoria diferente, no supone aplicación analógica entender que la bonificación del IS, por remisión expresa del precepto legal al IP, debe seguir la misma regla y criterio, y por tanto únicamente debe reconocerse para los bienes y derechos necesarios para el ejercicio de la actividad empresarial o profesional.

50.-SAN [contencioso-administrativo] de 23/07/15 rec. 411/2014. ISD. SUJETO PASIVO Y RESPONSABLE. APLICACIÓN DE LAS REDUCCIONES DE LAS CCAA A RESIDENTES COMUNITARIOS.

La Abogacía del Estado se allana a la pretensión del actor de aplicar la reducción tributaria establecida por la Comunidad Autónoma de Madrid (lugar de residencia del causante al tiempo de su fallecimiento) a él, que es residente en Francia, como les resulta de aplicación al resto de herederos (sus hermanos y sobrina), residentes en Madrid. Sin embargo, no cabe solicitar  indemnización, ya que la Administración española actuó de conformidad con la normativa nacional, no pudiendo plantear cuestión prejudicial, sin perjuicio de que se reclame por la correspondiente vía responsabilidad patrimonial por actos del Estado legislador. El causante falleció el 1 de marzo de 2009 y la reclamación económica-administrativa, interpuesta en abril de 2012, se desestimó por el TEAC en resolución de 12 de junio de 2014, por tanto antes de la Sentencia del Tribunal de la UE declarativa del incumplimiento del Estado español del principio de igualdad comunitaria que dio lugar a la modificación fiscal de la DF3 de la Ley 26/2014, de 21 de noviembre.

51.-Ley 34/2015, de 21 de septiembre, de modificación parcial de Ley General Tributaria (entrada en vigor: 12 de octubre).

Con el final de adaptar la LGT a las previsiones en materia de prevención del fraude y blanqueo de capitales introducidas por las leyes 36/2006 y 7/2012, destacamos a grandes rasgos las siguientes modificaciones:

-La Administración tributaria (y no sólo el Ministro de Hacienda) podrá dictar disposiciones interpretativas o aclaratorias con efectos vinculantes.

-En los conflictos en la aplicación de normas tributarias (art. 15) o tradicional fraude de ley, ya no queda excluida la imposición de sanciones (véase nuevo art. 206bis LGT).

-Se excluye el fraccionamiento o aplazamiento   de las obligaciones tributarias que deba cumplir el retenedor o el obligado a realizar ingresos a cuenta.

-Se introduce un nuevo artículo (66bis), de acuerdo con el cual la Administración podrá llevar a cabo actuaciones de investigación y comprobación, independientemente de que haya prescrito su derecho de determinar la deuda tributaria mediante la oportuna liquidación, siempre que no hayan transcurrido 10 años desde la terminación del plazo reglamentario para presentarla o para autoliquidar el impuesto correspondiente. Igualmente se modifican los dies a quo y las causas interruptivas de la prescripción.

-El articulo 95bis regula la publicidad de situaciones de incumplimiento relevante de las obligaciones tributarias, siempre que el importe de las deudas y sanciones pendientes y no aplazadas exceda de 1 millón de euros, incluyendo el nombre o denominación social completa y NIF de los deudores.

-En cuanto a los procedimientos  de aplicación de tributos y el cumplimiento del plazo máximo para resolver, si se tratase de notificaciones electrónicas bastará con su puesta a disposición en la sede electrónica de la AEAT o en la dirección electrónica habilitada.

-Se mejora el método de estimación indirecta y se regula la comprobación limitada.

-Se introducen nuevos plazos para los procedimientos de inspección: de 12 meses, prorrogables otros 12, pasa a ser de 18 meses, limitando las causas de suspensión y eliminando las dilaciones no imputables a la Administración.

– En materia de delitos contra la Hacienda Pública, será posible liquidar la deuda tributaria aun cuando se aprecien indicios de delito.

-Se suspende el plazo del procedimiento sancionador cuando se solicite tasación pericial contradictoria.

-En materia de reclamaciones económico-administrativas, se introducen medios electrónicos y se reducen los plazos de resolución para agilizar los procedimientos.

 

4.- Otras noticias de interés.

 

            26.- Ley 19/2015, de 29 de julio, de incorporación de la propiedad temporal y de la propiedad compartida al libro quinto del Código Civil de Cataluña. Entrada en vigor: 20 días desde la publicación.

Con el objetivo de facilitar el acceso a la propiedad, el Parlamento de Cataluña delimita el estatuto jurídico mínimo de estas dos formas de propiedad, añadiendo dos nuevos capítulos a los títulos IV y V del libro quinto del CCat.  La propiedad temporal, que puede recaer sobre bienes registrables, confiere a su titular el dominio durante un plazo cierto (de entre 10 y 99 años para los inmuebles y de entre 1 y 99 años para los muebles), vencido el cual el dominio hace tránsito al titular sucesivo. Hasta entonces, confiere a su titular todas las facultades del dominio, sin más limitaciones que las derivadas de su duración y de la existencia del titular sucesivo, pudiendo por tanto el titular temporal enajenarla y gravarla sin consentimiento del titular sucesivo (aunque sea necesario notificarle dichos actos, y no le perjudiquen en cuanto excedan de la duración de la propiedad temporal) o incluso transmitirla mortis causa. La extinción se produce por las causas ordinarias, por vencimiento de plazo o por deterioro del bien por dolo o culpa del propietario temporal.

En cuanto a la propiedad compartida, confiere a uno de los titulares (propietario material) una cuota de dominio, posesión, uso y disfrute exclusivo del bien, junto con el derecho de adquirir gradualmente la cuota restante del otro titular (propietario formal). Pudiendo recaer sobre los mismos bienes que la propiedad temporal, queda excluida la facultad de división (siendo necesario para dicha finalidad un acuerdo de división), aunque por lo demás se aplica supletoriamente la normativa de la comunidad ordinaria indivisa, así como la de los derechos de adquisición. A falta de pacto, el plazo será de 30 años (y un máximo de 99). La contraprestación a satisfacer por el propietario material grava con carácter real su cuota en el bien, debiendo acreditar estar al corriente de la misma para poder enajenar dicha cuota.

 

27.-Ley 29/2015, de 30 de julio, de cooperación jurídica internacional en materia civil.

Además de regular los actos de notificación y traslado de documentos notariales, la inscripción de documentos públicos extranjeros en los Registros españoles de la Propiedad, Mercantil y Bienes Muebles, o corregir la nueva redacción dada al art. 14 de la LH por la reciente Ley de Jurisdicción Voluntaria, la DF2 de la Ley 29/2015 modifica la LEC a efectos de facilitar en España la aplicación del Reglamento europeo de 12 de diciembre de 2012 (relativo a la competencia judicial, reconocimiento y ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil) y del Reglamento Europeo de Sucesiones. Con relación a este último, se regula la expedición por Notario del Certificado Sucesorio Europeo (CSE), que tendrá carácter de documento público y que se expedirá, previa solicitud, por el Notario que declare la sucesión o alguno de sus elementos, mediante formulario previsto en el art. 67 del Reglamento. De dicha expedición se dejará constancia mediante nota en la matriz que sustancie el acto o negocio, debiendo incorporar el original del CSE y entregar copia auténtica al interesado. Igualmente se regula la modificación, anulación o rectificación por error material del certificado expedido, pudiendo ser recurridas todas las decisiones del Notario en este ámbito por quien tenga interés legítimo.

 

5.- Comentario del mes.

 

VUELVA USTED MAÑANA … CON LAS ÚLTIMAS VOLUNTADES DE SU PAÍS

A propósito de la SAP de Las Palmas de 30 de junio de 2015 y la RDGRN de 1 de julio de 2015

 

El Certificado Sucesorio Europeo (CSE), del recientemente entrado en vigor Reglamento Europeo de Sucesiones nº 650/2012, será considerado como título sucesorio a todos los efectos. Así lo indica el art. 14 de la LH, modificado por la Ley de Cooperación Jurídica Internacional en materia civil, como ya se comentó en un post anterior. Esto facilita enormemente el desarrollo de las sucesiones con elementos transfronterizos para los causantes fallecidos con posterioridad al 17 de Agosto del presente año, pues siguen planteándose importantes dudas en sucesiones abiertas con anterioridad.

La Sentencia de la AP (sección 4ª) de Las Palmas de Gran Canaria de 30 de Junio de 2015 ha revocado la del Juzgado de 1ª Instancia número 10 de 7 de enero de 2014, que declaraba como título válido y suficiente de la sucesión de un alemán residente en Lanzarote la declaración de herederos abintestato tramitada por el Notario español, sin que fuera necesario el Erbschein emitido por el juzgado alemán. Por otro lado, casi de manera simultánea, el BOE de 1 de julio de 2015 publica la Resolución de la DGRN exigiendo, para la inscripción de la herencia de otro alemán, que se aporte certificado del Registro General de Actos de Última Voluntad del país de nacionalidad del causante o bien que se acredite que dicho registro no existe en el país o que por las circunstancias concurrentes al caso concreto no es posible aportarlo. Entiende por tanto la DG que los arts. 76 y 78 del RH no se refieren de manera indubitada al RGAUV español.

La polémica gira en torno a dos puntos esenciales: la prueba del Derecho extranjero (art. 36 RH) y la necesidad de cerciorarse de la ausencia de testamentos otorgados en el país de la nacionalidad en aras a la seguridad y como presupuesto para la apertura de la intestada. Y es que el caso previsto en la Sentencia y el de la Resolución son muy distintos, ya que aquél tiene por objeto una sucesión legal y en el segundo existe testamento notarial otorgado en Alemania, traducido y apostillado, que se protocoliza a la escritura de manifestación y aceptación de herencia por testimonio.

Como primera conclusión general, parece que en todas las sucesiones de extranjeros tramitadas en España deberá acompañarse, además del certificado del RGAUV español, justificado por su vinculación patrimonial o residencial con España, el certificado del registro equivalente al país de donde el causante era nacional. La DGRN lo califica de prueba complementaria de la plena vigencia y efectividad del título sucesorio, que puede verse comprometida por la existencia de otro título sucesorio con eficacia revocatoria o modificativa del primero. Y la AP de Las Palmas va todavía más lejos, al indicar que, “si al Notario [español] le constase que el fallecido ha residido gran parte de su vida en algún país distinto a España y al de que fuera nacional, lo razonable para emitir el acta de declaración de herederos ab intestato es que pida justificación documental -si existiera sistema de publicidad de testamentos otorgados en aquel Estado- incluso de que no otorgó testamento en ese otro país” (FD TERCERO).

Esto, huelga decirlo, puede complicar la labor notarial hasta límites insospechados, pues con los medios de prueba que proporciona el art. 36 del RH (y salvo que el registrador permita prescindir de ellos por su conocimiento de la legislación extranjera) habrá que acreditar, caso por caso, si el país en cuestión dispone de registro de actos de última voluntad o algún otro sistema de publicidad, así como los efectos de éste y su organización, por ejemplo en cuanto a las personas legitimadas para acceder al mismo (si pueden acceder directamente los familiares o deben hacerlo a través de un profesional del Derecho). Por el momento, resulta de gran utilidad el portal europeo de ARERT/ENRWA (http://www.arert.eu/Information-sheets.html?lang=fr), que proporciona información para todos los Estados miembros de la UE.

Dicho esto, la DG estima que la aportación del Erbschein al expediente notarial es una “medida oportuna y prudente, y casi obligada si lo exigiese la lex causae”, y es aquí donde cobra toda su importancia la distinción antes apuntada entre los dos supuestos, referidos a la sucesión testada e intestada de un nacional alemán. Como trae a colación la notario Inmaculada Espiñeira Soto, frecuentemente citada por la parte recurrente en la Sentencia de la AP, la Resolución del Parlamento Europeo de 18 de Diciembre de 2008, que contiene recomendaciones relativas al documento público europeo, advierte que “no se debe otorgar a un documento extranjero más efectos en el Estado de destino que los que tendría en él un documento nacional, ni más efectos en el Estado de destino de los que tendría en su Estado de origen”.

Y es que, aunque nuestros órganos judiciales y administrativos exijan de manera generalizada la expedición del Erbschein alemán, el Derecho de ese país permite acreditar la cualidad de heredero no sólo iniciando este procedimiento  de declaración de herederos ante el tribunal sucesorio competente, sino que puede bastar con el testamento notarial con diligencia de apertura. Únicamente resulta imprescindible el Ersbschein en la sucesión ab-intestato o en testamentos ológrafos. En otros supuestos, como en los de pluralidad de testamentos notariales (por razón de las especialidades del Derecho alemán en materia de revocación o la posibilidad de otorgar testamento mancomunadamente) puede resultar conveniente, únicamente a efectos de garantizar la protección de terceros. Así resulta del art. 348 de la Ley sobre el procedimiento en temas de familia y en asuntos de jurisdicción voluntaria alemana (FamFG)de 2008 y del art. 35.1 del Reglamento del Registro de la Propiedad Alemán, así como de la jurisprudencia reciente (OLG Hamm 01.10.2012, negando que los terceros puedan exigir el Erbschein cuando se trate de un testamento notarial y permitiendo que el heredero se legitime mediante testamento notarial abierto). Es más, así lo reconoce también la propia resolución de la DG comentada, al señalar que el Erbschein no es un título imprescindible para la declaración de herederos y tanto el notario como el registrador pueden resolver quiénes son los herederos de acuerdo con el Derecho sustantivo alemán.

En todo caso, si bien anteriormente hemos indicado que la DG, en su resolución de 1 de julio, concluye que  los arts. 76 y 78 del RH no se refieren de manera indubitada al RGAUV español, sino también a otros registros similares en los países de nacionalidad de los causantes, lo cierto es que esta doctrina, si bien no contempla excepciones en el primero de los casos, sí que las admite en el segundo. En efecto, ante la imposibilidad de aportar certificado del registro del país en cuestión, podrá acreditarse la inexistencia de dicho registro (por conocimiento de la legislación extranjera, o mediante informe de vigencia de leyes) o bien la concurrencia de circunstancias que hacen imposible la aportación del certificado.

Un caso que se nos ha planteado en la práctica es del fallecimiento de un belga con un inmueble en Cataluña. De acuerdo con el renvío que efectúa el artículo 78.2 de la Ley de 16 de Julio de 2.004, del Código Belga de Derecho Internacional Privado, a la lex rei sitae, junto con el criterio de la DGDEJ (Resolución de 18 de septiembre de 2006) y el art. 17 de la misma ley belga, se otorga declaración de herederos ab intestato en España para determinar que los llamados a la sucesión con arreglo al Derecho catalán coinciden con los herederos legales en Bélgica. Se otorga por tanto dicha declaración en base a su homóloga belga, en la que el Notario de Bélgica declaraba haber consultado el registro central de testamentos (CTR), administrado por la corporación notarial e interconectado por vía electrónica con el francés, indicando la fecha y el resultado negativo de dicha consulta. ¿Es necesario, además, que se aporte físicamente el certificado, para poder inscribir el inmueble en Cataluña a nombre de los herederos del causante, o es éste uno de los supuestos en los que se puede prescindir, por razón de las circunstancias concurrentes, de la aportación documental, invocando la tercera de las opciones previstas en la doctrina de la DG? En caso negativo, ¿se refiere dicha excepción únicamente a los supuestos de imposibilidad material, como sería obtener un certificado así en un país como Siria? Esta cuestión puede enlazarse con la naturaleza y efectos atribuidos en España a los actos de jurisdicción voluntaria acordados por autoridades extranjeras por el art. 12 de la Ley 15/2015, que regula su reconocimiento incidental por el funcionario encargado del registro competente y fija taxativamente los supuestos de denegación (incompetencia manifiesta, orden público, infracción del derecho de defensa u otro fundamental).

Un segundo caso que se nos ha planteado con relación a estas excepciones doctrinales es el alemán. Las resoluciones citadas hacen hincapié en la creación en Alemania del Zentrales Testamentsregister en el año 2012, pero lo cierto es que su funcionamiento es distinto al del RGAUV español. Su estructura y operatoria está  regulada principalmente por la Ordenanza Federal Notarial (§§ 78 y ss BNotO),  por  la Ordenanza del propio Registro de Testamentos (§§ 7 y ss  ZTRV), y por la ley sobre jurisdicción voluntaria (§ 347 FamFG).  Se trata de un registro electrónico automático, donde se archivan la información que remiten los notarios y los juzgados sobre los testamentos cuya custodia se les ha encargado, o que han autorizado. La información disponible se envía directamente por el Registro al Tribunal sucesorio competente, tan pronto aquel recibe la comunicación del Registro Civil (Standesamt)  del fallecimiento, y del § 78c  BNotO no resulta que esta comunicación sólo proceda en los casos de tramitación del Erbschein. La comunicación es automática, y su contenido también se ha de tener en cuenta con ocasión de la apertura de un testamento, en su caso para “abrir” varios testamentos, cuando existan.

La operativa de este registro es estrictamente funcionarial, proporcionando información intracorporativa, y ello determina que no expidan certificados físicos a nombre de los interesados. Si este tampoco es el caso previsto en la excepción (imposibilidad de aportar el certificado), entonces es cuando nos obliga la doctrina de la DG a acudir a otros medios de prueba, y donde surge la problemática del Erbschein, cuando no se trata de sucesiones intestadas. En la diligencia de apertura que necesariamente acompaña al testamento alemán, el tribunal sucesorio (o el Notario alemán que hace las veces) recibe directamente la información del Zentrales Testamentsregister, y por tanto si en ella constan todos los testamentos que se han otorgado por el causante junto con sus fechas, mediante el trámite correspondiente de edictos y comunicaciones, es porque ya se ha hecho la oportuna comprobación.

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