Reforma Código Consumo Cataluña

El Tribunal Constitucional admite a trámite el recurso del Gobierno contra la reforma del Código de Consumo de Cataluña -CCC-; en particular, ha sido objeto de recurso el art. 13 de la Ley 20/2014, sobre interés demora/cláusula suelo, no así el art. 5, que incorpora un nuevo art. 123-10 al CCC relacionado con la actuación del notario; el edicto ha sido publicado en el BOE de 09/10/2015.

En los últimos años el mercado hipotecario se ha visto sacudido por sucesivas reformas legales y una creciente presión judicial, siempre con el muy loable propósito de mejorar la protección de los consumidores frente a cláusulas y comportamientos abusivos. En este contexto no faltan instituciones, organismos o corporaciones deseosos de salir en la foto como sea. Es una postura agradecida desde el punto de vista de la imagen, y, además, existe la creencia de que en última instancia ¡paga el Banco! Dejando de lado el pequeño detalle de que los Bancos son simples intermediarios  que prestan el dinero de otros, la proliferación desordenada de medidas e instancias protectoras genera cierta confusión, y puede tener  consecuencias imprevistas, poco coherentes con los postulados que  aún gobiernan nuestro mercado del crédito.  Por esta vía nos instalamos en  el desconcierto, y esto a nadie favorece, ni al acreedor, ni al demandante de crédito. Es por eso que vamos a prestar atención en este comentario a dos recientes Resoluciones  de la DGRN, al hilo de la noticia de cabecera sobre el recurso interpuesto por el Gobierno contra la reforma del CCC.

La primera es la Resolución de 22/07/2015 a propósito de un préstamo a interés fijo, con un tipo ciertamente alto (14’99 %). Lo curioso de la Resolución es que toda la argumentación de la DGRN revela una clara renuencia a entrar en la valoración del carácter abusivo del interés, ya que se trata de un elemento principal del objeto del contrato. El interés remuneratorio forma parte del precio que debe pagar el deudor, y el Registrador no controla en este momento su cuantía, sino el cumplimiento del doble filtro de transparencia y de información. De hecho, tampoco habría de serlo por el Juez. Sobre la base de una información suficiente y transparente es el propio deudor quien ha de comparar las ofertas disponibles y escoger -en su caso- la que considere más barata, pero no pretender después de la firma una rebaja con el argumento de que es abusivo (cuestión distinta la usura). En nuestro sistema económico los intereses remuneratorios responden a los mecanismos del mercado, de la oferta y la demanda. Así  es para los Jueces, y con mayor razón para los Registradores cuando sólo se trata de inscribir la hipoteca (DGRN dixit). Sin embargo, en una curiosa coda final la DGRN encuentra una excusa para impedir la inscripción. Afirma que el interés ordinario no puede ser por definición superior al interés de demora en un mismo contrato, pues el segundo debe calcularse partiendo del primero (necesariamente, para subirlo) o de su asimilado el interés legal del dinero. En este caso se había previsto un interés de demora del 10’50 %, probablemente para no tener problemas con el art. 114.3 LH, a pesar de que la norma era inaplicable por no tener el préstamo la finalidad de la adquisición de la vivienda habitual. Conviene recordar cómo la Resolución de 18/11/2013 revocó por este motivo una nota del Registrador con un interés de demora del 20’50 %. El acreedor se ha mostrado “generoso” pues fija un interés de demora más bajo, pero, al hacerlo, inadvertidamente se ha metido en una trampa. A la vista de la decisión de la DGRN, si el acreedor quiere inscribir la hipoteca no tendrá más remedio que negociar con el deudor el cambio de uno de los dos tipos de interés, ya sea bajando el ordinario, o subiendo el de demora. Lo primero sería bueno para el deudor,  lo segundo no tanto, y aquí tenemos ya una primera consecuencia imprevista de la doctrina de la DGRN.

Dejemos este caso de lado e imaginemos qué ocurriría en una situación similar, pero donde sí que resulte aplicable el límite del art. 114.3 LH. El primer año de vida del préstamo -2015- ya sabemos que el ordinario es superior al de demora, pero ignoramos qué pasará en los venideros. De hecho, tampoco conocemos si en el futuro seguirá aplicándose aquel límite, pues la vivienda puede perder la condición de habitual, y para esta contingencia, como nos recordó también la DGRN en la Resolución de 18/11/2013, está la hipoteca de seguridad en su modalidad de máximo. Siendo así, para inscribir ahora una hipoteca con tipo fijo superior al de demora del art. 114.3 LH  ¿bastará con la mera posibilidad teórica de un interés de demora futuro superior al ordinario por la evolución del interés legal o la pérdida del carácter de vivienda habitual? ¿o será necesario prever de algún modo en el contrato el ajuste imperativo del interés ordinario al de demora inferior durante toda la duración del préstamo? Incluso, aunque este mecanismo no estuviera previsto en una hipoteca inscrita, parece que el acreedor no podría cobrar un interés ordinario superior al de demora, por razón de la propia naturaleza de aquél. En otras palabras, el préstamo dejaría de ser a tipo fijo, o mejor dicho, sería variable “a la fuerza”, pero sólo para adecuarlo al de demora inferior. El resultado no deja de ser curioso, pues el mecanismo del mercado respecto del interés ordinario, súbitamente  se vería alterado por la limitación legal impuesta al de demora, todo esto según la doctrina que sienta la DGRN.

Esta situación se agrava en el ámbito de la Comunidad Autónoma de Cataluña.  Los límites impuestos al interés de demora  tanto legislativa como judicialmente se adaptan a la evolución  de alguno de los dos parámetros que indica la DGRN en la Resolución de 22/07/2015, es decir, el mismo interés  ordinario como recargo, o el interés legal del dinero. Así ha sido hasta la reforma del CCC a finales de 2014, que optó por fijar un límite inamovible superior en función del interés legal del dinero, pero de la fecha del contrato. La legislación hipotecaria aplicable en todo el Estado, además de tener un ámbito de aplicación más restringido (sólo préstamo que financie la adquisición de la vivienda habitual), fija el mismo límite, pero referido a la fecha del devengo de tales intereses, lo que permite adecuar el interés de demora al interés legal del dinero, también cuando sube. En su traslación práctica, y para este año 2015, esto supone que en el ámbito catalán no puede pactarse un interés de demora superior al 10’50 %, cualquiera que sea la evolución futura del interés legal del dinero, y aunque se sitúe -inflación mediante- en cifras muy altas. No es ocioso recordar que en el pasado tuvimos el interés legal en el 5 %, el 7’5 %, y hasta en el 9 %. Para hacerse una idea de hasta dónde podría llegar el interés de demora basta con multiplicar cada cifra por tres. Pero no sería el caso de Cataluña, donde rige un límite diferente. Tampoco estamos en condiciones de afirmar que esta discordancia se buscara por el legislador catalán con algún propósito concreto. El proyecto de Ley establecía el límite de 2’5 veces el interés legal del dinero, un poco en la línea de la Ley de Crédito al Consumo. Se presentaron cuatro enmiendas, ya con la LH reformada. En tres se subía el límite al triple, y en la cuarta se mantenía el inicial del 2’5, pero añadiendo esta última enmienda de forma expresa que sería el interés legal vigente en el momento de la firma del contrato, precisión que no estaba en el Proyecto. Las enmiendas no incorporan una justificación específica, y tampoco el debate en el pleno del Parlament arroja mucha luz, aunque un parlamentario de la CUP sí que se quejó abiertamente de que, al final,  se habían limitado a copiar lo que hacía el Estado Español (quizá no se percataron de que hacían algo distinto). De todos modos, en una comparecencia ante la Comisión competente de principios de 2014, el Registrador José Luis Valle, como portavoz de su colectivo profesional, ya les advirtió del conflicto que podía provocar esa discrepancia del Proyecto con la LH (tomado del Diario de Sesiones: “tendremos que la garantía hipotecaria ya no va a ser igual en todo el territorio y eso podría afectar a la unidad de mercado“).

Y es aquí donde entra la segunda Resolución de 25/09/2015, todavía no publicada en el BOE. Como se desprende del recurso transcrito en los Hechos, en ningún momento se pretendió que la DGRN se pronunciara sobre la constitucionalidad de la norma, sino sobre las consecuencias jurídico-privadas para el caso de contravención, en particular por su calificación “directa” como abusiva -que es lo que hace la norma catalana-. El legislador autonómico sólo puede legislar en el ámbito de sus competencias, en este caso competencias en materia de consumo, que  en aplicación de la doctrina del Tribunal Constitucional están constreñidas al Derecho Administrativo. Es algo que tiene muy claro la propia DGRN, precisamente para justificar su propia competencia en la resolución del recurso; se dice en la Resolución: “esas competencias de la Comunidad Autónoma de Cataluña en materia de consumo se circunscriben básicamente a la regulación de órganos y procedimientos de mediación, de los procedimientos administrativos de queja y reclamación, regulación de la información en materia de consumidores, y a los actos de ejecución reglados que le atribuya la legislación estatal sobre la actividad de las entidades de crédito (artículos 123 y 126 del Estatuto de Cataluña). Congruentemente con este ámbito competencial, la legislación catalana no contiene normas acerca de las consecuencias civiles de las cláusulas abusivas sobre la eficacia de los contratos de préstamo hipotecario ni sobre la inscripción registral de los mismos, sino que se limita a establecer unas sanciones en forma de multa e indemnización“. Sobre esta base, la DGRN considera “a primera vista” que esta materia de la fijación de los límites de los intereses moratorios corresponde a la legislación estatal, “dado que es el Estado quien ostenta competencias para garantizar la igualdad de todos los españoles en el ejercicio de sus derechos y sobre la legislación mercantil, civil -bases de las obligaciones contractuales- y de ordenación del crédito“. Pero la norma catalana está vigente, y en tanto no se presente por la Administración competente el correspondiente recurso, de alguna manera se ha de aplicar por el Registrador. Enfrentada a la necesidad de aclarar el alcance registral de la norma, y en contra de la pretensión sostenida en el recurso de acotar esos efectos al ámbito administrativo/sancionador (y aún en este ámbito, se ha de tener en cuenta la STSJ de Andalucía de 02/06/2015), la DGRN declara que tiene plenos efectos civiles, al menos mientras no sea anulada por el Tribunal Constitucional, y por ese motivo impide la inscripción en el Registro de la Propiedad de la hipoteca. Para la DGRN la norma autonómica y la estatal se pueden aplicar de forma armónica y coordinada (ya veremos lo que piensa el TC al respecto).

Conviene insistir en este punto, pues cuando la incompatibilidad es clara, la DGRN no ha tenido inconveniente en reconocer al Registrador la facultad de aplicar preferentemente la norma que corresponda de acuerdo con la distribución competencial, aunque esto supusiera dejar de lado la otra regulación (Resolución de  04/03/2014). Siendo así, hemos de considerar que la DGRN no extrae de la prohibición específica por la norma estatal de un determinado interés demora una permisión implícita de tipos inferiores, lo cual es razonable, pero en el ámbito judicial y de las cláusulas  abusivas. Es decir, los tribunales pueden declarar la abusividad de una cifra concreta de interés moratorio en el ámbito de los préstamos hipotecarios que sea inferior a tres veces el interés legal del dinero, dejando en nada por esta vía el art. 114.3 LH (STJUE de 21/01/2015). Pero ahora no estamos en el ámbito judicial, sino en el legal,  y lo que hace la DGRN es admitir que otra ley más restrictiva no hace imposible la aplicación de la norma estatal, pues de su prohibición no se deduce una admisión en sentido contrario (en términos deónticos, permite lo que no prohíbe). De ser así la norma autonómica prohibiría lo que la norma estatal acepta, y esto supone no aplicar la segunda en su vertiente de permisión implícita. Sin embargo, para la DGRN  no existe esa permisión, sólo una prohibición concreta, que puede convivir armónicamente con otras, aunque provengan de una instancia legislativa cuya competencia para dictarlas no parece reconocer la misma DGRN. Pero se ha insistir en que la ley autonómica lo ha hecho por la vía de declarar directamente el carácter abusivo de la cláusula. La norma catalana no dice “está prohibido” o “no se podrá pactar”, sino que “en los contratos de créditos y préstamos hipotecarios se consideran abusivas las siguientes cláusulas”, cuestión de matiz que resulta relevante por lo que diremos al final. Con arreglo a esta postura de la DGRN, el legislador autonómico no ha de molestarse en declarar que la cláusula es nula o no inscribible, pues ese resultado ya se lo proporciona el legislador estatal, por el mero hecho de haberla tipificado aquél como abusiva. A la ley autonómica le basta con esto, todo lo demás va de soi. Pero de este modo, aunque sea por vía indirecta, se introduce  un novum en el contenido contractual o, en otros términos, se introducen derechos ni obligaciones en el marco de las relaciones contractuales privadas, que es justamente lo que rechaza la STC 157/2004, de 23 de septiembre, parcialmente trascrita en la Resolución.

No vamos a entrar en si esta interpretación es muy conforme con la Constitución, cada cual que saque sus conclusiones. Pero de momento aclara la situación a los notarios y registradores que ejercemos en Cataluña. Durante algunos meses la cláusula referida al interés de demora, o el eventual suelo en el interés variable, se ha convertido en un auténtico dolor de cabeza, pues muchas veces el Banco no conseguía inscribir, ni siquiera respetando la norma catalana. Aunque en la escritura se dejara clara la preferencia de esta norma, caso de ser aplicable, algunos Registros exigen una declaración expresa sobre su aplicación real, y no meramente hipotética -en algún caso, aunque se hipoteque un local, o el deudor sea una sociedad-, o que la responsabilidad hipotecaria se calcule según ese interés, y no por otro más alto. En las próximas semanas habrá nuevas resoluciones, por otros recursos que hemos interpuesto, que lo irán aclarando. Pero ahora nos interesan las consecuencias imprevistas, y una de las más curiosas resulta de la lectura conjunta de ambas Resoluciones, pues en Cataluña habría surgido indirectamente una nueva limitación, pero referida al interés ordinario, pues este año no podrá pactarse un interés fijo superior al de demora del 10’50 %, y motivos habría para entender que tampoco un tipo de interés variable que pudiera en algún momento futuro superar ese tope. Es decir, cualquiera que sea la evolución del  índice de referencia, la subida del interés ordinario habría de quedar estancada en el 10’50 % para toda la duración del préstamo, y si es así, tampoco se podría escoger un tipo superior para fijar la cifra de responsabilidad hipotecaria por este concepto. No es una restricción irrelevante la que se estaría imponiendo entonces a las entidades de crédito, pero sólo en el ámbito catalán. En el resto del Estado sigue vigente la regla general de la legislación hipotecaria, que sí permite esa evolución al alza del interés de demora, y ahora, por extensión, también del ordinario, pero no parece que esta discriminación por razón del territorio preocupe mucho en la DGRN.

En el momento de escribir este comentario la norma catalana ha quedado en suspenso por la interposición del correspondiente recurso de inconstitucionalidad por el Presidente del Gobierno. Tampoco nos extrañaría que  desde la parte catalana se sostuviera la posibilidad de una interpretación conforme con la Constitución para salvar la norma, en el sentido de que sus consecuencias sólo serían de orden administrativo, nunca civiles. Magro favor la habría hecho entonces la DGRN. Quedamos a la espera de una futura sentencia del Constitucional, de extraordinaria trascendencia práctica, pues, si otras Comunidades Autónomas que tienen atribuida la competencia  en materia de consumo –creemos, son todas- empiezan a regular por su cuenta las cláusulas abusivas, y lo hacen en términos no coincidentes –como no coinciden ahora los del CCC y la LH-, imaginemos qué situación se crearía si un mismo interés demora fuera inscribible en los registros de una Comunidad (y ejecutable), pero no en los de otra, y en ambos casos con expreso acatamiento de la LH, y sin que los Tribunales se hubieran pronunciado todavía de forma expresa y clara sobre dicho carácter. Corremos el riesgo de empezar una race to the bottom para ver qué Comunidad fija el tope más bajo. De todos modos, mientras dure la suspensión, muy probablemente tampoco desaparecerán los problemas para inscribir los préstamos firmados y presentados antes. No excluimos que algún Registro exija una nueva presentación del título, con la consiguiente renuncia al asiento presentación -y prioridad- anterior, y hacer posible una calificación con arreglo a la nueva situación legal; incluso, que consideren de todos modos “viciado” el negocio por razón de la normativa vigente en el momento de la firma, aunque ahora no se aplicable por un tiempo.

De todos modos, detrás de ambas Resoluciones sólo está el interés de la DGRN en preservar a toda costa el alcance de la calificación registral, y así permitir que este colectivo ocupe un lugar preferente en la foto de la familia  de los paladines del consumidor. Después de la reforma procesal que permite al deudor oponerse a la ejecución sobre la base del carácter abusivo de una cláusula contractual, empieza a no tener mucho sentido esta apropiación encubierta de competencias judiciales (conviene recodar la reciente sentencia del TJUE de 01/10/2015: “no puede considerarse opuesto en sí mismo al principio de efectividad el hecho de que el consumidor sólo pueda invocar la protección de las disposiciones legales en materia de cláusulas abusivas si ejercita una acción judicial“). Creemos que la siguiente cita refleja muy bien un cierto hartazgo de los operadores jurídicos con este asunto: “por todo ello, habiendo desaparecido la premisa que la justificó, consideramos que no es sostenible el mantenimiento de una doctrina que circunviene lo dispuesto de forma taxativa en el párrafo segundo del art. 12 LH por medio de una interpretación que va contra la letra y contra el espíritu de la Ley 41/2007. No encontramos justificación suficiente para seguir incumpliendo una previsión con rango de ley en nuestro ordenamiento jurídico sobre la base de una preocupación a la que ya se ha puesto remedio suficiente. Cubierto con fuerza de ley el temor que hizo a la DGRN apartarse de la Doctrina del Trienio [se refieren a la Resolución de 21/12/2007], entendemos que ésta debe volver a velar por una aplicación del art. 12 LH coherente con la interpretación que ya se hizo en un primer momento y -sobretodo- en línea con los objetivos descritos en la Exposición de Motivos de la Ley 41/2007“. (AZOFRA/BAYO/DÍAZ, “Cláusula de vencimiento anticipado y demás financieras y Registro de la Propiedad”, Diario La Ley, nº 8622, 09/10/2015). Pero devil ist in the details, pues, para evitar esta objeción, la DGRN viene insistiendo, ya desde la Resolución de  18/11/2013, en la necesidad de distinguir entre nulidad y abusividad, dando a entender, de forma muy sibilina, que sólo las cláusulas abusivas permiten esa defensa procesal, pero las -teóricamente más graves- cláusulas nulas por infracción legal, no admiten es posibilidad de defensa (no escapa esta situación a la perspicacia de los autores antes citados: “la abusividad es una causa de nulidad, pero no la única. A nadie escapa entonces que pueden existir cláusulas en contratos con consumidores y usuarios o cualesquiera terceros que -sin ser abusivas- sean nulas por cualquier otro motivo. Si seguimos ad litteram la modificación introducida por la Ley 1/2013, esta nulidad por causa distinta de la abusividad no sería oponible por el deudor hipotecario ejecutado al no encajar en ninguna de las causas tasadas previstas en el art. 695 LEC. El deudor hipotecario ejecutado debe por tanto iniciar un procedimiento declarativo destinado a declarar la nulidad de la cláusula en cuestión. Se nos podría decir entonces -para rebatir con nuestros propios argumentos la conclusión expuesta – que los registradores deben seguir calificando todas y cada una de las cláusulas de vencimiento anticipado y demás financieras. Ésta sería la única manera de evitar ejecuciones hipotecarias en virtud de cláusulas nulas a las que el deudor hipotecario ejecutado no puede oponerse al no ser abusivas. Sin embargo, no debe ser así“). Cuesta creer que en el actual contexto de activismo judicial, un juzgado no admita una oposición con ese argumento (para entendernos, un interés superior a tres veces el legal del dinero, porque es ilegal, no abusiva), aunque no dejaría de sorprender que la misma DGRN, tan preocupada por la protección de los consumidores, pretenda que  sean inmolados en la pira del Juzgado, porque sólo pueden ser salvados antes en el altar del Registro. Algo de eso hay en esta Resolución, donde la DGRN termina reprochando al Registrador cierta falta de claridad argumentativa, por haberse empeñado en que la cláusula era abusiva, cuando en realidad  es contraria a norma prohibitiva. Lástima que el mismo legislador catalán se empeñe en dejar en mal lugar a la DGRN, pues la norma dice lo que dice, que la cláusula se considera abusiva, y ha sido la DGRN la que ha decidido que esta declaración tiene efectos civiles y registrales. A partir de aquí, ya veremos lo que dice el Constitucional.

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