BOLETIN NOVIEMBRE 2015

NOVIEMBRE 2015 PDF

 

1. Resoluciones.

2. Sentencias.

3. Varia Fiscal.

4. Otras noticias de interés.

5.  Comentario del mes.

 

 

NÚMERO 11                                                                                                                   NOVIEMBRE 2.015


 

1.- Resoluciones.

DIRECCIÓN GENERAL DE LOS REGISTROS Y DEL NOTARIADO –DGRN-

DIRECCIÓ GENERAL DE DRET I D’ENTITATS JURÍDIQUES –DGDEJ-

                192.-Res. DGRN de 09/09/15. CONVENIO REGULADOR. TÍTULO FORMAL DE VIVIENDA HABITUAL.

Reitera su doctrina la DG al señalar que es inscribible el testimonio de una sentencia de convenio regulador de divorcio en que se adjudica al otro cónyuge la vivienda habitual del matrimonio que fue adquirida por uno en estado de soltero. Se aprecia la existencia de una causa familiar propia de la solución de la crisis matrimonial objeto del convenio.

            193.-Res. DGRN de 14/09/15. INMATRICULACIÓN. DESCRIPCIÓN TOTALMENTE COINCIDENTE.

            Se solicita la inmatriculación de una finca descrita en el título inmatriculador, que sin embargo figura como solar en el título anterior, sin hacer referencia en su descripción a una edificación existente en la misma y que también figura en la certificación catastral que se incorpora. Si bien el registrador entiende que no cabe disociar la finca perimetral de la obra nueva existente, pues catastralmente se configura como una sola finca y como tal debe ser inmatriculada en el Registro, prevalece la tesis del notario recurrente, ya que la finca se identifica de manera indubitada, necesaria y suficiente, en cuanto a su situación, superficie y linderos, y existe rogación expresa de inmatriculación exclusiva del terreno. Puesto que la finalidad esencial del Registro es identificar y delimitar la finca con respecto a sus colindantes, y evitar incertidumbres y riesgos de doble inmatriculación, es suficiente para inmatricular con la concreción de ubicación geográfica, siendo prescindibles los detalles descriptivos de los elementos que contenga en el interior de sus linderos. Ahora bien, con la próxima entrada en vigor de la Ley 13/2015, advierte la DG que la representación gráfica georreferenciada de la finca que complete su descripción literaria, y la expresión de las coordenadas georreferenciadas de sus vértices, supondrá la exigencia de una más completa coincidencia entre las descripciones catastrales y registrales.

            194.-Res. DGRN de 18/09/15. PROPIEDAD HORIZONTAL. MODIFICACIÓN.

            Por afectar al contenido esencial del derecho de dominio, el otorgamiento de escritura pública en la que se modifique la descripción de elementos privativos de un conjunto inmobiliario en régimen de propiedad horizontal (aunque sea obligatoria, para adecuarlos a la licencia obtenida por el Ayuntamiento), requiere que los titulares registrales de todos los elementos privativos presten su consentimiento individualizado, no pudiendo otorgarse simplemente por el Presidente de la comunidad de propietarios. La expresión de que los 21 bungalows tienen en conjunto una superficie total construida de 4.245’22 y no 4.181’12 metros cuadrados, sin embargo, no supone declaración de obra alguna, sino que simplemente se especifican pequeñas diferencias respecto a unas superficies que fueron incorrectamente expresadas. Por ello, se revoca la calificación en cuanto a la necesidad de expresar la fecha de terminación de las obras y la contratación del seguro decenal exigido por la LOE.

            195.-Res. DGRN de 21/09/15. LIQUIDACIÓN SOCIEDAD DE GANANCIALES.

            Se aprueba el convenio regulador por sentencia en el año 2006, adjudicando una finca rústica que no constituye vivienda habitual al esposo, pero dicho convenio no se inscribe en el Registro. En 2015 se otorga escritura de liquidación de gananciales incorporando testimonio de la sentencia y el convenio pero, amparándose en la autonomía de la voluntad, modifican dicho convenio y adjudican la finca al otro cónyuge. Sin embargo, no es posible liquidar una sociedad de gananciales que no existe, ni se puede modificar el contenido de una sentencia firme por escritura pública. No se trata de una mera rectificación de un error sino de un nuevo negocio jurídico que produce la transmisión del dominio del patrimonio del marido al de la mujer.

            196.-Res. DGRN de 21/09/15. ENTREGA DE LEGADOS.

            A pesar de que la causante no instituyó herederos (es heredero el Estado) y de que no exista persona alguna autorizada para hacer la entrega de los legados, no cabe actuación unilateral de los legatarios para la toma de posesión e ulterior inscripción registral de los legados. Conforme al art. 81 c) del RH, procede la declaración abintestato del heredero para la entrega del legado.

            197.-Res. DGRN de 24/09/15. PROPIEDAD HORIZONTAL.

            Se otorga escritura de división horizontal sobre un edificio que constituye una sola finca registral aun cuando tiene dos partes con salida independiente a la calle cada una de ellas. Por sentencia firme se haya declarado la titularidad de algunos de los elementos de la edificación, pero para que un edificio pueda constituirse en régimen de propiedad horizontal es necesario el consentimiento unánime de todos los propietarios o laudo o nueva resolución judicial que así lo constituya.

            198.-Res. DGRN de 02/10/15. HOMOLOGACIÓN DE ACUERDO TRANSACCIONAL.

             No se puede inscribir el acuerdo transaccional de extinción de comunidad romana sobre una finca registral sin la correspondiente aprobación judicial, al no ser un título apto de acuerdo con la legislación hipotecaria. El acuerdo homologado no es una sentencia, ya que se finalizan los trámites procesales pero sin decisión del juez sobre el fondo del asunto (no hay valoración de las pruebas ni pronunciamiento sobre las pretensiones de las partes); estamos ante un convenio contractual que vincula a las partes, como cualquier otro contrato, pero que no es título inscribible. Igualmente, adolece de falta de claridad en el negocio jurídico celebrado (se habla de renuncia) y no consta el estado civil del adjudicatario.

            199.-Res. DGRN de 05/10/15. LIQUIDACIÓN DE GANANCIALES Y HERENCIA. DERECHO DE HABITACIÓN SOBRE CUOTA INDIVISA DE UN INMUEBLE.

La DGRN niega que se le adjudique a la hija y heredera un derecho de habitación sobre la mitad indivisa de la vivienda (siendo la otra mitad de la viuda, consecuencia de la liquidación de la sociedad conyugal), sino que, por ser consustancial a este derecho la facultad de ocupar físicamente en una casa ajena las piezas necesarias para sí y para su familia, lo que debe reconocérsele es la mitad indivisa del derecho de habitación sobre la casa.  Por tanto, se admite la cotitularidad del derecho de habitación, pero no que recaiga solamente sobre una mitad indivisa de la vivienda a pesar de que, como alega el notario recurrente, se hayan admitido usufructos distintos sobre un mismo bien y nada obsta a que se hiciera lo mismo con este derecho real de connotaciones personales puesto que no se traspasan los límites a la autonomía de la voluntad. En todo caso, se confirma la calificación, denegando la inscripción del derecho tal y como aparece configurado en la escritura hasta que en el futuro la herencia de la viuda contemple el mismo derecho y los herederos reúnan el pleno dominio de la finca, sin perjuicio de que quepa en el momento actual subsanar la redacción para que se establezca como un supuesto de cotitularidad.

            200.-Res. DGRN de 07/10/15. HIPOTECA UNILATERAL. TASACIÓN.

            Con carácter general, se exige tasación oficial por experto homologado en todos los préstamos o créditos garantizados por hipoteca inmobiliaria, independientemente de la personalidad del prestamista y de su aptitud legal o voluntad de emitir títulos hipotecarios, ya que la norma tiene su fundamento actual en el peligro general de infravaloración del bien dado en garantía, de manera que el precio de remate o de la adjudicación al acreedor no resulte inferior al valor objetivo de la finca. Ahora bien, se exceptúan aquellas hipotecas a las que por su especialidad les fuera permitido otro tipo de tasación, y así ocurre con la constitución unilateral a favor de la Hacienda Pública, que tiene su propio procedimiento ejecutivo (el apremio administrativo), regulado en el Reglamento General de Recaudación, que excluye la ejecución directa y el pacto de venta extrajudicial, con independencia de que en la escritura hayan sido previstos.

            201.-Res. DGRN de 08/10/15. PRÉSTAMO HIPOTECARIO. EXPRESIÓN MANUSCRITA Y CLÁUSULA SUELO.

            Es necesaria la expresión manuscrita por parte del deudor prevista en la Ley 1/2013, de medidas para reforzar la protección de deudores hipotecarios, incluso para las cláusulas suelo “al cero por ciento” o en las que la parte deudora no podrá beneficiarse de descensos a intereses negativos, de tal manera que nunca podrán devengarse intereses a favor del deudor. El notario recurrente alega que en efecto el préstamo puede ser gratuito u oneroso, según se hayan pactado o no intereses a favor del prestamista, pero lo que nunca pueden estipularse son intereses a favor del prestatario, al menos no sin desvirtuar la naturaleza jurídica del contrato, convirtiéndolo en un contrato de cuenta corriente con intereses pactados a favor de ambas partes o un depósito retribuido. En todo caso la DG, partiendo del control de transparencia y de incorporación, exige una interpretación pro.-consumidor de la norma y por tanto la expresión manuscrita para asegurar la compresión real de este tipo singular (dice literalmente “que tal estipulación no constituye propiamente una cláusula suelo”) de cláusulas limitativas de la variabilidad del interés.

            202.-Res. DGRN de 08/10/15. CONTADOR PARTIDOR DATIVO. GALICIA.

            El art. 298 de la Ley 2/2006, de Derecho civil de Galicia, establece un plazo para realizar el sorteo a los efectos de designación del contador-partidor dativo de 30 días hábiles desde la fecha en la que se practicó la última de las publicaciones o notificaciones y sesenta días hábiles desde el requerimiento inicial al notario, siendo las fechas en el caso concreto planteado de 9 de octubre, 6 de octubre y 10 de diciembre respectivamente. El notario entiende que se trata de días naturales, dado que no resulta claro si para determinar cuáles son inhábiles habría que estar a la legislación hipotecaria, administrativa o laboral; sin embargo se confirma la calificación puesto que en ningún término señalado por días se contarán aquellos en que no puedan tener lugar actuaciones judiciales y, además, la compilación gallega excluye literalmente el cómputo de los inhábiles para este plazo de jurisdicción voluntaria.

            203.-Resoluciones DGRN de 09/10/15. PRÉSTAMO HIPOTECARIO. CODIGO DE CONSUMO DE CATALÁN.

            Se otorga escritura de novación de una hipoteca en garantía de un préstamo, en la que se otorga un plazo de carencia a la prestataria, que es una sociedad, subsistiendo un tipo de interés de demora superior al 10.5% y una cláusula suelo sin un techo correlativo. La DG mantiene la calificación negativa del registrador, basada en la reciente reforma del Código de consumo catalán, puesto que éste debe limitarse a aplicar el ordenamiento jurídico vigente en cada momento, mientras no se presente recurso ante el TC (el recurso de inconstitucionalidad de los preceptos aplicados fue presentado y admitido a trámite el mismo día de la firma de la Resolución). La DG entiende, además, que el hecho de que se adopte como causa de resolución anticipada el impago de tres cuotas mensuales (art. 693 LEC) y la incorporación de la expresión manuscrita del deudor acerca de las consecuencias económicas de asumir una cláusula suelo denota “un deseo de las partes de adaptarse a la normativa de protección de consumidores estatal”, negando el argumento de que por tratarse de una persona jurídica no sea considerado como tal consumidor, y confirmando que debe manifestarse en escritura de subsanación que no actuaba en el ámbito de su actividad.

204.- Resoluciones DGRN de 02/10/15. AUMENTO CAPITAL POR COMPENSACIÓN DE CRÉDITOS.

Una sociedad SRL acuerda por unanimidad en junta universal llevar a cabo un aumento de capital por compensación de créditos previa renuncia de los socios al ejercicio de su derecho de asunción preferente. Entre los créditos aportados consta uno que corresponde a una persona física en concepto de préstamo que realizó a la sociedad para la compra de activos unos días antes. El RM suspende la inscripción al considerar que la cercanía de fechas impide considerar la aportación como crédito contra la sociedad eludiéndose el régimen imperativo existente para las aportaciones de dinerario. Aunque la DGRN considera que se ha de extremar el rigor en aquellos supuestos en que la operación de aumento de capital por compensación de créditos pueda encubrir una maniobra de postergación del derecho individual del socio al mantenimiento de su porcentaje de participación en el capital social, en el caso revoca la nota al entender que no existe interés protegible ni se produce circunstancia alguna para entender que el aumento acordado ha tenido como finalidad la postergación del derecho individual de los socios que no han acudido a la asunción.

205.- Resoluciones DGRN de 01/10/15. ERROR IRRELEVANTE.

No existe un error o una discordancia relevante a efectos de la inscripción de la escritura calificada por el hecho de que el administrador otorgante de la escritura exprese un domicilio <<a tales efectos>> y en la certificación incorporada relativa a los socios que asumen las nuevas participaciones se indique para esa misma persona, cual socio y no como administrador, un domicilio distinto.

206.- Resoluciones DGRN de 30/09/15. SOCIEDAD LIMITADA. COOPTACIÓN.

Aunque los estatutos inscritos contemplen el nombramiento por cooptación de consejeros para una SRL, ha de considerarse que la cláusula ha quedado sin efecto, por cuanto esta posibilidad únicamente cabe en la actualidad tratándose de sociedades anónimas.

207.- Resoluciones DGRN de 29/09/15. CONVOCATORIA JUNTA GENERAL. ALCANCE CALIFICACIÓN.

En el caso, el RM considera que el anuncio de convocatoria no respeta el derecho de información de los socios convocados al no hacer referencia al derecho de los socios a solicitar el envío gratuito de los documentos a cuyo examen pueden acceder aquéllos, tal y como exige el art. 287 LSC. Para la DGRN son las circunstancias concurrentes en el supuesto concreto las que han de permitir determinar si el derecho de información de los socios ha sido o no respetado en términos tales que los derechos individuales de los socios hayan recibido el trato previsto en la Ley. Por ello, en el caso revoca la nota, por cuanto asistieron todos los socios y los acuerdos se tomaron por mayoría suficiente, sin perjuicio de la posibilidad de que se inicie un procedimiento de impugnación de los acuerdos adoptados.

208.- Resoluciones DGRN de 23/09/15. DENOMINACIÓN. OBJETO SOCIAL.     

Si la sociedad no incluye en el objeto social la actividad de ingeniería (que sería de una sociedad profesional), sino que se define como mediadora y coordinadora, no puede incluir en su denominación el término ingeniería por exigencias del criterio de veracidad. La utilización del término <<ingeniería>> sin hacer la precisión de que es de intermediación en actuaciones de ingeniería, da lugar a confusión, en el sentido de que se presenta en el tráfico jurídico y mercantil, como una sociedad de ingeniería, cuando en realidad es de mediación de ingeniería.

209.- Resoluciones DGRN de 17/09/15. LIMITACIÓN DE LAS FACULTADES DE LOS ADMINISTRADORES.    

En el caso debe decidirse si es o no inscribible la disposición de los estatutos de una SRL según la cual los administradores «necesitarán autorización previa de la junta general por exceder de sus facultades propias o los fines sociales: 1.º (…). 2.º Constituir hipotecas, prendas o cualquier otra garantía real o personal (aval) para la seguridad de obligaciones de persona o entidad distintas del poderdante, salvo que sean entidades pertenecientes al mismo grupo». Esta limitación puede tener una eficacia meramente interna (en el ámbito de la exigencia de responsabilidad que la sociedad pudiera hacer valer frente al administrador que se hubiese extralimitado). Pero aun cuando esta concreción de efectos se impondría en definitiva por la indudable subordinación de las disposiciones estatutarias a las normas legales imperativas y por la necesaria interpretación de dichas cláusulas en el sentido más favorable para su eficacia, es doctrina de la DGRN que la trascendencia de las normas estatutarias en cuanto rectoras de la estructura y funcionamiento de la sociedad y la exigencia de precisión y claridad de los pronunciamientos registrales imponen la eliminación de toda ambigüedad e incertidumbre en aquella regulación estatutaria como requisito para su inscripción.

210.- Resoluciones DGRN de 16/09/15. ADMINISTRADORES MANCOMUNADOS. REVOCACIÓN PODER.                                                 

En el caso el RM resuelve no practicar la inscripción de la revocación de un poder mediante escritura otorgada únicamente por uno de los dos administradores mancomunados de una SRL, por entender que es imprescindible la actuación de ambos representantes orgánicos. Aunque en supuestos en que el poder hubiera sido otorgado por dos administradores mancomunados a favor de uno solo de ellos la DGRN ha admitido la revocación de tal poder por parte de uno solo de los administradores, esta doctrina no es aplicable cuando el nombrado apoderado es una persona física o jurídica que no ostente la condición de administrador.

211.- Resoluciones DGRN de 14/09/15. CONVOCATORIA JUNTA GENERAL. CARGO NO INSCRITO.

En el caso se discute si puede modificar el contenido del RM un acta de junta general celebrada ante notario habida cuenta de que la convocatoria de la reunión no ha sido llevada a cabo por los administradores mancomunados, administradores según Registro, sino por un administrador único que fue nombrado en una junta anterior, acuerdo que no accedió a los libros registrales. La inscripción del nombramiento en el RM no es precisa para la válida existencia del nombramiento, aunque sí para su plena eficacia frente a terceros, incluso de buena fe. Ahora bien, para que el nombramiento de administrador produzca efectos desde su aceptación y pueda ser opuesto a tercero en aquellos supuestos en que no juegan las presunciones registrales, es preciso justificar que dicho nombramiento es válido por haberse realizado con los requisitos, formalidades y garantías establecidas por la legislación de fondo aplicable. Consecuentemente cuando la convocatoria de la junta general haya sido llevada a cabo por quien actúa como administrador sin que dicha circunstancia resulte de los libros del Registro Mercantil será preciso acreditar ante el registrador la validez y regularidad de su nombramiento. En el caso no puede mantenerse la calificación del RM por cuanto de la documentación presentada a inscripción resulta que quien ha llevado a cabo la convocatoria de junta general ostentaba válidamente la condición de administrador único de la sociedad a pesar de carecer de la condición de administrador inscrito. El hecho de que en su día no pudiera acceder el nombramiento a los libros registrales no puede ser obstáculo para que ahora se regularice el contenido registral que es la voluntad expresada de la sociedad a cuyo fin se han aprobado las cuentas de los ejercicios pertinentes y se han ratificado los acuerdos que en su día se llevaron a cabo.

212.- Resoluciones DGRN de 09/09/15. CONVOCATORIA JUNTA GENERAL.

Uno de los dos administradores solidarios, mediante requerimiento notarial, notifica la convocatoria al otro administrador solidario que igualmente ostenta la condición de socio.  Resultando la existencia de un tercer socio, no se acredita el modo en que se le ha notificado la convocatoria. De las manifestaciones de la letrada que asiste a la junta resulta que dicho socio está en trámites de incapacitación y que a efectos de notificación se acredita su conocimiento de la convocatoria mediante la aportación de fotocopia de otro instrumento público. Para la DGRN en el caso de emplearse medios privados de convocatoria, es necesario que quede acreditada en la forma indicada tanto la fecha como la forma en que ha sido realizada la convocatoria de la junta. En el caso no resulta que el socio no presente en la junta haya sido convocado en la forma estatutariamente prevista de donde se sigue que procede la confirmación del acuerdo de la registradora.

213.- Resoluciones DGRN de 15/09/15. LEGALIZACIÓN LIBRO DE ACTAS.

Se presenta en el RM un libro de actas de consejo de administración en soporte papel y en blanco, a fin de que por parte del RM se proceda a su legalización. Desde la entrada en vigor de la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, no es posible legalizar libros en blanco, pues los efectos derivados de la entrada en vigor de la norma no dependen de la Instrucción de 12 de febrero de 2015. Por lo que respecta al régimen legal hasta ahora existente la nueva norma ha procedido a su modificación por lo que el art. 27 CCom está derogado en lo que resulte incompatible por aplicación de las reglas generales del ordenamiento (artículo 2 del Código Civil).

214.- Resoluciones DGRN de 07/09/15. LEGALIZACIÓN LIBRO DE ACTAS.

En el caso la sociedad presenta para su legalización un libro de actas en formato electrónico acompañado de la diligencia de cierre del anterior libro a que se refiere la instrucción sexta de la de 12 de febrero de 2015. La fecha de la diligencia de cierre es posterior a la fecha de presentación en el Registro Mercantil. La DGRN confirma la calificación

215.- Resoluciones DGRN de 08/09/15. LEGALIZACIÓN LIBRO DE ACTAS.

La legalización de libros de actas debe ser llevada a cabo con posterioridad al cierre del ejercicio y respecto de dicho ejercicio. No cabe en consecuencia que en el libro presentado consten actas relativas al ejercicio actual.

216.- Resoluciones DGRN de 22/09/15. CONCURSO ACREEDORES. CANCELACIÓN.

Se solicita la cancelación de una anotación de embargo cuya constancia registral y procesal es anterior a la de la propia declaración de concurso. La cancelación se verifica en virtud de mandamiento de cancelación de cargas, expedido por el Juzgado de lo Mercantil encargado de resolver sobre el concurso de acreedores, una vez abierta la fase de liquidación. Dicho mandamiento incluye una lista de cargas que han de ser objeto de cancelación. No consta que en la actuación judicial que origina el mandamiento de cancelación el acreedor titular de la anotación en cuestión haya sido parte directa, ni tampoco que se le haya dado audiencia o notificación alguna de la resolución judicial, al ser ésta una opción inexistente en la fase de liquidación, según resulta de manera expresa por manifestación del Juzgado de lo Mercantil. Como regla el grado de intervención del acreedor en el procedimiento de concurso se limita a su consideración como parte de la lista de acreedores, según resulta de listado aportado por la administración concursal. Por eso la regla general de intervención del titular de un asiento para su eventual modificación o cancelación sufre alguna variación en ciertas fases del procedimiento concursal, por lo que la participación directa de todos los titulares afectados en las actuaciones concretas pudiera suponer una desvirtuación del proceso concursal, suponiendo restricciones, detenciones o retrasos innecesarios o injustificados en el mismo. Pero esta consideración no pude impedir respetar el principio básico de tracto sucesivo y legitimación registral, debiendo exigirse una participación mínima de los titulares de derechos de reflejo registral previo a la declaración de concurso. Por eso la competencia del Juez del concurso para cancelar embargos, queda sometida a una triple condición: a) que le decrete el Juez del concurso a petición de la administración concursal; b) que concurra como causa habilitante el hecho de que el mantenimiento de los embargos trabados dificulte gravemente la continuidad de la actividad profesional o empresarial del concursado, y c) la audiencia previa de los acreedores afectados. Ciertamente abierta la fase de liquidación, estos requisitos del artículo 55.3 deberán ser  adaptados a la nueva situación concursal, puesto que la petición de la administración concursal estará justificada por la aprobación del plan de liquidación en el que se acuerde la cancelación de los embargos, y sin que sea ya exigible como requisito habilitante la continuidad de la actividad profesional o empresarial. Respecto a la exigencia de la audiencia previa de los acreedores afectados deberá entenderse sustituida por la notificación, común en los procesos de ejecución, respecto de titulares de derechos y cargas que han de cancelarse. No se puede entender que las facultades concedidas al órgano juzgador por el art. 149 LC, en los únicos y concretos supuestos que este precepto autoriza para cancelar cargas anteriores al concurso, se verifique sin tener en cuenta otros principios de la normativa aplicable, como el del tracto sucesivo e indefensión antes plasmados, debiendo justificarse la intervención del titular registral afectado por dicha cancelación en los términos indicados.

217.- Resoluciones DGRN de 29/09/15. CONCURSO ACREEDORES. CANCELACIÓN.

En el caso se pretende la inscripción de una adjudicación o venta directa de una finca en ejecución del plan de liquidación aprobado en un proceso concursal con base únicamente en el auto dictado por el Juzgado de lo Mercantil por el que se acuerda aprobar dicha adjudicación directa, y <<ordenar la cancelación de los embargos e hipotecas que pesaban sobre la misma tras haber dado traslado a los acreedores simples y privilegiados de la adjudicación provisional y sin que se hubieran opuesto>>. Considera el registrador que para inscribir la transmisión es necesaria la escritura pública en la que los titulares registrales debidamente representados y el adquirente formalicen la venta del bien con arreglo al auto de aprobación de la adjudicación y con el cumplimiento de los requisitos exigidos para el otorgamiento de la misma. Entre tales requisitos especifica el relativo a la situación arrendaticia de la finca y la indicación de las circunstancias personales del adquirente. Para inscribir en el Registro los actos de enajenación o gravamen de bienes o derechos que integren la masa activa del concurso será necesario que se acredite ante el Registrador la obtención del oportuno auto autorizatorio, por medio del correspondiente testimonio extendido por el secretario judicial que acredite la autenticidad y el contenido del citado auto, dando fe del mismo. Pero para inscribir la transmisión es imprescindible que el título material -en este acto la enajenación autorizada por el juez- conste en el título formal adecuado, es decir, <<el documento o documentos públicos en que funde inmediatamente su derecho la persona a cuyo favor haya de practicarse aquélla y que hagan fe, en cuanto al contenido que sea objeto de la inscripción por sí solos o con otros complementarios, o mediante formalidades cuyo cumplimiento se acredite>>. El título a efectos de la inscripción será por tanto -como título principal- la escritura pública, en la que conste el negocio traslativo, complementada por el título formal que acredite la autorización judicial. Debe constar expresamente en el mandamiento que se ha dado conocimiento a los acreedores hipotecarios no sólo del plan de liquidación sino también de las medidas tomadas con relación a la satisfacción del crédito con privilegio especial. Obviamente, si los titulares de las hipotecas estuvieran personados en el procedimiento concursal, la mera personación supone la posibilidad del conocimiento del plan presentado, ya que el plan debe quedar de manifiesto en la Secretaría del Juzgado durante el plazo de modificaciones. Pero conocimiento potencial no equivale a conocimiento real. Puede suceder que, por una u otra razón, el acreedor hipotecario, por considerar erróneamente que el plan no le afecta, no aproveche las oportunidades legalmente ofrecidas. Por esta razón, sin esa notificación al titular registral de la hipoteca, con expresión de las medidas que se hubieran adoptado o se proyecten adoptar para la satisfacción de los créditos respectivos, la cancelación no puede ser decretada por el juez.

218.- Resoluciones DGRN de 22/10/15. CÓDIGO CONSUMO CATALUÑA. CLÁUSULA SUELO.

En el caso existía un límite máximo a la variación del tipo de interés resultante de la negociación colectiva entre el banco y sus empleados a través de los órganos de representación sindical, por lo que aunque el mismo sea, a su vez, variable al alza o a la baja según lo que en cada momento señale el respectivo Convenio Colectivo, la sola presencia de dicho pacto excluye el supuesto de aplicabilidad recogido en el artículo 251-6-4 del Código de consumo de Cataluña para el caso de <<no fijación de un límite a la subida del tipo de interés>>.

2.- Sentencias.

TRIBUNAL SUPREMO -TS-

AUDIENCIA PROVINCIAL -AP-

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA –JPI-

JUZGADO MERCANTIL –JM-

129.- STS de 16/09/2015 rec. 895/2013. CONDICIÓN RESOLUTORIA.

En el caso se había previsto en el contrato que sería motivo de resolución el hecho de que por cualquier motivo la entidad acreedora no admitiese la subrogación de la compradora en la responsabilidad personal del préstamo hipotecario. El pacto debe calificarse como condición resolutoria expresa con cobertura legal el art. 1114 CC, que no iba enfocada a una declaración de incumplimiento del contrato, pues ni la parte vendedora ni la compradora eran responsables de la denegación de la subrogación, que solo dependía de la entidad bancaria. Por consiguiente, los compradores no quedan excluidos de la posibilidad de invocar la resolución.

            123.- STS DE 12/09/2015 Rec. 2216/2013 CONCURSO DE ACREEDORES. ARRENDAMIENTO FINANCIERO.

Aunque del arrendamiento financiero en abstracto derivan obligaciones recíprocas para arrendadora y arrendataria, la finalidad práctica perseguida por la arrendataria suele centrarse en los aspectos financieros y en las ventajas tributarias que le supone acudir a tal contrato como fórmula para optar a la adquisición de los bienes arrendados. La primacía del interés de la arrendataria en la adquisición del bien mediante el ejercicio del derecho de opción por un precio residual sobre el de la utilización por el tiempo pactado permite que la arrendadora, en ocasiones, se desvincule de las obligaciones clásicas que a la misma impone el CC. Por ello, para decidir en el concurso sobre la reciprocidad de las obligaciones derivadas del arrendamiento financiero se ha de tener en cuenta el concreto régimen contractual establecido en el contrato. En tal sentido no es admisible la pretensión de convertir lo que es un derecho del arrendador financiero, cobrar la renta, en una obligación recíproca respecto de la obligación que tiene el arrendatario financiero de pagarla. La interpretación que ha de darse a la nueva redacción del art. 61.2 LC, y en concreto al último inciso en el que hace mención a los contratos de arrendamiento financiero, es que si del análisis del concreto contrato de leasing concertado por la concursada resultan obligaciones pendientes de cumplimiento también para el arrendador financiero tras la declaración de concurso, será aplicable el régimen previsto en dicho precepto para la resolución en interés del concurso del contrato de leasing pendiente de cumplimiento por ambas partes. Pero no puede entenderse que dicha modificación legal tiene por consecuencia atribuir en todo caso al contrato de leasing la naturaleza de contrato de tracto sucesivo en el que las obligaciones recíprocas a cargo de ambas partes subsisten a lo largo de la vigencia del contrato, sea cual sea la regulación convencional que resulte de las cláusulas del contrato suscrito por las partes.

3.- Varia Fiscal.

TRIBUNAL SUPREMO –TS-

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA –TSJ-

AUDIENCIA NACIONAL –AN-

TRIBUNAL ECONÓMICO ADMINISTRATIVO CENTRAL -TEAC-.

DIRECCIÓN GENERAL DE TRIBUTOS –DGT-

            52.-Consulta DGT de 24/04/15. IRPF. Dación en pago de vivienda.

Se acuerda la dación en pago, transmitiendo el prestatario su vivienda a una entidad gestora de activos, distinta de la entidad de crédito acreedora, pero en la que ésta participa al cien por cien, y cancelándose uno de los dos préstamos hipotecarios (subsiste el otro con garantía personal). Es aplicable la exención del art. 33.4.d) de la Ley del IRPF, respecto de las ganancias patrimoniales puestas de manifiesto con ocasión de una dación en pago de la vivienda habitual del deudor, aunque se realice a favor de un tercero en lugar de la entidad acreedora, ya que es ésta la que impone tal condición para acceder a la dación y aceptarla como extintiva de la obligación. Igualmente es aplicable la exención tanto en los casos de cancelación total como en los casos en los que sólo se cancele parcialmente la deuda. Ahora bien, es preciso cumplir con los demás requisitos del artículo, y entre ellos no disponer de otros bienes o derechos en cuantía suficiente para satisfacer la totalidad de la deuda y evitar la enajenación del inmueble.

            53.-STSJ de Madrid [contencioso-administrativo] de 19/05/15 rec. 316/2013. ISD. Gestión.

El plazo de prescripción para determinar la deuda tributaria, cuando los herederos solicitan la prórroga del plazo para la presentación de la declaración o autoliquidación, comienza desde el día siguiente a aquel en que finalice el plazo reglamentario para presentar la correspondiente declaración o autoliquidación (6 meses ampliables a otros 6 por petición del contribuyente). Si la Administración tributaria no puede empezar a liquidar el impuesto hasta que no finalice el plazo de la prórroga, es lógico que también desde ese momento se calcule el plazo para la prescripción.

            54.-Sentencia del Juzgado de lo Contencioso-administrativo num. 3 de Zaragoza, de 13/07/15 rec. 123/2015. IIVTNU.

La resolución reconoce el derecho de la recurrente a que se le reintegre la plusvalía municipal por parte del Ayuntamiento de Zaragoza, por importe de 5.394 euros. Debe considerarse que el suelo correspondiente al inmueble objeto del litigio ha sufrido una depreciación, siendo prueba suficiente que en el periodo de tiempo transcurrido (del 2005 al 2014) se ha constatado de forma notoria una depreciación general de los inmuebles. A pesar de la tradicional trayectoria en el mercado inmobiliario en España, nos encontramos, dice la Resolución, ante una situación insólita, en la que los precios reales de los inmuebles llevan años bajando, por lo que no cabe partir de la presunción de que siempre se produce un incremento. Ahora bien, anulado el acto administrativo, no se aprecia ilegalidad alguna en la Ordenanza Fiscal reguladora del impuesto.

            55.-Consulta vinculante DGT, de 22/07/15, nº V230272015. Tasa judicial. Exención para los acreedores concursales.

La Ley 10/2012 establece el devengo de la tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional en los órdenes civil, contencioso-administrativo y social con la presentación de la demanda incidental en procesos concursales. Sin embargo, se establece la exención de la tasa cuando se trate de acciones de acreedores concursales interpuestas en interés de la masa del concurso (así ocurre con las acciones de reintegración del art. 71 de la LC) que cuenten con la previa autorización del Juez de lo Mercantil.

            56.-Sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº4 de Valladolid, de 31/07/15, rec. Nº17/2015. IIVTNU.

Se deniega la pretensión de anulación de las liquidaciones practicadas por razón de la plusvalía municipal, al no haber acreditado la demandante la inexistencia del hecho imponible del impuesto. En el escrito de la demanda se aportó fotocopia de la escritura de subsanación de herencia, de la que no es posible deducir el valor asignado a las fincas al inicio del periodo considerado para la aplicación del impuesto. Por otro lado, la prueba pericial aportada por la demandante tampoco acredita la ausencia de incremento de valor de los terrenos ya que no identifica las fincas con las recogidas en la escritura, al ser de fecha anterior a ésta.

            57.-Resolución del TEAC, de 10/09/15. IRPF. Deducción de gastos de suministros.

En caso de utilización de un inmueble en parte como vivienda habitual y en parte para el ejercicio de la actividad económica, los gastos derivados de la utilización de la vivienda (amortizaciones, IBI, comunidad de propietarios,…) serán deducibles en proporción a la parte de la vivienda afecta al desarrollo de la actividad. Ahora bien, respecto de los gastos correspondientes a suministros, no se puede seguir el mismo criterio para determinar la cuantía deducible en atención a los metros cuadrados afectos a la actividad, sino que serán deducibles aquellos gastos respecto de los que el obligado tributario pruebe la contribución a la actividad económica desarrollada, por tanto, su vinculación a la obtención de los ingresos.

4.- Otras noticias de interés.

            28.- Decreto Ley 3/2015, de 6 de octubre, de modificación de la Ley 25/2010, de 29 de julio, del libro segundo del Código Civil de Cataluña, relativa a la creación del Registro de Parejas Estables.

Los registros de parejas estables que crearon las diferentes entidades locales han dejado de funcionar por diversos motivos, según constata la EM del Decreto ley. Es por ello que a nivel autonómico se crea este Registro, sin alterar en nada la regulación sustantiva de las parejas de hecho recogida en el libro segundo del CCCat. La inscripción no tendrá carácter constitutivo, facilitando que se acredite la existencia de la pareja por otros medios de prueba. La creación del mismo queda pendiente de desarrollo reglamentario.

5.- Comentario del mes.

El Tribunal Constitucional admite a trámite el recurso del Gobierno contra la reforma del Código de Consumo de Cataluña -CCC-; en particular, ha sido objeto de recurso el art. 13 de la Ley 20/2014, sobre interés demora/cláusula suelo, no así el art. 5, que incorpora un nuevo art. 123-10 al CCC relacionado con la actuación del notario; el edicto ha sido publicado en el BOE de 09/10/2015.

En los últimos años el mercado hipotecario se ha visto sacudido por sucesivas reformas legales y una creciente presión judicial, siempre con el muy loable propósito de mejorar la protección de los consumidores frente a cláusulas y comportamientos abusivos. En este contexto no faltan instituciones, organismos o corporaciones deseosos de salir en la foto como sea. Es una postura agradecida desde el punto de vista de la imagen, y, además, existe la creencia de que en última instancia ¡paga el Banco! Dejando de lado el pequeño detalle de que los Bancos son simples intermediarios  que prestan el dinero de otros, la proliferación desordenada de medidas e instancias protectoras genera cierta confusión, y puede tener  consecuencias imprevistas, poco coherentes con los postulados que  aún gobiernan nuestro mercado del crédito.  Por esta vía nos instalamos en  el desconcierto, y esto a nadie favorece, ni al acreedor, ni al demandante de crédito. Es por eso que vamos a prestar atención en este comentario a dos recientes Resoluciones  de la DGRN, al hilo de la noticia de cabecera sobre el recurso interpuesto por el Gobierno contra la reforma del CCC.

La primera es la Resolución de 22/07/2015 a propósito de un préstamo a interés fijo, con un tipo ciertamente alto (14’99 %). Lo curioso de la Resolución es que toda la argumentación de la DGRN revela una clara renuencia a entrar en la valoración del carácter abusivo del interés, ya que se trata de un elemento principal del objeto del contrato. El interés remuneratorio forma parte del precio que debe pagar el deudor, y el Registrador no controla en este momento su cuantía, sino el cumplimiento del doble filtro de transparencia y de información. De hecho, tampoco habría de serlo por el Juez. Sobre la base de una información suficiente y transparente es el propio deudor quien ha de comparar las ofertas disponibles y escoger -en su caso- la que considere más barata, pero no pretender después de la firma una rebaja con el argumento de que es abusivo (cuestión distinta la usura). En nuestro sistema económico los intereses remuneratorios responden a los mecanismos del mercado, de la oferta y la demanda. Así  es para los Jueces, y con mayor razón para los Registradores cuando sólo se trata de inscribir la hipoteca (DGRN dixit). Sin embargo, en una curiosa coda final la DGRN encuentra una excusa para impedir la inscripción. Afirma que el interés ordinario no puede ser por definición superior al interés de demora en un mismo contrato, pues el segundo debe calcularse partiendo del primero (necesariamente, para subirlo) o de su asimilado el interés legal del dinero. En este caso se había previsto un interés de demora del 10’50 %, probablemente para no tener problemas con el art. 114.3 LH, a pesar de que la norma era inaplicable por no tener el préstamo la finalidad de la adquisición de la vivienda habitual. Conviene recordar cómo la Resolución de 18/11/2013 revocó por este motivo una nota del Registrador con un interés de demora del 20’50 %. El acreedor se ha mostrado “generoso” pues fija un interés de demora más bajo, pero, al hacerlo, inadvertidamente se ha metido en una trampa. A la vista de la decisión de la DGRN, si el acreedor quiere inscribir la hipoteca no tendrá más remedio que negociar con el deudor el cambio de uno de los dos tipos de interés, ya sea bajando el ordinario, o subiendo el de demora. Lo primero sería bueno para el deudor,  lo segundo no tanto, y aquí tenemos ya una primera consecuencia imprevista de la doctrina de la DGRN.

Dejemos este caso de lado e imaginemos qué ocurriría en una situación similar, pero donde sí que resulte aplicable el límite del art. 114.3 LH. El primer año de vida del préstamo -2015- ya sabemos que el ordinario es superior al de demora, pero ignoramos qué pasará en los venideros. De hecho, tampoco conocemos si en el futuro seguirá aplicándose aquel límite, pues la vivienda puede perder la condición de habitual, y para esta contingencia, como nos recordó también la DGRN en la Resolución de 18/11/2013, está la hipoteca de seguridad en su modalidad de máximo. Siendo así, para inscribir ahora una hipoteca con tipo fijo superior al de demora del art. 114.3 LH  ¿bastará con la mera posibilidad teórica de un interés de demora futuro superior al ordinario por la evolución del interés legal o la pérdida del carácter de vivienda habitual? ¿o será necesario prever de algún modo en el contrato el ajuste imperativo del interés ordinario al de demora inferior durante toda la duración del préstamo? Incluso, aunque este mecanismo no estuviera previsto en una hipoteca inscrita, parece que el acreedor no podría cobrar un interés ordinario superior al de demora, por razón de la propia naturaleza de aquél. En otras palabras, el préstamo dejaría de ser a tipo fijo, o mejor dicho, sería variable “a la fuerza”, pero sólo para adecuarlo al de demora inferior. El resultado no deja de ser curioso, pues el mecanismo del mercado respecto del interés ordinario, súbitamente  se vería alterado por la limitación legal impuesta al de demora, todo esto según la doctrina que sienta la DGRN.

Esta situación se agrava en el ámbito de la Comunidad Autónoma de Cataluña.  Los límites impuestos al interés de demora  tanto legislativa como judicialmente se adaptan a la evolución  de alguno de los dos parámetros que indica la DGRN en la Resolución de 22/07/2015, es decir, el mismo interés  ordinario como recargo, o el interés legal del dinero. Así ha sido hasta la reforma del CCC a finales de 2014, que optó por fijar un límite inamovible superior en función del interés legal del dinero, pero de la fecha del contrato. La legislación hipotecaria aplicable en todo el Estado, además de tener un ámbito de aplicación más restringido (sólo préstamo que financie la adquisición de la vivienda habitual), fija el mismo límite, pero referido a la fecha del devengo de tales intereses, lo que permite adecuar el interés de demora al interés legal del dinero, también cuando sube. En su traslación práctica, y para este año 2015, esto supone que en el ámbito catalán no puede pactarse un interés de demora superior al 10’50 %, cualquiera que sea la evolución futura del interés legal del dinero, y aunque se sitúe -inflación mediante- en cifras muy altas. No es ocioso recordar que en el pasado tuvimos el interés legal en el 5 %, el 7’5 %, y hasta en el 9 %. Para hacerse una idea de hasta dónde podría llegar el interés de demora basta con multiplicar cada cifra por tres. Pero no sería el caso de Cataluña, donde rige un límite diferente. Tampoco estamos en condiciones de afirmar que esta discordancia se buscara por el legislador catalán con algún propósito concreto. El proyecto de Ley establecía el límite de 2’5 veces el interés legal del dinero, un poco en la línea de la Ley de Crédito al Consumo. Se presentaron cuatro enmiendas, ya con la LH reformada. En tres se subía el límite al triple, y en la cuarta se mantenía el inicial del 2’5, pero añadiendo esta última enmienda de forma expresa que sería el interés legal vigente en el momento de la firma del contrato, precisión que no estaba en el Proyecto. Las enmiendas no incorporan una justificación específica, y tampoco el debate en el pleno del Parlament arroja mucha luz, aunque un parlamentario de la CUP sí que se quejó abiertamente de que, al final,  se habían limitado a copiar lo que hacía el Estado Español (quizá no se percataron de que hacían algo distinto). De todos modos, en una comparecencia ante la Comisión competente de principios de 2014, el Registrador José Luis Valle, como portavoz de su colectivo profesional, ya les advirtió del conflicto que podía provocar esa discrepancia del Proyecto con la LH (tomado del Diario de Sesiones: “tendremos que la garantía hipotecaria ya no va a ser igual en todo el territorio y eso podría afectar a la unidad de mercado“).

Y es aquí donde entra la segunda Resolución de 25/09/2015, todavía no publicada en el BOE. Como se desprende del recurso transcrito en los Hechos, en ningún momento se pretendió que la DGRN se pronunciara sobre la constitucionalidad de la norma, sino sobre las consecuencias jurídico-privadas para el caso de contravención, en particular por su calificación “directa” como abusiva -que es lo que hace la norma catalana-. El legislador autonómico sólo puede legislar en el ámbito de sus competencias, en este caso competencias en materia de consumo, que  en aplicación de la doctrina del Tribunal Constitucional están constreñidas al Derecho Administrativo. Es algo que tiene muy claro la propia DGRN, precisamente para justificar su propia competencia en la resolución del recurso; se dice en la Resolución: “esas competencias de la Comunidad Autónoma de Cataluña en materia de consumo se circunscriben básicamente a la regulación de órganos y procedimientos de mediación, de los procedimientos administrativos de queja y reclamación, regulación de la información en materia de consumidores, y a los actos de ejecución reglados que le atribuya la legislación estatal sobre la actividad de las entidades de crédito (artículos 123 y 126 del Estatuto de Cataluña). Congruentemente con este ámbito competencial, la legislación catalana no contiene normas acerca de las consecuencias civiles de las cláusulas abusivas sobre la eficacia de los contratos de préstamo hipotecario ni sobre la inscripción registral de los mismos, sino que se limita a establecer unas sanciones en forma de multa e indemnización“. Sobre esta base, la DGRN considera “a primera vista” que esta materia de la fijación de los límites de los intereses moratorios corresponde a la legislación estatal, “dado que es el Estado quien ostenta competencias para garantizar la igualdad de todos los españoles en el ejercicio de sus derechos y sobre la legislación mercantil, civil -bases de las obligaciones contractuales- y de ordenación del crédito“. Pero la norma catalana está vigente, y en tanto no se presente por la Administración competente el correspondiente recurso, de alguna manera se ha de aplicar por el Registrador. Enfrentada a la necesidad de aclarar el alcance registral de la norma, y en contra de la pretensión sostenida en el recurso de acotar esos efectos al ámbito administrativo/sancionador (y aún en este ámbito, se ha de tener en cuenta la STSJ de Andalucía de 02/06/2015), la DGRN declara que tiene plenos efectos civiles, al menos mientras no sea anulada por el Tribunal Constitucional, y por ese motivo impide la inscripción en el Registro de la Propiedad de la hipoteca. Para la DGRN la norma autonómica y la estatal se pueden aplicar de forma armónica y coordinada (ya veremos lo que piensa el TC al respecto).

Conviene insistir en este punto, pues cuando la incompatibilidad es clara, la DGRN no ha tenido inconveniente en reconocer al Registrador la facultad de aplicar preferentemente la norma que corresponda de acuerdo con la distribución competencial, aunque esto supusiera dejar de lado la otra regulación (Resolución de  04/03/2014). Siendo así, hemos de considerar que la DGRN no extrae de la prohibición específica por la norma estatal de un determinado interés demora una permisión implícita de tipos inferiores, lo cual es razonable, pero en el ámbito judicial y de las cláusulas  abusivas. Es decir, los tribunales pueden declarar la abusividad de una cifra concreta de interés moratorio en el ámbito de los préstamos hipotecarios que sea inferior a tres veces el interés legal del dinero, dejando en nada por esta vía el art. 114.3 LH (STJUE de 21/01/2015). Pero ahora no estamos en el ámbito judicial, sino en el legal,  y lo que hace la DGRN es admitir que otra ley más restrictiva no hace imposible la aplicación de la norma estatal, pues de su prohibición no se deduce una admisión en sentido contrario (en términos deónticos, permite lo que no prohíbe). De ser así la norma autonómica prohibiría lo que la norma estatal acepta, y esto supone no aplicar la segunda en su vertiente de permisión implícita. Sin embargo, para la DGRN  no existe esa permisión, sólo una prohibición concreta, que puede convivir armónicamente con otras, aunque provengan de una instancia legislativa cuya competencia para dictarlas no parece reconocer la misma DGRN. Pero se ha insistir en que la ley autonómica lo ha hecho por la vía de declarar directamente el carácter abusivo de la cláusula. La norma catalana no dice “está prohibido” o “no se podrá pactar”, sino que “en los contratos de créditos y préstamos hipotecarios se consideran abusivas las siguientes cláusulas”, cuestión de matiz que resulta relevante por lo que diremos al final. Con arreglo a esta postura de la DGRN, el legislador autonómico no ha de molestarse en declarar que la cláusula es nula o no inscribible, pues ese resultado ya se lo proporciona el legislador estatal, por el mero hecho de haberla tipificado aquél como abusiva. A la ley autonómica le basta con esto, todo lo demás va de soi. Pero de este modo, aunque sea por vía indirecta, se introduce  un novum en el contenido contractual o, en otros términos, se introducen derechos ni obligaciones en el marco de las relaciones contractuales privadas, que es justamente lo que rechaza la STC 157/2004, de 23 de septiembre, parcialmente trascrita en la Resolución.

No vamos a entrar en si esta interpretación es muy conforme con la Constitución, cada cual que saque sus conclusiones. Pero de momento aclara la situación a los notarios y registradores que ejercemos en Cataluña. Durante algunos meses la cláusula referida al interés de demora, o el eventual suelo en el interés variable, se ha convertido en un auténtico dolor de cabeza, pues muchas veces el Banco no conseguía inscribir, ni siquiera respetando la norma catalana. Aunque en la escritura se dejara clara la preferencia de esta norma, caso de ser aplicable, algunos Registros exigen una declaración expresa sobre su aplicación real, y no meramente hipotética -en algún caso, aunque se hipoteque un local, o el deudor sea una sociedad-, o que la responsabilidad hipotecaria se calcule según ese interés, y no por otro más alto. En las próximas semanas habrá nuevas resoluciones, por otros recursos que hemos interpuesto, que lo irán aclarando. Pero ahora nos interesan las consecuencias imprevistas, y una de las más curiosas resulta de la lectura conjunta de ambas Resoluciones, pues en Cataluña habría surgido indirectamente una nueva limitación, pero referida al interés ordinario, pues este año no podrá pactarse un interés fijo superior al de demora del 10’50 %, y motivos habría para entender que tampoco un tipo de interés variable que pudiera en algún momento futuro superar ese tope. Es decir, cualquiera que sea la evolución del  índice de referencia, la subida del interés ordinario habría de quedar estancada en el 10’50 % para toda la duración del préstamo, y si es así, tampoco se podría escoger un tipo superior para fijar la cifra de responsabilidad hipotecaria por este concepto. No es una restricción irrelevante la que se estaría imponiendo entonces a las entidades de crédito, pero sólo en el ámbito catalán. En el resto del Estado sigue vigente la regla general de la legislación hipotecaria, que sí permite esa evolución al alza del interés de demora, y ahora, por extensión, también del ordinario, pero no parece que esta discriminación por razón del territorio preocupe mucho en la DGRN.

En el momento de escribir este comentario la norma catalana ha quedado en suspenso por la interposición del correspondiente recurso de inconstitucionalidad por el Presidente del Gobierno. Tampoco nos extrañaría que  desde la parte catalana se sostuviera la posibilidad de una interpretación conforme con la Constitución para salvar la norma, en el sentido de que sus consecuencias sólo serían de orden administrativo, nunca civiles. Magro favor la habría hecho entonces la DGRN. Quedamos a la espera de una futura sentencia del Constitucional, de extraordinaria trascendencia práctica, pues, si otras Comunidades Autónomas que tienen atribuida la competencia  en materia de consumo –creemos, son todas- empiezan a regular por su cuenta las cláusulas abusivas, y lo hacen en términos no coincidentes –como no coinciden ahora los del CCC y la LH-, imaginemos qué situación se crearía si un mismo interés demora fuera inscribible en los registros de una Comunidad (y ejecutable), pero no en los de otra, y en ambos casos con expreso acatamiento de la LH, y sin que los Tribunales se hubieran pronunciado todavía de forma expresa y clara sobre dicho carácter. Corremos el riesgo de empezar una race to the bottom para ver qué Comunidad fija el tope más bajo. De todos modos, mientras dure la suspensión, muy probablemente tampoco desaparecerán los problemas para inscribir los préstamos firmados y presentados antes. No excluimos que algún Registro exija una nueva presentación del título, con la consiguiente renuncia al asiento presentación -y prioridad- anterior, y hacer posible una calificación con arreglo a la nueva situación legal; incluso, que consideren de todos modos “viciado” el negocio por razón de la normativa vigente en el momento de la firma, aunque ahora no se aplicable por un tiempo.

De todos modos, detrás de ambas Resoluciones sólo está el interés de la DGRN en preservar a toda costa el alcance de la calificación registral, y así permitir que este colectivo ocupe un lugar preferente en la foto de la familia  de los paladines del consumidor. Después de la reforma procesal que permite al deudor oponerse a la ejecución sobre la base del carácter abusivo de una cláusula contractual, empieza a no tener mucho sentido esta apropiación encubierta de competencias judiciales (conviene recodar la reciente sentencia del TJUE de 01/10/2015: “no puede considerarse opuesto en sí mismo al principio de efectividad el hecho de que el consumidor sólo pueda invocar la protección de las disposiciones legales en materia de cláusulas abusivas si ejercita una acción judicial“). Creemos que la siguiente cita refleja muy bien un cierto hartazgo de los operadores jurídicos con este asunto: “por todo ello, habiendo desaparecido la premisa que la justificó, consideramos que no es sostenible el mantenimiento de una doctrina que circunviene lo dispuesto de forma taxativa en el párrafo segundo del art. 12 LH por medio de una interpretación que va contra la letra y contra el espíritu de la Ley 41/2007. No encontramos justificación suficiente para seguir incumpliendo una previsión con rango de ley en nuestro ordenamiento jurídico sobre la base de una preocupación a la que ya se ha puesto remedio suficiente. Cubierto con fuerza de ley el temor que hizo a la DGRN apartarse de la Doctrina del Trienio [se refieren a la Resolución de 21/12/2007], entendemos que ésta debe volver a velar por una aplicación del art. 12 LH coherente con la interpretación que ya se hizo en un primer momento y -sobretodo- en línea con los objetivos descritos en la Exposición de Motivos de la Ley 41/2007“. (AZOFRA/BAYO/DÍAZ, “Cláusula de vencimiento anticipado y demás financieras y Registro de la Propiedad”, Diario La Ley, nº 8622, 09/10/2015). Pero devil ist in the details, pues, para evitar esta objeción, la DGRN viene insistiendo, ya desde la Resolución de  18/11/2013, en la necesidad de distinguir entre nulidad y abusividad, dando a entender, de forma muy sibilina, que sólo las cláusulas abusivas permiten esa defensa procesal, pero las -teóricamente más graves- cláusulas nulas por infracción legal, no admiten es posibilidad de defensa (no escapa esta situación a la perspicacia de los autores antes citados: “la abusividad es una causa de nulidad, pero no la única. A nadie escapa entonces que pueden existir cláusulas en contratos con consumidores y usuarios o cualesquiera terceros que -sin ser abusivas- sean nulas por cualquier otro motivo. Si seguimos ad litteram la modificación introducida por la Ley 1/2013, esta nulidad por causa distinta de la abusividad no sería oponible por el deudor hipotecario ejecutado al no encajar en ninguna de las causas tasadas previstas en el art. 695 LEC. El deudor hipotecario ejecutado debe por tanto iniciar un procedimiento declarativo destinado a declarar la nulidad de la cláusula en cuestión. Se nos podría decir entonces -para rebatir con nuestros propios argumentos la conclusión expuesta – que los registradores deben seguir calificando todas y cada una de las cláusulas de vencimiento anticipado y demás financieras. Ésta sería la única manera de evitar ejecuciones hipotecarias en virtud de cláusulas nulas a las que el deudor hipotecario ejecutado no puede oponerse al no ser abusivas. Sin embargo, no debe ser así“). Cuesta creer que en el actual contexto de activismo judicial, un juzgado no admita una oposición con ese argumento (para entendernos, un interés superior a tres veces el legal del dinero, porque es ilegal, no abusiva), aunque no dejaría de sorprender que la misma DGRN, tan preocupada por la protección de los consumidores, pretenda que  sean inmolados en la pira del Juzgado, porque sólo pueden ser salvados antes en el altar del Registro. Algo de eso hay en esta Resolución, donde la DGRN termina reprochando al Registrador cierta falta de claridad argumentativa, por haberse empeñado en que la cláusula era abusiva, cuando en realidad  es contraria a norma prohibitiva. Lástima que el mismo legislador catalán se empeñe en dejar en mal lugar a la DGRN, pues la norma dice lo que dice, que la cláusula se considera abusiva, y ha sido la DGRN la que ha decidido que esta declaración tiene efectos civiles y registrales. A partir de aquí, ya veremos lo que dice el Constitucional.

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