BOLETIN DICIEMBRE 2015

DICIEMBRE 2015 PDF

 

1. Resoluciones.

2. Sentencias.

3. Varia Fiscal.

4. Otras noticias de interés.

5.  Comentario del mes.

 

 

NÚMERO 12                                                                                                                   DICIEMBRE 2.015


 

1.- Resoluciones.

DIRECCIÓN GENERAL DE LOS REGISTROS Y DEL NOTARIADO –DGRN-

DIRECCIÓ GENERAL DE DRET I D’ENTITATS JURÍDIQUES –DGDEJ-

            219.-Res. DGRN de 13/10/15. HERENCIA ANTERIOR AL REGLAMENTO EUROPEO DE SUCESIONES. CERTIFICADO EXTRANJERO DE ÚLTIMAS VOLUNTADES.

            En la herencia de un francés abierta con anterioridad a la entrada en vigor del Reglamento Europeo, la DGRN confirma su doctrina en cuanto a la necesidad de aportar el certificado del Registro de Últimas Voluntades del país de la nacionalidad del causante, considerándolo una “medida oportuna y prudente, y casi necesaria si así lo exigiese la lex causae“, debiendo acreditar estas circunstancias de conformidad con el art. 36 RH. A este respecto, véase el “comentario del mes” del Boletín del mes de octubre VUELVA USTED MAÑANA … CON LAS ÚLTIMAS VOLUNTADES DE SU PAÍS, a propósito de la SAP de Las Palmas de 30 de junio de 2015 y la RDGRN de 1 de julio de 2015. Ahora bien, no puede exigirse dicha acreditación en cuanto a la validez del testamento hecho en España como título sucesorio válido según la legislación francesa, ya que el Convenio de la Haya de 5 de octubre de 1961 determina la validez formal de la disposición testamentaria cuando responde a la ley interna del lugar donde el testador hizo la disposición.

220.-Res. DGRN de 13/10/15. EXTRANJEROS. NIF. ESCRITURA DE HERENCIA OTORGADA ANTE NOTARIO ITALIANO.

Se otorga escritura de manifestación y aceptación de herencia ante el notario de Brescia (Italia) que, una vez traducida y legalizada, se presenta para su inscripción en el Registro de Adeje. Se confirma la calificación negativa en cuanto a la necesidad de consignar en la escritura presentada el NIF de los adquirentes del inmueble (no bastando con adjuntar como documento complementario el original del certificado expedido por la oficina competente); se revoca, sin embargo, el defecto relativo a una insuficiente descripción del inmueble, que ya figura inscrito en el Registro, pudiendo añadir la naturaleza, situación y superficie mediante instancia del presentante (110 RH).

221.- Res. DGRN de 15/10/15. EXTRANJEROS. NIF DE LEGITIMARIA NO COMPARECIENTE.

            En la adjudicación parcial de la herencia (sólo sobre los bienes en España) comparece únicamente la viuda, haciendo constar que la legitimaria ha recibido ya bienes suficientes que cubren su legítima. De acuerdo con los arts. 29 de la LGT, 27.2c del Real Decreto 1065/2007, 254 de la LH, 23 de la LN y 156.5 del RN, es necesario que se aporte el NIE tanto del adquirente del bien inmueble como de la legitimaria, ya que la relación jurídica con trascendencia tributaria es la sucesión de un causante, y en ella participan e intervienen todos sus sucesores tanto a título de herederos voluntarios como de legitimarios.

222.-Res. DGRN de 16/10/15. HERENCIA. ALBACEAZGO UNIVERSAL.

            En la adjudicación de la herencia interviene exclusivamente el albacea designado (hija del testador, y a su vez heredera) y una persona de confianza con deber de asesorarla, no habiendo en el testamento designación expresa de contador-partidor ni persona facultada para hacer entrega de los legados. La DG aclara que la hija es albacea y no otra cosa, dada la incompatibilidad del art. 1057 del CC, pero reconoce que es ciertamente confuso el cargo asignado al abogado, concluyendo finalmente que tampoco es contador-partidor. Aunque aquélla sea albacea universal, las facultades de contar y partir no se incluyen entre las previstas con carácter supletorio en los arts. 901 y 902 del CC, y por tanto corresponderán a los herederos. Por otro lado, la obligación de hacer lotes de bienes muebles de valor equivalente y sortearlos entre los hijos no es una partición hecha por el testador sino una mera norma particional, siendo precisa la unanimidad de los herederos (1058 CC) y de los legitimarios no herederos, que presten su conformidad a la formulación de inventario y cumplimiento de sus legítimas. De acuerdo con los arts. 885 del CC y 81 RH, tampoco está el albacea facultado para hacer entrega de los legados si el testador no lo ha dispuesto, debiendo por ello el legatario exigir tal entrega a los herederos.

223.-Res. DGRN de 16/10/15. VENTA DE FINCAS RÚSTICAS. AUTORIZACIÓN MILITAR PARA EXTRANJEROS.

            No es posible inscribir la compraventa a favor de un comprador extranjero no comunitario de dos fincas rústicas en la isla de Mallorca antes de obtener la preceptiva autorización militar. Si bien la misma se configuró como compraventa con condición suspensiva (aportación de la autorización exigida por la Ley 8/1975 en el plazo de doce meses desde el otorgamiento), la condictio iuris no se puede elevar a condictio facti; esto es, las partes no pueden poner en condición accidental lo que la propia Ley exige para la eficacia del negocio.

224.-Res. DGRN de 19/10/15. INTERPRETACIÓN DEL TESTAMENTO. LEGADO CON CARGA.

            Se otorga escritura de subsanación de una compraventa y se solicita la cancelación registral de una carga impuesta en el legado de destinar el inmueble a templo en memoria de su difunto esposo e hijo, acompañando para ello informes de la administración local (servicio de extinción de incendios) en los que constan haberse hecho imposible el cumplimiento de la carga. Dicha cancelación exige el consentimiento expreso del titular registral o resolución judicial. La DG distingue entre el modo en la institución o el legado, en virtud de la cual el beneficiado con ella queda a su vez sujeto al cumplimiento de una carga o gravamen; la condición suspensiva, que supedita la eficacia del acto hasta que el modo se cumple; y los simples ruegos, que carecen de trascendencia jurídica. La institución modal no es un derecho personal como invoca el recurrente (que por tanto no accedería al RP): en lugar de estar compuesta por débito y responsabilidad, esto último se sustituye por la revocabilidad de la transmisión, y lo primero (el débito) está en función de la conservación del beneficio.

225.-Res. DGRN de 27/10/15. PRÉSTAMO HIPOTECARIO. CLÁUSULA SUELO.

            Al establecer la definición del tipo de interés ordinario, de naturaleza variable, se incluye la siguiente cláusula: “el interés es la retribución a Bankinter por el préstamo concedido y por tanto sólo puede devengarse a su favor como prestamista”; por tanto “si en algún momento la suma del tipo de referencia y diferencial personalizado generara un resultado negativo, ello no podría nunca entenderse como un derecho del prestatario a percibir ningún importe como retribución o por cualquier otro concepto”. La DG, tratándose de un supuesto muy similar al resuelto por la Resolución de 12 de marzo del presente año (véase Boletín de abril), nuevamente entiende necesaria la redacción de la expresión manuscrita a la que se refiere el art. 6 de la Ley 1/2013, de medidas para reforzar la protección de deudores hipotecarios, a pesar de reconocer que tal estipulación no constituye propiamente una cláusula suelo.

226.-Res. DGRN de 27/10/15. PARTICIÓN HEREDITARIA. MENORES.

            A pesar de que en el testamento se instituyó herederos a un hijo en una mitad de los bienes y a la otra hija y a los hijos de ésta en la otra mitad, en la adjudicación de la herencia (compareciendo los nietos menores representados por su padre, esposo de la heredera instituida conjuntamente con ellos, al amparo del art. 162 del CC) se adjudican todas las fincas al hijo heredero y se reconoce a favor de los demás un crédito pagadero en el plazo de prescripción de las obligaciones. Dicho crédito, sin garantía alguna ni devengo de intereses, es contrario al principio de igualdad en la partición, sancionado por el art. 1061 del CC. No cabe alegar la indivisibilidad del art. 1062 ya que no es uno sino todos los inmuebles de la herencia los que se adjudican al hijo heredero. Si bien no habría conflicto si los nietos del causante fueran mayores de edad, la DG confirma la necesidad de autorización judicial conforme al art. 166 del CC, puesto que se trata de una operación que excede de lo meramente particional.

227.-Res. DGRN de 28/10/15. COMPRAVENTA. REM EXTRANJEROS.

            Uno de los vendedores, estadounidense, está casado pero no indica el régimen económico de su matrimonio. Dicho REM, de acuerdo con la doctrina de la DG, debe ser acreditado en el momento de la enajenación, salvo que se lleve a cabo por ambos cónyuges.

           228.-Res. DGRN de 30/10/15. ELEVACIÓN A PÚBLICO DE UN CONTRATO DE ARRENDAMIENTO.

             Se eleva a público un arrendamiento de vivienda con una duración de 3 años en los que, llegada la misma sin denuncia de las partes con un plazo de 30 días, el contrato se prorrogará por plazos anuales, sin perjuicio de que con 30 días de antelación al vencimiento de cada prórroga anual puedan denunciar la terminación del contrato. Nos encontramos antes un arriendo de duración indefinida, en los que normalmente las partes no sólo no quieren fijar verdaderamente la duración del contrato, sino que prevén una relación locaticia que podría durar para siempre por la sola voluntad del arrendatario. Se distingue de los arriendos de duración determinable (de acuerdo con determinados hechos previstos por las partes) y de los arriendos sin plazo, salvados por el art. 1581 del CC. En el caso planteado, las sucesivas prórrogas no quedan a la exclusiva voluntad del arrendatario, sino que ambas partes podrían denunciar la terminación del contrato: por ello se revoca el defecto, dado que no supone perpetuidad del contrato que sería nulo, ni se genera inseguridad respecto al tercero que consulte el Registro, pudiendo conocer los plazos y formas de determinación de la duración.

229.-Res. DGRN de 06/11/15. INSCRIPCIÓN TESTIMONIO DE SENTENCIA. SEGREGACIÓN. FIDEICOMISO.

Cuando una sentencia sea dictada en rebeldía, es doctrina reiterada de la DG es preciso que, además de ser firme, haya transcurrido el plazo del recurso de audiencia al rebelde. En este sentido, la LEC señala tres plazos de caducidad para el ejercicio de la acción de rescisión, a contar desde la notificación de la sentencia, según sea o no esta última personal o concurra causa de fuerza mayor. Por otro lado, es necesario concretar la superficie de las fincas resultantes de la segregación: no ocurre así con el valor (para poder determinar la posible existencia de un exceso de adjudicación no causalizado), ya que se trata de una sentencia judicial y la calificación viene acotada por el art. 100 del RH, no siendo competente el registrador para entrar en la validez o fondo de la decisión judicial. No es preciso el consentimiento de los fideicomisarios, ya que el hecho de que una porción indivisa de la finca esté afecta a un fideicomiso no puede tener para toda la comunidad, de acuerdo con el art. 400 del CC, la consecuencia tan perturbadora de impedir su extinción en tanto no medie el consentimiento de los titulares futuros, algunos de los cuales podrían no estar ni siquiera concebidos.

230.-Res. DGRN de 13/11/15. CÓDIGO CONSUMO CATALUÑA. INTERÉS DEMORA.

En el caso se establecía un interés de demora del 10,5% nominal anual variable, al alza o a la baja, para ajustarse al resultado de multiplicar por 3 el tipo de interés legal del dinero vigente en el momento de su devengo. Los prestatarios son personas físicas y el préstamo se destina a la adquisición de su vivienda habitual. En este caso frente a lo que ya se resolvió en las Resoluciones de 25 de septiembre y 8 y 9 de octubre de 2015, la DGRN rechaza la aplicación de la norma autonómica, porque la aplicación de la norma estatal es inconciliable con aquélla, ya que ambas normativas establecen un régimen distinto de fijación del interés moratorio. No puede afirmarse en este caso que la norma autonómica supone un reforzamiento de la protección del consumidor, porque siendo idéntico el interés moratorio inicial en ambas legislaciones, mientras que en la legislación catalana el mismo permanece inalterado durante toda la vida del préstamo, en el legislación estatal si bien es susceptible de aumento, el cual siempre será moderado dada la fijación del interés legal del dinero por el Gobierno nacional, también es susceptible de disminución, de cuyo beneficio la normativa catalana priva al prestatario. Por otro lado, es necesario que de la propia cláusula contractual de la responsabilidad hipotecaria por intereses moratorios resulte inequívocamente que el tipo máximo pactado para dicha cobertura del derecho real sólo será aplicable si en el momento del devengo de los intereses moratorios dicho tipo es igual o inferior al referido límite legal impuesto en el art. 114 LH.

231.-Res. DGRN de 19/10/15. OBJETO SOCIAL. AUTORIZACIÓN ESPECIAL.

Es necesario acreditar, con carácter previo a la inscripción, haber obtenido las autorizaciones necesarias para llevar a cabo las actividades previstas en el objeto social (en el caso, actividades relacionadas con el cannabis).

232.-Res. DGRN de 21/10/15. CONVOCATORIA JUNTA GENERAL. BALANCE FUSIÓN.

En el caso se llevó a cabo la convocatoria de la junta general por medio de  anuncios publicados en un determinado diario y en el «Boletín Oficial del Registro Mercantil», a pesar de que sus estatutos exigían la convocatoria mediante «carta certificada o burofax». Para la DGRN la norma de los estatutos es la que, de manera insoslayable, ha de aplicarse, sin que puedan los administradores convocar a los socios en forma distinta, ni, en consecuencia, sea válida la convocatoria llevada a cabo por medios diferentes. No es relevante el hecho de que existan herencias yacentes ni el de que existan participaciones «en litigio», es decir, cuya titularidad esté siendo discutida judicialmente. Cuestión distinta habría sido, tras cumplimentar en debida forma todas las comunicaciones individuales que los estatutos exigen, que hubieran decidido -con carácter adicional y conjunto y no sustitutivo-, la publicación de anuncios para reforzar la publicidad de la convocatoria. Por otro lado, el balance de fusión constituye la base económica de la operación, base económica que, «cuando exista obligación de auditar» ha de ser contrastada mediante la opinión técnica del auditor. Habiéndose tomado en consideración, como balance de fusión, el último balance de ejercicio aprobado, dicho balance debió de aprobarse a la vista de la verificación contable instada por parte de los socios, y no prescindiendo de la misma.

233.-Res. DGRN de 20/10/15. DEPÓSITO CUENTAS.

No cabe denegar el depósito de las cuentas anuales con un informe de auditoría desfavorable que contiene información detallada y cuantificada sobre los extremos que lleva a emitir dicha opinión.

234.-Res. DGRN de 20/10/15. CÓMPUTO MAYORÍA. REDACCIÓN ACTA.

En el caso resulta de la documentación la expresión de que los acuerdos cuya inscripción se pretende fueron adoptados por <<mayoría>>, aunque sin especificar, en concreto, cuál sea ésta, y con el voto en contra de una serie de socios, que se citan por sus nombres. Teniendo en cuenta que no pueden computarse los votos en blanco, la simple expresión por <<mayoría>> no permite ni suponer razonablemente, ni calcular de modo aritmético, que los votos a favor fueran los de todos los demás socios inicialmente reseñados en la lista de asistentes.

235.-Res. DGRN de 19/10/15.  CANCELACIÓN EMBARGO. CONCURSO.

Abierta la fase de liquidación, con la aprobación de la adjudicación o transmisión, el juez del concurso puede decretar la cancelación de los embargos administrativos toda vez que no se trata de créditos con privilegio especial.

236.-Res. DGRN de 19/10/15.  CONCURSO PERSONA FÍSICA CASADA EN GANANCIALES.

El sistema de tutela del cónyuge del deudor común declarado en concurso de acreedores, es el derecho a solicitar la disolución de la sociedad o comunidad conyugal, debiendo el juez del concurso acordar la disolución de la sociedad o comunidad y la liquidación o división del patrimonio ganancial o común. Ese derecho puede ser ejercitado por el cónyuge del concursado en cualquier momento, incluso después de que se hubiera producido la enajenación de uno o varios bienes gananciales. Si se ejercita, el concursado no puede oponerse a la disolución, ni siquiera aunque los bienes privativos fueran suficientes para la satisfacción íntegra de los créditos concursales reconocidos. Este derecho, para ser efectivo, exige que el cónyuge del concursado conozca la declaración de concurso. Y, salvo que el auto de declaración de concurso contenga mención relativa al cónyuge y a decisión sobre la formación de pieza separada, la única forma de asegurar ese conocimiento es a través de la notificación de la declaración de concurso. La notificación es, pues, presupuesto para la efectividad del derecho.

237.-Res. DGRN de 20/10/15.  AUTOCONTRATO.

Ha de constar la posibilidad de salvar el autocontrato o el conflicto de intereses en el juicio notarial de suficiencia de las facultades representantivas.

238.-Res. DGRN de 05/11/15.  RETRIBUCIÓN CONSEJERO EJECUTIVO.

En el caso se discute si es o no inscribible determinada cláusula de los estatutos por la que se previene que, aun cuando el cargo de administrador será gratuito, el cargo de consejero delegado será retribuido por los conceptos que se detallan. De la literalidad del art. 249 LSC se deduce que es necesario que se celebre un contrato entre el administrador ejecutivo y la sociedad, que debe ser aprobado previamente por el consejo de administración con los requisitos que establece dicho precepto. Es en este contrato en el que se detallarán todos los conceptos por los que pueda obtener una retribución por el desempeño de funciones ejecutivas, incluyendo, en su caso, la eventual indemnización por cese anticipado en dichas funciones y las cantidades a abonar por la sociedad en concepto de primas de seguro o de contribución a sistemas de ahorro. Y, dicho contrato, de acuerdo con el último inciso del artículo 249.4 «…deberá ser conforme con la política de retribuciones aprobada, en su caso, por la junta general». Consecuentemente, la referencia a ese contrato y esa política de retribuciones no necesariamente deben constar en los estatutos. Son cuestiones sobre las que no existe reserva estatutaria alguna.

239.-Res. DGRN de 04/11/15.  ESCISIÓN. DERECHO OPOSICIÓN ACREEDORES.

Respecto del derecho de oposición de los acreedores en una escisión, a falta de acuerdo o de prestación de fianza por entidad de crédito, el conflicto generado entre los acreedores y las sociedades involucradas en la fusión o escisión tendrá su adecuada respuesta en el ámbito que le es propio, el judicial, sin perjuicio de la plena eficacia de la fusión alcanzada mediante su inscripción en el Registro Mercantil. Por otro lado, la reducción del capital social de la sociedad escindida no es imprescindible si el traspaso se realiza con cargo a reservas. Pero ello no implica que la reducción del capital, como elemento si no esencial sí al menos natural de la escisión parcial, tenga en el negocio de modificación estructural la suficiente sustantividad propia que haga necesario el adicional cumplimiento de los requisitos establecidos por la Ley de Sociedades de Capital Social para la reducción de la cifra del capital social como modificación estatutaria autónoma. Y es que debe entenderse que esa reducción del capital social que se inserta como medio o instrumento natural en el fenómeno más amplio de la modificación estructural, con unos requisitos específicos atendiendo a la finalidad de ésta y a los intereses afectados, debe regirse por estos requisitos si no se quiere desvirtuar el régimen propio de la escisión. Con la publicidad prevenida en este régimen en garantía de los derechos de socios y terceros deben entenderse satisfechos los intereses de los mismos respecto de esa natural reducción del capital social. La misma conclusión debe predicarse respecto de los requisitos del derecho de oposición de acreedores.

240.-Res. DGRN de 03/11/15.  SUPERFICIE FINCA.

La inscripción de la superficie de una finca que hasta ese momento no la tenía consignada en su historial registral, sin ser en sentido técnico una inmatriculación, tiene cierta entidad inmatriculador, y se puede llevar a efecto aplicando analógicamente los procedimientos previstos para la inscripción de los excesos de cabida.

241.-Res. DGRN de 27/10/15.  DENOMINACIÓN SOCIAL.

La identidad de denominaciones no se constriñe al caso de coincidencia total y absoluta entre ellas, sino también a lo que se conoce como <<identidad sustancial>> o <<cuasi identidad>>, cuando -aun en ausencia de coincidencia absoluta o textual-, una fuerte aproximación objetiva, fonética, conceptual o semántica, o bien la integración de una denominación preexistente con términos o variantes de escasa identidad, mermen la virtualidad diferenciadora de un nombre social respecto de otro ya existente, no desvirtuando la impresión de tratarse de la misma denominación. En el caso, el término <<España>> está incluido en la relación de términos y expresiones genéricas, y por ende, vacíos de contenido por carecer de suficiente efecto distintivo.

242.-Res. DGDEJ de 15/10/15. MODIFICACIÓN ESTATUTOS COMUNIDAD DE PROPIETARIOS. PROHIBICIÓN DE USO COMO ALBERGUE JUVENIL.

Se eleva a público el acuerdo adoptado en sesión ordinaria por la comunidad de propietarios en el sentido de prohibir el uso como albergue juvenil o similar de los departamentos de la finca. Dicho acuerdo se adoptó por unanimidad de los asistentes y fue notificado a los demás, manifestando uno de los propietarios no asistentes, con un coeficiente de 15,10% del total, su disconformidad.  Reitera la DGDEJ su doctrina acerca de la validez de los acuerdos de modificación estatutaria que disminuyan las facultades de uso y disfrute de los propietarios de elementos privativos. En primer lugar, es aplicable a cualquier restricción de facultades, las ejercite o no el titular y se refieran tanto a elementos comunes, como dice el art. 553-25.4 CCat, como privativos. La regulación jurídica, en estos casos, es doble: si los propietarios asisten a la Junta, es preciso su consentimiento expreso, de acuerdo con el art. citado; pero si no asisten a la misma, es aplicable en cambio el art. 553-26.2 CCat, que impone un significado positivo a la abstención, atribuyéndole el valor de voto favorable. En el caso concreto, habiéndose opuesto expresamente mediante burofax dirigido al secretario-administrador de la comunidad, el acuerdo no puedo considerarse válidamente adoptado. La eventual primacía de la voluntad general sobre la individual no opera cuando a través de la primera se pretende limitar las facultades de uso y disfrute que corresponden a cada propietario.

243.-Res. DGDEJ de 15/10/15. EFICACIA REVOCATORIA DEL TESTAMENTO.

El causante, casado y sin descendencia, otorga testamento en 2011 instituyendo heredera universal a su sobrina, sustituida vulgarmente por sus descendientes, y revocando cualquier disposición de última voluntad anterior. En 2003 había hecho otro testamento en la misma notaría instituyendo heredera a su esposa. La sobrina y sus dos únicos hijos repudian pura y simplemente la herencia del testador, procediendo el notario a autorizar la escritura de manifestación de herencia con la esposa, al entender nulo el testamento de 2011 por falta de institución de heredero. Así, a su entender, se desprende de los arts. 422-4 (la nulidad formal del testamento determina que la sucesión se rija por el testamento anterior válido), 422-6 (la nulidad o la ineficacia sobrevenida por falta de institución de heredero provoca la conversión del testamento en codicilo) y 422-9.2, todos ellos del CCat, calificando además la mención revocatoria del testamento de 2011 como “cláusula de estilo”. En todo caso, el recurso se desestima, pues el hecho de que la institución de heredero contenida en un testamento posterior devenga ineficaz por premoriencia, indignidad o renuncia del instituido no hace revivir la vigencia del testamento anterior revocado. El testamento posterior, siempre que sea válido y eficaz, revoca de pleno derecho los testamentos, memorias y codicilos anteriores, incluso si fueran compatibles con el testamento revocatorio.

2.- Sentencias.

TRIBUNAL SUPREMO -TS-

AUDIENCIA PROVINCIAL -AP-

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA –JPI-

JUZGADO MERCANTIL –JM-

            124.- STS de 03/11/2015 rec. 1602/2013. VENTA COS AJUENA. COMUNIDAD.

Ante la falta de consentimiento de todos los comuneros, solo procede la nulidad cuando el vendedor hubiera hecho creer al comprador que ostentaba la autorización de la totalidad de los comuneros, siendo incierto. En cambio, no procede cuando el comprador conoce que la transmisión solo es de la cuota que corresponde al vendedor en el condominio, generándose las obligaciones propias de la venta de cosa ajena.

124.- STS de 03/11/2015 rec. 2328/2013. FRAUDE DE ACREEDORES. CAUSA ILÍCITA. ACUMULACIÓN.

El fraude de acreedores no limita su virtualidad a servir de fundamento de la acción rescisoria, cuando se trata de un negocio efectivamente celebrado, o a fundar la acción de nulidad por simulación contractual. También puede fundamentar la acción de nulidad por causa ilícita. Ciertamente, tales acciones no pueden ejercitarse en cualquier situación en la que se haya concertado, al menos aparentemente, un negocio jurídico y se haya producido un fraude para los acreedores, sino que dependiendo de la concurrencia de diferentes requisitos y de la naturaleza de ese “fraude de acreedores”, podrán ejercitarse unas u otras, o hacerse alternativamente para el caso de que no resultara suficientemente acreditada la concurrencia de los requisitos más estrictos exigidos en una determinada acción respecto de los exigidos en otra. El propósito perseguido por las partes ha de ser confrontado con la función económica y social en que consiste la causa de cada negocio, de modo que si hay coincidencia, el negocio es reconocido y protegido por el ordenamiento jurídico, pero si no la hay porque el propósito que se persigue es ilícito, tal protección no se otorgará y ese propósito se eleva a la categoría de causa ilícita determinante de la nulidad de pleno derecho del negocio jurídico. Este propósito fraudulento común a los contratantes, que constituye la causa ilícita invalidante del contrato, puede ser también el de defraudar a los acreedores. En tal caso, puede considerarse que el propósito ilícito común de defraudar al acreedor o acreedores se eleva a la categoría de causa ilícita, por contraria al principio de responsabilidad patrimonial universal, y permite ejercitar la acción de nulidad del negocio. En estos casos, el fraude de los acreedores (o de algunos de ellos) no constituye la consecuencia de un contrato válido, sino la causa del contrato que, por su ilicitud, determina desde el inicio su ineficacia estructural. Por tanto, es admisible que el ejercicio de estas acciones se realice acumuladamente, siendo lo habitual que se ejercite con carácter principal la acción de nulidad y, de forma subsidiaria, la acción rescisoria, para el caso de que no resultara suficientemente acreditada la concurrencia de los requisitos más estrictos exigidos en la acción de nulidad (bien por simulación, bien causa ilícita) respecto de los exigidos en la acción rescisoria.

125.- STS de 05/11/2015 rec. 117/2014. CONCURSO ACREEDORES. ASUNCIÓN DEUDA. LIBERACIÓN.

Para que la asunción de deuda por un tercero tenga efectos novatorios y libere al deudor originario, es preciso que así lo consienta el acreedor. La asunción de deuda por un sujeto ajeno a la relación obligatoria originaria, cuando no es consentida por el acreedor, constituye una asunción cumulativa de deuda, que no libera al deudor originario sino que supone la incorporación de un nuevo obligado que refuerza la garantía de pago, y constituye, frente al acreedor, un vínculo de solidaridad entre los deudores, el originario y el sustituto. No cabe confundir el conocimiento del acreedor con el consentimiento. Incluso en el caso de que el acreedor, una vez conocida la celebración del negocio que genera la asunción de la deuda, actúe contra el deudor sustituto, tal actuación no significa que se haya producido un consentimiento tácito que corrobore el acuerdo de cesión y libere al deudor originario. Por eso, el hecho de que comunicaran su crédito en el concurso del deudor sustituto y que el crédito fuera reconocido en dicho concurso, solo significa que se reconoció la eficacia de la incorporación de un nuevo deudor frente a los acreedores, pero no supone la liberación del deudor originario. Por consiguiente pueden obtener el reconocimiento del crédito derivado en el concurso de ambos deudores.

126.- STS de 05/11/2015 rec. 2128/2013. COMUNIDAD PROPIETARIOS.

Es necesario un previo acuerdo de la junta de propietarios que autorice expresamente al presidente de la comunidad para ejercitar acciones judiciales en defensa de esta, salvo que el presidente actúe en calidad de copropietario o los estatutos expresamente dispongan lo contrario.

127.-STS de 15/10/2015 rec. 2772/2013. DERECHO AL OLVIDO DIGITAL. CADUCIDAD DE LA ACCIÓN.

Se discute en la primera de las sentencias reseñadas si la difusión a través de internet de una noticia acerca de una detención por presunto tráfico de drogas en los años ochenta por la hemeroteca de uno de los diarios más leídos del país supone una vulneración del derecho al honor y a la intimidad personal. La digitalización de la hemeroteca se produce sin utilizar códigos ni instrucciones (tales como el fichero robots.txt o la instrucción no index) que impidan la indexación de los datos personales vinculados a informaciones obsoletas sobre hechos pretéritos que afectan a la reputación y a la vida privada de los implicados en las mismas, dado que los identifica con sus nombres y apellidos, incluso con su profesión. El Juzgado de Primera Instancia estimó la demanda de los recurrentes, entendiendo además que la finalidad de información ya se obtuvo cuando se publicó la noticia en los años ochenta, en la edición en papel del diario, por lo que el volcado de la hemeroteca al soporte digital sólo tenía una finalidad mercantilista de incremento de ingresos publicitarios, que en ningún caso podía prevalecer sobre la protección de los derechos al honor, la intimidad y la protección de datos de los demandantes. La libertad de información, por tanto, debía ceder ante el derecho al olvido, dada la falta de interés público y de finalidad periodística de la difusión. La Audiencia Provincial de Barcelona (sección 14ª) no sólo confirmó la condena al cese inmediato de la difusión de dicha noticia y la indemnización a los demandantes, sino que además ordenó adoptar las medidas tecnológicas adecuadas para evitar que apareciere la noticia cuando se insertare los nombres o apellidos o, incluso, las iniciales de los demandantes. Respecto a la caducidad de la acción, el plazo debe computarse no desde que se publicó la noticia en papel, sino que la vulneración persiste en tanto persista el tratamiento de datos personales en contravención con la normativa existente y la producción del daño a los afectados por vulnerar su honor y su intimidad. Se trata por tanto de daños continuados, que existen en el momento de interposición de la demanda. El TS, por tanto, siguiendo la doctrina iniciada con la Sentencia del TJUE del caso Google, confirma la responsabilidad de los editores de las páginas web, de manera semejante a la imputable a los gestores de moto-res de búsqueda en internet, y les imputa igualmente el deber del respetar el principio de calidad de datos y atención al ejercicio de los derechos que la normativa de protección de datos otorga a los afectados. Ahora bien, el Alto Tribunal estima parcialmente la pretensión del editor de la hemeroteca digital, y matiza que existe una enorme diferencia entre la búsqueda de quien desee tener información específica, que pueda realizarla acudiendo a las diversas hemerotecas, y el perfil completo que cualquiera puede obtener en un buscador de internet con tan solo introducir el nombre de una persona. La supresión de la primera posibilidad supone un daño desproporcionado para la libertad de información que, entiende, sí ampara a las hemerotecas digitales.

128.-STS de 22/10/ 2015 rec. 1694/2013. CONTRATO DE PERMUTA SOBRE APROVECHAMIENTOS URBANÍSITICOS FUTUROS.

Se celebra un contrato entre dos entidades permutando una de ellas dos fincas registrales en Alcalá de Guadaira (calificadas urbanísticamente como rústicas o suelo no urbanizable, pero incluidas en un documento de avance del Plan General de Ordenación Urbana, PGOU, para su futura clasificación como suelo urbanizable), y la otra aprovechamientos urbanísticos que habrían de materializarse sobre una finca registral en Puerto Real. Se formaliza al efecto escritura pública de permuta el 26 de enero de 2007, incluyendo 7.500.000 euros para compensar la diferencia de valor entre los aprovechamientos urbanísticos recíprocamente transmitidos en permuta y como parte del precio convenido. Como garantía, se inscribe la permuta de las fincas propiedad de cada una de las partes pero conviniendo una condición resolutoria para el caso de que un plazo de cuatro años no se obtenga la aprobación definitiva del planeamiento urbanístico. Transcurrido el plazo y manteniendo las fincas transmitidas la clasificación de suelo no urbanizable, no habiendo sido aprobado el instrumento de planeamiento del que derivaría el aprovechamiento objeto del contrato, se requiere notarialmente a la permutante para llevar a cabo de común acuerdo la resolución del contrato. Interpuesto recurso judicial, la AP de Sevilla (sección 8ª) acabó condenando a la permutante a restituir las fincas de Cádiz y la cantidad de 7.500.000 euros con intereses, ordenando la cancelación de las inscripciones registrales en su día practicadas. Igualmente, el TS desestima el recurso interpuesto, y declara haber lugar a la condición resolutoria estipulada en el contrato de permuta. No cabe alegación del artículo 1116 del CC por cuanto no estamos ante una condición de imposible cumplimiento que deba dar lugar a la nulidad de la obligación. Es clara la intención de las partes que, previendo una pronta calificación de las fincas como terreno urbano, contraten en el sentido en que lo hicieron y, para el caso de que en el plazo estipulado no se produzca la calificación esperada, prevean de antemano la posibilidad de resolución.

129.-STS de 20/10/2015 rec. 3140/2014. TALIDOMIDA: RESPONSABILIDAD CIVIL. PRESCRIPCIÓN DAÑOS CONTINUADOS, PERMANENTES Y TARDÍOS.

Se interpone demanda por la Asociación de Víctimas de Talidomida contra la empresa farmacéutica, declarando el Juzgado de Primera Instancia número 90 de Madrid como afectados a los socios de AVITE incluidos en un listado y que perciban ayudas económicas del Real Decreto 1006/2010, acreditando dicha condición con la pertinente resolución administrativa. La demandada es conde-nada a indemnizar a cada uno de ellos con la cantidad de 20.000 euros por cada punto porcentual de minusvalía reconocido por la Administración española, más los intereses legales desde la interposición de la demanda. Por otro lado, se rechaza la excepción de prescripción porque que si bien el tiempo transcurrido desde que el daño se produce era muy notable (más de 50 años), debía tomarse en consideración que se trataba de daños continuados, por lo que el cómputo del plazo de prescripción no se iniciaba hasta que no resultara conocida la enfermedad y la relación causal entre esta y la ingesta del citado principio activo. Sin embargo, la AP niega que se trate de daños continuados cuya prescripción no pueda iniciarse sino desde que se conozca su definitivo resultado, no entendiendo tampoco que el citado Real Decreto tenga valor interruptivo de la prescripción. Aunque el plazo establecido para la prescripción de las obligaciones extracontractuales es indudablemente corto, confirma el TS que la prescripción ya se había producido en el momento de publicación de la normativa. El día inicial para el cómputo de la prescripción de la acción es aquel en el que puede ejercitarse, aunque esto se retrasa en el caso de daños continuados o de producción sucesiva. Por otro lado, el daño permanente es aquel que se produce en un momento determinado por la conducta del demandado, pero persiste a lo largo del tiempo con la posibilidad, incluso, de agravarse por factores ya del todo ajenos a la acción u omisión del demandado. En este caso de daño duradero o permanente, el plazo de prescripción comenzará a correr “desde que lo supo el agraviado”, como dispone el art. 1968. 2º CC, es decir desde que tuvo cabal conocimiento del mismo y pudo medir su trascendencia mediante un pronóstico razonable, porque de otro modo se daría la hipótesis de absoluta imprescriptibilidad de la acción. Es el caso de enfermedades crónicas como el tabaquismo o la producción de daños medioambientales. No ocurre así en el caso enjuiciado, en el que se reclama una indemnización por malformaciones existentes al tiempo del nacimiento, no habiéndose modificado las secuelas.

3.- Varia Fiscal.

TRIBUNAL SUPREMO –TS-

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA –TSJ-

AUDIENCIA NACIONAL –AN-

TRIBUNAL ECONÓMICO ADMINISTRATIVO CENTRAL -TEAC-.

DIRECCIÓN GENERAL DE TRIBUTOS –DGT-

            58.-Consulta vinculante DG de Tributs, de 09/03/15, nº 221E/2014. Disolución de dos comunidades hereditarias.

Dos hermanas quieren disolver el condominio respecto de dos pisos heredados de sus padres, adjudicándose uno cada uno de ellas. Se entiende que existen dos comunidades hereditarias y por tanto para tributar por AJD como disolución de comunidad y no por TPO como permuta cada comunidad de bienes se debería disolver sin excesos de adjudicación (salvo los inevitables conforme al art. 1062 del CC) y sin compensar con bienes que formen parte de la otra comunidad.

59.-STSJ de la Comunidad Valenciana [contencioso-administrativo] de 20/05/15 rec. 2428/11. ISD.

Se anula la resolución del TEAR que negaba la bonificación del 99% en el impuesto de donaciones devengado como consecuencia de una donación de rústicas hecha a una hija, con residencia habitual en Burriana, aunque por error se consignara el domicilio en otra Comunidad autónoma. Tras la declaración de inconstitucionalidad mediante sentencia de 18 de marzo de 2015 de la exigencia de residencia habitual del donatario en la Comunidad Valenciana para poder gozar de las bonificaciones por parentesco, resultan afectados todos los procedimientos judiciales en los que no haya recaído sentencia.

60.- STSJ de Cataluña [contencioso-administrativo] de 21/07/15 rec. 26/2012. IS.

Se adquiere un inmueble en escritura por el sujeto pasivo del IS y tres años después, en virtud de un acuerdo no reflejado en la misma, se realiza un pago complementario del precio de la compra. El TSJ catalán avala el procedimiento inspector y niega la deducibilidad de dicho complemento como gasto, ya que el pacto del que deriva resulta de un documento notarial inglés otorgado dos años después de la escritura de compra, del que no resulta la causa, ni tampoco se acredita que la entidad perceptora de dicha cuantía hubiese tributado por el complemento del precio.

61.-STSJ de Madrid [contencioso-administrativo] de 05/06/15 rec. 241/2013. ISD. Repudiación de la herencia.

En caso de renuncia pura y simple a la herencia por fallecimiento de la madre, los efectos de la repudiación se retrotraen hasta el momento de la muerte del causante. Es por ello que debe anularse la resolución que comunicó a la repudiante su condición de obligada tributaria, como sucesora de persona física, en relación con una liquidación girada a su difunta madre.

62.-STSJ de Castilla y León [contencioso-administrativo] de 10/09/15 rec. 1168/2013. ISD.

Los bienes y derechos que deban valorarse, aunque sea como cargas y gastos deducibles, deben referenciarse al momento del devengo del impuesto de sucesiones. En el caso concreto, se anulan las liquidaciones practicadas por no haber fijado con certeza, ni la Administración ni el administrado, el valor de los depósitos de las finadas en Forum Filatélico y Riverduero. El interesado declaró el valor nominal de las mismas, pero el auto declarativo del concurso de la primera entidad acarreó per se un menor valor de las inversiones, siendo este valor real la referencia inexcusable para fijar la base imponible del impuesto.

63.-STSJ de la Rioja [contencioso-administrativo] de 01/10/15 rec. 77/2014. IIVTNU.

Si el valor de mercado del suelo durante el periodo a considerar para el devengo del impuesto ha disminuido, no se cumple el hecho imponible y por tanto no se puede cuantificar la base imponible. Estamos ante un caso de no sujeción al impuesto de IIVTNU que impide el nacimiento de obligación formal alguna, ya que lo contrario sería desconocer la realidad económica en detrimento de los principios tributarios de equidad, justicia y capacidad económica.

64.-STSJ de la Comunidad Valenciana [contencioso-administrativo] de 28/10/15 rec. 26/2015. ITP. Comprobación de Valores.

Se estima el recurso contencioso-administrativo presentado por razón de la liquidación del ITP practicada en mayo de 2014. Aunque los datos descriptivos del inmueble consignados en la ficha catastral vinculen al sujeto pasivo en el IBI y en el IIVTNU y aunque la persona interesada tenga que combatirla cuando pretenda su modificación, no ocurre lo mismo en el ITPAJD y en el ISD, ya que entonces podrá ser legítimamente desmentida al presentar la declaración o autoliquidación del Impuesto, demostrando que los datos catastrales no coinciden con la realidad. Las leyes del ITPAJD y del ISD no imponen que la descripción catastral sea el punto de partida preceptivo para el cálculo de la base imponible.  La liquidación impugnada, basada en una descripción generalizada y previa de todos los inmuebles del territorio efectuada por la Dirección General de Tributos Valenciana, no puede asimilarse al dictamen de peritos previsto en el art. 57.1 letra e) de la LGT, sino que más bien encaja en el método de comprobación de valores de la letra b) de dicho precepto (“estimación por referencia a los registros oficiales de carácter fiscal”), estando incorrecta e insuficientemente motivada, ya que la Administración tributaria está obligada a detallar la forma de cálculo de la base imponible, de manera que no se desnaturalice la gestión individualizada del impuesto. Sobre la obligación de la Administración de cerciorarse del valor real del inmueble y aplicar parámetros individualizados, véase también la sentencia del mismo TSJ, de 6 de junio de 2013, en la que igualmente se anulaba el resultado de la comprobación de valores por falta de motivación, no constando en el expediente estudio alguno que justificase el coeficiente multiplicador o la decisión de dejar de aplicar el valor catastral una vez decidida su utilización.

4.- Otras noticias de interés.

            29.- RDGRN de 10/11/15, por la que se dictan normas de gestión y pago de la tasa por la presentación de solicitudes en procedimientos de nacionalidad española por residencia y carta de naturaleza para sefardíes originarios de España.

Se aprueba el modelo 790-Código 026 de autoliquidación de la tasa para la presentación de solicitud que inicia el procedimiento de concesión de la nacionalidad española a los sefardíes regulado por la Ley 12/2015, de 24 de junio. Ahora bien, si bien está prevista la tramitación telemática, hasta que no se habiliten los medios técnicos necesarios, el pago tendrá que hacerse de forma presencial y no a través de la pasarela de pagos de la AEAT.

5.- Comentario del mes.

Un antes y un después del Reglamento Europeo de Sucesiones  en dos conflictos clásicos de ámbito territorial.

La problemática del último inciso del art. 9.8 del CC (“los derechos que por ministerio de la ley se atribuyan al cónyuge supérstite se regirán por la misma ley que regule los efectos del matrimonio, a salvo siempre la legítima de los descendientes“) ha quedado obsoleta en la práctica notarial desde que la DG mantiene con carácter estable la tesis estricta, comprensiva únicamente de los mortis causa capiones, como el any de plor en Cataluña o el ajuar del art. 1321 CC en Derecho común.

Ello es lógico, dado que la ratio del precepto era respetar la coherencia interna o la conexión perseguida por el legislador al conectar los derechos sucesorios con el REM (así lo demuestran los binomios sociedad de gananciales-usufructo del tercio de mejora o separación de bienes-usufructo universal); dando lugar en los conflictos móviles por cambio de vecindad civil a situaciones de infraprotección (catalanes que mueren con vecindad civil común) o superprotección (madrileños que mueren intestados como catalanes, así la RDGRN de 11 de marzo de 2003) del cónyuge supérstite.  Esta ratio desparece a medida que con más frecuencia los cónyuges pactan regímenes económicos distintos de los supletoriamente previstos en la ley reguladora del matrimonio.

Ahora bien, el TS, en Sentencia de 28 de abril de 2014, volvió a aplicar la tesis amplia, considerando el 9.8 in fine como una excepción a la regla general de la lex successionis, y determinando que los derechos del cónyuge supérstite se rijan por la ley reguladora de los efectos de matrimonio, determinada por los cónyuges en aquel caso mediante capitulaciones prematrimoniales. Dicha Sentencia, aunque no se ha confirmado por el momento por otras posteriores, contemplaba un caso curioso: matrimonio entre italiano y española que en capitulaciones prematrimoniales hacían constar su residencia habitual común en Benalmádena, fijando el Derecho común como ley reguladora del matrimonio a efectos del art. 9.2 del CC.

Fallecido el marido, y habiendo designado herederos a sus hermanos en testamento anterior al matrimonio, la supérstite se adjudicó, de acuerdo con el Derecho italiano, la mitad de la herencia en plena propiedad. El Tribunal Supremo avaló a la sobrina, que habiendo vendido ya algunos de los bienes procedentes de la sucesión, logró cambiar la atribución legitimaria de la viuda por el usufructo de dos tercios de la herencia previsto en Derecho español. Por tanto, aplicó el 9.8.3 del CC en detrimento del cónyuge viudo, contrariamente a lo que defendían algunas tesis doctrinales intermedias que aplicaban la excepción basándose en el favor viudetatis.

Tal y como dice la DGRN en Resolución de 29 de julio del presente año, esta problemática desparecerá en las sucesiones a las que resulte de aplicación el Reglamento Europeo de Sucesiones, ya que la norma de conflicto del art. 9.8 del CC quedará desplazada, siendo la ley de la residencia habitual del finado la que, en principio, rija la sucesión, sin excepción ni salvedad alguna relativa a los derechos del cónyuge viudo. Ahora bien, fuera del ámbito del Reglamento, en sucesiones en las que no haya ningún componente transfronterizo o en aquellas que se refieran a residentes en países que no apliquen el mismo (extracomunitarios, Reino Unido, Irlanda o Dinamarca), todavía podrá tener cabida esta discusión, si bien lo cierto es que cada vez adquiere mayor importancia el principio de unidad de la sucesión en detrimento de todas las soluciones que impliquen el fraccionamiento de una herencia. Véase a este respecto el art. 38 del citado Reglamento, que aclara la no aplicabilidad del mismo a conflictos de leyes que se planteen exclusivamente dentro de los Estados que comprendan varias unidades territoriales, siendo la versión jurídica del principio político de no injerencia en asuntos internos.

El principio de unidad de la sucesión nos lleva al planteamiento del segundo conflicto que queremos comentar en cuanto a las incidencias que supone la entrada en vigor del Reglamento Europeo de Sucesiones. Es doctrina incontestable del TS que para las sucesiones en las que el art. 9.8 del CC nos remita a un Derecho extranjero, el reenvió de segundo grado o retorno al Derecho español sea aplicable únicamente cuando por ello no se produzca el fraccionamiento de la sucesión. Es célebre el caso del inglés residente en la Costa del Sol (caso Lowenthal), y para ello la tesis del alto Tribunal descansa en la dicción del propio art. 12.2 del CC, que habla de la posibilidad de “tener en cuenta” esa remisión conflictual.  Citamos, por su carácter reciente, la RDGRN de 13 de agosto de 2014 y la STS de 12 de enero de 2015.

Por tanto, cuando el art. 9.8 del CC nos remita a legislaciones extranjeras que escinden las sucesiones hereditarias en dos regímenes jurídicos (inmuebles por la lex rei sitae, muebles por la ley del domicilio o residencia habitual), como el Derecho que dimana del common law inglés o el Código belga de Dipriv, únicamente podremos admitir el retorno al Derecho español si como consecuencia de ello toda la sucesión queda sometida a esta legislación (por ej. si sólo hubiera inmuebles en España). En este contexto, resulta francamente llamativa la Resolución antes citada de 29 de julio, ya que en caso de que únicamente comprenda la herencia inmuebles sitos en territorio con Derecho foral propio (Cataluña), concluye que debe prescindirse del art. 12.5 del CC y aplicarse sin mayor contemplación el Derecho común.

El art. 12.5 del CC nos dice que “cuando una norma de conflicto remita a la legislación de un Estado en el que coexistan diferentes sistemas legislativos, la determinación del que sea aplicable entre ellos se hará conforme a la legislación de dicho Estado”. Según la DG, el Estado no ha desarrollado a día de hoy normas de conflicto internas para los no españoles y, por tanto, no habiendo designación legal de la unidad territorial en casos de reenvío desde la ley de origen, deberá entenderse que el reenvío se refiere al Derecho del Estado al que se ha reenviado, sin consideración a sus normas internas (lo que en DIPriv se conoce como una remisión material y no conflictual, refiriéndose al Derecho sustantivo y prescindiendo de las normas de conflicto previstas en la legislación a la que se remite la primera norma de conflicto).

Este criterio es absolutamente contrario al adoptado por la Resolución de la DGDEJ de 18 de septiembre de 2006 que entendía aplicables, en caso de reenvío de segundo grado o de retorno, los arts. 12.5 y 16.1 del CC, siendo por tanto el Derecho catalán, y no el Derecho común, el que regulase la sucesión de un belga con un único inmueble en Cataluña. También es absolutamente distinto del que adopta el Reglamento Europeo de Sucesiones, que en su art. 36 sanciona claramente que “en el caso de que la ley designada por el presente Reglamento fuera la de un Estado que comprenda varias unidades territoriales con sus propias normas jurídicas en materia de sucesiones, las normas internas sobre conflicto de leyes de dicho Estado determinarán la unidad territorial correspondiente cuyas normas jurídicas regularán la sucesión”.

Por tanto, hasta la RDG de 29 de julio, la solución para la designación de la ley española aplicable a la sucesión de un extranjero coincidía con el criterio del Reglamento (ley catalana): tras la resolución, en las sucesiones abiertas con anterioridad al 17 de agosto de 2015, únicamente puede resultar aplicable al Derecho común (y no el de otras Comunidades Autónomas) si la ley extranjera se remite nuevamente a nuestra legislación; mientras que en las posteriores es indudable que, si se aplica la ley de la residencia habitual de un extranjero residente en Cataluña a su herencia, esta ley es la catalana y en ningún caso la de Derecho común.

Lo cierto es que la Resolución de la discordia plantea otras cuestiones merecedoras de atención, todas ellas centradas en un inmueble de carácter ganancial (si bien por error manifestó la esposa al adquirirlo estar casada en régimen de separación), respecto del cual los cónyuges habían pactado que se atribuyese en su totalidad al supérstite si la disolución de la comunidad conyugal se producía por el fallecimiento de uno de ellos. Fallecida la esposa, el marido otorga en Bélgica un poder en favor de los hijos para que puedan aceptar en España cuantos derechos le correspondan a él en el inmueble, ya sea por herencia o por matrimonio, y seguidamente donárselo en su totalidad a los citados hijos. Las dudas planteadas en torno a la suficiencia del poder (no estaba prevista específicamente la facultad de rectificar el REM, si bien el poderdante consideraba en todo momento y se refería el inmueble como indudablemente ganancial) impiden en última instancia que la DG se centre en el problema de fondo: distinguir si la atribución del inmueble al marido tiene naturaleza sucesoria o matrimonial.

Para la DG, de acuerdo con el DIPriv español, estaríamos ante una atribución matrimonial, debiendo respetar dicha atribución del 100% del inmueble a favor del cónyuge. Ahora bien, ¿debe computarse el valor del inmueble adjudicado al cónyuge supérstite para el cálculo de la legítima de los descendientes? Y en caso afirmativo, puesto que se plantearía un problema de naturaleza sucesoria, ¿qué Derecho es el que regula dichas legítimas, el belga, el español o el catalán? La DG rehúsa entrar en esta cuestión, que comporta importantes consecuencias fiscales (la herencia estaba prescrita y, siendo anterior a la reforma fiscal de 2015, los residentes comunitarios todavía pagaban el 14’5% por la tarifa estatal del Impuesto de Sucesiones) puesto que los interesados, aplicando las legítimas catalanas al amparo de la RDGDEJ de 18 de septiembre de 2006, se adjudicaban una parte del inmueble (12’5% cada uno) en pago de su legítima, en lugar de atribuir la totalidad del mismo al padre para seguidamente hacer la donación del inmueble por el 100% a los hijos. Para la problemática fiscal, véase el Comentario del mes del Boletín de febrero, “LA REFORMA FISCAL RELATIVA A LA APLICACIÓN A NO RESIDENTES DE LA NORMATIVA AUTONÓMICA DE IMPUESTO DE SUCESIONES Y DONACIONES”.

Negar la posibilidad de que los hijos se atribuyan una pequeña parte del inmueble en concepto de legítima supone a nuestro entender no sólo una carga fiscal injustificada sino, lo que es más importante, un desconocimiento del Derecho aplicado, ya que el art. 17 del Código Belga de Derecho Internacional Privado (en vigor el 1 de octubre de 2004) prevé que, cuando el mismo designe el Derecho de un Estado que comprenda dos o más sistemas legislativos, cada uno de ellos será considerado como el Derecho de un Estado a fin de determinar la ley aplicable, siendo por tanto indudable que es el Derecho catalán el que debe regir la sucesión en estos casos. Téngase además en cuenta, siempre en el ámbito temporal anterior a la entrada en vigor del Reglamento, el segundo inciso del art. 9.8 del CC español, en cuya virtud “las disposiciones hechas en testamento y los pactos sucesorios ordenados de conformidad con la ley nacional del testador o del disponente en el momento de su otorgamiento conservan la validez aunque sea otra la ley que rija la sucesión, si bien las legítimas se ajustarán, en su caso, a ésta última“.

Por tanto, como en el caso de la RDGDEJ de 2006, aunque el testamento (o aquí pacto matrimonial) se haya otorgado de acuerdo con otra ley (la belga), las legítimas se tienen que ajustar a la ley que rija la sucesión (la catalana, por reenvío del DIPriv Belga). No hay ninguna laguna legal, contrariamente a lo que dice la Resolución de la DG, y por tanto es insostenible la aplicación del Derecho común si la norma conflictual que se invoca precisamente especifica que se remite al sistema legislativo del lugar de situación del inmueble.

Volviendo a la cuestión de fondo, la DG entiende que la atribución del inmueble ganancial al cónyuge supérstite no tiene ninguna trascendencia sucesoria, ¿pero qué Ley es la que tiene que decidir si lo atribuido vía matrimonial (aunque ya hemos dicho que esta naturaleza es discutida) es o no computable a efectos de la legítima de los hijos? El art. 1464 del Código Civil belga determina que el pacto en cuestión no se considera donación a efectos de una posible reducción, pero lo sujeta a ciertos límites (se consideran donación en la parte que exceda de la mitad del valor de los bienes presentes y futuros que el premuerto haya hecho entrar en el patrimonio común por disposición expresa del contrato matrimonial); y además se trata de una atribución que sólo tendrá lugar por el fallecimiento de uno de los cónyuges, y por tanto de una auténtica adjudicación post mortem que la propia notario belga toma como fundamento para declarar heredero al marido.

Concurre además la circunstancia de que el Derecho catalán regula dos figuras que se asemejan bastante al caso planteado: el pacto de supervivencia en el régimen de separación de bienes (si bien la Exposición de Motivos de la Ley 25/2010, de 29 de julio, lo desvincula de los regímenes de separación y participación en ganancias) y la posibilidad de pactar en el régimen de comunidad la atribución de todos los bienes comunes al cónyuge supérstite. En el primero de los casos, el art. 231-15 del Código Civil catalán claramente establece que aunque el sobreviviente se convierta automáticamente en el propietario único de los bienes adquiridos con dicho pacto, estos deben computarse en la herencia del premuerto a los efectos del cálculo de la legítima, lo que ha dado lugar a abundante litigiosidad (véanse SS de la AP de Girona [sección 2ª] de 13 de abril de 2005 y de 24 de enero de 2011). En el segundo supuesto, respecto a la posibilidad de que los cónyuges pacten que la división de bienes en caso de disolución de la comunidad conyugal no sea por partes iguales (art. 232.38-1 CCCat) y que por tanto el reparto no sea igualitario entre el cónyuge supérstite y los herederos del premuerto, escribe MARSAL GUILLAMENT que “cualquier pacto que atribuya al cónyuge superviviente una participación superior al 20% generará conflictos con los legitimarios” (Persona y Familia. Libro segundo del Código Civil de Catalunya, coord. por ROCA TRIAS, Madrid, 2011, p. 802).

Siendo indudable que estamos ante un pacto regulado por el Derecho belga, este pacto no puede dejar vacía de contenido la herencia de la causante belga en España, sustrayendo el único inmueble al cálculo de la legítima de los descendientes. Es en todo caso un contrasentido que los hijos, en virtud del poder conferido a su favor por el padre, no puedan adjudicarse el inmueble como donación y una parte como pago de su legítima, dando carta de pago por ésta; pero en cambio sí puedan adjudicar la totalidad al padre por matrimonio y luego recibirlo ellos de igual modo por donación, quedando subsistente el derecho a reclamarle el pago de sus legítimas. Invocar el principio de la unidad sucesoria puede tener sentido en el ámbito contencioso intrahereditario, pero no existiendo conflicto entre las partes implicadas en la sucesión y prescindiendo de él el propio Derecho belga, no se puede bloquear por este motivo la inscripción en el Registro.

En conclusión, el debate sobre la suficiencia de facultades (debate que podría ser objeto de crítica separada, ya que resultaba del poder la voluntad inequívoca del poderdante de incluir y transmitir gratuitamente a sus hijos todos los derechos que le correspondiesen en el inmueble, viniesen por vía matrimonial o sucesoria) y la falta de resolución de la cuestión de fondo -la naturaleza de este tipo de atribuciones y su incidencia sucesoria-, nos deja abierto un interrogante en todas aquellas sucesiones anteriores al Reglamento Europeo o excluidas de su ámbito subjetivo o territorial de aplicación. Para las demás afortunadas, el Reglamento garantiza la seguridad jurídica en las sucesiones transfronterizas, ya que, como dice Inmaculada Espiñeira Soto, tras admitir la validez material de estos pactos sucesorios en el art. 25.2, sanciona claramente que la ley aplicable a la sucesión en virtud del Reglamento, según los apartados h) e i) del art. 23.2, será la que determine la parte de libre disposición, las legítimas y demás restricciones a la libertad de disposición mortis causa, así como la obligación de integrar o computar las donaciones o liberalidades, fijando así los límites infranqueables a la eficacia del pacto.

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