La vida efímera del reciente expediente notarial de rectificación de cabida.

30.- La vida efímera del reciente expediente notarial de rectificación de cabida. Resolución de la DGRN de17/11/2015 (BOE 09/12/2015).

El 01/11/2015 entró en vigor la reforma de la Ley Hipotecaria operada por la Ley 13/2015, de 24 de junio. No son pocos los problemas de aplicación que genera, por eso es tan importante la Resolución de la DGRN de 17/11/2015, publicada en el BOE de 09/12/2015. Aunque se trata de un recurso gubernativo, la DGRN expone con gran detalle los tres sistemas que en la actualidad permiten inscribir una rectificación de cabida, y lo hace en términos más propios de una Instrucción o de una Circular. Ofrecemos un breve comentario de la misma, pero antes conviene recordar que la  inscripción de la representación gráfica de una finca (en adelante hablaremos de Coordinación Gráfica -CB-) constituye una operación registral específica, dotada de especiales efectos, pues  se presumirá, con arreglo a lo dispuesto en el art. 38 LH, que la finca inscrita tiene la ubicación y delimitación geográfica expresada en la representación gráfica catastral incorporada al folio real. Aunque el art. 10.5 LH sólo se refiere a la “ubicación y delimitación geográfica” cuando alude a la presunción,  del art. 199.1.I LH que regula el procedimiento para conseguir esa coordinación se desprende que el complemento de la descripción literaria también se extiende a “sus linderos y superficie”, y por eso la coordinación gráfica puede acabar provocando un cambio en la descripción literaria (más información, en el trabajo sobre esta reforma legal que publicamos en el número de julio de este BOLETÍN).

1.- Primer sistema: solo persigue una rectificación de la superficie contenida en la descripción literaria, sin la simultánea CG. Queda claro, por tanto, que esta rectificación sin CG es posible, pues, salvo supuestos concretos (en esencia, cuando se crea una “nueva” finca registral -inmatriculación, agrupación/división/agregación/segregación-), la CG es potestativa. No sólo eso, entendemos que se ha de pedir expresamente por el interesado en el mismo título, sin que valga  la petición del presentante. Para conseguir este resultado tenemos el  procedimiento del art. 201.3 LH, letras a y b, que se caracteriza por su simplicidad, ya que no hay tramitación previa con posible intervención de colindantes y terceros, sino solo notificación registral tras la inscripción “a los titulares registrales de las fincas colindantes”. Por tanto, no hay trámite previo de audiencia que permita interrumpir el procedimiento por la oposición del interesado, sino que éste ha de reaccionar después acudiendo a la vía judicial. De todos modos, como no habría CG, tampoco se consigue un hito tan destacable por el hecho de haber rectificado la descripción registral, pues no se aplica la presunción vista del art. 38 LH. Las garantías del procedimiento descansan en otros requisitos:

– un supuesto de hecho restringido, pues está limitado, cuantitativamente, a rectificaciones de superficie que no excedan del 10% o del 5% de la cabida inscrita.

– la exigencia de una certificación catastral coincidente cuando la diferencia esté entre el 5% y el 10% de la superficie; por contra, cuando no supere el 5% bastaría con su mera alegación, aunque no resulte del Catastro Inmobiliario.

– la control final del Registro de la Propiedad -RP-, cuya decisión positiva se refleja en la inscripción de la rectificación, y la negativa en una resolución motivada donde declare sus dudas sobre la realidad de la modificación solicitada, fundadas en la previa comprobación, con exactitud, de la cabida inscrita, en la reiteración de rectificaciones sobre la misma o en el hecho de proceder la finca de actos de modificación de entidades hipotecarias, como la segregación, la división o la agregación, en los que se haya determinado con exactitud su superficie. Contra esta decisión caben los recursos habituales referidos a la calificación del RP.

2.- Segundo sistema: este procedimiento se solapa con el anterior en que sólo podría pretender una rectificación de la superficie no superior al 10 % de la cabida inscrita, pero añade una simultánea inscripción de la representación geográfica de la finca, es decir la CG como valor añadido del asiento. Para la DGRN este concreto supuesto está regulado, con carácter general, en el art. 9.b) LH, cuando tras aludir al límite máximo del 10%, prevé que “una vez inscrita la representación gráfica georreferenciada de la finca, su cabida será la resultante de dicha representación, rectificándose, si fuera preciso, la que previamente constare en la descripción literaria”. Aunque la DGRN no entra en el detalle de este procedimiento, sí que tiene interés en destacar que carece de tramitación previa a la inscripción con posible intervención de colindantes y terceros. De todos modos, algo más también insinúa. En concreto, destaca la existencia de una notificación posterior, ya que  el artículo citado declara que “el Registrador notificará el hecho de haberse practicado tal rectificación a los titulares de derechos inscritos, salvo que del título presentado o de los trámites del artículo 199 ya constare su notificación”; asimismo, respecto de sus presupuestos, cuando señala que la rectificación superficial no superior al 10% puede acogerse tanto a la regulación y efectos del art. 201.3.a LH, como a la del art. 9.b LH, alude en general a que esté basada en certificación catastral descriptiva y gráfica, con lo que implícitamente también demanda esta certificación cuando sea inferior al 5%, exigencia razonable pues la CG descansa en la coincidencia con el CI (es decir, necesidad en todo caso de certificación catastral coincidente, no por el exceso, sino por la CG). En otras palabras, para la DGRN el procedimiento del art. 199 LH, que a continuación se examina, no está previsto con carácter general para cualquier supuesto de CG, sino sólo para aquellos en los se produzca una rectificación de superficie superior al 10%, entre otros supuestos. Cuando la diferencia es inferior, y con mayor razón cuando no se produzca cambio alguno en la superficie, el art. 199 LH no se aplica. El procedimiento sería entonces el general del art. 9.b LH. Pues bien, nos parece que ese procedimiento “general” no existe, o mejor dicho, sí que existe, pero es el del art. 199 LH. El criterio de la DGRN provoca una grave distorsión en este último, cuyo ámbito de aplicación restringe significativamente,  y de rebote en el procedimiento notarial de rectificación de cabida. Así nos parece por las siguientes razones:

– el art. 9.b LH, cuando se refiere al supuesto que ahora nos interesa de inscripción potestativa de la CG, señala que la representación podrá incorporarse al tiempo de formalizarse cualquier acto inscribible, o como operación registral específica, pero añade: “en ambos casos se aplicarán los requisitos establecidos en el artículo 199”. La remisión al art. 199 LH es general, sin ninguna restricción por razón de la superficie rectificada.

– por otro lado, el único procedimiento posible para llevar a cabo simultáneamente la rectificación descriptiva y la CG es el del art. 199 LH, pues nada resulta del art. 9.b LH para este supuesto específico de finca ya inscrita con anterioridad; en concreto, ninguna notificación habría de hacerse a los colindantes, ni antes, ni después de la rectificación, pues el art. 9.b LH sólo alude a la notificación de la rectificación a los titulares de derechos inscritos, no a los colindantes,  a los que habría que notificar sobre la base de otro precepto (el art. 201.3 LH), pero nunca de éste. Pero entonces resultaría que no hay notificación cuando se respete la superficie, es dice, sólo para conseguir la CG (pues no se aplica el art. 201.3 LH), en abierto contraste con la regla general del art. 199 LH, pues esa delimitación gráfica de la finca, aunque la superficie no cambie, también interesa a los colindantes, y se estaría llevando a cabo de forma casi “clandestina”.

– por otro lado ¿podrá el titular de un derecho real inscrito instar la CG? Según el art. 199 LH sí es posible y por eso se exige la notificación previa al titular registral del dominio. De admitir esta misma posibilidad en el “pretendido” sistema del art. 9.b LH, el titular del derecho real podría conseguir la CG, y el dueño de la finca enterarse después, pues sólo se exige la notificación de este precepto, no la previa del art. 199 LH. Obviamente no puede ser así, pero no es así porque el procedimiento en todo caso es el del art. 199 LH.

– en relación con el dato de la superficie inferior al 10%, al que tanta importancia da la DGRN para delimitar los supuestos de hecho de cada sistema, realmente la tiene, pero a otros efectos. El precepto no pretende que por debajo del 10% el procedimiento no sea el del art. 199 LH, sino precisar el concepto de “correspondencia” entre la representación gráfica y la descripción literaria, al objeto de tener que tramitar en su caso un procedimiento específico de exceso de cabida. Hasta el 10% hay correspondencia, y no es necesario acudir a este segundo (basta con el art. 199 LH para conseguir simultáneamente la rectificación y la CG); por encima del 10%, ya es necesario un procedimiento  específico de inscripción del exceso, y esto nos lleva al tercer sistema.

3.- Tercer sistema: cuando se pretenda la inscripción de rectificaciones descriptivas de cualquier naturaleza (tanto de superficie como linderos, incluso linderos fijos), de cualquier magnitud (tanto diferencias inferiores como superiores al 10% de la superficie previamente inscrita) y además obtener la inscripción de la representación geográfica de la finca y la lista de coordenadas de sus vértices (la alusión a las coordenadas de sus vértices, que la Resolución sólo menciona a propósito del tercer sistema, también está en el art. 9.b LH, “si constaren debidamente acreditadas”, y en tal sentido no ha de suponer un plus del art. 199 LH, pues se incluye en la CG). Para la DGRN se trata de los procedimientos regulados en el art. 199 LH y en el artículo 201.1 LH. Dice la Resolución: “ambos procedimientos, especialmente cualificados, sí que incluyen entre sus trámites una serie de garantías de tutela efectiva de los intereses de terceros afectados y todo ello con carácter previo a la eventual práctica de la inscripción registral que en su caso proceda, tales como las preceptivas notificaciones a colindantes y demás interesados, publicaciones de edictos en el «Boletín Oficial del Estado», publicación de alertas geográficas registrales, y la concesión de plazo para que los interesados puedan comparecer y alegar en defensa de sus intereses ante el funcionario público –registrador o notario, según el caso– competente para su tramitación. Y es precisamente por virtud de su mayor complejidad de tramitación y mayores garantías para colindantes y terceros en general por lo que su ámbito de aplicación y efectos es justificadamente mucho más amplio que el de los otros supuestos concretos admitidos por la ley y enunciados en los dos primeros grupos antes aludidos”. El criterio de la DGRN tiene una fuerte repercusión, tanto en el ámbito registral, como el notarial:

+ Registro: la DGRN crea un procedimiento registral de rectificación de cabida, sin límite alguno cuantitativo, siempre que se siga la vía indirecta de pretender simultáneamente la CG. Este procedimiento es el del art. 199 LH, lo que justifica en los siguientes términos: “Y, finalmente, es de destacar que la Ley 13/2015 ha introducido un nuevo procedimiento que resulta también hábil para obtener la inscripción de rectificaciones descriptivas, como es el regulado en el nuevo artículo 199 de la Ley Hipotecaria, cuya tramitación se atribuye a los registradores de la Propiedad, el cual puede ser utilizado para inscribir la representación geográfica de una finca previamente inmatriculada, tanto si la descripción, superficie y linderos que consten en su descripción literaria fueran inicialmente coincidentes con la representación geográfica cuya inscripción se pretende, como si necesitaran ser rectificados para acomodarse a ella, y ello incluso cuando la magnitud de la rectificación superficial excediera del diez por ciento de la superficie inscrita o se tratase de una alteración de linderos fijos, pues, por una parte, la redacción legal no introduce ninguna restricción cuantitativa ni cualitativa al respecto, y por otra, los importantes requisitos, trámites y garantías de que está dotado tal procedimiento justifican plenamente esta interpretación sobre su ámbito de aplicación”. Ninguno de ambos argumentos convence:

– el límite del 10% no resulta del art. 199 LH, peros sí del concepto de “correspondencia” entre la referencia gráfica y la descripción aportada del art. 9.b LH, precepto que establece el marco general de la CG, pero no un procedimiento “general” independiente; por encima de ese límite simplemente no hay “correspondencia”, y por eso no se puede llevar a cabo directamente la CG. Para hacerlo sería necesaria su coordinación con un procedimiento específico de rectificación de cabida, que no es el del art. 199, sino el notarial del art. 201 LH.

– podría decirse que tampoco es tan importante que la tramitación corresponda a uno u otro funcionario, si las garantías son equivalentes. Dejando de lado que las cuestiones de competencia objetiva no son de libre disposición, ni siquiera para la DGRN, tampoco concurre esa equivalencia.  En el expediente notarial el mero hecho de formularse oposición por cualquiera de los interesados, con expresión de la causa en que se funde (que el notario no debe valorar, sólo cuenta que se exprese), pone fin al procedimiento, pues el notario lo debe dar por concluso con archivo de las actuaciones; en este caso el promotor del expediente podrá entablar demanda en juico declarativo contra todos los que se hubieran interpuesto (art. 203.6ª.II LH por remisión art. 201.1 LH). Por el contrario en el expediente registral del art. 199 LH, el RP decidirá motivadamente según su prudente arbitrio, sin que la mera oposición de quien no haya acreditado ser titular registral de la finca o de cualquiera de la registrales colindantes determine necesariamente la denegación de la inscripción; esta calificación negativa podrá ser recurrida conforme a las normas generales (parece  que la oposición de quien acredite una titularidad registral –colindante- es definitiva,  mientras que en otro caso el RP tiene más margen de decisión; p. ej., colindante según CI –que no ha sido notificado-, no según RP). El contraste entre ambos sistemas no puede ser mayor, pues en el primer caso el expediente no sigue para que el RP resuelva según su “prudente arbitrio”, sino que directamente se interrumpe y ha de ser el juez quien decida.

– la anterior distinción, inevitable con el criterio de la DGRN, atenta contra el sistema diseñado en la LH, donde la mera oposición de un interesado, con expresión de la causa, cuando se trata de rectificaciones de superior entidad (más del 10%) pone fin al procedimiento y obliga al recurso judicial. Sin embargo, como la interpretación de la DGRN permite su tránsito también por el cauce del art. 199 LH, se hace posible que un funcionario no judicial pueda resolver según su prudente arbitrio sobre una oposición formulada, y con sujeción al control de un órgano administrativo como la DGRN. La superior capacidad decisoria del RP se ha previsto en el art. 199 LH para un supuesto muy concreto, que de acuerdo con el criterio sistemático expuesto viene acotado a las rectificaciones no superiores al 10 %. Esto es así porque hay “correspondencia” con arreglo al art. 9.b LH. En otro caso, no hay “correspondencia” y se debe rectificar la descripción, y para llevar a cabo se cuenta con el procedimiento específico del art. 201 LH, con mayores garantías para los afectados por la superior eficacia enervante de la oposición.

– finalmente, por ser el del art. 199 LH y el del artículo 201 LH dos procedimientos distintos y a cargo de dos funcionarios diferentes, tampoco se puede hablar de acumulación en el sentido del art. 198.II LH

+ Notario: respecto del expediente notarial del art. 201 LH el impacto de la Resolución es doble.

– por un lado, parece ampliar su ámbito, al insinuar que también se puede obtener a través del mismo la CG, pero en realidad no hay tal ampliación. La CG es un expediente exclusivamente registral, y eso no cambia, sólo que podría seguirse por parte del RP sin solución de continuidad cuando así lo hubiera solicitado el interesado en el requerimiento inicial; en este sentido sus trámites podrán servir para la CG, poco más.

– por otro lado, la interpretación de la DGRN, al hacer posible en la práctica un procedimiento registral de rectificación de cabida de alcance general, puede suponer en la práctica el fin de los expediente notariales con el mismo objeto. Recordemos que el expediente notarial está coordinado con el RP desde el comienzo, como resulta de la aplicación en bloque del art. 203.1.3ª LH. Eso supone que el notario deberá remitir al RP un copia del acta de inicio, con la documentación incorporada a la misma, para obtener la correspondiente certificación, y que se extienda una anotación preventiva de la pretensión de rectificación. Si en ese momento el RP tiene dudas sobre una posible invasión del dominio público, lo pondrá en conocimiento de la Administración competente, con posible denegación de la anotación, lo que implicará el archivo de las actuaciones por parte del notario en esta fase inicial. No parece que en esta fase las dudas  referidas a los colindantes “privados” deban provocar el mismo resultado, pues el expediente -quizá- permita aclararlas al final (aunque sólo se ha previsto en el art. 199.1.V LH, las dudas por posible invasión de fincas colindantes se pueden solventar, sin necesidad de acudir al expediente de deslinde, cuando los colindantes afectados presten su consentimiento a la rectificación solicitada, bien en documento público, bien por comparecencia ante el RP). Finalizado el expediente y remitida la copia por el notario al RP, éste puede, a la vista de circunstancias concurrentes en el expediente y del contenido del historial de las fincas, si albergare dudas fundadas sobre la posibilidad de que el expediente encubra un negocio traslativo u operaciones de modificación de entidades hipotecarias, suspender la inscripción motivando las razones en que funde tales dudas (y respeto de esta dudas, el consentimiento de los colindantes puede resultar inútil). En otras palabras, en el expediente notarial el RP siempre tiene la última palabra por razón de las dudas que le asalten, y esas dudas bien pueden manifestarse al final, con la fase notarial ya concluida -y sus inevitables gastos-, Siendo así, nadie en su sano juicio perderá el tiempo acudiendo a un procedimiento notarial de incierto resultado, cuando la DGRN le ofrece la posibilidad de acudir directamente al funcionario que siempre tiene la última palabra. Súmese a esto que en el procedimiento registral la oposición de algunos afectados no provoca necesariamente el fracaso del expediente, pues siempre existe la posibilidad de que el RP siga con el procedimiento a pesar de la oposición (facultad que no tiene el notario). Para disfrutar de estas ventajas sólo ha de pedir simultáneamente la CG de la finca. En estas condiciones no hay forma alguna de competir con el RP, y la DGRN se lo ha puesto fácil a estos  funcionarios al habilitarles un procedimiento ad hoc, que, por todas las razones expuestas, no creemos tenga acomodo en la LH.

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Un comentario en “La vida efímera del reciente expediente notarial de rectificación de cabida.

  1. M dijo:

    Llevo una semana estudiandome la reforma y preparando un exceso de cabida con el cliente metiendo prisa y ahora que tiene cita para firmar mañana en la notaría va y llega la DGRN y se inventa que tenía que haberle mandado al Registro directamente. Me indigno.

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