BOLETIN ENERO 2016

ENERO 2016 PDF

 

1. RESOLUCIONES.

2. SENTENCIAS.

3. Varia Fiscal.

4. Otras noticias de interés.

5.  Comentario del mes.

 

 

NÚMERO 13                                                                                                                   ENERO 2.016


 

1.- Resoluciones.

DIRECCIÓN GENERAL DE LOS REGISTROS Y DEL NOTARIADO –DGRN-

DIRECCIÓ GENERAL DE DRET I D’ENTITATS JURÍDIQUES –DGDEJ-

1.-Res. DGRN de 13/11/15. HERENCIA. PREFERENCIA DE LA SUSTITUCIÓN VULGAR AL DERECHO DE ACRECER.

            El testamento instituye herederos a los tres hijos por partes iguales, sustituidos vulgarmente por sus respectivas descendencias; dos de los hijos renuncian, y se otorga manifestación y adjudicación de herencia por el tercer hijo, sin acreditar la falta de descendencia de los renunciantes o, de haberla, sin comparecencia de ésta. El derecho de acrecer sólo puede entrar en juego a falta de sustitutos vulgares.

            2.-Res. DGRN de 16/11/15. DECLARACIÓN DE HEREDEROS.

            El acta de requerimiento de la declaración de herederos abintestato incorpora las certificaciones de defunción y últimas voluntades; basta, por tanto, con la presentación del acta en la que se formaliza el juicio de notoriedad en base a la prueba documental, quedando amparado por la fe pública notarial, y sin que deban ser objeto de aportación separada. De igual modo, la Res. DGRN de 12/11/15 niega la necesidad de aportar íntegra el acta de notoriedad de declaración de herederos abintestato (requerimiento inicial y práctica de las pruebas necesarias) para elevar a público un contrato de compraventa, compareciendo los herederos y la viuda de la parte compradora. Siendo actos de jurisdicción voluntaria, la calificación registral abarca la competencia del notario, la congruencia del resultado del acto con el expediente, las formalidades extrínsecas y los obstáculos que surjan del Registro.

            3.-Res. DGRN de 18/11/15. DISOLUCIÓN DE COMUNIDAD. LIBERACIÓN PARCIAL DE GARANTÍA PERSONAL Y SUBROGACIÓN. LEY DE UNIONES DE HECHO DE LA COMUNIDAD VALENCIANA.

            Los otorgantes, divorciados, extinguen el condominio sobre la finca que adquirieron en estado de solteros, pero se opone como defecto para la inscripción la ausencia de manifestación por parte de la no adjudicataria de que la finca no constituye vivienda habitual de una hipotética unión de hecho que pudiese tener formalizada. Esto no sólo se califica de “[exageración] […] de las exigencias formales” para la inscripción, sino que además no cabe condicionar ni limitar la actio communi dividundo que es de orden público.

            4.-Res. DGRN de 19/11/15. LIQUIDACIÓN DE GANANCIALES. HERENCIA. INMATRICULACIÓN.

            Se otorga escritura de liquidación de gananciales por fallecimiento del padre y esposo de los comparecientes y, en número seguido de protocolo, partición de herencia del fallecido. Se solicita la inmatriculación de una participación indivisa de finca inventariada en ambas escrituras, pero no existen dos adquisiciones sucesivas, efectivas y reales, que proporcionen la certidumbre de que el inmatriculante sea el verdadero dueño, siendo documentación creada ad hoc para esta finalidad. Para estos casos y tras la reforma de la LH por la Ley 13/2015, el que solicite la inmatriculación tendrá que aportar un título público traslativo acreditando que adquirió la propiedad al menos un año antes del otorgamiento del segundo título público.

            5.-Res. DGRN de 23/11/15. DIVORCIO. LIQUIDACIÓN DE GANANCIALES.

            El convenio regulador aprobado judicialmente no es el documento idóneo para verificar atribuciones de ganancialidad, pero sí pueden los cónyuges, respecto de la vivienda familiar de la que ambos eran cotitulares en virtud de compra anterior al matrimonio, explicitar con carácter previo a la liquidación de gananciales la voluntad de atribuir este carácter. El mismo criterio debe aplicarse respecto de la plaza de garaje ubicada en el mismo edificio que la vivienda familiar, dado su carácter complementario.

            6.-Res. DGRN de 24/11/15. DIVORCIO. VIVIENDA HABITUAL.

            En línea con lo anterior, la adjudicación de la vivienda familiar en convenio regulador aprobado judicialmente en un divorcio de mutuo acuerdo no requiere escritura pública, aunque se comprase por uno de los cónyuges en estado de soltero y se atribuya al otro cónyuge como consecuencia de la ruptura matrimonial, ya que la compra, producida un año antes de la celebración del matrimonio, se financió con sendos préstamos hipotecarios, satisfechos prácticamente de forma íntegra durante el matrimonio y por tanto a expensas de la sociedad de gananciales.

            7.-Res. DGRN de 24/11/15. COMPRAVENTA. DATOS DESCRIPTIVOS DE LA FINCA.

            Cuando los títulos presentados hacen referencia a inmuebles ya inscritos, la omisión o discrepancia en ellos de algunos de los datos descriptivos no constituye obstáculo para su inscripción en el Registro. Tampoco se puede pretender que la omisión de la referencia al derecho de vuelo en el título pueda significar una alteración en el título constitutivo de la propiedad horizontal, siendo una eventual circunstancia meramente conjetural que no puede fundamentar la calificación registral.

            8.-Res. DGRN de 26/11/15. ACUERDOS DE CESE DE CONVIVENCIA.

Los otorgantes regulan la ruptura de su unión estable de pareja mediante convenio firmado por ambos en el que se recogen disposiciones relativas a la guarda conjunta de la hija menor de edad, así como la transmisión de la mitad indivisa de la vivienda que tienen en común del padre a la madre. No es necesaria escritura pública separada de compraventa y acreditación de pago o comunicación de la plusvalía municipal (es un supuesto de no sujeción), como exige el registrador, ya que los pactos del convenio que regula la extinción de la pareja estable no tienen un  ámbito más restringido en la esfera patrimonial que aquellos reguladores de la separación matrimonial. Ahora bien, sí es necesaria la aprobación judicial para que los efectos de atribución o distribución del uso de la vivienda familiar se adecúen al criterio orientador, que es el interés de los hijos menores de edad, y esto tanto en las parejas matrimoniales como en las estables.

            9.-Res. DGRN de 26/11/15. JUICIO DE SUFICIENCIA. NOVACIÓN HIPOTECARIA.

            La notario recurrente valora la suficiencia de las facultades representativas haciendo expresa referencia al negocio jurídico formalizado en términos amparados por su propia tipificación legal, puesto que la ampliación del préstamo hipotecario tiene efecto meramente modificativo y no extintivo. La DG revoca la nota del registrador, que estimaba incongruente el juicio notarial al referirse únicamente a la novación del préstamo hipotecario con las cláusulas que en la escritura se establecían, sin mencionar específicamente la ampliación.

            10.-Res. DGDEJ de 26/11/15. NULIDAD DE TESTAMENTO OTORGADO DESPUÉS DE LA INCAPACITACIÓN JUDICIAL.

            La registradora deniega la inscripción de la herencia por constar en el libro de incapacitados que la testadora fue declarada incapaz por sentencia en el año 2007, siendo el último testamento de 2013. El notario recurrente alega que el juicio de capacidad del testador corresponde en exclusiva al notario autorizante, y el art. 421-9 del CCAT (intervención de dos facultativos para otorgar testamento en un intervalo lúcido) no establece requisitos formales adicionales para determinados testamentos cuya inobservancia acarree su nulidad, sino que sólo refuerza la postura del notario cuando conoce la incapacitación judicial. Sorprendentemente, la DGDEJ, amparándose en el carácter público del Registro Civil, entiende que el testamento es nulo, pero no por falta de capacidad (puesto que reconoce que el testador pudo otorgarlo con suficiente capacidad natural), sino por defecto de forma, al no observarse lo dispuesto en el art. citado, no debiendo entonces practicarse la inscripción al amparo de un testamento aparentemente nulo.

            11.-Res. DGRN de 30/11/15. SUBROGACIÓN ACTIVA EN PRÉSTAMO HIPOTECARIO.

            Para inscribir el cambio de acreedor titular registral operada en virtud de pago de la deuda no vencida por parte de un tercero no interesado en el cumplimiento de la obligación y que no tiene la condición de entidad de crédito es  necesario que el título contenga manifestación expresa del primitivo acreedor prestando su consentimiento a la subrogación, no meramente a admitir el pago realizado por el tercero. La Ley 2/1994 de subrogación y modificación de préstamos hipotecarios se aplica únicamente a las entidades financieras a que se refiere el art. 2 de la Ley 2/1981, de regulación del mercado hipotecario. Por tanto, debe seguirse el procedimiento general de ofrecimiento de pago y consignación de los arts. 1176 a 1181 del CC y 98 y 99 de la LJV. En caso de que el antiguo acreedor hubiera admitido el ofrecimiento de pago notarial pero negase o dilatase la cancelación de la hipoteca o la formalización de la subrogación, el deudor y el nuevo acreedor únicamente podrán acudir al procedimiento declarativo que corresponda.

            12.-Res. DGRN de 01/12/15. SEGREGACIONES. DECLARACIÓN DE ONRA NUEVA. DIVISIÓN HORIZONTAL. CERTIFICACIÓN DE TÉCNICO COMPETENTE Y VISADO.

            El certificado de descripción de la obra nueva que se declara debe ser expedido por un técnico competente, que según el art. 50 del Real Decreto 1093/1997 debe ser el que hubiera firmado el proyecto, el que tuviera encomendada la dirección de la obra, el técnico municipal del Ayuntamiento o cualquier otro que tuviera facultades suficientes acreditadas mediante certificación de su colegio profesional. En los tres primeros casos no se exige visado alguno, sino únicamente identificación del arquitecto mediante legitimación notarial de su firma (que, por otro lado, es necesaria incluso aunque se haya visado). La resolución revoca la calificación registral puesto que el técnico competente, aunque no firmó el proyecto para el que se concedió la licencia de edificación, acredita su competencia mediante visado del colegio profesional correspondiente.

            13.-Res. DGRN de 04/12/15. COMPRAVENTA. RÉGIMEN ECONÓMICO MATRIMONIAL.  EXTRANJEROS.

            El matrimonio comprador, compuesto por un marroquí y una estadounidense, declaran estar casados bajo el régimen legal de su nacionalidad. En caso de adquirentes cuyo régimen matrimonial estuviera sometido a una legislación extranjera, el art. 92 RH sólo exige que se exprese en la inscripción que el bien se adquiere “con sujeción a su régimen matrimonial”. Tratándose de dos esposos de distinta nacionalidad, debe determinarse cuál es la ley aplicable a su régimen, de acuerdo con los criterios de conexión que determina la norma de conflicto del art. 9.2 del CC, sin necesidad de especificar qué régimen matrimonial es el que corresponde a dicha ley extranjera aplicable.

            14.-Res. DGRN de 10/12/15. RESOLUCIÓN DE COMPRAVENTA POR MUTUO ACUERDO.

            Se presenta escritura de resolución de una compraventa anterior, en la que se acordó la resolución por impago (haciendo suyas la parte vendedora las cantidades entregadas con anterioridad en concepto de indemnización por daños y perjuicios) pero habiéndose constituido y aceptado entre la compraventa y la resolución por la parte compradora una hipoteca unilateral en favor de la Hacienda Pública. Faltando todos los requisitos para la reinscripción a nombre del vendedor (aportación del título, notificación judicial o notarial y consignación, ex arts. 1504 CC y 175.6 RH), el acuerdo mutuo de resolución, siendo perfecto desde el punto de vista contractual, no puede acceder al Registro sin que el titular del asiento posterior sea citado para alegar lo que a derecho convenga, ya que al menos debe notificársele la existencia del procedimiento si con carácter previo a la inscripción de su derecho no se hubiera dado publicidad a la pendencia del procedimiento mediante anotación preventiva de demanda. La cláusula penal antes citada no puede tener virtualidad frente a la consignación de las cantidades retenidas sin que haya sido declarado por el juez, ya que aunque no haya entrega de dinerario el precio pasará a ocupar por subrogación real la posición jurídica que tenía el inmueble.

            15.-Res. DGRN de 10/12/15. HIPOTECA. DERECHO DE USO Y HABITACIÓN.           

            Se constituye un préstamo con garantía hipotecaria sobre una finca, compareciendo a tal efecto la parte titular del pleno dominio de una mitad indivisa y nuda propietaria de la otra mitad y la parte usufructuaria de esta última, a su vez titular de un derecho de uso y habitación sobre la primera mitad. El registrador titular y el sustituto entienden que el derecho de uso y habitación no es hipotecable (108.3 LH. 525 CC), pero la calificación se revoca por la DG ya que nada impide al habitacionista enajenar e hipotecar la vivienda conjuntamente con el propietario. Como regla general, nos encontramos ante derechos reales que sí son transmisibles si así se hubiera establecido en el título constitutivo o convenido con posterioridad (el art. 525 del CC no es de ius cogens, por tanto). Así pues, aunque no se hubiera pactado inicialmente la facultad de transmitirlo o hipotecarlo, posteriormente comparecen el propietario de la finca-cedente del uso y el titular del derecho de uso para constituir la hipoteca, y ello conlleva la extinción de este derecho en caso de ejecución de la hipoteca.

            16.-Res. DGRN de 14/12/15. EJECUCIÓN HIPOTECARIA. REQUIRIMIENTO A SOCIEDAD.

Intentado el requerimiento de pago en el domicilio fijado en la escritura de constitución de hipoteca, éste resulta infructuoso al tratarse la finca hipotecada de un solar exento de construcción alguna. El Juzgado de Primera Instancia opta por autorizar su realización en la sede social de la mercantil deudora hipotecante, no siendo indispensable, como alegaba la registradora de la propiedad, que se practicase en el representante orgánico de la sociedad.

            17.-Res. DGRN de 14/12/15. EJECUCIÓN HIPOTECARIA. ANOTACIÓN PREVIA DE EMBARGO.

Siguiéndose el procedimiento de ejecución ordinaria y no el de ejecución directa sobre bienes hipotecados, deben realizarse trámites esenciales como el embargo y la valoración de los bienes embargados, innecesarios en el segundo caso. Ante el impago, el actor ejercita acción personal en procedimiento ordinario para perseguir otros bienes del deudor; siendo insuficientes, ejercita acción real contra el bien hipotecado dentro del mismo procedimiento, ordenando el juzgado al registrador la expedición de la certificación prevista en el art. 688 de la LEC, pero siendo en todo caso necesaria la anotación preventiva de embargo con carácter previo. Debe tenerse en cuenta que la preferencia sobre una posible carga intermedia, lo será únicamente por la inicial responsabilidad hipotecaria, teniendo la anotación de embargo dictada en el procedimiento de ejecución ordinaria, su propia rango en cuanto exceda de dicha responsabilidad hipotecaria.

            18.-Res. DGRN de 15/12/15. DONACIÓN. NIF. MENORES DE EDAD.

            Un matrimonio dona, reservándose el usufructo vitalicio, tres fincas rústicas a su hija y a sus nietas, menores de edad, careciendo una de estas últimas de DNI por ser menor de 14 de años. El art. 19 del Real Decreto 1065/2007 exige, para participar en relaciones de naturaleza o con trascendencia tributaria, que dichos menores soliciten documento nacional de identidad con carácter voluntario o bien de la Administración tributaria la asignación de un número de identificación fiscal.

            19.-Res. DGRN de 15/12/15. EXPEDIENTE DE DOMINIO PARA REANUDACIÓN DE TRACTO SUCESIVO.

            El art. 202 LH es claro acerca de la imposibilidad de inscribir el testimonio de un auto de este expediente cuando la última inscripción de dominio tiene menos de treinta años y no consta que el titular o sus causahabientes hayan sido notificados tres veces, una de ellas al menos personalmente. Tampoco cabe este tipo de expediente cuando el promotor sea causahabiente del titular registral, ya que en tal caso no hay verdadero tracto interrumpido y lo procedente es aportar el título de adquisición. Así lo recoge, tras la reforma de la Ley 13/2015, la nueva redacción del art. 208 de la LH.

            20.-Res. DGRN de 16/12/15. COMPRAVENTA. SUBSANACIÓN DEL PRECIO.

            Una vez determinado y satisfecho íntegramente el precio y justificados los medios de pago, se otorga un mes después de la compraventa una diligencia exclusivamente por la parte vendedora, y que la notaria practica al amparo del art. 153 del RN, requiriendo a ambas partes a una subsanación del precio por falta de coincidencia con el que figura en el poder utilizado por la vendedora. El juicio de suficiencia notarial, al referirse únicamente a la compraventa, resulta contradicho por la diligencia practicada, siendo incongruente con el negocio jurídico celebrado.

            21.-Res. DGRN de 16/12/15. ELEVACIÓN A PÚBLICO DE ARRENDAMIENTO DE LOCAL DE NEGOCIO.

            Es necesario acreditar el pago, exención o no sujeción al impuesto de TPO y AJD (aunque estuviera sujeto a IVA, corresponde a la oficina liquidadora determinar la correspondiente sujeción a AJD). Cabe inscribir el arrendamiento de una porción de finca registral sin previa segregación ni división horizontal, siempre que quede suficientemente delimitada por su situación, superficie y linderos. La expresión de los propietarios colindantes es innecesaria y superflua, siendo únicamente necesarios los linderos perimetrales (NOTA: en los Boletines de junio/julio que dedicamos al comentario de la Ley 13/2015, ya manifestamos nuestras dudas sobre la representación gráfica cuando se trata de entidades en propiedad horizontal; si la representación gráfica del art. 9 LH está referida a una porción del territorio, en el caso de un edificio en PH estamos hablando del solar, que es elemento común, en cuyo caso el titular de una sola entidad no pueda poner en marcha un procedimiento de coordinación –y eventual rectificación- de un elemento común; pero los arts. 199.1.III y 202 LH hacen referencia a la PH, especialmente el segundo -“cuando se trate de edificaciones en régimen de propiedad horizontal, se hará constar en el folio real de cada elemento independiente su respectiva representación gráfica, tomada del proyecto incorporado al libro [del edificio]”-; de ambas normas parece desprenderse que las entidades en PH tienen su propia representación gráfica, y por esos sus propios colindantes, pero la certificación gráfica del Catastro Inmobiliario en su actual formato no es un plano de cada entidad individual, sino del suelo de todo el edificio; por eso en aquel comentario dijimos que lo más conveniente en una escritura que tenga por objeto una entidad en PH, es que los interesados declaren que no tiene la representación de la comunidad para pronunciarse sobre el tema, y expresamente desistan de la coordinación gráfica; pues bien, esta Resolución aclara algo la situación, pues distingue entre la representación gráfica –podemos llamar “simple”- y la representación gráfica goerreferenciada; esta última sólo es posible para el solar, y por eso en el primer caso sólo puede referirse a la situación en planta y la delimitación con respecto al resto de la edificación global de la que forma parte; pero esta coordinación como operación individual es imposible, pues sólo podrá hacerse en el futuro sobre la base de su constancia previa en la inscripción de la PH, pues afecta a otros propietarios del edificio; nos reiteramos por eso en lo dicho, pues el propietario de una entidad en PH no puede pretender la coordinación georreferenciada del solar, y tampoco por su cuenta la representación gráfica de su entidad).

            22.-Res. DGRN de 16/12/15. COMPRAVENTA EN VIRTUD DE UN DERECHO DE OPCIÓN INSCRITO.

            Se pacta en la escritura de opción de compra la subrogación del optante en el importe vivo del préstamo asegurado con hipoteca al tiempo de su ejercicio. Se revoca la nota calificación en sus tres defectos, puesto que ni es preciso valorar la suficiencia de facultades de la representante de la entidad acreedora para determinar el importe vivo del préstamo (en la escritura sólo comparecen el concedente y el optante, siendo la certificación un elemento complementario para la determinación del precio); ni es preciso consentimiento del acreedor para la subrogación del optante en la obligación garantizada, al ser una retención o descuento del importe de la carga hipotecaria; ni, por último, es obligatoria la consignación de la cantidad descontada para la cancelación de cargas posteriores, al ser indubitada y considerarse acreditada. Esto último ocurre también cuando, transcurrido el plazo del derecho de superficie, el propietario hace suya la edificación, así como en las donaciones con reserva de la facultad de disponer, reversión o revocación de donaciones por incumplimiento de cargas inscritas, entre otras.

            23.-Res. DGRN de 10/12/15. LIBRO DE SOCIOS. LEGALIZACIÓN.

En el caso se pretende legalizar un libro registro de socios presentado en el mes de septiembre de 2015 sin que resulte el ejercicio al que se refiere. La legalización de libros de socios o de acciones nominativas se sujeta a las reglas temporales generales en aquellos ejercicios en los que, por existir alteración de titularidad o constitución de gravámenes, se ha modificado su contenido (cuatro meses siguientes a la finalización del ejercicio). Si el interesado desea llevar a cabo una legalización fuera de plazo debe ponerlo de manifiesto al RM en su instancia de solicitud, pero nada obsta a que se lleven parcialmente de forma anticipada, a que se lleven a cabo sin que se haya producido la legalización de otros anteriores o sin que se haya llevado a cabo la legalización del libro inicial.

            24.-Res. DGRN de 14/12/15. JUNTA GENERAL. ACTIVO ESENCIAL.

Reitera la doctrina ya conocida de la DGRN sobre intervención de notario/registro respecto de los activos esenciales y la intervención de la junta general, en el sentido de que no existe obligación alguna de aportar un certificado o de hacer una manifestación expresa por parte del administrador de que el activo objeto del negocio documentado no es esencial, aunque la manifestación en la escritura sobre la ausencia de tal carácter es conveniente porque mejora la posición de la contraparte en cuanto a su deber de diligencia y valoración de la culpa grave. No obstante, el supuesto de hecho es muy singular, y esto confiera especial relevancia al hecho de que la DGRN mantenga este criterio. En el caso se había hecho la manifestación negativa por el administrador solidario de la sociedad vendedora, pero en el RP se presenta después un acta notarial donde el otro administrador solidario manifiesta lo contrario, por tratarse del único inmueble de la sociedad. Para la DGRN es muy limitado el alcance que debe darse a los documentos presentados en el RP al objeto, no de obtener o lograr la calificación de otro, sino con el fin de advertir, ilustrar o incluso condicionar dicha calificación, y que no deben interferir en ésta pues sus autores o remitentes tienen abierta la vía judicial.

            25.-Res. DGRN de 11/12/15. REPRESENTACIÓN. JUICIO SUFICIENCIA.

La cuestión de fondo no llega a plantearse en el recurso, y estaría relacionada con la doctrina de la Resolución anterior. Una sociedad había formalizado una compraventa por medio de apoderado inscrito, y dentro del plazo de calificación accede al RP copia de la escritura de revocación del poder, de fecha anterior a la escritura de compra, pero aún no inscrita en el RM en ese momento. Sin embargo, no es esta la cuestión que se debate en el recurso, sino la puramente formalista de cómo debía redactarse por el notario el juicio de suficiencia de las facultades representativas. Para la DGRN la fórmula utilizada era demasiado inconcreta (“suficiente para otorgar la presente escritura”, escritura que no califica, limitándose a designarla en el encabezamiento como de “elevación a público de documento privado”). Como existían dos actos distintos, uno el contrato propiamente dicho de cesión en pago de deuda, y el otro de elevación a documento público de tal contrato, la DGRN considera que el notario debería fundamentar con claridad el juicio de suficiencia emitido (NOTA: en buena lógica para subsanar  bastaría con una diligencia que el notario puede extender de oficio completando la reseña de facultades, actuación que no está condicionada por el conocimiento actual de la revocación, pues el juicio se emite en relación con un hecho pasado).

            26.-Res. DGRN de 01/12/15. CANCELACIÓN DE ASIENTOS.

Si con la presentación del documento judicial se pretende la cancelación de asientos vigentes en el RM, ha de ser el juez quien  especifique qué asientos han de ser objeto de cancelación, pues no incumbe al RM hacerlo, salvo que se infiera indubitadamente del documento cuáles son esos asientos (en el caso se pretendió mediante una instancia privada, lo que rechaza la DGRN).

            27.-Res. DGRN de 27/11/15. DEPÓSITO CUENTAS. CONVOCATORIA JUNTA GENERAL.

En el momento en que se llevó a cabo la convocatoria de la junta la sociedad carecía página web creada, inscrita y publicada, por eso era necesaria la publicación adicional en un diario. Para el RM es irrelevante el hecho de que haber transcurrido tres años y que nos consta impugnación, pues la falta de convocatoria conlleva indefectiblemente la nulidad del acuerdo al afectar a los derechos individuales de los socios de asistencia y voto.

            28.-Res. DGRN de 26/11/15. DEPÓSITO CUENTAS. CONVOCATORIA JUNTA GENERAL.

No puede exigirse la observancia de la Instrucción de la DGRN de 18/05/2011 sobre la interpretación del art. 173 LSC en materia de convocatoria a una junta general que fue convocada antes.

            29.-Res. DGRN de 24/11/15. DEPÓSITO CUENTAS. CONVOCATORIA. INFORME AUDITOR.

De emplearse medios privados de convocatoria, es necesario que quede acreditada tanto la fecha como la forma en que ha sido realizada. Por otro lado, no cabe llevar a cabo el depósito de las cuentas si la solicitud no se acompaña del preceptivo informe del auditor nombrado e inscrito en el RM.

            30.-Res. DGRN de 23/11/15. CAPITAL SOCIAL. ALTERACIÓN.

La legislación vigente no contempla –como sí hacía la LSRL de 1953- la rectificación de la cifra de capital social inicialmente fijada en los estatutos inscritos por causa de la revisión de las valoraciones (en el caso, se pretende subsanar una escritura previa de aumento del capital por haber existido error en la valoración de un inmueble, dando una cifra menor de capital). Detectado el error en la valoración, la subsanación contable  provoca que el capital no esté totalmente desembolsado, pero su ajuste a la baja habrá de respetar los requisitos previstos para la reducción del capital, ya se opte por tratarlo como una reducción por pérdidas, o por aplicar el régimen de responsabilidad del aportante en la restitución de aportaciones.

            31.-Res. DGRN de 16/11/15. REDUCCIÓN CAPITAL. RESERVAS.

A la reserva voluntaria constituida se le debe atribuir carácter indisponible, o en su lugar disponer medidas tuitivas alternativas, como el derecho de oposición de los acreedores, o la asunción expresa de responsabilidad personal por los socios.

            32.-Res. DGRN de 18/11/15. DEPÓSITO CUENTAS. CONVOCATORIA. INFORME AUDITOR.

En el caso la sociedad enervó el derecho del minoritario al tener designado e inscrito un auditor. Sin embargo, más tarde la sociedad revoca el nombramiento de auditor y el RM cancela el asiento. Para la DGRN no puede el RM denegar el depósito de las cuentas, ya que no existe obstáculo registral (NOTA: la DGRN parece insinuar que el RM debió negarse a cancelar el nombramiento, pero una vez hecho, el obstáculo desaparece).

            33.-Res. DGRN de 11/11/15. DENOMINACIÓN SOCIAL.

La falta de actividad, acompañada del cierre registral por baja en el índice fiscal y de depósito de cuentas, podrá constituir causa legal de disolución, pero no provoca la cancelación de los asientos en el RM y, por eso, no es aplicable el art. 238 RRM al objeto de liberar la denominación social. El hecho que ese mismo nombre exista como marca inscrita a favor del nuevo solicitante de la denominación, ningún derecho confiere a este último en el ámbito societario.

            34.- Res. DGRN de 17/11/2015. EXCESO CABIDA.

Remitimos su comentario a la NOTICIA número 30 de este mismo Boletín.

            35.- Res. DGRN de 21/12/2015. CÓDIGO CONSUMO CATALUÑA. CLÁUSULA SUELO.

Reitera la doctrina de Resoluciones anteriores sobre la aplicación del Código de Consumo de Cataluña –CCC-, pero en este caso revoca la calificación del Registrador por tratarse de una cláusula suelo. Para la DGRN el efecto jurídico de la concurrencia del supuesto de aplicación de la legislación catalana no es la nulidad sino, por aplicación de los efectos civiles establecidos en la legislación estatal, la necesidad de un requisito añadido de transparencia contractual –la expresión manuscrita- que en el caso se había cumplido (NOTA: para entender esta  Resolución hay que distinguir el control de incorporación del control de contenido; la declaración del carácter abusivo de una cláusula pertenece al segundo, no al primero, pues atiende al contenido de la cláusula, no a su claridad, trasparencia o comprensión –puede verse la STS número 4 de este mismo Boletín-; la exigencia en la legislación estatal de una expresión manuscrita constituye un requisito reforzado de incorporación al contrato, que nada tiene que ver con el posible carácter abusivo de la cláusula, en todo caso a declarar por los Tribunales; siendo así, lo que ha hecho el legislador catalán es declarar que determinadas cláusulas suelo son abusivas, es decir, proclama este carácter por razón de su contenido; pues bien, en aplicación de la propia doctrina que la DGRN ha sentado en este tema, según la cual determinar los efectos civiles y registrales de las normas autonómicas relativas a las cláusulas contenidas en los contratos de préstamo corresponde a la legislación estatal, la consecuencia de haber declarado una cláusula como abusiva, sólo puede ser su nulidad, nunca un requisito añadido de incorporación, pues la nulidad constituye la consecuencia que la legislación estatal fija para las cláusulas abusivas; sin embargo, la DGRN evita ahora este resultado al llevar las consecuencias de la norma catalán al ámbito estatal de la trasparencia, no de la abusividad  –sin excluir que la norma catalana genere indirectamente una transparencia “reforzada”-; el problema, como se planteó en éste y en todos los recursos gubernativos sobre este tema, es si el legislador autonómico puede conseguir determinados efectos civiles “sobre el contenido” declarando que una cláusula es abusiva; hasta ahora, en relación con el interés demora, la DGRN ha dicho que sí, que puede hacerlo, pero en esta Resolución súbitamente nos dice que no, y para conseguir ese resultado mira hacia el lado de la incorporación, olvidando que el CCC atiende al contenido; el argumento de que la normativa sobre cláusulas abusivas no permite el control del carácter abusivo del “precio del servicio” no sirve en este caso, pues se trata de un límite referido a los tribunales, no al legislador, que puede declarar la abusividad –o ilegalidad- de forma directa de cualquier cláusula mediante su inclusión en la lista negra; pues bien, en este caso la DGRN niega que el legislador autonómico pueda hacerlo, pero sólo porque el legislador estatal no lo ha hecho; si algún día este último considerara que en determinadas condiciones las cláusulas suelo son abusivas, parece que el legislador autonómico sí que podría innovar entonces fijando requisitos aún más rigurosos).

2.- Sentencias.

TRIBUNAL SUPREMO -TS-

AUDIENCIA PROVINCIAL -AP-

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA –JPI-

JUZGADO MERCANTIL –JM-

            1.- STS de 16/11/2015 rec. 2671/2013. IMPUESTOS. CLÁUSULA SOBRE EL PAGO. OBLIGACIÓN CIVIL.

Aun cuando la obligación civil tenga un presupuesto de carácter administrativo-tributario (el devengo del IVA), lo determinante es que la controversia no ha versado sobre la existencia o el contenido de la obligación tributaria, ni sobre la determinación del sujeto obligado en virtud de la misma, toda vez que contractualmente no se ha discutido que fueron los compradores los que asumieron su pago, y esto permite concluir que estamos ante uno de los casos en que solo se trata de obtener el cumplimiento de una obligación contractual no discutida. En consecuencia, la caducidad de la repercusión del IVA en la vía tributario-administrativa no excluye, impide ni extingue la acción civil fundada en el contrato (en el caso, la escritura declaraba la operación exenta de IVA, y por eso los compradores liquidan ITP; posteriormente, una consulta de la ATE considera que es por IVA, obteniendo los compradores la devolución de ITP; cuando la vendedor reclama el pago del IVA, los compradores oponen que en vía administrativa se había declarado la caducidad de la repercusión).

2.- STS de 18/11/2015 rec. 3309/2012. CONCURSO. SWAP. CLASIFICACIÓN CRÉDITOS.

La caracterización de un crédito contra la masa tiene fundamento en su utilidad para la tramitación del concurso o en su contribución a la continuación de la actividad del deudor, por eso resulta difícil considerar que los contratos de swap respondan a alguna de estas categorías. Por lo que para la clasificación de este tipo de contratos no resulta aplicable el art. 84.2, ni es su párrafo 6º, ni en el 9º, y no pueden conceptuarse contra la masa; sino que tendrá el carácter de créditos concursales, con independencia de que las liquidaciones sean anteriores o posteriores a la declaración de concurso.

3.- STS de 23/11/2015 rec. 1841/2014. NOTARIO. RESPONSABILIDAD. CARGAS.

El notario antes de autorizar la escritura de entrega de bienes en cumplimiento de permuta solicita información del RP. La hipoteca se había constituido sobre el solar, posteriormente se formaliza la PH, y después se distribuye la responsabilidad en instancia privada, cuyas firmas simplemente legitima el notario. En el momento de obtener la información del RP no está inscrita la distribución, lo que impide confirmar que el promotor no había liberado de la hipoteca las fincas objeto de permuta, a pesar de lo cual declara en la escritura que sí lo ha hecho. El TS exonera de responsabilidad al notario, y da especial importancia a los siguientes hechos: la instancia privada no está en el protocolo; simplemente se había legitimado la firma; queda claro en la escritura que la liberación sólo resulta de la manifestación del promotor, pues el notario no tenía forma de comprobarlo, y el adquirente se conforma.

4.- STS de 25/11/2015 rec. 2341/2013. INTERÉS. USURA. CONTROL INCORPORACIÓN Y CONTENIDO.

Mientras que el interés de demora puede ser objeto de control de contenido y ser declarado abusivo si supone una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor que no cumpla sus obligaciones, la normativa sobre cláusulas abusivas en contratos concertados con consumidores no permite el control del carácter abusivo del tipo de interés del contrato, en tanto que la cláusula regula un elemento esencial del contrato, como es el precio del servicio, siempre que cumpla el requisito de transparencia. En este marco la Ley de Represión de la Usura se configura como un límite a la autonomía negocial del art. 1.255 CC. Para su aplicación no es necesario que concurran todos los requisitos objetivos y subjetivos de su art. 1, basta con que se den los previstos en su primer inciso: interés notablemente superior al normal del dinero (se ha de tomar consideración el TAE de la operación, no el nominal, y comparara no con el interés legal, sino con el normal o habitual que puede deducirse de las estadísticas del Banco de España); manifiestamente desproporcionado con la circunstancias del caso (la excepcionalidad que lo justifica ha de ser alegada y probada, como sería el caso, p. ej., de un préstamo relacionado con una inversión de alto riesgo; ahora bien, el mero resigo asociado al alto nivel de impagos no es suficiente, pues la concesión irresponsable de préstamos al consumo a tipos muy superiores a los normales no puede ser objeto de protección).

5.- STS de 03/12/2015 rec. 1468/2014. DONACIÓN. MATRIMONIO. SIMULACIÓN.

No todo acto de liberalidad comporta una donación en sentido estricto y así en este caso no se trata de una transmisión patrimonial de la propiedad realizada de forma gratuita por un sujeto a otro, sino –incluso descartada la causa onerosa- de la aportación por uno de los miembros de la sociedad de gananciales a dicha sociedad de un bien de su propiedad por razón de liberalidad que ha de insertarse en las especiales relaciones del derecho de familia y, en concreto, de las nacidas de la institución matrimonial, por lo que no resultan de aplicación los arts. 618 y 633 CC ni la doctrina jurisprudencial sobre la simulación relativa que encubra una donación inmobiliaria bajo la forma de compraventa.

6.- STS de 10/12/2015 rec. 2016/2013. CONTRATO. RESOLUCIÓN.

La resolución contractual produce sus efectos, no desde el momento de la extinción de la relación obligatoria, sino retroactivamente desde su celebración, con la secuela de que las partes deben entregarse las cosas o las prestaciones que hubieran recibido, destruyendo los efectos ya producidos.

7.- STS de 11/12/2015 rec. 2141/2013. ADMINISTRADOR. RESPONSABILIDAD. DEBER LEALTAD. GRUPO.

El deber de lealtad del administrador viene referido al interés de la sociedad que administra, no al de otras, aunque pertenezcan al mismo grupo, aunque sea la sociedad dominante, ni a otros intereses formalmente ajenos, como es el  que se ha venido en llamar “interés del grupo”. El equilibrio puede buscarse en la existencia de ventajas compensatorias que justifiquen que alguna actuación, aisladamente considerada, pueda suponer perjuicio para la sociedad, ventajas que no tiene que ser necesariamente simultáneas o posteriores, también pueden ser previas. Estas ventajas han de ser verificables, sin que sean suficientes meras hipótesis, invocaciones retóricas a sinergias u otras ventajas faltas de la necesaria concreción. En el caso no existieron esas ventajas, y por eso el administrador infringió su deber de lealtad incurriendo en responsabilidad.

8.- STS de 17/12/2015 rec. 2181/2013. ADMINISTRADOR. INDEMNIZACIÓN POR CESE. UNIPERSONALIDAD.

Interesante sentencia que pasa revista a la doctrina del TS en materia de retribución de administradores. En el caso, se trataba de una indemnización por cese prevista en el contrato de alta dirección, pero sin cobertura estatutaria, lo que la haría irregular. Sin embargo, el TS considera que concurre un “abuso de la formalidad”, pues se trataba de una sociedad unipersonal; aunque se vende la sociedad a un tercero, este tiene pleno conocimiento de la situación, y pretende desligarse de una obligación que había asumido.

9.- STS de 21/12/2015 rec. 2470/2012. ENTREGA CANTIDADES A CUENTA EN COMPRA DE VIVIENDA. RESPONSABILIDAD ENTIDAD DE CRÉDITO.

La responsabilidad que el art. 1.2ª Ley 57/1968 impone a las entidades de crédito desmiente su carácter de terceros ajenos a la relación entre comprador y vendedor. Antes bien, supone la imposición legal de un especial deber de vigilancia sobre el promotor al que concede el préstamo a la construcción para que los ingresos en la única cuenta que tenga con la entidad, especialmente si proviene de particulares, sean derivados a la cuenta especial que el promotor deberá abrir en esa misma o en otra entidad, pero, en cualquier caso, constituyendo la garantía que la entidad correspondiente habrá de exigir.

10.- SJM de Barcelona [9[ de 27/11/2015 proc. 746/2015. CONSEJO ADMINISTRACIÓN. RETRIBUCIÓN.

Confirma la negativa del RM a inscribir una cláusula estatutaria que establecía el carácter gratuito del cargo de administrador, pero en caso de consejo, dejaba a salvo la posibilidad de que el mismo consejo acordara la remuneración conveniente por el ejercicio de las funciones ejecutivas que se les encomendaran, sin acuerdo de la junta [NOTA: confrontar Resolución de 30/07/2015].

3.- Varia Fiscal.

TRIBUNAL SUPREMO –TS-

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA –TSJ-

AUDIENCIA NACIONAL –AN-

TRIBUNAL ECONÓMICO ADMINISTRATIVO CENTRAL -TEAC-.

DIRECCIÓN GENERAL DE TRIBUTOS –DGT-

            1.- Consulta DGT de 10/09/15, V2641-15. AJD cuota variable. Redistribución de cuotas en PH.

            Se adiciona una nueva vivienda a un edificio ya divido en régimen de propiedad horizontal. Siguiendo la doctrina de la DGT, no cabe tributación por AJD en su cuota variable en la mera redistribución de cuotas en PH, siempre que no se altere la superficie de los pisos o locales que la componen.

            2.-SAN [contencioso-administrativo] de 08/10/15 rec. 482/2012. IS.

            No cabe deducción por reinversión de beneficios extraordinarios cuando el importe obtenido en la enajenación de las acciones se reinvierte en participaciones de una entidad cuyo principal activo son acciones de la misma entidad que las transmitidas en principio, por lo que no puede considerarse válida dicha materialización.

            3.- STSJ de Castilla y León [contencioso-administrativo] de 08/10/15 rec. 653/2012. IS. Entidades de mera tenencia de bienes.

            La calificación como sociedad patrimonial no depende sólo de la afectación a una actividad económica, sino de que más de la mitad del activo no esté afecto. La liquidación efectuada por el inspector regional se anula por no contener referencia alguna al valor del activo y de los bienes discutidos (terrenos recalificados en empresa dada de alta en la actividad de construcción que cambia su objeto social por el de compraventa y arrendamiento de inmuebles), siendo esta falta insubsanable por el TEAR.

            4.- Consulta DGT de 16/10/15, V3126-15. Transmisión de terreno por persona física.

            Tributa por TPO y no por IVA la transmisión de un terreno realizada por persona física si ésta no ha satisfecho los costes de urbanización, dirigidos a la transformación material del terreno. Si es el adquirente el que se hace cargo de dichos costes, no puede entenderse que el transmitente actuó como empresario o profesional.

            5.-STSJ de Murcia [contencioso-administrativo] de 30/10/15 rec. 235/2013. IS e IRPF. Arrendamiento de inmuebles. Empleado y local.

            La sociedad cuenta con medios personales para desarrollar su actividad de arrendamiento de inmuebles al realizar tales funciones su administrador, que es quien suscribe los contratos, emite los recibos, gestiona cobros y pagos, etc. Puesto que la normativa fiscal reconoce que el administrador puede recibir una retribución por sus tareas productivas, siendo dicha retribución calificada como trabajo personal, resulta irrelevante, para considerar que los ingresos del arrendamiento integran la cifra de negocios de la entidad (a efectos de aplicar el régimen especial de empresas de reducida dimensión) que la naturaleza de la relación que une al socio con la sociedad sea civil o mercantil (en el caso concreto, el socio estaba dado de alta en régimen de autónomos).

            6.- ORDEN ECO/360/2015, de 9 de diciembre, por la que se habilita la presentación y el pago telemático de los modelos 660, 650 y 653, correspondientes a las declaraciones y autoliquidaciones del impuesto sobre sucesiones y donaciones, modalidades sucesiones y consolidaciones de dominio.

            Permitirá desde el 1 de enero de 2016 presentar y liquidar telemáticamente operaciones de sucesiones y de consolidación del dominio, previa envío por parte de los notarios autorizantes de declaración informativa resumen de las escrituras que contengan dichos actos y operaciones.

4.- Otras noticias de interés.

           30.- La vida efímera del reciente expediente notarial de rectificación de cabida. Resolución de la DGRN de17/11/2015 (BOE 09/12/2015).

El 01/11/2015 entró en vigor la reforma de la Ley Hipotecaria operada por la Ley 13/2015, de 24 de junio. No son pocos los problemas de aplicación que genera, por eso es tan importante la Resolución de la DGRN de 17/11/2015, publicada en el BOE de 09/12/2015. Aunque se trata de un recurso gubernativo, la DGRN expone con gran detalle los tres sistemas que en la actualidad permiten inscribir una rectificación de cabida, y lo hace en términos más propios de una Instrucción o de una Circular. Ofrecemos un breve comentario de la misma, pero antes conviene recordar que la  inscripción de la representación gráfica de una finca (en adelante hablaremos de Coordinación Gráfica -CB-) constituye una operación registral específica, dotada de especiales efectos, pues  se presumirá, con arreglo a lo dispuesto en el art. 38 LH, que la finca inscrita tiene la ubicación y delimitación geográfica expresada en la representación gráfica catastral incorporada al folio real. Aunque el art. 10.5 LH sólo se refiere a la “ubicación y delimitación geográfica” cuando alude a la presunción,  del art. 199.1.I LH que regula el procedimiento para conseguir esa coordinación se desprende que el complemento de la descripción literaria también se extiende a “sus linderos y superficie”, y por eso la coordinación gráfica puede acabar provocando un cambio en la descripción literaria (más información, en el trabajo sobre esta reforma legal que publicamos en el número de julio de este BOLETÍN).

1.- Primer sistema: solo persigue una rectificación de la superficie contenida en la descripción literaria, sin la simultánea CG. Queda claro, por tanto, que esta rectificación sin CG es posible, pues, salvo supuestos concretos (en esencia, cuando se crea una “nueva” finca registral -inmatriculación, agrupación/división/agregación/segregación-), la CG es potestativa. No sólo eso, entendemos que se ha de pedir expresamente por el interesado en el mismo título, sin que valga  la petición del presentante. Para conseguir este resultado tenemos el  procedimiento del art. 201.3 LH, letras a y b, que se caracteriza por su simplicidad, ya que no hay tramitación previa con posible intervención de colindantes y terceros, sino solo notificación registral tras la inscripción “a los titulares registrales de las fincas colindantes”. Por tanto, no hay trámite previo de audiencia que permita interrumpir el procedimiento por la oposición del interesado, sino que éste ha de reaccionar después acudiendo a la vía judicial. De todos modos, como no habría CG, tampoco se consigue un hito tan destacable por el hecho de haber rectificado la descripción registral, pues no se aplica la presunción vista del art. 38 LH. Las garantías del procedimiento descansan en otros requisitos:

– un supuesto de hecho restringido, pues está limitado, cuantitativamente, a rectificaciones de superficie que no excedan del 10% o del 5% de la cabida inscrita.

– la exigencia de una certificación catastral coincidente cuando la diferencia esté entre el 5% y el 10% de la superficie; por contra, cuando no supere el 5% bastaría con su mera alegación, aunque no resulte del Catastro Inmobiliario.

– el control final del Registro de la Propiedad -RP-, cuya decisión positiva se refleja en la inscripción de la rectificación, y la negativa en una resolución motivada donde declare sus dudas sobre la realidad de la modificación solicitada, fundadas en la previa comprobación, con exactitud, de la cabida inscrita, en la reiteración de rectificaciones sobre la misma o en el hecho de proceder la finca de actos de modificación de entidades hipotecarias, como la segregación, la división o la agregación, en los que se haya determinado con exactitud su superficie. Contra esta decisión caben los recursos habituales referidos a la calificación del RP.

            2.- Segundo sistema: este procedimiento se solapa con el anterior en que sólo podría pretender una rectificación de la superficie no superior al 10 % de la cabida inscrita, pero añade una simultánea inscripción de la representación geográfica de la finca, es decir la CG como valor añadido del asiento. Para la DGRN este concreto supuesto está regulado, con carácter general, en el art. 9.b) LH, cuando tras aludir al límite máximo del 10%, prevé que “una vez inscrita la representación gráfica georreferenciada de la finca, su cabida será la resultante de dicha representación, rectificándose, si fuera preciso, la que previamente constare en la descripción literaria”. Aunque la DGRN no entra en el detalle de este procedimiento, sí que tiene interés en destacar que carece de tramitación previa a la inscripción con posible intervención de colindantes y terceros. De todos modos, algo más también insinúa. En concreto, destaca la existencia de una notificación posterior, ya que  el artículo citado declara que “el Registrador notificará el hecho de haberse practicado tal rectificación a los titulares de derechos inscritos, salvo que del título presentado o de los trámites del artículo 199 ya constare su notificación”; asimismo, respecto de sus presupuestos, cuando señala que la rectificación superficial no superior al 10% puede acogerse tanto a la regulación y efectos del art. 201.3.a LH, como a la del art. 9.b LH, alude en general a que esté basada en certificación catastral descriptiva y gráfica, con lo que implícitamente también demanda esta certificación cuando sea inferior al 5%, exigencia razonable pues la CG descansa en la coincidencia con el CI (es decir, necesidad en todo caso de certificación catastral coincidente, no por el exceso, sino por la CG). En otras palabras, para la DGRN el procedimiento del art. 199 LH, que a continuación se examina, no está previsto con carácter general para cualquier supuesto de CG, sino sólo para aquellos en los se produzca una rectificación de superficie superior al 10%, entre otros supuestos. Cuando la diferencia es inferior, y con mayor razón cuando no se produzca cambio alguno en la superficie, el art. 199 LH no se aplica. El procedimiento sería entonces el general del art. 9.b LH. Pues bien, nos parece que ese procedimiento “general” no existe, o mejor dicho, sí que existe, pero es el del art. 199 LH. El criterio de la DGRN provoca una grave distorsión en este último, cuyo ámbito de aplicación restringe significativamente,  y de rebote en el procedimiento notarial de rectificación de cabida. Así nos parece por las siguientes razones:

– el art. 9.b LH, cuando se refiere al supuesto que ahora nos interesa de inscripción potestativa de la CG, señala que la representación podrá incorporarse al tiempo de formalizarse cualquier acto inscribible, o como operación registral específica, pero añade: “en ambos casos se aplicarán los requisitos establecidos en el artículo 199”. La remisión al art. 199 LH es general, sin ninguna restricción por razón de la superficie rectificada.

– por otro lado, el único procedimiento posible para llevar a cabo simultáneamente la rectificación descriptiva y la CG es el del art. 199 LH, pues nada resulta del art. 9.b LH para este supuesto específico de finca ya inscrita con anterioridad; en concreto, ninguna notificación habría de hacerse a los colindantes, ni antes, ni después de la rectificación, pues el art. 9.b LH sólo alude a la notificación de la rectificación a los titulares de derechos inscritos, no a los colindantes,  a los que habría que notificar sobre la base de otro precepto (el art. 201.3 LH), pero nunca de éste. Pero entonces resultaría que no hay notificación cuando se respete la superficie, es dice, sólo para conseguir la CG (pues no se aplica el art. 201.3 LH), en abierto contraste con la regla general del art. 199 LH, pues esa delimitación gráfica de la finca, aunque la superficie no cambie, también interesa a los colindantes, y se estaría llevando a cabo de forma casi “clandestina”.

– por otro lado ¿podrá el titular de un derecho real inscrito instar la CG? Según el art. 199 LH sí es posible y por eso se exige la notificación previa al titular registral del dominio. De admitir esta misma posibilidad en el “pretendido” sistema del art. 9.b LH, el titular del derecho real podría conseguir la CG, y el dueño de la finca enterarse después, pues sólo se exige la notificación de este precepto, no la previa del art. 199 LH. Obviamente no puede ser así, pero no es así porque el procedimiento en todo caso es el del art. 199 LH.

– en relación con el dato de la superficie inferior al 10%, al que tanta importancia da la DGRN para delimitar los supuestos de hecho de cada sistema, realmente la tiene, pero a otros efectos. El precepto no pretende que por debajo del 10% el procedimiento no sea el del art. 199 LH, sino precisar el concepto de “correspondencia” entre la representación gráfica y la descripción literaria, al objeto de tener que tramitar en su caso un procedimiento específico de exceso de cabida. Hasta el 10% hay correspondencia, y no es necesario acudir a este segundo (basta con el art. 199 LH para conseguir simultáneamente la rectificación y la CG); por encima del 10%, ya es necesario un procedimiento  específico de inscripción del exceso, y esto nos lleva al tercer sistema.

               3.- Tercer sistema: cuando se pretenda la inscripción de rectificaciones descriptivas de cualquier naturaleza (tanto de superficie como linderos, incluso linderos fijos), de cualquier magnitud (tanto diferencias inferiores como superiores al 10% de la superficie previamente inscrita) y además obtener la inscripción de la representación geográfica de la finca y la lista de coordenadas de sus vértices (la alusión a las coordenadas de sus vértices, que la Resolución sólo menciona a propósito del tercer sistema, también está en el art. 9.b LH, “si constaren debidamente acreditadas”, y en tal sentido no ha de suponer un plus del art. 199 LH, pues se incluye en la CG). Para la DGRN se trata de los procedimientos regulados en el art. 199 LH y en el artículo 201.1 LH. Dice la Resolución: “ambos procedimientos, especialmente cualificados, sí que incluyen entre sus trámites una serie de garantías de tutela efectiva de los intereses de terceros afectados y todo ello con carácter previo a la eventual práctica de la inscripción registral que en su caso proceda, tales como las preceptivas notificaciones a colindantes y demás interesados, publicaciones de edictos en el «Boletín Oficial del Estado», publicación de alertas geográficas registrales, y la concesión de plazo para que los interesados puedan comparecer y alegar en defensa de sus intereses ante el funcionario público –registrador o notario, según el caso– competente para su tramitación. Y es precisamente por virtud de su mayor complejidad de tramitación y mayores garantías para colindantes y terceros en general por lo que su ámbito de aplicación y efectos es justificadamente mucho más amplio que el de los otros supuestos concretos admitidos por la ley y enunciados en los dos primeros grupos antes aludidos”. El criterio de la DGRN tiene una fuerte repercusión, tanto en el ámbito registral, como el notarial:

                 + Registro: la DGRN crea un procedimiento registral de rectificación de cabida, sin límite alguno cuantitativo, siempre que se siga la vía indirecta de pretender simultáneamente la CG. Este procedimiento es el del art. 199 LH, lo que justifica en los siguientes términos: “Y, finalmente, es de destacar que la Ley 13/2015 ha introducido un nuevo procedimiento que resulta también hábil para obtener la inscripción de rectificaciones descriptivas, como es el regulado en el nuevo artículo 199 de la Ley Hipotecaria, cuya tramitación se atribuye a los registradores de la Propiedad, el cual puede ser utilizado para inscribir la representación geográfica de una finca previamente inmatriculada, tanto si la descripción, superficie y linderos que consten en su descripción literaria fueran inicialmente coincidentes con la representación geográfica cuya inscripción se pretende, como si necesitaran ser rectificados para acomodarse a ella, y ello incluso cuando la magnitud de la rectificación superficial excediera del diez por ciento de la superficie inscrita o se tratase de una alteración de linderos fijos, pues, por una parte, la redacción legal no introduce ninguna restricción cuantitativa ni cualitativa al respecto, y por otra, los importantes requisitos, trámites y garantías de que está dotado tal procedimiento justifican plenamente esta interpretación sobre su ámbito de aplicación”. Ninguno de ambos argumentos convence:

– el límite del 10% no resulta del art. 199 LH, peros sí del concepto de “correspondencia” entre la referencia gráfica y la descripción aportada del art. 9.b LH, precepto que establece el marco general de la CG, pero no un procedimiento “general” independiente; por encima de ese límite simplemente no hay “correspondencia”, y por eso no se puede llevar a cabo directamente la CG. Para hacerlo sería necesaria su coordinación con un procedimiento específico de rectificación de cabida, que no es el del art. 199, sino el notarial del art. 201 LH.

– podría decirse que tampoco es tan importante que la tramitación corresponda a uno u otro funcionario, si las garantías son equivalentes. Dejando de lado que las cuestiones de competencia objetiva no son de libre disposición, ni siquiera para la DGRN, tampoco concurre esa equivalencia.  En el expediente notarial el mero hecho de formularse oposición por cualquiera de los interesados, con expresión de la causa en que se funde (que el notario no debe valorar, sólo cuenta que se exprese), pone fin al procedimiento, pues el notario lo debe dar por concluso con archivo de las actuaciones; en este caso el promotor del expediente podrá entablar demanda en juico declarativo contra todos los que se hubieran interpuesto (art. 203.6ª.II LH por remisión art. 201.1 LH). Por el contrario en el expediente registral del art. 199 LH, el RP decidirá motivadamente según su prudente arbitrio, sin que la mera oposición de quien no haya acreditado ser titular registral de la finca o de cualquiera de la registrales colindantes determine necesariamente la denegación de la inscripción; esta calificación negativa podrá ser recurrida conforme a las normas generales (parece  que la oposición de quien acredite una titularidad registral –colindante- es definitiva,  mientras que en otro caso el RP tiene más margen de decisión; p. ej., colindante según CI –que no ha sido notificado-, no según RP). El contraste entre ambos sistemas no puede ser mayor, pues en el primer caso el expediente no sigue para que el RP resuelva según su “prudente arbitrio”, sino que directamente se interrumpe y ha de ser el juez quien decida.

– la anterior distinción, inevitable con el criterio de la DGRN, atenta contra el sistema diseñado en la LH, donde la mera oposición de un interesado, con expresión de la causa, cuando se trata de rectificaciones de superior entidad (más del 10%) pone fin al procedimiento y obliga al recurso judicial. Sin embargo, como la interpretación de la DGRN permite su tránsito también por el cauce del art. 199 LH, se hace posible que un funcionario no judicial pueda resolver según su prudente arbitrio sobre una oposición formulada, y con sujeción al control de un órgano administrativo como la DGRN. La superior capacidad decisoria del RP se ha previsto en el art. 199 LH para un supuesto muy concreto, que de acuerdo con el criterio sistemático expuesto viene acotado a las rectificaciones no superiores al 10 %. Esto es así porque hay “correspondencia” con arreglo al art. 9.b LH. En otro caso, no hay “correspondencia” y se debe rectificar la descripción, y para llevar a cabo se cuenta con el procedimiento específico del art. 201 LH, con mayores garantías para los afectados por la superior eficacia enervante de la oposición.

– finalmente, por ser el del art. 199 LH y el del artículo 201 LH dos procedimientos distintos y a cargo de dos funcionarios diferentes, tampoco se puede hablar de acumulación en el sentido del art. 198.II LH

              + Notario: respecto del expediente notarial del art. 201 LH el impacto de la Resolución es doble.

– por un lado, parece ampliar su ámbito, al insinuar que también se puede obtener a través del mismo la CG, pero en realidad no hay tal ampliación. La CG es un expediente exclusivamente registral, y eso no cambia, sólo que podría seguirse por parte del RP sin solución de continuidad cuando así lo hubiera solicitado el interesado en el requerimiento inicial; en este sentido sus trámites podrán servir para la CG, poco más.

– por otro lado, la interpretación de la DGRN, al hacer posible en la práctica un procedimiento registral de rectificación de cabida de alcance general, puede suponer en la práctica el fin de los expediente notariales con el mismo objeto. Recordemos que el expediente notarial está coordinado con el RP desde el comienzo, como resulta de la aplicación en bloque del art. 203.1.3ª LH. Eso supone que el notario deberá remitir al RP un copia del acta de inicio, con la documentación incorporada a la misma, para obtener la correspondiente certificación, y que se extienda una anotación preventiva de la pretensión de rectificación. Si en ese momento el RP tiene dudas sobre una posible invasión del dominio público, lo pondrá en conocimiento de la Administración competente, con posible denegación de la anotación, lo que implicará el archivo de las actuaciones por parte del notario en esta fase inicial. No parece que en esta fase las dudas  referidas a los colindantes “privados” deban provocar el mismo resultado, pues el expediente -quizá- permita aclararlas al final (aunque sólo se ha previsto en el art. 199.1.V LH, las dudas por posible invasión de fincas colindantes se pueden solventar, sin necesidad de acudir al expediente de deslinde, cuando los colindantes afectados presten su consentimiento a la rectificación solicitada, bien en documento público, bien por comparecencia ante el RP). Finalizado el expediente y remitida la copia por el notario al RP, éste puede, a la vista de circunstancias concurrentes en el expediente y del contenido del historial de las fincas, si albergare dudas fundadas sobre la posibilidad de que el expediente encubra un negocio traslativo u operaciones de modificación de entidades hipotecarias, suspender la inscripción motivando las razones en que funde tales dudas (y respeto de esta dudas, el consentimiento de los colindantes puede resultar inútil). En otras palabras, en el expediente notarial el RP siempre tiene la última palabra por razón de las dudas que le asalten, y esas dudas bien pueden manifestarse al final, con la fase notarial ya concluida -y sus inevitables gastos-, Siendo así, nadie en su sano juicio perderá el tiempo acudiendo a un procedimiento notarial de incierto resultado, cuando la DGRN le ofrece la posibilidad de acudir directamente al funcionario que siempre tiene la última palabra. Súmese a esto que en el procedimiento registral la oposición de algunos afectados no provoca necesariamente el fracaso del expediente, pues siempre existe la posibilidad de que el RP siga con el procedimiento a pesar de la oposición (facultad que no tiene el notario). Para disfrutar de estas ventajas sólo ha de pedir simultáneamente la CG de la finca. En estas condiciones no hay forma alguna de competir con el RP, y la DGRN se lo ha puesto fácil a estos  funcionarios al habilitarles un procedimiento ad hoc, que, por todas las razones expuestas, no creemos tenga acomodo en la LH.

             31.- Orden JUS/2831/2015, de 17 de diciembre, por la que se aprueba el formulario para la solicitud del procedimiento para alcanzar un acuerdo extrajudicial de pagos.

El BOE de hoy, día 29 de diciembre, publica la Orden JUS/2831/2015, de 17 de diciembre, por la que se aprueba el formulario para la solicitud del procedimiento para alcanzar un acuerdo extrajudicial de pagos. De la misma destacamos las siguientes cuestiones por ser de dudosa legalidad al extralimitarse con relación a la previsión contenida en la Ley Concursal:

-En primer lugar, el artículo 2 de la orden del Ministerio de Justicia restringe la posibilidad de iniciar la tramitación del AEC ante notario únicamente  a los deudores no empresarios, haciendo imperativo que todo deudor que sí ostente dicha condición solamente pueda optar entre acudir al registrador mercantil o la Cámara de Comercio correspondiente. El apartado 3 del art. 232 de la LC (redactado por la Ley 25/2015, de 28 de julio, de mecanismos de segunda oportunidad) utilizaba sin embargo como criterio de distinción competencial el que el deudor tuviera la condición de empresario “inscribible”, en cuyo caso efectivamente debía acudir al Registro Mercantil de su domicilio, pudiendo en los demás supuestos solicitar la designación del mediador al notario del mismo lugar.

Cabía discutir entonces si los empresarios no inscritos en el Registro Mercantil, y que no deseasen inscribirse en el mismo, podían acudir o no al notario para tramitar al expediente, dada la naturaleza meramente voluntaria de la inscripción del empresario individual en el mismo. En todo caso, en los términos en que queda redactada la orden, parece indudable que únicamente podrán acudir al RM, en cuyo caso se procederá automáticamente a su inscripción, o bien a la Cámara de Comercio que corresponda.

Ahora bien, al obviar la instrucción legal, y distinguir únicamente la orden publicada entre deudor empresario o no empresario, se sustrae injustificadamente de la competencia notarial la designación de mediador concursal cuando se trate de empresarios civiles (artesanos, ganaderos, profesionales), no inscribibles en el Registro Mercantil.

– Por otro lado, el apartado 4 del art. 2 se extralimita igualmente al especificar que la gratuidad prevista en el art. 233 de la LC lo es únicamente en cuanto a los trámites “para el nombramiento del mediador concursal”. Puesto que el único trámite registral previsto en el art. legal era la anotación preventiva en el Registro de la Propiedad (consecuencia de dicho nombramiento, y no requisito para el mismo), parece que dicha anotación, aunque debía hacerse gratuitamente según la ley, podrá cobrarse con el añadido de la orden.

-Por último, queda como anécdota la exigencia de presentar, en el inventario de bienes y derechos del formulario de solicitud aprobado, certificación registral de dominio y cargas, no bastando con información  por nota simple.

5.- Comentario del mes.

Revuelo en la comprobación de valores en el ámbito del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales Onerosas (TPO) y efectos colaterales en el Impuesto sobre la Renta (IRPF)

Citamos en el Boletín de diciembre la Sentencia del TSJ de la Comunidad Valenciana de 28 de octubre de 2015, que estimaba el recurso contencioso-administrativo presentado por haberse basado la liquidación en una descripción generalizada y previa de todos los inmuebles del territorio efectuada por la DGT. La valoración impugnada se basaba en procedimientos comparativos, teniendo en cuenta inmuebles similares en características tales como la antigüedad de la edificación, la tipología de la construcción o la superficie construida, resolviendo el tribunal que no podía englobarse este criterio en el método del art. 57.1.e de la LGT (dictamen de peritos), sino que más bien debía encuadrarse en la letra b (estimación por referencia a los registros oficiales de carácter fiscal), obligando a la Administración a detallar y motivar la forma de cálculo de la base imponible, de manera que no se desnaturalice la gestión individualizada del impuesto.

Sobre la obligación de la Administración de cerciorarse del valor real del inmueble y aplicar parámetros individualizados para calcular el impuesto de TPO, podemos citar igualmente la sentencia del mismo TSJ de Valencia, de 6 de junio de 2013, en la que también se anulaba el resultado de la comprobación de valores por falta de motivación, no constando en el expediente estudio alguno que justificase el coeficiente multiplicador o la decisión de dejar de aplicar el valor catastral una vez decidida su utilización.

Esta jurisprudencia tiene su fundamento en que los datos descriptivos del inmueble consignados en la ficha catastral vinculan al sujeto pasivo en el IBI y en el IIVTNU  (por ello la persona interesada tiene que combatirla cuando pretende su modificación), pero no ocurre lo mismo en el ITPAJD y en el ISD, ya que entonces puede ser legítimamente desmentida al presentar la declaración o autoliquidación del Impuesto, demostrando que los datos catastrales no coinciden con la realidad. Y es que las leyes del ITPAJD y del ISD no imponen, como en los otros impuestos, que la descripción catastral sea el punto de partida preceptivo para el cálculo de la base imponible.  Podría traerse a colación la STSJ de Andalucía de Málaga, de 18 de octubre de 2010, que citando jurisprudencia del TS estimó indefensión del contribuyente por tener que acudir a una tasación pericial contradictoria, ya que la carga de la prueba impuesta por la LGT, en el ámbito del impuesto que examinamos, rige tanto para los contribuyentes como para la Administración, y tanto en vía administrativa como jurisdiccional.

Por otro lado, la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de marzo de 2012, estimando recurso de casación para unificación de doctrina interpuesto contra sentencia del TSJ de Aragón, anuló la liquidación resultante de la comprobación de valores en relación con el ITP por no haber realizado el perito visita al inmueble sobre el que se realizaba la valoración. En línea con los supuestos que mencionamos, se tuvieron en cuenta en el caso enjuiciado circunstancias tales como el estado de conservación o calidad de los materiales, para las que resulta imprescindible la visita del funcionario, incurriendo en caso contrario la valoración propuesta en una motivación insuficiente y defectuosa. Este criterio puede dar pie a la anulación de numerosas comprobaciones de valor semejantes.

Cuestión distinta es qué repercusión tendrá este procedimiento de comprobación de valores, llevado a cabo por la Hacienda autonómica para el impuesto indirecto devengado por la transmisión y cuyo sujeto pasivo es el adquirente, en el IRPF de las partes contratantes: esto es, si la Hacienda estatal podrá considerar como valor de adquisición para el comprador y valor de enajenación para el vendedor (a efectos del cálculo de la base imponible de la ganancia patrimonial), el valor comprobado por la Administración autonómica, en la medida que es superior al declarado por los contribuyentes. La respuesta es afirmativa, y por ello resulta doblemente conveniente impugnar la valoración administrativa o promover tasación pericial contradictoria, reconociendo incluso la Consulta nº 6276 de 18 de febrero de 2013 de la Hacienda Foral de Bizkaia la legitimación del entonces consultante (la parte vendedora) para promover dicha impugnación.

La base imponible en IRPF en transmisiones como las que examinamos es el importe real de la enajenación, siempre y cuando no sea inferior al valor normal de mercado, ya que entonces prevalecería este último (art. 35.3 LIRPF). Por este motivo, la Sentencia del TS de 18 de junio de 2012 entendió que la valoración autonómica en el ámbito del ITPAJD vinculaba a la Hacienda estatal a efectos del Impuesto sobre la renta. Véase igualmente la consulta V1345/2010, de 17 de junio de 2010.

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