BOLETIN AGOSTO-SEPTIEMBRE

AGOSTO SEPTIEMBRE 2016

1. Resoluciones.

2. Sentencias.

3. Varia Fiscal.

4. Otras noticias de interés.

5.  Comentario del mes.

 

NÚMERO 20                                                                                                               AGOSTO/SEPTIEMBRE  2.016


 

1.- Resoluciones.

DIRECCIÓN GENERAL DE LOS REGISTROS Y DEL NOTARIADO –DGRN-

DIRECCIÓ GENERAL DE DRET I D’ENTITATS JURÍDIQUES –DGDEJ-

156.- Res. DGRN de 13/06/16. REPRESENTACIÓN GEORREFERENCIADA. AGRUPACIÓN.

La exigencia de aportar representación georreferenciada con coordenadas de los vértices de las fincas afectadas en la división, agrupación, segregación y agregación viene determinada no por la fecha del otorgamiento sino por la fecha de presentación a su inscripción, siendo preceptiva a partir del 1 de noviembre de 2015. Siendo agrupadas dos fincas colindantes perfectamente identificadas con dos parcelas catastrales, se debe inscribir la modificación hipotecaria, inscribiendo las bases gráficas catastrales de las dos parcelas que se agrupan. Ahora bien, también hubiera sido sencillo generar una base gráfica nueva correspondiente a la finca resultante dado que se ha respetado el perímetro conjunto de las dos fincas agrupadas.

157.- Res. DGRN de 13/06/16. REVERSIÓN DE DONACIÓN. PARTICIÓN HEREDITARIA.

La reversión de la donación opera de forma automática, por tanto no puede exigirse que previamente se practique la partición y liquidación de la herencia de la donataria, pues los bienes donados y sujetos a reversión no integran la herencia de ésta. En cuanto al objeto del derecho de reversión, sobreviviendo solamente el padre donante (y no la madre, que había fallecido antes que su hija donataria) y siendo el bien donado en su día de naturaleza ganancial, procede el retorno legal en favor del cónyuge sobreviviente, pero integrándose el bien objeto de reversión en la masa ganancial de la que salió. Se deberá sujetar a liquidación entre el cónyuge supérstite y los herederos de la esposa fallecida o bien adicionarse a la liquidación ya practicada de la sociedad de gananciales.

158.- Res. DGRN de 15/06/16. PROCEDIMIENTO DEL ART. 199 LH.

El citado art. permite al titular registral completar la descripción literaria de su finca en el Registro acreditando su ubicación y delimitación gráfica y, a través de ello, sus linderos y superficie, mediante la aportación de la correspondiente certificación catastral descriptiva y gráfica: se trata, por ello, de un procedimiento que se inicia a instancia del titular y no de oficio por parte del registrador. Tal solicitud tampoco puede ser implícita, sino que sólo resultará cuando en el título presentado se rectifique la descripción registral para adaptarla a la resultante de la representación geográfica georreferenciada que se incorpore.

159.- Res. DGRN de 15/06/16. HERENCIA. REGLAMENTO EUROPEO.

Tras la entrada en vigor del Reglamento europeo, fallece un ciudadano británico teniendo su última residencia habitual en España. El Reglamento europeo es de aplicación universal, aunque el Estado cuya ley se designa se encuentre en situación provisional de opt out.  Se entiende como professio iuris u opción del testador por su ley personal el testamento hecho antes de la entrada en vigor del Reglamento, ya que en el momento de otorgarlo era aplicable a la sucesión, por el art. 9.8 del CC, la ley nacional del causante, conduciendo al mismo resultado. Ahora bien, deben ser erradicadas de la práctica notarial, tras el 17 de agosto de 2015, las cláusulas testamentarias que comportan la división de la herencia para el patrimonio en España y otros estados, ya que conforme al Reglamento la sucesión es única y comprende la totalidad de los bienes muebles e inmuebles del causante. La DG recalca la importancia de plasmar en documento público los extremos relevantes a la sucesión, precisando cuestiones como la residencia habitual del causante, sus excepciones, la determinación de la ley aplicable y su aceptación fuera de España.

160.- Res. DGRN de 20/06/16. HIPOTECA. DOMICILIO ÚNICO A EFECTOS DE EJECUCIÓN.

Para la inscripción del pacto de venta extrajudicial no es necesario la fijación de dos domicilios a efectos de ejecución, uno para el deudor y otro para el hipotecante no deudor, sino que es posible la fijación de uno solo para el requerimiento de pago de ambas figuras, que debe ser además coincidente con el señalado a efectos del procedimiento de ejecución judicial directo. Además, el carácter esencial de la fijación del domicilio para el requerimiento impide una interpretación integradora de las cláusulas hipotecarias: habrá que estar a su literalidad, precisando solicitud expresa de las partes para la inscripción parcial de la hipoteca sin dichas cláusulas.

161.- Res. DGRN de 20/06/16. HIPOTECA. INSCRIPCIÓN CONSTITUTIVA.

No cabe inscribir la hipoteca si el pacto rechazado (los intereses remuneratorios, por abusivos) afecta a su esencialidad: para la DG, la eficacia constitutiva de la inscripción registral supone que la entrega del dinero o disposición del mismo queden condicionados a la misma, y que hasta ese momento se pueda resolver (o no llegarse a perfeccionar) el contrato de préstamo hipotecario, pues puede que no se llegue a inscribir o que el rango ofrecido por el prestatario sea contradicho por la situación registral de las fincas. La nulidad ope legis puede predicarse respecto a la cláusula de intereses ordinarios y su correspondiente cifra de responsabilidad hipotecaria, pero debe rechazarse respecto a la responsabilidad hipotecaria por el principal, ya que vulneraría la esencia del contrato de préstamo, dejando sin contenido la hipoteca al no tener obligación principal que asegurar.

162.- Res. DGRN de 23/06/16. INMATRICULACIÓN.

La verdadera identidad en la descripción del título inmatriculador y la que resulta de la certificación catastral debe extenderse únicamente a la ubicación, linderos y perímetro de la parcela registral y catastral, descartando construcciones o edificaciones existentes sobre la misma. La ley aplicable viene determinada por la fecha de presentación del título en el Registro, y si decayó la primera presentación telemática por no haberse despachado dentro de plazo, la nueva presentación se produjo ya bajo la vigencia de la nueva Ley 13/2015.

163.- Res. DGRN de 28/06/16. OBRA NUEVA TERMINADA DISTINTA DE LA INSCRITA EN CONSTRUCCIÓN.

El instituto de la prescripción para declarar obras nuevas antiguas puede ser alegado tanto por el otorgante que edifica sin obtener ningún permiso de la autoridad municipal competente, como por el que sí lo obtuvo, pero eventualmente se extralimitó en lo edificado. Constando inscrita en el Registro la obra nueva en construcción conforme a licencia, los interesados manifiestan que no se concluyó, y en su lugar declaran otra obra terminada, por antigüedad acreditada por acta notarial y certificado técnico.

164.- Res. DGRN de 29/06/16. CAMBIO NÚMERO DE PASAPORTE.

Los números de los pasaportes de los vendedores británicos no coinciden con los que en su día se reflejaron en la inscripción del título de adquisición: por ello, el notario, en acta complementaria, manifiesta haberlos identificado “conforme a derecho y en la forma reglamentaria conforme la legislación notarial”. La identidad de los comparecientes es una competencia del notario que no incumbe al registrador, pudiendo éste comprobar si son los mismos que ostentan la titularidad registral. Tratándose de nacionales de aquellos países como Reino Unido e Irlanda del Norte que alteran los números de identificación, será suficiente con la declaración del notario, bajo su responsabilidad, de la correspondencia del compareciente con el titular registral, salvo que el registrador motive adecuadamente su discrepancia.

165.- Res. DGRN de 30/06/16. SUBSANACIÓN. EXCESO DE CABIDA.

No es necesario contar con el consentimiento del otro cónyuge para rectificar la descripción de dos fincas inscritas con carácter presuntivamente ganancial. Tras la Ley 13/2015, para inscribir un exceso de cabida superior al 10% y basado en certificación catastral descriptiva y gráfica habrá que estar al procedimiento del art. 199 LH o bien el del art. 201.1, que se remite al 203 de la misma Ley, ambos con garantías tales como la notificación previa a colindantes o la publicación de edictos.

166.- Res. DGRN de 23/06/16. TRANSFORMACIÓN. ANUNCIOS.

Respecto de una transformación de sociedad civil en SR el hecho de que exista una contradicción entre la fecha de aprobación del balance que consta en la escritura, y la fecha que indica el mismo balance, no es defecto que impida la inscripción. Respecto de la publicación,  el art. 14 LME debe interpretarse atendiendo a la realidad social y legislativa actual en aras de la simplificación y el ahorro de costes que no afectan a la adecuada tutela de los acreedores. Por ello, si en la escritura de transformación el administrador o persona competente para elevar a público el acuerdo de transformación manifiesta que se ha realizado la comunicación individual por escrito a todos y a cada uno de los acreedores (y a los titulares de derechos especiales, de existir según el tipo social de que se trate), o se manifiesta -en dicha escritura o en el propio acuerdo de transformación- que no existen acreedores (ni titulares de derechos especiales, en su caso), no será necesario acreditar la publicación del correspondiente anuncio. En el caso, del balance firmado e incorporado resulta la inexistencia de acreedores.

167.- Res. DGRN de 28/06/16. CONCURSO ACREEDORES. LIQUIDACIÓN. DACIÓN.

Según el texto vigente de la LC, el juez, háyanse o no presentado «observaciones» o «propuestas de modificación», puede modificar el plan de liquidación elaborado por la administración concursal. La Ley no ha previsto la modificación del plan de liquidación una vez aprobado por el juez, sea para alterar alguna de las reglas que figuraban en él, sea para evitar la aplicación de esas reglas legales supletorias. Sin embargo, cuando concurra causa justificada, en la práctica, para facilitar la liquidación, se admiten sin reparos esas modificaciones, si bien –como es lógico– con observancia de las mismas reglas establecidas para la aprobación del plan. Por otro lado, la LC reconoce la primacía del plan de liquidación, por lo que, una vez aprobado por el juez, impide que a través de una interpretación laxa el ámbito de aplicación de las reglas se extienda más allá de los términos naturales de las expresiones utilizadas. Si en el plan de liquidación se contempla la posibilidad de «venta directa», la operación de liquidación debe ajustarse a los cánones de una compraventa. Si en el plan de liquidación se contempla cualquier otra modalidad de liquidación, la administración concursal podrá utilizarla en los términos establecidos en dicho plan. Si algo faltara en él, se acudirá a las reglas legales supletorias. En el caso no puede aceptarse la dación en pago al no estar prevista y mucho menos su adjudicación por cantidad inferior a la deuda.

168.- Res. DGRN de 29/06/16. AUTOCONTRATO.

La autocontratación, si hay conflicto de intereses, a falta de la aportación de esa prueba, excluye automáticamente la representación y contradice directamente el juicio que afirme su existencia. Todo ello con independencia de que se entienda que la voluntad del representado, que permite dicha autocontratación, constituye una particular forma de poder de representación (poder para autocontratar); una modalización del genérico poder de representación; o una autorización o licencia distinta del mero negocio de apoderamiento, pues, a efectos de la calificación de la congruencia, siempre será necesario que, en caso de resultar conflicto de intereses del contenido del título, conste la expresión, por parte del notario, de la existencia de la licencia, autorización o ratificación del dominus negotii, salvo que la calificación sea impugnada y el recurso verse sobre la existencia misma de la autocontratación o del conflicto de intereses.

169.- Res. DGRN de 20/06/16. DEPÓSITO CUENTAS.

El auditor designado por la sociedad con carácter voluntario puede serlo en cualquier momento, incluso ya cerrado el ejercicio auditable. En cuanto al plazo, el plazo mínimo por el que ha de realizarse el nombramiento del art. 264 LSC tan sólo rige para las sociedades legalmente obligadas a auditar sus cuentas y no alcanza a las que no se hallen en tal situación, para las cuales la voluntariedad de aquel control ha de suponer no sólo la libertad de proceder al nombramiento de auditor, sino también la de fijar el plazo o ejercicios para los que se nombra. Pero la falta de concreción no puede entenderse suplida por el hecho de que la certificación del administrador determine los ejercicios a auditar, pues la certificación ha de reflejar el acta de la junta.

170.- Res. DGRN de 17/06/16. ADMINISTRADORES. RETRIBUCIÓN.

Debe admitirse una cláusula estatutaria que, a la vez que establezca el carácter gratuito del cargo de administrador –con la consecuencia de que no perciba retribución alguna por sus servicios como tal– añada que el desempeño del cargo de consejero delegado será remunerado mediante la formalización del correspondiente contrato. Y a esta remuneración por el ejercicio de funciones que, al ser añadidas a las deliberativas, constituyen un plus respecto de las inherentes al cargo de administrador «como tal» no es aplicable la norma del art. 217.2 LSC que impone la reserva estatutaria del sistema de retribución de los administradores en cuanto tales. Por ello, ninguna objeción puede oponerse a la disposición estatutaria que exige que el importe de dicha remuneración se acuerde anualmente en junta general de socios; previsión que, por lo demás, se ajusta a la exigencia legal de que el referido contrato sea «conforme con la política de retribuciones aprobada, en su caso, por la junta general».

171.- Res. DGRN de 16/06/16. OBJETO SOCIAL. ALCANCE CALIFICACIÓN. LEGITIMACIÓN

No cabe invocar la presunción de validez del acto inscrito en el Registro Mercantil para limitar la calificación respecto de aquellas reglas estatutarias que no experimentan variación en relación con su contenido registral pues tal presunción ya no puede operar con referencia a un nuevo régimen jurídico vigente al tiempo de calificar, a cuya luz se han de examinar aquéllas en cuanto su armonía con éste es afirmada por la declaración de la voluntad social de tenerlas como tales acomodadas al nuevo marco jurídico, constituido en el presente caso por las dos leyes que cita el registrador en su calificación (en el caso, la parte no cambiada del objeto antiguo entraba en el ámbito de la sociedad profesional).

172.- Res. DGRN de 14/06/16. OBJETO SOCIAL. NORMA AUTONÓMICA.

Si la sociedad puede actuar en todo el territorio del Estado, sin que expresamente limite el ámbito de actuación a la Comunidad Autónoma donde radica su domicilio social, la negativa a la inscripción en el Registro Mercantil no puede fundarse en una norma administrativa especial de ámbito autonómico. Únicamente si lo que se pretende es limitar el ámbito geográfico de tales operaciones a alguna Comunidad Autónoma deberá constar no sólo en el registro administrativo sino también en la escritura de constitución y en la inscripción en el Registro Mercantil, evitando así toda discrepancia sobre el extremo debatido entre los estatutos sociales inscritos y los datos consignados en el registro administrativo autonómico (en el caso, al referirse a «actividades de los centros de llamadas», «telecomunicaciones por cable» e «instalaciones eléctricas», y dado que la delimitación del género comprende todas sus especies, debe entenderse que incluye algunos servicios y actividades que no se encuentran entre las delimitadas por la normativa sectorial aplicable).

172.- Res. DGRN de 13/06/16. AUMENTO CAPITAL. CAPACIDAD.

Para compensar un crédito contra la sociedad y convertirlo en capital, tanto si ese crédito es del socio o de un tercero, es necesario el consentimiento del acreedor afectado por la compensación, el cual deberá tener la necesaria capacidad para realizar el acto de transcendencia patrimonial que tal operación supone y, de carecer de la capacidad necesaria, será imprescindible el complemento exigible en Derecho. En el caso, el RM exige que se aporte el acta notarial de la junta general para comprobar si la socia incapacitada estuvo debidamente representada y si su defensor judicial contaba con las debidas autorizaciones. Para la DGRN es responsabilidad del presidente de la junta comprobar debidamente, y conforme a derecho, si los socios que concurren representados lo están debidamente y, en caso de que en alguno de ellos concurra causa de incapacidad, si se ha dado cumplimiento a las normas legales que la regulan. Sobre tales bases el registrador no puede entrar en consideraciones sobre estos extremos y, por ello, no procede la exigencia de que se le aporte el acta notarial de la junta para comprobar la debida representación de la incapaz. Destaca la DGRN cómo el art. 234 CCom es aplicable a toda clase acuerdos sociales, pues si el legislador considera que rige para el caso de liquidación, momento crítico en la vida de toda sociedad, con mayor razón regirá en todos los demás casos en que la junta general deba tomar acuerdos, sean éstos de la clase que sean. Por otro lado, el negocio jurídico de aportación en un proceso de ampliación de capital, salvo que se trate de aquellos supuestos en que aportándose bienes inmuebles sea precisa su formalización en escritura pública, no es necesaria la comparecencia en la escritura de los suscriptores de las acciones o de quienes asuman las participaciones, debiendo practicarse en todo caso la inscripción en el RM del acuerdo de ampliación con base en lo que resulte de la certificación del acta del acuerdo, quedando sometida su impugnación a las reglas generales de la ineficacia de las obligaciones mercantiles y del contrato de sociedad mercantil.

2.- Sentencias.

TRIBUNAL SUPREMO -TS-

AUDIENCIA PROVINCIAL -AP-

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA –JPI-

JUZGADO MERCANTIL –JM-

            54.-  STS de 01/06/2016 Rec. 142/2014. DISOLUCIÓN POR PÉRDIDAS.

La valoración del patrimonio de la sociedad, a efectos de compararlo con la cifra del capital social y determinar si concurre la causa legal de disolución, no puede quedar al libre arbitrio de los administradores sociales, sino que ha de realizarse conforme a unas determinadas reglas y principios, de carácter homogéneo, que son los de la contabilidad tal como viene determinada por las normas que la regulan. Por ello, no es admisible el argumento que pretende diferencias entre la <<realidad material de la sociedad>> y la fijada por el perito en base a criterios contables. Solo la situación patrimonial fijada en base a estos criterios contables puede tomarse en consideración para decidir si concurre la causa legal de disolución por pérdidas agravadas. Tampoco pueden tomarse en consideración los argumentos referidos a los informes de auditoría o a la consideración por la Administración Concursal y el Ministerio Fiscal del concurso como fortuito.

55.-  STS de 06/06/2016 Rec. 2889/2013. ACCIONES. COPROPIEDAD.

Una vez acreditada la aceptación de la herencia -en el caso de forma tácita- no cabe la aplicación del art. 795.2 LEC, por remisión del art. 1020 CC. Ante la falta de previsión normativa sobre esta cuestión en la regulación de la comunidad hereditaria, ausencia de disposición testamentaria al respecto y falta de acuerdo entre los coherederos, la remisión correcta, dada la situación de comunidad, ha de ser a las normas que rigen la comunidad de bienes, en concreto al art. 398 CC, que establece para la administración de los bienes comunes el principio de las mayorías, entendido como el acuerdo que esté tomado por los partícipes que representen la mayor cantidad de intereses  o mayor capital de la comunidad. En esta línea, también el art. 126 LSC que, en los casos de copropiedad sobre participaciones sociales o acciones, se remite a las reglas de la comunidad ordinaria a la hora de designar una sola persona en el ejercicio de los derechos de socio.

56.-  STS de 14/07/2016 Rec. 1668/2014. HIPOTECA. VENTA EXTRAJUDICIAL. CLÁUSULA ABUSIVA.

El eventual carácter abusivo de la cláusula que permitía acudir al procedimiento de venta extrajudicial art. 129 LH, dependía del contenido de la regulación de esta norma. Bajo la aplicación de la regulación originaria, no se preveía el control de las cláusulas abusivas, mientras que las reformas introducidas por la Ley 1/2016, de 14 de mayo, y sobre todo la Ley 19/2015, de 13 de julio, sí. En las ejecuciones anteriores, el juicio valorativo que el Tribunal de Justicia encomienda a los tribunales nacionales sobre, en la concreta situación enjuiciada, en qué medida sería prácticamente imposible o excesivamente difícil aplicar la protección conferida por la Directiva 93/13, debería realizarse en atención a las insuficientes posibilidades de control de la abusividad de las cláusulas que preveía en ese momento el art. 129 LH, y por ello sería negativo. Mientras que en las ejecuciones abiertas bajo el régimen actual, aunque provinieran de la misma cláusula, la valoración debería realizarse conforme a las posibilidades de control de las cláusulas abusivas que ahora se prevén en el propio art. 129 LH.

57.-  STS de 13/07/2016 Rec. 2307/2013. ADMINISTRADOR. ACCIÓN INDIVIDUAL RESPONSABILIDAD. CARGA DE LA PRUEBA.

La acción individual exige un esfuerzo argumentativo especial que pone sobre el administrador, caso de satisfacerse, la carga de la prueba de aquellos hechos respecto de los que tiene mayor facilidad probatoria. Por ejemplo, si la parte demandante razona que el administrador de la sociedad deudora no sólo cerró de hecho la empresa, sino que liquidó los activos si que conste a dónde fue a parar lo obtenido con ello, la prueba de la inexistencia de bienes y derechos o el destino de lo adquirido con la liquidación de los existentes, corresponde al administrador. Frente a la dificultad del acreedor demandante de probar lo contrario (que había bienes y que fueron distraídos o liquidados sin que se destinara lo obtenido al pago de las deudas), dificultad agravada por el incumplimiento del administrador de sus deberes legales de llevar a cabo una correcta liquidación, con la información correspondiente sobre las operaciones de liquidación, el administrador tiene facilidad para probar lo ocurrido, pues se refiere a su ámbito de actuación. Es indudable que el incumplimiento de los deberes legales relativos a la disolución de la sociedad y a su liquidación, constituye un ilícito orgánico grave del administrador y, en su caso, del liquidador. Pero, para que prospere la acción individual en estos casos, no basta con que la sociedad hubiera estado en causa de disolución y no hubiera sido formalmente disuelta, sino que es preciso acreditar algo más, que de haberse realizado la correcta disolución y liquidación sí hubiera sido posible al acreedor hacerse cobro de su crédito, total o parcialmente. Dicho de otro modo, más general, que el cierre de hecho impidió el pago del crédito. Si partimos de la base de que el administrador venía obligado a practicar una liquidación ordenada de los activos de la sociedad y al pago de las deudas sociales pendientes con el resultado de la liquidación, y consta que existían algunos activos que hubieran permito pagar por lo menos una parte de los créditos, mientras el administrador no demuestre lo contrario, debemos concluir que el incumplimiento de aquel deber legal ha contribuido al impago de los créditos del demandante.

59.-  STS de 07/07/2016 Rec. 2267/2014. GANANCIAL. PRÉSTAMO HIPOTECARIO.

Las cantidades del préstamo hipotecario abonadas constante matrimonio conllvevan que se le atribuya a dicho bien, en esa parte, el carácter ganancial, perteneciendo en pro indiviso por esa cuota al activo de la sociedad de gananciales, lo que tendrá efecto a la hora de incluir en el inventario los abonos efectuados por el IBI de la vivienda.

60.-  STS de 29/06/2016 Rec. 1375/2014. GANANCIAL. PERMUTA TERRENO POR OBRA FUTURA. NEGOCIO COMPLEJO.

La permuta de terrenos (o de derechos sobre los mismos) por edificaciones futuras suele albergar una multiplicidad de relaciones jurídicas que, según los casos, pueden incluir contratos de compraventa, permuta y arrendamiento de obras; pero sin que ello implique que se trate de varios contratos, sino de varias figuras contractuales que, coordinadamente, dan lugar a un único contrato mixto o complejo. Por eso la posibilidad de resolución del contrato a instancia de la adquirente si la edificabilidad resultante era un 30% menor que la prevista, con devolución de las cantidades entregadas, configura claramente el negocio jurídico como una unidad, consistente en la transmisión de la totalidad del capital de una sociedad, lo que conllevaba la transmisión de los terrenos de los que dicha compañía mercantil era propietaria, a fin de que la otra parte promoviera y entregara a los socios transmitentes las construcciones y edificaciones previstas como contrapartida. De manera que si la voluntad de las partes hubiera sido la celebración de dos contratos diferentes, carecería de todo sentido la supeditación del resultado final del contrato a la edificabilidad resultante, tanto a favor de una parte como de la otra.

61.-  STS de 29/06/2016 Rec. 592/2014. EXCLUSIÓN DE SOCIOS. PLAZO.

Aunque no se diga expresamente, el plazo para ejercitar la acción de exclusión debe ser el mismo cualquiera que sea quien lo haga, la sociedad -legitimada principal- o el socio que votó a favor del acuerdo -legitimado  subsidiario-. Si bien, precisamente por la subsidiariedad de la legitimación, el plazo es sucesivo, lo que influye en la determinación del dies a quo. En el caso de la sociedad, el plazo comienza en la fecha de adopción del acuerdo de exclusión y el mes se cuenta de fecha a fecha, como ordena el art. 5.1 CC. Mientras que en el caso de los socios legitimados, el plazo se computará desde el día en que hubieran tenido conocimiento, o hubieran debido tenerlo, de que la sociedad no había ejercitado la acción.

62.-  STS de 27/06/2016 Rec. 727/2014. CARTA DE PATROCINIO.

La carta de patrocinio debe contemplar, de forma clara e inequívoca, el compromiso obligacional del patrocinador, al margen de toda declaración de mera recomendación o complacencia, sin voluntad real de crear un auténtico vínculo obligacional. Dado el necesario carácter recepticio de esta declaración unilateral de voluntad, el efecto obligacional requiere que el compromiso del patrocinador resulte aceptado por el acreedor en orden a la realización, de la operación proyectada. Aceptación que, conforme a la naturaleza de la figura, no tiene carácter formal o expreso, pudiendo ser tácita o presunta, particularmente inferida de la relación de causalidad entre la emisión de la carta de patrocinio y la realización o ejecución de la financiación prevista.

63.-  STS de 01/07/2016 Rec. 727/2014. COMUNIDAD EDIFICIO. INSTALACIÓN AIRE ACONDICIONADO.

La instalación de aparatos de aire acondicionado en viviendas o locales sujetos al régimen de la Propiedad Horizontal, incluso afectando a elementos comunes, ha de enjuiciarse con un cierto margen de flexibilidad para permitir la puesta al día de viviendas que en el momento de su construcción no pudieron adaptarse a las mejoras tecnológica más beneficiosas para sus ocupantes. En el caso, sin embargo, la promoción tenía  preinstalalción de aire acondicionado, por lo que los comuneros debieron proceder a la puesta en marcha de su sistema de aire acondicionado sin alterar, innecesariamente, una fachada que ornamental y estéticamente se percibe cual si fuese principal, al estar abierta sobre un patio de recreo, en el que se desarrolla vida comunitaria.

64.-  STS de 24/06/2016 Rec. 326/2014. COMPRAVENTA. RESOLUCIÓN.

Cabe atribuir trascendencia resolutoria a todo incumplimiento del vendedor que prive sustancialmente al comprador del derecho a disfrutar la cosa, por cuanto que su entrega en tiempo, lugar y forma y en condiciones para ser usada con arreglo a su naturaleza constituye la obligación esencial y más característica del vendedor, y que, incumbiendo a la promotora vendedora gestionar y obtener la licencia de primera ocupación, la falta de cumplimiento de ese deber solo se valorará como esencial de haberse pactado como tal en el contrato, o, en su defecto, en aquellos casos en que las circunstancias concurrentes conduzcan a estimar que su concesión no va a ser posible en un plazo razonable por ser presumible la contravención de la legislación y/o planificación urbanística, correspondiendo a la vendedora probar el carácter accesorio y no esencial de la falta de dicha licencia mediante la prueba de que la falta de obtención no responde  a motivos relacionados con la imposibilidad de dar al inmueble el uso adecuado.

65.-  STS de 10/06/2016 Rec. 2219/2013. FIDUCIA CUM AMICO.

La finalidad fraudulenta, lejos de poder ampararse en el ámbito subjetivo de los motivos o móviles que llevaron al fiduciante a realizar la transmisión, fue un elemento determinante de la <<causa concreta>> del negocio fiduciario celebrado, es decir, del propósito práctico que las partes quisieron conseguir con dicho negocio fiduciario considerado en su unidad. De ahí, que esta indisimulada finalidad fraudulenta de eludir la responsabilidad patrimonial del fiduciante, de la que fue participe el fiduciario, comporte la nulidad del negocio fiduciario en cuanto se opone a las leyes en sentido de lo dispuesto en el artículo 1275 del Código Civil. Una vez señalada la existencia del negocio fiduciario bajo la modalidad cum amico, con la finalidad de la transmisión de las acciones (disimulada bajo compraventas) para fines de mera titularidad formal, que no real, del fiduciario, la declaración de la ilicitud de causa fiduciae no opera la excepción del efecto restitutorio, propia de la regla nemo auditur del artículo 1306 del Código Civil. Lo que no se puede pretender es aprovechar la existencia de una finalidad fraudulenta en el pacto de fiducia cum amico para negar toda eficacia inter partes a dicho pacto y consolidar definitivamente una propiedad aparente, faltando así a la confianza depositada por el fiduciante cuando consintió que fuera ella la que apareciera externamente como titular única del bien de que se trata.

            3.- Varia Fiscal.

TRIBUNAL SUPREMO –TS-

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA –TSJ-

AUDIENCIA NACIONAL –AN-

TRIBUNAL ECONÓMICO ADMINISTRATIVO CENTRAL -TEAC-.

DIRECCIÓN GENERAL DE TRIBUTOS –DGT-

45.- Consulta DGT de 14/04/16, V1631-16. IRPF. Deducibilidad de la plusvalía municipal.

Es deducible de la ganancia patrimonial en IRPF el IIVTNU pagado por quien no es sujeto pasivo del impuesto, en virtud de lo pactado entre las partes. Esto es frecuente en supuestos como el que da lugar a la consulta (donación de padre a sus hijos, en los que aquél asume todos los gastos de la operación).

46.- Consulta DGT de 27/04/16, V1880-16. ISD. ITPAJD. Aceptación tácita de herencia.

Si en una herencia ya liquidada pero no aceptada, el cónyuge viudo desea canjear el usufructo vitalicio por el pleno dominio sobre determinados bienes, por el valor equivalente al que tuvo el usufructo vitalicio sobre toda la masa hereditaria a la fecha de fallecimiento del causante, al formalizar la manifestación y aceptación de herencia tributará como renuncia del usufructo ya aceptado.  Los hijos pagarán la mayor de estas dos liquidaciones: la liquidación pendiente por la desmembración del dominio o la liquidación que proceda por el ITPAJD como permuta.

47.- Consulta ATC de 02/05/16, 32E-16. AJD.

El sujeto pasivo de la cuota variable de AJD en caso de división horizontal es el nudo propietario y no el usufructuario.

48.- Consulta ATC de 23/05/16, 19E-16. AJD.

En caso de modificación de PH como consecuencia de la incorporación una obra nueva, que obliga a reasignar los coeficientes de participación de todas las entidades, no está sujeta a AJD si no se alteran las superficies de dichas entidades. En caso de modificarse la superficie, la base imponible vendrá constituida por el valor de lo modificado y no por el total.

4.- Otras noticias de interés.

            LA    BANCA ESPAÑOLA RESPIRA.

El Abogado General del TJUE, SR. Paolo Mengozzi, presentó el día 13 de julio de 2.016, las Conclusiones sobre las cuestiones prejudiciales C-154/14 (Granada) y C307/15 y C-308/15 (AP Alicante) ante la Gran Sala del TJUE, sobre los efectos retroactivos de las cláusulas suelo. Suponen, en definitiva, que la retroacción de efectos de nulidad de las controvertidas cláusulas suelo en los contratos de préstamo hipotecario en España, así como los consiguientes efectos restitutorios, se limita a la fecha de publicación de la primera Sentencia del Tribunal Supremo, el 9 de mayo de 2013 (núm. 241/12), y no más allá, como la fecha de vigencia o de inclusión en el contrato.

            5.- Comentario del mes.

VIVO SIN VIVIR EN MÍ

Artículo publicado en la revista Notario del Siglo XXI, número 68, julio/agosto 2016. Sección de Práctica Jurídica. Revisado y ampliado tras la publicación de la Consulta de la DGT de 6 de Julio de 2016 (V3133-16)

 

Las uniones de notarios no tributarán por el Impuesto sobre Sociedades, según la respuesta de la Dirección General de Tributos a la Consulta planteada por el Consejo General del Notariado, publicada el 15 de junio (número de consulta V2716-16). Nos sumamos así a la larga lista de profesionales que en los últimos meses vienen consultando si están o no comprendidos en la nueva categoría de contribuyentes por el IS tras la Ley 26/2014, de 27 de noviembre: esto es, las sociedades civiles que desarrollen un objeto mercantil.

En efecto, todas aquellas entidades a las que doctrina y jurisprudencia venían aplicando el régimen jurídico de la sociedad colectiva irregular, dejaron de tributar por el régimen de atribución de rentas previsto en la Ley del IRPF a partir del 1 de enero de 2016. Ello no obstante, si no querían los socios dejar de tributar por el régimen de atribución de rentas de la Ley del IRPF, pasando a tributar la sociedad civil por el Impuesto de Sociedades, podían acogerse al periodo transitorio  de seis meses de la DT19 ª de la Ley del IRPF y disolverse sin coste fiscal alguno, evitando el impuesto de TPO (modalidad operaciones societarias), la plusvalía municipal y la ganancia patrimonial en IRPF. Coste fiscal que, aunque requiera de ciertas aclaraciones, habrían tenido que asumir todas aquellas uniones de notarios que no se hubieran disuelto en los escasos catorce días que mediaron entre la publicación de la Consulta de la DGT y el fin del periodo transitorio, de haber sido distinto el contenido de la misma.

Como hicieron antes los farmacéuticos, los notarios que actúan en el mismo local a través de una comunidad de bienes o una sociedad civil tenían dos preguntas pendientes a la Administración tributaria: la primera ¿tenemos personalidad jurídica? Y, en caso afirmativo, ¿desarrollamos un objeto mercantil? No es que desconozcan el contenido del artículo 1669 del Código Civil, sino que la fiscalidad, como la contabilidad o el Derecho laboral, ha tenido tal afán en ocasiones de regular su propio objeto, que ha llegado a prescindir del Derecho civil o mercantil. Es bien sabido que la AEAT lleva años asignando sin mayor reparo un NIF a las comunidades societarias para que actúen en el tráfico (esos monstruos jurídicos que había que desterrar, en palabras del mercantilista PAZ-ARES), mientras doctrina y jurisprudencia se ponían de acuerdo en negarles personalidad jurídica si no se constituían en escritura pública.

Tras la nueva redacción del art. 7.1.a de la LIS, que parecía solventar en cierta medida dicha contradicción (aunque queden aún por desterrar las comunidades societarias, o comunidades de bienes para el ejercicio del comercio) la Agencia Tributaria publicó en su página web el día 22 de diciembre del año pasado un documento de instrucciones internas, advirtiendo que adoptaría un criterio estrictamente formal a la hora de distinguir entre sociedades civiles, que pasan al régimen del Impuesto sobre Sociedades, y las comunidades de bienes, que se mantendrán en atribución de rentas del IRPF. Básicamente, les asignaría un NIF “J” ó “E”, respectivamente, según cómo se llame a sí mismo el administrado en la ventanilla de Hacienda en el momento de solicitarlo.

Seis meses después, no han constatado la enorme inseguridad jurídica que ha generado el criterio formalista adoptado: en la Consulta de 15 de junio, relativa a las uniones de notarios, vuelven a recalcar que, con carácter general, serán considerados como contribuyentes las sociedades civiles que se hayan manifestado como tales frente a la Administración tributaria, incluyendo las constituidas mediante escritura pública o bien en documento privado, siempre que este último se hubiera aportado a la Administración tributaria a los efectos de asignación de un NIF. Llama la atención, sin embargo, que citen el informe de la Abogacía del Estado de la Secretaría de Estado de Hacienda, publicado un día antes que el documento de instrucciones internas de la AEAT, y que, humildemente entendemos, recoge el criterio correcto al señalar que se excluye la personalidad jurídica cuando la sociedad queda oculta frente a terceros, “por más que los pactos societarios se encuentren a la vista, incluso constando en escritura pública”.

Habida cuenta de que los pactos entre los socios, en términos del art. 1669 del Código Civil, lo que tienen que ser es secretos frente a la Administración tributaria, lo lógico es pasar al segundo criterio determinante, si se desarrolla una actividad con objeto civil o mercantil. Por desgracia, la contestación de 15 de junio omite pronunciarse sobre dos aspectos importantes que se recalcaron en la consulta: el primero, qué ocurre con aquellas uniones de notarios que van más allá de una mera comunidad de gastos, que incluso pudieran llegar a facturar directamente al cliente (a nombre de “DESPACHO DE NOTARIOS, S.C.P.”), operando como auténticas sociedades de intermediación, ya que no cabe en el ámbito notarial la constitución de sociedades profesionales, enmarcadas en la Ley 2/2007, de 15 de marzo (a este respecto, véase la Resolución de la DGRN de 22 de enero de 2015). Es difícil sostener, en tales casos, que no se manifiesta la existencia de la sociedad frente a terceros, y por tanto nuevamente quedaría pendiente la tributación de la naturaleza del objeto de la actividad.

Y la segunda, qué tratamiento merecen dichas uniones si, a pesar de instrumentarse como comunidades de bienes, los supuestos comuneros no poseen bienes en proindiviso, o los que poseen son de escasa entidad. Estas autodenominadas comunidades carecerían de su elemento definitorio principal, un patrimonio común preexistente, asemejándose la situación de sus integrantes más a la de socios que a la de copropietarios. Debieran por tanto plantearse los mismos interrogantes acerca de su personalidad jurídica y la naturaleza de su objeto.

En vista de lo anterior, nos lo jugábamos todo a una sola carta: ¿desarrollamos los notarios una actividad mercantil? De momento, y a falta de tener Tarifa propia en el Impuesto de Actividades Económicas y Código CNAE , solemos situarnos en aquel sector del ejercicio de profesiones liberales que tradicionalmente (véanse las consultas V2395/2015, de 28 de junio, y V2376/2015, de 28 de julio, relativas a los despachos de abogados) se han catalogado como civiles, junto con la ganadería (explotación de ganado vacuno de leche, consulta V2381/2015, de 28 de julio), la pesca (consulta V2393/2015, de 28 de julio),  o la agricultura (explotación agrícola de secano y regadío, consulta V2380/2015, de 28 de julio). Quedan fuera de dicho ámbito, y pasan a tributar por el Impuesto sobre Sociedades, las sociedades de intermediación inmobiliaria (consulta de la DGT V2392/2015, de 28 de julio), de venta al por menor de juguetes y artículos de deporte (consulta V2378/2015 del mismo día), de asesoramiento fiscal y contable (V2412/2015, de 30 de julio), o de gestión de actividad ginecológica (V4165/2015, de 30 de diciembre), por citar algunas sobre las que específicamente se ha pronunciado la DGT.

Sin embargo, y puesto que la línea roja que separa ambos ámbitos, civil y mercantil, es ciertamente delgada, hay algo más, según la Consulta del pasado 15 de junio, que nos distinguiría del resto de actividades, asemejándonos a su vez en cierta medida a los farmacéuticos. La consulta V3450/15, del 22 de diciembre, de la DGT, siguiendo la postura adoptada en otra anterior (V1834/12), negaba la posibilidad de que una sociedad civil que desarrollase una actividad farmacéutica tributara por el IS, debiendo cada uno de los farmacéuticos seguir tributado por IRPF, bien individualmente, bien por el régimen de atribución de rentas. De manera semejante a lo que ocurre con los notarios en el ejercicio de la fe pública, el rendimiento de las actividades que se les atribuyen a los farmacéuticos en la dispensación de medicamentos les corresponde sólo a estos como rendimiento de actividad económica. De igual modo, el rendimiento de cada Notaría, aunque se actúe en régimen de unión de despacho con la pertinente autorización administrativa, deberá ser objeto de imputación al notario titular del mismo, por lo que, al no poder ser una sociedad civil con personalidad jurídica titular de esta actividad, los rendimientos correspondientes a cada notaría por su actividad propia en ningún caso tributarán por el Impuesto sobre Sociedades.

Dicho pronunciamiento parecería excluir, al menos inicialmente, la posibilidad de que, además de una comunidad de gastos, destinada a sufragar y compartir la infraestructura de una oficina común, las uniones de notarios puedan constituir también una comunidad de ingresos, de manera que el rendimiento se determine en todo caso por los resultados del protocolo individual y tribute por el régimen de atribución de rentas en el IRPF, y no por los resultados de la Notaría como tal, tributando entonces, si se dieran los requisitos de personalidad jurídica y objeto mercantil (cosa que excluye la contestación), por el Impuesto sobre Sociedades.

Ahora bien, si se lee con detenimiento el último párrafo de la contestación de 15 de junio, la DGT habla de “los rendimientos correspondientes a cada Notaría”, “[debiendo] ser objeto de imputación al notario o notarios titulares del mismo”: y ello, puede interpretarse, abriría una puerta a la existencia también de una comunidad de ingresos en el despacho notarial. Sin abandonar “en ningún caso” el ámbito del IRPF por atribución de rentas, pues excluye tajantemente la tributación por el IS, podría defenderse, dados los términos de la redacción, que nada obsta a que el rendimiento neto que se distribuya según los porcentajes pactados en el convenio sea el de la propia Notaría, y no el individual de cada notario, según lo firmado para su protocolo.

Ello supondría un cambio de la doctrina actual, pues con anterioridad la DGT, en la consulta de 28 de julio de 2.015  (V2370-15), declaró que en caso de agrupación de notarios en comunidades de bienes o sociedades, cada uno de ellos debía calcular los rendimientos íntegros de su actividad profesional en función del protocolo. No admitía, por tanto, la atribución de rentas en función de los porcentajes de reparto de ingresos que se hubieran podido pactar en el convenio. Ya entonces dicho criterio fue objeto de crítica por Joaquín Zejalbo, puesto que “parece desconocer la realidad del funcionamiento de los despachos colectivos, muy frecuentes no sólo en España sino también en el Derecho europeo, en los que la prestación del servicio al cliente es unitaria por parte de los notarios en el estudio y asesoramiento previo y en el seguimiento posterior de la copia autorizada ante los Registros y la Administración, con independencia de que la autorización la lleve a cabo uno sólo de los notarios, siendo este hecho conocido por el cliente”. Igualmente citaba la Sentencia de la Audiencia Nacional de 18 de abril de 2007 (recurso 129/2006), en la que a pesar de reconocer que la comunidad de bienes no ejercía como tal la actividad notarial, sí se regía por el art. 393 del CC tanto en los gastos como en los ingresos.

Sería ciertamente deseable que se pidiese una aclaración sobre este punto, ya que la existencia de una comunidad de gastos que no venga acompañada de la correspondiente comunidad de ingresos produce una clara disfunción en los despachos con varios notarios convenidos (piénsese en aquellos despachos en los que alguno de los titulares desarrolla con mayor frecuencia, con relación a su compañero/a, otras actividades compatibles con la función notarial, como la académica o la docente, o, sin ir más lejos, en los que alguno haya sufrido una baja prolongada por maternidad, por enfermedad, o por cualquier otro motivo). Precisamente la contestación de la DGT cita el art. 42 del Reglamento notarial, que permite que, mediando autorización de la Junta directiva, actúe más de un notario en el mismo local.  Por tanto, si la unión de notarios está amparada por la preceptiva autorización administrativa, ¿por qué no se puede imputar a cada notario, en proporción a las cuotas del convenio, tantos los ingresos como los gastos, esto es, el rendimiento neto de la actividad? ¿Qué perjuicio se le está ocasionando a la Administración tributaria, suponiendo que todos los notarios tributen por el mismo tipo marginal del IRPF?

La DGT hace hincapié en el marcado carácter de funcionarios públicos de los notarios, que hace imposible el ejercicio en común de la actividad de prestación de la fe pública bajo una denominación social, por estar indisolublemente unido por la Ley del Notariado a la persona física del notario, determinando la imposibilidad de que el rendimiento generado con dicha actividad tribute por el IS. También en la consulta de 22 de diciembre señalaba que la sociedad civil podía ser titular de los restantes elementos patrimoniales que integrasen el negocio de farmacia (locales, mobiliario) y cederlos al farmacéutico en la explotación de la oficina de farmacia, pero nunca podían sustraerse del ámbito de la Renta de la personas físicas el ejercicio de las actividades atribuidas legalmente al farmacéutico: esto es, en términos de la Ley General de Sanidad, la adquisición, conservación, custodia y dispensación de los medicamentos y productos sanitarios.

En nuestro caso, parece claro que, incluso si prevaleciese la segunda faceta de “profesional del Derecho” que predica el art. 1 del RN, las uniones de notarios quedarían siempre fuera de la tributación en sede de la propia sociedad, pues la abogacía se califica igualmente, como hemos visto antes, como civil y no como mercantil. Ahora bien, parece seguir siendo preferible, a efectos fiscales, evitar la estructura social, pues en ocasiones se olvida que las sociedades de medios son siempre internas, y carecen de personalidad jurídica se presenten o no ante el funcionario de la AEAT. Queda por determinar si la atribución de rentas en IRPF puede hacerse por partes iguales (o no) en función del rendimiento del despacho, y no del protocolo, a pesar de que la prestación de la fe pública siga siendo indudablemente personalísima, e independientemente de que la factura se siga girando por el protocolo individual de cada notario. La comunicación de ganancias o ingresos, cuando existe imposibilidad de dotarse de un ente con personalidad jurídica que desempeñe una función pública, en todo caso no altera ni contraviene el carácter personalísimo de la función notarial.

En todo caso, y hasta que exista aclaración sobre este punto, convendría observar la máxima precaución, pues tenemos el aviso a navegantes de nuestro cuerpo hermano, el de registradores: la Consulta Vinculante de la DGT de 16 de septiembre de 2010 y la resolución del TEAC de 5 de febrero de 2.015, seguida de diversas propuestas de liquidación que suprimían la reducción por mantenimiento de empleo de la DA 27ª de la Ley 35/2006 del IRPF, obligando a computar la plantilla media respecto de la comunidad de bienes (entidad en régimen de atribución de rentas) y no respecto de la participación de cada comunero (contribuyente), cuando inicialmente había determinado que debía desconocerse la  existencia de dicha comunidad a estos efectos específicos. En ese caso, ni siquiera se trataba de uniones amparadas por la pertinente autorización administrativa, sino que la titularidad compartida por varios registradores de un mismo Registro viene prácticamente exigida en los supuestos de división personal.

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Efectivamente debía observarse la máxima precaución ya que, una vez publicado el anterior comentario, conocemos la Consulta vinculante de la DGT de 6 de Julio de 2016 (V3133-16), donde ya no se excluye tan tajantemente la naturaleza mercantil de las agrupaciones de notarios. Dicha contestación, además, se refiere hasta tres veces a los gastos que las comunidades de bienes y sociedades civiles de notarios pueden tener  en común, que deben ser objeto de reparto proporcional, pero nada parece apuntar a que tengan como contrapartida natural la comunidad de ingresos, pues “el ejercicio de la fe pública corresponde íntegra y plenamente a los notarios de España”.

Ello carece de razón de ser, sobretodo porque seguidamente adopta una postura diametralmente opuesta a la de la Consulta de 15 de junio: esto es, que las sociedades civiles de notarios pueden tributar por el IS, si adquieren personalidad jurídica por manifestarse ante la Administración tributaria, puesto que pudieron haberse acogido al régimen transitorio de disolución y liquidación sin coste fiscal, si no fuera porque terminó cinco días antes de la publicación de dicha consulta. No se atreve a decirlo, pero “va de suyo” que atribuye, sin más, naturaleza mercantil a la actividad que desempeñan estas uniones, pues es el segundo presupuesto indispensable para ser considerado como contribuyente por el IS. Y si ello es así, puesto que, en efecto, salvo el propio otorgamiento de la escritura, la sociedad puede desempeñar otras funciones no estrictamente personalísimas, entonces no tiene ningún sentido que las que se mantengan en atribución de rentas no puedan constituir una comunidad de ingresos juntamente con la de gastos.

En esta misma línea, resulta ciertamente interesante la Resolución del TEA de Madrid de 18 de julio de 2013, que a efectos del Impuesto sobre Actividades Económicas, atribuyó carácter mercantil (y no profesional) a la comunidad de bienes existente entre varios notarios. Recoge, a nuestro juicio, la postura más lógica, puesto que distingue entre la naturaleza empresarial de la actividad desarrollada por la comunidad (actividad instrumental o logística, prevista como tal en las Tarifas del IAE) y la naturaleza profesional que ejerce cada notario individualmente, posibilitando “la compartición entre los notarios de los bienes, dinero o medios que precisan para el ejercicio de su actividad profesional y los ingresos derivados de ella”.

En todo caso, resulta francamente sorprendente (y extemporáneo, a la vista de las fechas de publicación de ambas consultas de la DGT y las de la DT19ª de la LIRPF) que se pueda atribuir naturaleza mercantil a la actividad notarial en España, aunque de manera accesoria puedan desempeñarse otras funciones tales como la gestión de escrituras, o al margen de que en efecto pueda existir una explotación en arriendo del local u otros bienes comunes. Parece más propio de otros modelos, como el francés, donde los notarios pueden llegar a asumir funciones de intermediación o incluso, en cierta medida, financieras, recibiendo en sus cuentas bancarias un depósito de garantía a modo de arras o el propio precio de la venta, que pagarán por transferencia al vendedor una vez deducidas las sumas de las cargas existentes sobre la finca.

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