AUTOCONTRATO Y CONTROL NOTARIAL/REGISTRAL

ADELANTAMOS COMO NOTICIA EL COMENTARIO DEL PRÓXIMO BOLETÍN DE NOVIEMBRE

A propósito de la Resolución de 03/08/2016 (BOE de 23/09/2016). De nuevo sobre el auto-contrato y el control notarial/registral.

A la vista del cambio de criterio que supone esta importante Resolución de la DGRN, y que lo hace, además, en el sentido que habíamos propugnado en un comentario que habíamos publicado en este mismo Blog el pasado mes de junio, consideramos conveniente ofrecer una versión ampliada y actualizada de aquel comentario anterior, que recoja el nuevo criterio de la DGRN, y que lógicamente nos parece de lo más acertado.

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Aunque la prohibición del art. 229.1.a) LSC y la figura del auto-contrato están muy relacionadas, no deben confundirse. Simplificando mucho, podríamos decir que la regulación en la LSC del conflicto de interés atiende a la perspectiva “societaria”, mientras que la del auto-contrato lo hace a la perspectiva “civil”. Incluso, por el especial relieve de los mecanismos de control preventivo de carácter notarial y registral  podríamos hablar de una específica perspectiva “civil-registral”, donde resulta de gran interés la doctrina de la DGRN. En última instancia, estos controles a cargo de un funcionario pueden impedir la formalización en escritura pública y/o la inscripción de un negocio, todavía no cuestionado judicialmente, y que quizá nunca lo sea. Por eso examinar ahora el alcance de ese control preventivo presenta un enorme interés práctico, pues constituye un inmejorable banco de pruebas para separar las cuestiones civiles de las societarias.

Hablamos genéricamente de auto-contrato cuando el representante contrata consigo mismo, pero en términos más amplios también cuando incurre en una situación de múltiple representación (la SAP de Cádiz [1] de 28/07/2005 AC 2005/1677, tiene en cuenta el régimen conyugal de comunidad del administrador, cuando compra su esposa). Es una patología representativa. Pero el problema actual del auto-contrato no es el relativo a su admisión conceptual, que mediante la formulación de las más variadas teorías ha sido superado tanto por la doctrina como por la jurisprudencia, sino determinar en qué casos y bajo qué límites el ordenamiento jurídico debería admitir la eficacia de la actuación del representante que contrata consigo mismo. Cuando no se admite, el resultado “civil” de la actuación del representante suele llevarse por el terreno de la falta de oponibilidad, por constituir un exceso del poder de representación, y, por tanto, de ausencia efectiva del mismo (entre las más recientes, Resolución de la DGRN de 28/04/2015 RJ 2015/5285: “el problema que subyace no es una cuestión de suficiencia del poder de representación del órgano de administración sino de que … en situación de conflicto no existe poder de representación; en suma, no es un problema de suficiencia sino de existencia de poder de representación para actuar en un caso  concreto aun cuando el representante ostente la facultad para el acto de que se trate -comprar, por ejemplo-“). Por eso no existirá  exceso representativo cuando la estructura objetiva y concreta configuración del negocio excluya la colisión de intereses (auto-contrato sin conflicto de interés, Resolución de 29/06/2016 JUR 2016/166853), o cuando preceda la autorización del representado, pues, aunque el conflicto exista, el principal decide sobre cómo debe ejercerse esa representación. La autorización remueve un impedimento que limita la posición del representante en la relación jurídica (cualquiera que sea su calificación, como poder singular, modalización del inicial, o licencia distinta del mero apoderamiento, Resolución de 29/06/2016 JUR 2016/166853).

En el caso de una operación inmobiliaria que haya de formalizarse en escritura pública e inscribirse en el Registro de la Propiedad, es decir, desde la perspectiva “civil-registral”, sería necesaria una autorización del principal, que la doctrina de la DGRN refiere a la junta general (Resolución anterior: “el órgano de administración consecuentemente no puede otorgar una dispensa que sólo compete a su principal, la sociedad, que la ha de prestar por medio del órgano de expresión de su voluntad: la junta general de socios“; de interés la Resolución de 21/06/2013 RJ 2013/5772 que rechaza expresamente la autorización del consejo de administración, cuando al apoderado es un consejero). Por tanto, aunque la raíz del problema está en un posible conflicto de intereses, desde esta perspectiva se manifiesta sólo en el dominio de la representación, por el solapamiento de posiciones contractuales en una misma persona (STS de 10/06/2015 RJ 2015/2749). Consiguientemente, no hay auto-contrato cuando interviene otro de los posibles representantes (salvo que se trate de un apoderado ad hoc, Resolución de 28/06/2013 RJ 2013/6125), ya sea en sustitución del administrador afectado, o por hacerlo conjuntamente con este (otro mancomunado), o en la mera ejecución de un acuerdo previo del órgano colegiado de administración.

La perspectiva societaria del conflicto de interés, en cambio, es muy distinta, pues no presta atención al vínculo representativo, o no lo hace en relación con la operación cuestionada (como señala la STS de 17/03/2015 RJ 2015/1476, la pertenencia al órgano de administración de la otra parte contratante -además, madre de la representante- justifica el tratamiento de la cuestión desde otros puntos de vista, “pero no como un caso de auto-contratación“). El conflicto de interés activa una infracción del deber de lealtad por la especial posición del órgano de administración, y consiguientemente por la pertenencia al mismo del sujeto conflictuado. Como dicho órgano gestiona y representa a la sociedad, todos sus miembros, aunque individualmente no estuvieran investidos de facultades representativas, están sometidos a las obligaciones derivadas del deber de lealtad, entre ellas la de no realizar transacciones con la sociedad. Soporta la prohibición por su condición de administrador, pero como tercero que contrata con la sociedad, no por intervenir en ese contrato también como representante de la sociedad. No sólo esto, también cuando el tercero sea un persona vinculada con él que haya contratado con otro administrador. En estos casos no hay auto-contrato en el sentido civil-registral, pero puede haber conflicto en el sentido societario, especialmente si la mera intervención del otro administrador no equivale a una dispensa. Para valorar esto último habrá que tener en cuenta el tipo de transacción y la estructura del órgano de administración.

Hay transacciones que deben ser autorizadas por la junta general, en cuyo caso el requisito societario también colma el civil-registral (es decir, se salva el conflicto de intereses y el defecto de representación), pero en otras corresponde al propio órgano de administración, y es aquí donde la perspectiva dual empieza a complicar la situación. Surge la duda de si la dispensa societaria concedida por el órgano de administración también será suficiente en la civil-registral, o en este ámbito siempre debe intervenir la junta general. Yendo un poco más lejos, también podemos plantear si esa dispensa societaria realmente constituye un requisito sujeto a control preventivo, de modo que no bastará  con evitar externamente el auto-contrato, sino que deberá acreditarse ante el notario/registrador la obtención de aquélla. Por ejemplo, en un caso de varios administradores solidarios, de considerar que la dispensa corresponde a todos los no conflictuados, podría entenderse que no es suficiente con que  el contrato se firme por otro administrador, sino que han de intervenir todos en su ejecución, o constar al menos el consentimiento de los otros, y hacerlo, además, de modo fehaciente.

Pero imaginemos a dónde nos puede llevar una aplicación irrestricta de esta última idea. Si el control civil-registral se extiende a cualquier supuesto societario de conflicto, el bloqueo en el momento de la escrituración/inscripción no quedaría restringido al supuesto más lineal y típico de auto-contrato, es decir, el único que interesa desde la perspectiva civil. También cuando el notario/registrador sepa que la otra parte es administrador, aunque no intervenga en el contrato en esa condición (compra en su propio nombre, y por la sociedad vendedora firma otro administrador solidario). Pero, también, cuando se trate del cónyuge, de la pareja, y hasta del cuñado del administrador que firme, o de otro administrador que no interviene (¿hasta dónde habría que llegar con la pesquisa de una vinculación personal, ni siquiera restringida al administrador firmante? recordemos cómo la Resolución de 05/05/2005 RJ 2005/5488 rechazó la pretensión del registrador de sostener la existencia de auto-contrato, “con base en sus sospechas acerca de la naturaleza del negocio o del fin perseguido por las partes“). Y todo esto se agrava si entendemos que en el ámbito civil-registral, aún no habiendo auto-contrato, se debe salvar el conflicto en la forma prevista para este último, es decir, siempre con acuerdo de la junta.

En nuestra opinión las cosas no son así y los dos ámbitos se deben mantener separados, ciñendo el control preventivo al estricto ámbito de la representación. Sólo cuando exista auto-contrato –o múltiple representación- en el sentido civil, tendremos un defecto de la relación representativa que impide la escrituración/inscripción, pero no en otro caso. El estricto conflicto societario, y mucho menos el tipo de mera sospecha que establece el art. 229.1.a) LSC, con la extensión subjetiva que resulta del art. 231 LSC, no es una situación que deba verificar el notario/registrador, pues ni siquiera se plantea en términos de relación representativa. Antes al contrario, si el notario/registrador ha de valorar una posible situación de conflicto de interés, no es para extender la ausencia de representación más allá del supuesto estricto de auto-contrato, sino, justo al revés, para admitir la representación, aunque concurra este último, cuando objetivamente no haya conflicto de intereses (implícitamente así lo admite la Resolución de 29/06/2016 JUR 2016/166853).

Sin embargo, no fue este el criterio de la DGRN en la Resolución de 30/06/2014 RJ 2014/4478, en un caso donde consta que el apoderado de la entidad acreedora es el esposo de la deudora -en separación de bienes-, sólo porque también firma en nombre propio para prestar su consentimiento por tratarse de la vivienda familiar. La DGRN  admite que no existe auto-contrato, pero “no es esta la cuestión sino la situación de conflicto en que se encuentra” la que invalida la actuación del representante, y confirma la calificación negativa, con apoyo y cita expresa de la -entonces-  incipiente reforma legal que dio lugar a la Ley 31/2014 (“de la trascendencia de dicha política legislativa en materia de fortalecimiento de la transparencia da cuenta el hecho de que, como consecuencia de los trabajos llevados a cabo por la Comisión de Expertos en materia de Gobierno Corporativo nombrada por el gobierno en fecha 10 de mayo de 2013, exista en tramitación un anteproyecto de Ley de reforma de la Ley de Sociedades de Capital al respecto”). Identifica un defecto representativo sólo por razón del conflicto, no por el auto-contrato, y por un conflicto que reconduce al ámbito del deber de lealtad del administrador, extrapolado a cualquier representante (“no puede estimarse la afirmación de que el régimen de limitaciones que para los administradores establecen los artículos 226 y siguientes de la Ley de Sociedades de Capital no es aplicable a los apoderados pues como ha quedado reiterado y es doctrina de nuestro Tribunal Supremo, es la situación objetiva de conflicto y no la cobertura de una norma específica la que limita la actuación representativa del apoderado”). Por esta vía,  el control notarial/registral se extiende hasta límites insospechados, permitiendo cualquier tipo de conjeturas con fundamento en el art. 231 LSC (y más allá, según algunas opiniones), y no sólo en relación con el administrador que intervenga en la transacción, sino para todos ellos, en su caso “de hecho” (la Resolución de 15/10/2005 RJ 2005/7455 se pronunció en contra de la pretensión del registrador de imaginar un vínculo de parentesco por la coincidencia de un apellido, y aunque resultó anulada por la SAP de Barcelona [16] de 12/12/2011 AC 2012/220, lo fue por extemporaneidad, no por el tema de fondo; por cierto, la Resolución de 30/06/2014 se muestra inclemente con aquella Resolución, llegando a decir de la misma: “es cierto que la Resolución de 15 de octubre de 2005 afirmó que no existiendo norma prohibitiva o limitativa de las actuaciones con parientes no cabe realizar reproche alguno a la actuación representativa. No obstante dicha Resolución … mantiene una doctrina insostenible y contradictoria con la de nuestro Tribunal Supremo amén de que venía referida a un tipo de sociedades, las de responsabilidad limitada, a las que no era de aplicación, en principio, el régimen del artículo 127ter que había introducido la Ley 26/2003, de 17 de julio, y que … la Ley de Sociedades de Capital extendió a todo tipo de sociedades“). El escenario se complica por el riesgo de discrepancia entre las dos instancias controladoras, pues el registrador podría en estos casos considerar incongruente el juicio previo del notario sobre la suficiencia de las facultades representativas (Resolución de 29/06/2016 JUR 2016/166853, “excluye automáticamente la representación y contradice directamente el juicio [notarial] que afirme su existencia“), sobre la base de una sospecha de deslealtad  fundada en su propia pesquisa (p. ej., averigua que el comprador también es consejero de la sociedad, aunque esta actúe representada por su consejero delegado), generando una situación de bloqueo de la inscripción, que puede perjudicar a un tercero que venga después (p. ej., el Banco que financia la adquisición con una hipoteca; a pesar de la sorprendente declaración de la Resolución de 20/06/2016 JUR 2016/166844, normalmente el dinero del préstamo se entrega con ocasión de la firma de la hipoteca, no de su inscripción).

No se diga en contra de limitar el control preventivo a las cuestiones estrictamente representativas relacionadas con el auto-contrato que una de las acciones derivadas de la infracción del deber de lealtad es la de anulación del contrato celebrado por el administrador. Propiamente no se contempla en el art. 232 LSC una acción específica por la simple infracción del deber de lealtad (insistimos, aún en ausencia de daño), sino que se menciona una acción que ya era posible antes, por ilicitud de la causa negocial. No toda infracción del deber de lealtad puede provocar la nulidad del negocio, sino aquellas que revistan cierta gravedad y, por tanto, causen daño efectivamente a la sociedad. Dependerá de las circunstancias del caso y de la posición de la otra parte contratante, a la que tampoco hay motivo para negar sin más la condición de tercero. El cuñado de nuestro ejemplo no soporta prohibición alguna de contratar con la sociedad y hasta puede hacerlo sin conocimiento de su pariente, si firma con otro administrador, y en este sentido puede ser tercero. La infracción del deber lealtad -probablemente excesiva- que se imputa al administrador no es por servirse de su cuñado, sino por no haber impedido que el otro administrador se relacione con su cuñado, aunque aquel desconociera ese vínculo. Por eso, un motivo tan genérico de ineficacia no puede servir de fundamento al control notarial/registral y debe remitirse a la esfera judicial, única instancia en la que resulta posible valorar todos esos factores. Distinta será, por supuesto, la infracción propiamente representativa en los supuestos de exceso o abuso de poder, pero no hay una correspondencia biunívoca entre ambas figuras, de modo que toda infracción del deber de lealtad deba percutir sobre las facultades representativas. Son ámbitos distintos y el control notarial/registral debe quedar circunscrito al segundo. Pensemos, además, en las devastadoras consecuencias de orden registral que puede provocar la configuración de cualquier situación de conflicto de interés como un supuesto de ausencia de poder, pues una eventual ratificación no tendría efecto retroactivo en perjuicio de tercero, dejando en nada la prioridad ganada con el asiento de presentación (Resolución de 28/05/2013 RJ 2013/5426).

Con estos antecedentes, se comprende la extraordinaria importancia de la Resolución que nos ocupa de 23/09/2106. Vaya por delante que hay cambio de criterio, por mucho que la DGRN se empeñe en decir lo contrario (“es cierto que esta Dirección General en Resolución de fecha 30 de junio de 2014 declaró no inscribible una novación de hipoteca por existir conflicto de intereses, pero esta Resolución es de fecha anterior a la reforma de la LSC por la Ley 31/2014, que dio nueva redacción a los artículos 229 y concordantes de la Ley”). A los párrafos trascritos de aquella nos remitimos. Pero sea bienvenido el cambio.  En el caso el  administrador de la sociedad vendedora -sociedad alemana- es también el marido de la compradora. Dejando de lado las cuestiones de Derecho comparado, la DGRN enfrenta la cuestión principal en forma muy similar a la nuestra. Para la DGRN en el ámbito societario debe diferenciarse la situación de auto-contrato de la del conflicto de intereses en la actuación del administrador de una compañía, cuestión esta última que cuenta con una específica regulación en el ámbito de las sociedades mercantiles. Por eso en el supuesto planteado la base de la que se ha de partir es que no existe auto-contratación, “ya que esta se produce cuando una persona interviene en un mismo contrato en su propio nombre y en el de la otra parte contratante o incluso cuando representa a ambas partes en el negocio jurídico“. La DGRN hace frente al argumento de la posible ineficacia del negocio por la infracción del deber de lealtad, destacando que no es una consecuencia inevitable, ya que hay diferentes grados y mecanismos de reacción, y la ineficacia sólo es uno de ellos. En todo caso, para la DGRN esa posible ineficacia habría de compaginarse con el ámbito de representación propio del órgano de administración, y por eso el conflicto de intereses no supone, en realidad, un supuesto de actuación sin autorización, en el sentido del art. 1.259 CC. Dice la DGRN: “desde una perspectiva general puede afirmarse que el acto realizado infringiendo el deber de lealtad pudiera tenerse por eficaz, desde el punto de vista representativo (dejando acaso la salvedad de supuestos en que del documento presentado resulte patente su nulidad) en tanto no se declare judicialmente su ineficacia, para lo cual parece que habría de concurrir también otro elemento, ajeno al juicio de suficiencia de la representación, como es el de la producción de un daño a la compañía, aunque en este punto cabe reconocer que la doctrina científica no se muestra unánime”. Para la DGRN “los supuestos de conflicto de intereses y la relación de personas vinculadas a los administradores, que enumera el artículo 231, con carácter general, debe quedar sujeto al régimen de los artículos 227.2 y 232 de la Ley de Sociedades de Capital y su control ha de ser judicial, en el ámbito procesal en que se pueda ejercer el derecho a la defensa y llevar a cabo una prueba contradictoria, salvo que el conflicto sea notorio y afecte al propio ámbito representativo, conforme a lo dispuesto en el artículo 234 de la Ley de Sociedades de Capital“.  En conclusión, y por lo que respecta a la legislación española, en el caso no podía deducirse del solo hecho de que el administrador de la sociedad vendedora sea el marido de la compradora, cuando esta actúa en su propio nombre y derecho, sin adquirir con carácter común, que se haya quebrantando el deber de lealtad y se haya causado un perjuicio a la sociedad, cuestiones estas de carácter sustantivo, que deberán ventilarse en el juicio correspondiente.

Sin perjuicio de suscribir los argumentos y la conclusión de la DGRN, sí   que nos atrevemos a desarrollar un poco más este criterio, incluso para destacar que la DGRN debería proseguir un poco más en la rectificación, pera ser plenamente coherente con sus actuales postulados.

De resultas de esa separación en la que coincidimos con la DGRN tendremos casos donde el control peque por exceso y otros donde lo haga por defecto. Como regla será esto último, al ser el ámbito objetivo y subjetivo del conflicto societario mucho más amplio que el del auto-contrato civil. Pero lo contrario también es posible. No sólo por la exigencia de un acuerdo de junta cuando el art. 230 LSC se conforme con uno del órgano de administración, supuesto que no debemos confundir con el de ausencia de auto-contrato, precisamente por la intervención de otro administrador. Nada impide aportar en este caso, además, la dispensa del órgano de administración, pero desde el punto de vista civil puede no ser necesaria. También porque en la LSC hay supuestos típicos de auto-contrato, en los que no concurre objetivamente una situación de conflicto de intereses (las excluidas por poco relevantes del arts. 229.1.a) LSC).

La relación entre el conflicto y el auto-contrato no es la de dos circunferencias concéntricas, donde la segunda queda por completo dentro de la primera, sino la de dos circunferencias secantes, donde sólo una parte de la segunda está dentro de la primera. Por eso, que así sea desde la perspectiva “societaria”, no enmienda la necesidad de obtener el acuerdo de la junta desde la otra perspectiva “civil-registral”, pues tanto el notario como el registrador exigirán la previa autorización de la junta cuando el administrador contrate consigo mismo. Pero, a la inversa, cuando haya conflicto, pero no auto-contrato,  el control de este tipo se debe excluir.

Por la misma razón, el control notarial/registral debe limitarse a la autorización propia del auto-contrato, cuyos requisitos básicos de procedimiento (convocatoria, quórum) han de verificar, sin que deba entrar en las condiciones materiales del negocio (sólo en supuestos excepcionales no lo exigirán, p. ej.  un acto a título gratuito a favor de la sociedad, y aún así, v. la Resolución de la Direcció General de Dret i Entitats Juridiques de 07/01/2015 JUR 2015/131570). Pero, tampoco, en los términos del acuerdo, pues no corresponde a estos funcionarios verificar si el socio administrador se abstuvo en la votación en observancia del art. 190.1 LSC. Aunque no lo hubiera hecho, y así resulte del acta de la junta, el acuerdo se presume válido mientras no se impugne.

Esta separación también se deja ver en las condiciones de la autorización, pues no hay razón para aplicar  en el ámbito del auto-contrato las exigencias propias de la dispensa. En particular la necesidad de que la dispensa se conceda “en casos singulares” del art. 230.2.I LSC no ha de suponer el abandono de la doctrina tradicional de la DGRN sobre la posibilidad de una autorización genérica para auto-contratar (Resolución de 03/12/2004 RJ 2004/7933), pues, nuevamente, se trata de cosas distintas. Esta última autorización se refiere a la relación representativa y en el ámbito civil-registral puede ser genérica. Cuestión distinta es que en el campo societario no equivalga a una dispensa y el administrador que no obtenga esta última –en su caso, después de haber firmado sobre la base de la autorización genérica- se haga reo de deslealtad.

En este sentido resultan de gran interés las Resoluciones de 28/04/2015 RJ 2015/5285 y de 11/04/2016 RJ 2016/2990 sobre inscripción de un poder general con previsión –también- genérica del auto-contrato. La DGRN insiste en su doctrina tradicional de que el órgano de administración no puede otorgar una dispensa que sólo compete a su principal, la sociedad, que la debe prestar por medio de la junta. Pero resulta algo confusa cuando alude a la confirmación de esta doctrina por la Ley 31/2014, pues, después de haber declarado que  en la nueva regulación la dispensa debe ser singular para casos concretos, termina admitiendo la posibilidad de una dispensa general para auto-contratar concedida al apoderado, sólo con la autorización de la junta. Aparentemente la DGRN no traslada al apoderado las exigencias propias de los deberes de los administradores, sino sólo las del auto-contrato. De ser así, resultaría muy chocante que el apoderado pudiera disfrutar de una autorización abierta que tiene vedada el mismo administrador que le apodera, y por eso la salvedad no procedería directamente de la competencia orgánica  de éste (no puedes dar lo que no tienes), sino de la autorización de la junta que el administrador simplemente canaliza, en la que sería una discutible conexión junta/apoderado, extraña al riguroso reparto competencial que la DGRN siempre ha defendido (Resolución de 04/02/2011 RJ 2011/3572, pero v. Resolución de 19/07/2011 RJ 2011/7296).

Creemos que el problema se resuelve mejor con una nítida separación de las cuestiones relacionadas con el fenómeno representativo del auto-contrato, susceptibles de control notarial/registral, de aquellas otras mucho más genéricas relacionas con el deber de evitar situaciones de conflicto de interés y su posible dispensa. Desde esta perspectiva, la autorización de la junta para auto-contratar puede ser genérica, pero no significa que el administrador quede dispensado en las futuras situaciones de conflicto que puedan darse. Por seguir con un ejemplo, el mismo administrador solidario que haya obtenido la dispensa de sus compañeros (cuando no corresponda a la junta), podría firmar el contrato por sí sólo sobre la base de aquella autorización genérica, y como mucho dejar constancia en la escritura del aquel asenso mediante una simple manifestación.

Pero la postura de la DGRN evidenciada en esas dos Resoluciones también ofrece otro ejemplo de confusión a la hora de separar los distintos deberes de los administradores. Salvar el auto-contrato en un poder es algo que corresponde al principal,  pero el principal, en ese vínculo representativo concreto, está encarnado en el órgano de administración, no necesita a la junta general (salvo casos especiales, arts. 160 y 161 LSC). Aceptando la doctrina de la DGRN, corresponde a la junta general salvar el auto-contrato (como acto distinto de la dispensa ex art. 230 LSC), pero en relación con el administrador, no con los terceros a quienes este apodere. Si el administrador en un caso concreto considera necesario salvar el auto-contrato para un apoderado, es una decisión que le incumbe como tal administrador, sin que deba consultar a la junta general, ni debamos hablar de dispensa, pues el apoderado (como regla, una excepción en el art. 236.4 LSC), no está sujeto al deber societario de lealtad, sin perjuicio de que deba ser leal a su principal por el régimen general -“civil” en nuestra terminología- de la representación (de nuevo, los confunde la Resolución de 30/06/2014 RJ 2014/4478). No es que el administrador dé una facultad que no tiene, pues ciertamente no la tiene para sí mismo, pero sí que la ostenta para apoderar a otro, pues en última instancia podría realizar la transacción a la que conduce ese poder. No se diga en contra que entonces podría burlar el régimen legal del deber de lealtad por la vía de apoderamientos singulares, pues ese régimen se aplica en todo caso de manera directa al administrador que pretende actuar por medio de persona interpuesta. El problema no es éste, sino estrictamente de competencia orgánica.

Al hacerlo desde la perspectiva de la lealtad societaria la DGRN desenfoca por completo el problema y obliga a plantear equivocadamente la cuestión de fondo. En ausencia de interés personal del administrador, si el apoderado de nuestro caso hace un mal uso de la facultad que le ha sido conferida de auto-contratar, el administrador al conceder el poder -y vigilar su ejercicio- no habría infringido el deber de lealtad, sino el deber de diligencia, y muy probablemente sin el amparo  de la regla de discrecionalidad empresarial (art. 226 LSC), pues el apoderamiento como tal, salvo que se presente como el instrumento de ejecución de un negocio,  no es una decisión estratégica o de negocio, sino una cuestión de orden organizativo cuya “razonabilidad” se puede cuestionar a la vista del resultado. Por supuesto, el apoderado responderá de todos modos por el posible abuso cometido con el poder, por mucho que el administrador hubiera salvado el auto-contrato, igual que habría de responder aunque contara con el acuerdo de la junta (Resolución  de 08/11/2004 RJ 2004/7927, “la dispensa no puede ser interpretada como una renuncia anticipada al ejercicio de las acciones correspondientes“; STS de 22/12/2001 RJ 2002/414, “es necesario que, en todo caso, el ejercicio de esa facultad de auto-contratación se ejercite dentro de los límites de la buena fe contractual que impone el art. 1258 CC, evitando todo ejercicio abusivo de la misma“; SAP de Castellón [3] de 12/11/2012 AC 2013/798), pero el administrador habrá sido negligente, no desleal, y es en el ámbito de aquel deber donde han de resolverse esas cuestiones. Al usurparle esta competencia al administrador la DGRN no sólo se entromete en cuestiones organizativas que no son de su incumbencia, es que termina por distorsionar la cuestión de fondo, al confundir las exigencias derivadas del deber de lealtad, con las propias de la diligencia.

Confiemos en que este cambio que ha supuesto  la Resolución  de 03/08/2016 se traduzca en otra rectificación del criterio manifestado en esas dos últimas Resoluciones.

Por último,  y como ejemplo de la confusión que impera a veces en el ámbito registral, sorprende que la Resolución de 03/08/2016 se vea en la necesidad de recordar algo tan obvio como que la doctrina del conflicto de intereses no se proyecta sobre las declaraciones de ciencia o de verdad, sino solo sobre las declaraciones de voluntad o actos enumerados en el art. 229 LSC, de trascendencia patrimonial para la compañía Como anécdota, que explica la pertinencia de la afirmación de la DGRN, un registrador de la propiedad nos puso en duda hace poco que el administrador solidario que auto-contrataba pudiera certificar el acuerdo de la junta universal autorizándole, “mejor que lo hubiera hecho otro”. Mal vamos si se empieza a confundir facultad representativa con facultad certificante, o deber de lealtad con falsedad documental.

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