BOLETIN ENERO 2017

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1. Resoluciones.

2. Sentencias.

3. Varia Fiscal.

4. Otras noticias de interés.

5.  Comentario del mes.

 

 

NÚMERO 24   

ENERO  2.017


 

1.- Resoluciones.

DIRECCIÓN GENERAL DE LOS REGISTROS Y DEL NOTARIADO –DGRN-

DIRECCIÓ GENERAL DE DRET I D’ENTITATS JURÍDIQUES –DGDEJ-

286.-Res. DGRN de 08/11/16. SERVIDUMBRE DE AGUAS.

Se requiere para su constitución certificación del registro competente de aguas, acreditando la concesión que ampare la totalidad de la explotación (DT3 de la Ley de Aguas), así como una completa descripción de la extensión, límites y demás características configuradoras y la oportuna acreditación de los medios de pago del precio convenido.

287.-Res. DGRN de 10/11/16. CANCELACIÓN SUBARRIENDO POR CONSOLIDACIÓN DEL USUFRUCTO DEL ARREDADOR.

La usufructuaria vitalicia de una rústica otorga un contrato de arrendamiento de finca rústica que se inscribe en el Registro y posteriormente vende su usufructo al nudo propietario. Dicho arriendo no se resolverá al finalizar el año agrícola, de acuerdo con el art. 480 del CC y la Ley 49/2003, porque la conclusión del usufructo no se produjo por un hecho ajeno a la voluntad de la usufructuaria, como exige el art. 175.1 del RH. Seguirá vigente hasta que se produzca el vencimiento del plazo inscrito salvo que medie el consentimiento del interesado en la inscripción.

288.-Res. DGRN de 10/11/16. HIPOTECA. VENCIMIENTO ANTICIPADO.

Son inscribibles las cláusulas de vencimiento anticipado por no destinar el préstamo a la finalidad establecida o por la ausencia de reembolso por el prestatario de las obligaciones dinerarias que hubiera adelantado el acreedor, siempre que el importe sea equivalente a tres mensualidades del préstamo. No así la vinculada al fallecimiento o concurso del fiador.

289.-Res. DGRN de 15/11/16. EXTRANJEROS. IDENTIFICACIÓN.

Si los números de pasaporte de los vendedores británicos, con los que se les identifica en el otorgamiento de la escritura de venta, no coinciden con los que se reflejaron en su día en el título inscrito, el notario debe declarar, bajo su responsabilidad, que las personas identificadas se corresponden con el titular registral. En países como Reino Unido e Irlanda del Norte varía el número del documento de identificación, pero no el NIE, que debe constar en la inscripción registral.

230.-Res. DGRN de 15/11/16. PARTICIÓN HEREDITARIA. DEFENSOR JUDICIAL.

No existe contraposición de intereses, y por tanto no es necesario el nombramiento de defensor judicial, si en la disolución de la sociedad de gananciales del primer matrimonio del causante, la vivienda se adjudica en una mitad indivisa a la primera esposa y a uno de los hijos en cuanto a la otra mitad, compensando en metálico a su otro hermano y a la hija menor del segundo matrimonio del difunto, que comparece representada por su madre en el ejercicio de la patria potestad, y que no tiene interés directo en esa primera liquidación de gananciales. Ello es así porque, de hacer las adjudicaciones de las fincas en la forma ideal (exactamente como estaban previstas en el testamento), se crearía un proindiviso entre extraños (hija de segundo matrimonio junto con la esposa del primero) que es preferible evitar.

231.-Res. DGRN de 28/11/16. AGRUPACIÓN. 199 LH. OPOSICIÓN DE COLINDANTES.

Se procede a notificar a los colindantes, de acuerdo con el art. 199.2 de la LH, porque la representación gráfica alternativa que se aporta por el arquitecto no respeta el perímetro de las fincas objeto de agrupación resultante de la cartografía catastral. Como señala dicho art., «la mera oposición de quien no haya acreditado ser titular registral de la finca o de cualquiera de las registrales colindantes no determina necesariamente la denegación de la inscripción», pero ello no puede entenderse en el sentido de que no sean tenidas en cuenta tales alegaciones para formar el juicio del registrador sobre la posible invasión de las mismas, más aún cuando tales alegaciones se fundamentan en informe técnico. El promotor podrá instar el deslinde conforme al art. 200 de la LH.

232.-Res. DGRN de 30/11/16. CAMBIO DE USO.

El cambio de uso de la edificación es equiparable a la modificación de la declaración de obra inscrita, como elemento definitorio del objeto del derecho, y por tanto, su régimen de acceso registral se basará en cualquiera de las dos vías previstas por el artículo 28 de la Ley estatal de Suelo, con independencia del uso urbanístico previsto en planeamiento y el uso efectivo que de hecho, se dé a la edificación. Con independencia de la licencia concedida inicialmente para la realización de obras, es exigible la cédula o licencia de ocupación o, en su caso, declaración responsable, pues la primera utilización de los elementos de nueva construcción ha sido objeto de modificación sustancial o de ampliación (cambio de uso, en nuestro caso). No obstante, no será necesaria la aportación de la licencia de obra o modificación, cuyo cumplimiento verifica la licencia de ocupación, salvo que la modificación de uso lleve aparejada una obra que suponga una variación esencial de la composición general del exterior, la volumetría o del conjunto estructural del edificio, sin que la licencia de primera ocupación pueda imponer condiciones o limitaciones no exigidas al concederse la licencia de obras.

233.-Res. DGRN de 30/11/16. DIVORCIO. CONVENIO REGULADOR.

No es contenido típico del convenio regulador la permuta de varias fincas entre los ya ex-esposos, todas ellas de carácter privativo, al estar los esposos regidos por el régimen económico de separación de bienes (alegando que parte de dicha permuta se hace en compensación a la contribución al trabajo doméstico de uno de los cónyuges), y por tanto requiere escritura pública.

234.-Res. DGRN de 30/11/16. CONTADOR PARTIDOR DATIVO.  

La reforma llevada a cabo por la indicada Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria, al reformar el artículo 1057.2 el Código Civil, atribuye, en esta materia, dos cualificadas funciones al notario (y al letrado de la administración de justicia), antes atribuidas al juez, consistentes, por una parte, en el nombramiento del contador-partidor dativo (art. 50 LN); y, de otra parte, la aprobación de la partición, salvo confirmación expresa de todos los herederos y legatarios (art. 66 LN). Debe aportarse la escritura de aceptación de herencia y entrega de legados, formalizada por el contador-partidor, en la que se asigne al legatario el inmueble o inmuebles legados, de acuerdo con el art. 81 RH, salvo, que por solicitud del interesado, se verifique la inscripción con carácter condicional.

235.- Res. DGRN de 28/11/16. TRANSIMISÓN DE UN BUQUE. PÓLIZA INTERVENIDA.  

Como regla, no es dado optar entre escritura, póliza o acta, toda vez que la utilización de la forma documental adecuada no es discrecional, sino reglada, e inderogable por la mera voluntad, bien los otorgantes, o del Notario. Por ello, este último deberá bajo su responsabilidad ajustar la autorización o intervención notarial a una forma documental que se corresponda con el contenido del acto o del contrato, conforme a lo dispuesto en los artículos 17.1 de la Ley del Notariado y 144 del Reglamento Notarial. Ahora bien, en el caso de la transmisión de un buque la póliza es ahora medio hábil para documentarla y para lograr su acceso a la Sección correspondiente del Registro de Bienes Muebles.

236.- Res. DGRN de 23/11/16. CESE ADMINISTRADORES. CIERRE FISCAL

Entre las excepciones a la norma del cierre fiscal no se encuentra el cese de los administradores que, en consecuencia, no podrá acceder a los libros registrales mientras el cierre subsista. No pueden confundirse las consecuencias de este cierre registral con las del cierre que se deriva de la falta de depósito de cuentas anuales, respecto del cual se admite expresamente como excepción la inscripción del cese o la dimisión de administradores, aunque no el nombramiento de quienes hayan de sustituirles en dicho cargo.

237.- Res. DGRN de 15/11/16. DERECHO ADQUISICIÓN. VALOR RAZONABLE.

La cláusula estatutaria disponía que el derecho de adquisición preferente se ejercitara por el valor razonable de las participaciones de cuya transmisión se trate, que será el menor de los dos siguientes: el precio comunicado a la sociedad por el socio transmitente, o el valor contable que resulte del último balance aprobado por la Junta. En los casos en que la transmisión proyectada fuera a título oneroso distinto de la compraventa o a título gratuito, el valor razonable coincidirá con el valor contable que resulte del último balance aprobado por la Junta. Para la DGRN esta cláusula no impide «ex ante» y objetivamente obtener el valor razonable, o un valor que será más o menos próximo a aquél según las circunstancias y los resultados de la sociedad así como del hecho de que se hayan retenido o no las ganancias. Y, aun cuando en el momento de realizar la transmisión el valor contable fuera inferior al valor razonable, tampoco puede afirmarse que comporte enriquecimiento injusto o sin causa en favor de los restantes socios o de la sociedad, en tanto que responde a lo pactado y aceptado previamente por todos los socios. No obstante, como la cláusula estatutaria atribuye el derecho también a la sociedad, no garantiza las exigencias legales de imparcialidad y objetividad, en tanto el valor contable depende del balance aprobado por la junta general.

238.- Res. DGRN de 16/12/16. RENUNCIA ADMINISTRADOR.

Si el administrador renunciante ha convocada la junta general, no pude impedir su inscripción la solicitud de acta notarial de junta a instancia de socios, cuando el propio RM ha rechazado practicar la correspondiente nota marginal, incluso su presentación. Mal puede ser tomado en cuenta para la calificación de un documento otro -como el relativo a las alegaciones del socio mayoritario sobre su solicitud de levantamiento de acta notarial de la junta general- que no causó un asiento de presentación en el Diario del Registro por entender el mismo registrador que por su contenido no era susceptible de provocar una operación registral y que tan sólo buscaba evitarla. Es doctrina reiterada que no puede el registrador en su calificación tomar en consideración informaciones extrarregistrales, sea por conocimiento directo -salvo, en el ámbito mercantil, lo dispuesto en el artículo 407.2 del Reglamento del Registro Mercantil- o por documentos obrantes en el Registro con asiento de presentación caducado, o aportados con fin distinto al de su inscripción, supuestos a los que es asimilable el ahora contemplado.

2.- Sentencias.

TRIBUNAL SUPREMO -TS-

AUDIENCIA PROVINCIAL -AP-

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA –JPI-

JUZGADO MERCANTIL –JM-

83.-STS de 25/11/2016 Rec. 1248/2014. AUTOCONTRATO.

 

El hecho de ostentar la condición de administrador de las dos empresas no representa un óbice para la plena validez de la autocontratación realizada y, con ella, para la plena vinculación de las sociedades con relación con la emisión del pagaré efectuada. De forma que tampoco supone un obstáculo para apreciar que dicha emisión del pagaré, a los efectos previstos del artículo 1935 del Código Civil, pueda ser considerada como renuncia tácita a la prescripción ganada de la acción, pues la emisión de los pagarés respondió a una mera instrumentalización de la forma de pago del préstamo, debiéndose estar, por tanto, a la fecha del vencimiento de los respectivos efectos cambiarios. En todo caso, la sociedad obligada al pago como librada tuvo a su alcance el ejercicio pertinente de las acciones sociales de responsabilidad contra el administrador por los perjuicios derivados de su actuación, sin que dicho ejercicio pueda afectar a la validez de la operación realizada por el administrador en su esfera de representación orgánica de la sociedad.

84.-SAP de Pontevedra [1] de 14/11/2016 Rec. 578/2016. CALIFICACIÓN REGISTRAL. JUICO NOTARIAL.

En la escritura pública de compraventa, luego de la descripción de las dos personas físicas comparecientes (una, en representación de la sociedad vendedora, y, la otra, como comprador), se recoge por el notario el juicio de suficiencia respecto de ambas. El Registrador acordó suspender la práctica de la inscripción por a no serle acreditado que la transmisión del bien se hubiese llevado a cabo conforme a lo previsto en el plan de liquidación de la entidad vendedora en concurso. Para la AP sobrepasa los límites de la función calificadora de los Registradores de la Propiedad, por cuanto: 1) consta en la escritura un expreso juicio notarial de suficiencia sobre la capacidad y legitimación de las partes intervinientes para otorgar la escritura de compraventa en cuestión, luego de serie exhibido al Sr. Notario y poder así éste examinar el testimonio de los oportunos Autos judiciales recaídos en el procedimiento concursal de la mercantil vendedora, la copia del plan de liquidación y la certificación del acta de aceptación del cargo de administrador concursal por parte de don Gerardo; 2) el control de la legalidad del acto o negocio jurídico recogido en la escritura pública por parte del Registrador debe hacerse siempre con el límite de lo que resulte del propio documento y de los asientos del Registro, de modo que las posibles dudas que pudieran existir, excepción hecha de las que se refieran a la identidad de la finca, deben resolverse a favor de la eficacia registral del título; 3) tampoco cabe advertir que el contenido del documento sea contrario a norma imperativa o prohibitiva, a la moral ni al orden público; y 4) el  Registrador con su calificación pretende ejercer un control acerca de la regularización del proceso concursal que no le corresponde, por tratarse de una función propia del órgano jurisdiccional que conoce del concurso.

            3.- Varia Fiscal.

TRIBUNAL SUPREMO –TS-

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA –TSJ-

AUDIENCIA NACIONAL –AN-

TRIBUNAL ECONÓMICO ADMINISTRATIVO CENTRAL -TEAC-.

DIRECCIÓN GENERAL DE TRIBUTOS –DGT-

63.- Consulta DGT de 03/06/16, V2431-16. IRPF. Cláusulas suelo.

No constituye renta sujeta a IRPF la restitución de cantidades como consecuencia de la declaración de nulidad de la denominada cláusula suelo, con efectos económicos a partir de la fecha de publicación de la STS, de 9 de mayo de 2013 (lo que precisa de revisión tras la Sentencia de Luxemburgo), en cuanto comporta tener por no puesta aquella cláusula a partir de esa fecha. No obstante, en la medida en que tales cantidades hubieran formado parte de la base de la deducción por inversión en vivienda habitual practicada por el contribuyente, se perderá el derecho a practicar la deducción en relación con las mismas, lo que le obligará a su regularización (NOTA: tras la publicación, el día 21 de diciembre, de la Sentencia del TJUE sobre la irretroactividad sin límite de las cláusulas suelo, volvemos a publicar el número 42 de la Varia Fiscal del Boletín del mes de julio).

64.-Consulta DGT de 06/10/16, V4322/16. IVA.

El tipo reducido para la ejecución de obras de construcción o rehabilitación de viviendas no es aplicable cuando se trate de piscinas, aunque se contraten directamente con el promotor para una vivienda unifamiliar y no para una comunidad de propietarios.

65.-STSJ (Contencioso-administrativo) de la Andalucía de 27/10/16. IRPF. Prestación por maternidad.

En contra de la Sentencia del TSJ de Madrid de 6 de julio, publicada en el Boletín anterior, y siguiendo la doctrina de la Agencia Tributaria, la prestación por maternidad de la Seguridad Social distintas de las percibidas de otros entes o administraciones durante las 16 semanas de baja tributa en el IRPF como rendimiento del trabajo.

66.- Consulta Direcció General de Tributs de 19/05/16, 61E/16 (publicada el 11/11/16). ISD.

La reducción del 95% aplicable a la donación de dinero a descendientes para la adquisición de su primera vivienda es aplicable sólo cuando se trate de inmuebles susceptibles de ser habitados en el mismo momento de la donación, y no cuando se destine lo donado a su construcción por parte del donatario.

67.-Consulta Direcció General de Tributs de 13/01/16, 197E/15  (publicada el 30/11/16). IVA/ITPAJD.

La transmisión de la totalidad de la actividad empresarial, con o sin local (siempre que dicho local no sea necesario para el desarrollo de la actividad o, si lo fuera, se ceda su uso mediante un contrato de alquiler de duración adecuada), tiene cabida en el supuesto de no sujeción al IVA que regula el art. 7.1 de la Ley 37/1992. Ello presenta una interesante alternativa, pues de incluirse el local en la transmisión de la unidad económica, éste quedaría sujeto a ITPAJD (10% en Cataluña), sin perjuicio de la no sujeción al IVA de la totalidad de los activos mobiliarios afectos al negocio. El consultante, por tanto, puede acogerse al supuesto de no sujeción al transmitir a su hijo la flota de camiones que compone su empresa, siempre que el local, aunque no transfiera su propiedad, quede a disposición del cesionario mediante un contrato de arriendo de larga duración que permita el ejercicio de la actividad. Lo anterior es conforme a la jurisprudencia del TJUE (Sentencias de 27 de noviembre de 2003 y de 10 de noviembre de 2011, recaídas, respectivamente en los Asunto C-497/01, Zita Modes, y C-444/10 Christel Schriever).

68.-Real Decreto-ley 3/2016, de 2 de diciembre, por el que se adoptan medidas en el ámbito tributario dirigidas a la consolidación de las finanzas públicas y otras medidas urgentes en materia social.

Además de prorrogar el Impuesto sobre el patrimonio, aumentar los impuestos al alcohol y el tabaco y actualizar los coeficientes de valores catastrales a efectos del IBI, se introducen medidas en el Impuesto sobre sociedades, como un incremento del límite a la compensación de bases imponibles negativas para grandes empresas (importe neto de la cifra de negocios de al menos 20 millones de euros), la reversión de deterioros de valor de participaciones que resultaron fiscalmente deducibles en períodos impositivos previos a 2013 y la no deducibilidad de pérdidas por transmisión de participaciones en entidades si las mismas tuvieron exención en las rentas positivas obtenidas. Desde el 1 de enero de 2017, se elimina la posibilidad de aplazamiento o fraccionamiento de determinadas obligaciones tributarias, como pagos fraccionados en el IS.

69.-Consulta Direcció General de Tributs de 02/02/16, 4E/16  (publicada el 02/12/16). IRPF.

            El art. 20 de la Ley 26/2009, de 23 de diciembre, de medidas fiscales, financieras y administrativas, recoge los requisitos para la deducción en concepto de inversión por un ángel inversor (individuo que invierte sus propios fondos, generalmente, aportando capital y conocimientos empresariales o profesionales en una start-up, a cambio de una participación en su accionariado). La entidad debe tener su domicilio  social y fiscal en Cataluña, desempeñar una actividad económica, tener una persona ocupada con contrato laboral y jornada completa, y su facturación no debe superar (el año de la inversión) el millón de euros. La adquisición de acciones o participaciones sociales de dicha entidad, de nueva o de reciente creación, debe formalizarse en escritura pública, en la cual debe especificarse la identidad de los inversores y el importe de la respectiva inversión, y mantenerse en el patrimonio del contribuyente durante, al menos, tres años.

4.- Otras noticias de interés.

           Jarndyce v. Jarndyce de Dickens y otros litigios interminables.

           Mucho se especula acerca de cuál fue el litigio real que inspiró a Charles Dickens en Bleak House (traducida al español como “Casa desolada”), verdadera sátira del sistema judicial inglés que impulsó una importante reforma legal en la década de 1870. Aunque, según los más escabrosos, sólo reflejaba la propia frustración del autor, que escribía sus novelas por entregas en revistas mensuales, y que peleó incansable por el copyright de sus primeras obras. “El pequeño demandante”, narraba el escritor, “al que le habían prometido un caballito de madera mecedor cuando concluyese el pleito de Jarndyce v. Jarndyce, había crecido, comprado un caballo de carne y hueso, y trotado hasta el otro mundo”.

Ya fuera la herencia de Charles Day, magnate del betún que amasó su fortuna contratando un ejército de hombres “entrajetados” para que preguntasen por su producto en todas las tiendas de Londres, o la de William Jennens, que se archivó por haber consumido las minutas de los abogados la totalidad del patrimonio relicto, bien podría haberse inspirado Dickens en la batalla legal que desde hace más de 25 años se disputa entre la empresa libanesa AJA, la mayor importadora de Liberia, y una aseguradora norteamericana, por los daños producidos durante la guerra civil en el país africano.

Según explica el artículo de la última edición mensual de The Economist, a principios de los años 90 un jurado civil de EEUU estimó la pretensión de reparación, pero la Corte federal de Filadelfia utilizó un recurso absolutamente excepcional (“judgement notwithstanding the verdict”, conocido en el ámbito penal por el juicio de los Scottsboro Boys [1931], en el que el juez Horton sacrificó su carrera en Alabama al dejar sin efecto la pena de muerte impuesta por el jurado a un chico afroamericano) para revocar la decisión. El veredicto se apartaba complemente del Derecho aplicable: la exclusión del contrato de seguro por riesgo de conflicto bélico. Furiosa, la empresa libanesa recurrió a los tribunales de Liberia, obteniendo mientras tanto la aseguradora un mandato en América, prohibiendo que la resolución que recayese en África fuera aplicada en cualquier lugar del mundo.

Desde entonces, el asunto se hizo viral entre los inversores en pleitos comerciales (lo que se conoce como third-party funding, que especula en aquellos litigios estimados de alta rentabilidad, a cambio de una “cuota Litis” o un porcentaje en la indemnización concedida), sumándose a la reclamación otras 22 empresas operando en Liberia. Recientemente, la aseguradora ha vuelto a la Corte de Filadelfia, alegando que el comportamiento de la demandante inicial supone una afrenta a los tribunales norteamericanos, pero ésta, bajo la dirección encomendada a un “cazador de fraudes” de las Islas Vírgenes, se niega ahora a reconocer dicha jurisdicción. La misma aseguradora, alegan, llegó a un acuerdo, por una cifra que hasta el momento no se ha hecho pública, con el gigante de los neumáticos Firestone, por daños producidos en el mismo conflicto.

Evan Greenberg, presidente de la aseguradora que absorbió a la litigante (e hijo del CEO de la mayor compañía de seguros del mundo) ha prometido no escatimar en recursos para lograr la victoria en esta batalla judicial. Los más perjudicados pueden resultar los inversores externos a los que hemos aludido (entre ellos, un promotor irlandés que destinó 3 millones de dólares a la causa), puesto que ya existe un precedente judicial en Gran Bretaña (caso Excalibur), que tildó de oportunista y especulador la intervención de los inversores, extendiéndoles la condena en costas con la intención de escarmentar a los novatos en este creciente mercado inglés que aplica los principios del crowdfunding al ámbito judicial.

            5.- Comentario del mes.

           EL ESPÍRITU DE LA NAVIDAD: UNA PROPUESTA IMPERTINENTE PARA REDUCIR  EL COSTE DEL ACUERDO EXTRAJUDICIAL DE PAGOS

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           Aunque no es precisamente poco lo que hemos tenido oportunidad de escribir a propósito del Acuerdo Extrajudicial de Pagos –AEP-, y buena parte ha sido publicado en este mismo Boletín de Información, lo cierto es que nuestra experiencia práctica en la materia ha sido escasa. En todos estos años apenas hemos iniciado un solo expediente de AEP, y de persona natural no empresario, único reducto que realmente la DGRN nos deja a los notarios después de sus Resoluciones de 04/03/2016 y 09/03/2016, que llevan al límite la competencia del Registro Mercantil –RM- y correlativamente arrinconan la nuestra. Ha sido, sin embargo, una primera experiencia realmente provechosa, pues nos permitió descubrir qué ocurre allende la notaría en un tema que preocupa sobremanera al deudor en apurada situación económica, cual es el de los gastos de tramitación.

Como es sabido el art. 242.bis.1.4º Ley Concursal –LC- dispone que “las actuaciones notariales o registrales descritas en el artículo 233 no devengarán retribución arancelaria alguna”. Respecto de las notariales, las actuaciones previstas en ese artículo apenas se contraen a la comprobación de la solicitud, la designación del Mediador Concursal –MC- cuando no asuma el notario la negociación, y las comunicaciones oficiales al Juzgado –ahora, civil-, Registro Público Concursal –RPC-, Registro Civil –RC- y registros de bienes, especialmente el Registro de la Propiedad –RP-. Las actuaciones notariales previstas -o deducibles de- otros preceptos, como la convocatoria a la reunión (u otras comunicaciones dirigidas a los acreedores), la documentación en acta de la reunión de acreedores, el acta notarial de  cumplimiento (u otras, de acuerdo con el art. 13.2 RD 892/2013), o la elevación a público del AEP, habrán de  someterse al régimen de retribución ordinario del arancel notarial, con independencia del estipendio que corresponda al notario por su actuación mediadora, si tuvo a bien asumirla. Dentro de la exención no deben incluirse los suplidos correspondientes a las actuaciones del art. 233 LC, que tampoco serán gran cosa; pensemos en el papel timbrado –no deja de ser un Impuesto-, gastos de correo, y otros que puedan darse.

En cambio, mucho más problemática resulta la exención de las actuaciones registrales, pues la única actuación prevista en el art. 233.3 LC  es la anotación preventiva en los registros de bienes, por eso, si el beneficio arancelario del anterior artículo había de tener algún sentido, siempre nos pareció que sólo podía ser porque la anotación en el RP no devengaba honorarios (¿qué otro “arancel registral” podía entonces ser objeto de  dispensa?). Paradójicamente, sí que los devengaría su cancelación, por poco lógico que resulte, pero la cancelación se menciona en otro precepto (art. 238.2 LC), y queda fuera por eso de la exención. Era una simple suposición “personal” basada en la lectura del precepto. Adviértase que la alternativa solo puede descansar en la hipótesis de un legislador “irracional” que olvida haber encomendado este nombramiento gratuito sólo a los notarios, no al RM, pero arrastra equivocadamente la mención a unos aranceles registrales, que no pueden ser los del RM, que no interviene. Pero, de hecho, en el art. 233 LC está presente otro registro público que devenga aranceles, en este caso el RP por su anotación, lo que nos brinda la oportunidad de recuperar el postulado de un legislador “racional”, que no dicta sus reglas en el vacío o de forma inútil.

Por eso, una vez tuvimos la certeza de que nuestro procedimiento se pondría en marcha, y en orden a su preparación, nos pusimos en contacto con el RP afectado –el único inmueble era la vivienda familiar-, para saber qué criterio aplicaba de facturación en el caso de un AEP de persona natural. Como la comunicación al RP y la consiguiente anotación preventiva ponen sólo al notario en relación con el RP, es decir, el interesado o el MC no se dejan ver por el RP, nos pareció que cualquier pago al RP debía hacerse por el propio notario, como único presentante de la comunicación, y por eso quisimos asegurarnos la correspondiente provisión de fondos para pagar la factura del RP, pero en la convicción -no obstante- de que esa factura sería ser “cero”, o una cifra de poca importancia. Se trataba de una mera precaución para evitar problemas una vez puesto en marcha el procedimiento. Nuestra sorpresa fue grande al saber que el RP no distinguía la anotación preventiva en el caso de AEP de persona natural del art. 242.bis LC, de la anotación propia de los otros expedientes de AEP,  y que cobraba igual en todos ellos, aplicando el arancel correspondiente a la cuantía considerada. En el caso sólo era un inmueble y la cifra rondaba los 400 €, pero fácil es imaginar que en otros casos las sumas pueden ser elevadas. Por la información que tenemos la DGRN aún no se ha pronunciado sobre esta cuestión arancelaria, y por eso debemos tomar como premisa que la postura de ese RP era correcta.

Una vez recibida la provisión de fondos, hecha la designación y aceptado el nombramiento por el MC, hicimos la pertinente comunicación al RP, que quiso en forma de copia electrónica del acta de nombramiento del MC, pues no le bastaba una comunicación en extracto, como la que remitimos al Juzgado o el RC, y que  en realidad era del acta “hasta ese momento”, pues aún quedaban diligencias posteriores pendientes de extender hasta llegar al cierre (creemos, no obstante, que la comunicación en extracto ha de ser suficiente, pues el RP nada ha de calificar, fuera de la titularidad). Quedamos a la espera de recibir la confirmación de la práctica de la anotación y la factura del RP para proceder a su abono, momento en el cual, una vez realizadas todas las comunicaciones, daríamos por cerrado el acta de nombramiento del MC y liquidaríamos al cliente su provisión, ya que las posibles actuaciones posteriores (acta de la reunión de los acreedores, conclusión sin acuerdo, elevación a público del AEP) entendemos que deben documentarse por separado. Y aquí viene nuestra sorpresa. Pasadas algunas semanas el RP nos comunica que aún no puede  practicar la anotación porque el documento no se ha presentado en la Oficina Liquidadora y están a la espera de que así se haga.

Nos parece bastante claro que esta anotación no está sujeta al impuesto de AJD, ni como documento administrativo por el hecho de la anotación, ya que no se extiende a instancia  de parte, sino de oficio por la comunicación del notario (art. 40.2 TRLITPAJD), ni como documento notarial por no tener objeto o caso valuable (art. 31.2 TRLITPAJD). Tan evidente nos parecía, que muy bien no entendimos por qué razón el RP no hacía uso de la facultad que excepcionalmente se le atribuye de apreciar por sí mismo una posible falta de sujeción (entre las más recientes, v. Resolución de 04/07/2016: “la doctrina mantenida por este Centro Directivo ha establecido que el registrador, ante cualquier operación jurídica cuya registración se solicite, no solo ha de calificar su validez y licitud, sino decidir también si se halla sujeto o no a impuestos; la valoración que haga de este último aspecto no será definitiva en el plano fiscal, pues no le corresponde la competencia liquidadora respecto de los diversos tributos; no obstante, será suficiente bien para acceder, en caso afirmativo, a la inscripción sin necesidad de que la administración fiscal ratifique la no sujeción, bien para suspenderla en caso negativo, en tanto no se acredite adecuadamente el pago, exención, prescripción o incluso la no sujeción respecto del impuesto que aquel consideró aplicable, de modo que el registrador, al solo efecto de decidir la inscripción, puede apreciar por sí la no sujeción fiscal del acto inscribible, evitando una multiplicación injustificada de los trámites pertinentes para el adecuado desenvolvimiento de la actividad jurídica registral. Ahora bien, no concurriendo circunstancias de realización de especial tarea de cooperación con la Administración de Justicia … ni resultando supuestos de expresa e indubitada no sujeción al impuesto … o de clara causa legal de exención fiscal … imponer al registrador la calificación de la sujeción o no al impuesto de ciertos actos contenidos en el documento presentado a inscripción supondría obligarle a realizar inevitablemente declaraciones tributarias que … quedan fuera del ámbito de la competencia reconocida a este Centro Directivo, de modo que, aunque es posible que el registrador aprecie la no sujeción de determinado acto a las obligaciones fiscales, ha de tenerse en cuenta que si para salvar su responsabilidad exigiere la correspondiente nota de pago, exención, prescripción o no sujeción, habrán de ser los órganos tributarios competentes … los que podrán manifestarse al respecto al recibir la comunicación impuesta por ley, sin que corresponda a esta Dirección General el pronunciarse, a no existir razones superiores para ello … o tratarse de un supuesto en el que se esté incurriendo en la exigencia de un trámite desproporcionado que pueda producir una dilación indebida”).

Sin embargo, por una vez en la vida, y sin que sirva de precedente, la negativa de un RP a practicar un asiento nos causó gran alegría, no por nosotros, sino por el cliente. Estaba claro que nadie iba a realizar ese pretendido trámite fiscal. El notario no lo hace, porque no está obligado a ello, ni se lo han pedido. Pero tampoco el deudor afectado, a quien realmente lo único que le preocupa es que se logre el AEP en el limitado plazo de dos meses, y durante la tramitación del expediente él mismo hubo de comunicarlo al Juzgado donde se seguía una ejecución, para su paralización por igual plazo. Si al final no se logra el AEP la anotación le habrá resultado por completo inútil, y de haber tenido éxito, lo verdaderamente importante era la paralización de la ejecución, que ya se encargó él mismo de tramitar. Que durante esos dos meses sólo estuviera vigente el mero asiento de presentación, realmente tampoco importaba mucho, y si pasados los sesenta días hábiles de vigencia del asiento (arts. 17 y 19 LH) sin haberse despachado el documento, que obviamente no sería objeto de nueva presentación, se cancelaba de oficio por nota marginal (art. 436 RH), el resultado práctico habría sido  para el interesado un importante ahorro de dinero, pues, como mucho, el RP sólo cobraría por la presentación. Lejos de estar contrariado por la negativa del RP  nuestro deudor se mostraba “feliz” por el gasto ahorrado, doblemente feliz, pues se ahorra la anotación y la posterior cancelación.

El desenlace nos pareció tan pintoresco que nos llevó a preguntarnos si realmente esa anotación preventiva tiene algún sentido práctico, no sólo en el supuesto especial del art. 242.bis LC, sino en general para cualquier expediente de EAP, es decir, también  en aquellos  en los que obviamente la actuación registral devenga retribución arancelaria (para entendernos, los que tramitan el RM y las Cámaras de Comercio, pues de facto la DGRN nos ha excluido a los notarios). De no tener sentido alguno, valdría la pena plantear de qué modo el deudor puede evitarse un gasto inútil que, en algún caso, será muy relevante, sin tener que depender del albur –como en nuestro caso- del mayor o menor escrúpulo del RP en apreciar por su cuenta un supuesto de no sujeción fiscal, convirtiendo ese ahorro en una lotería que te puede tocar, o no.

De hecho, al incorporarse a nuestro sistema concursal la primera versión del AEP con la Ley 14/2013 ya habíamos escrito que la anemia judicial del expediente se quiso  compensar con una saturación de requisitos procedimentales, que hacían del AEP un expediente rígido, formalista y sobrecargado. En concreto llamamos la atención sobre la sobrecarga publicitaria del procedimiento, especialmente por la práctica de asientos en todos los registros de bienes, y para todos los bienes, con el consiguiente sobrecoste arancelario, sobre todo cuando se trate del RP.

Aparentemente esta anotación preventiva cumple una función importante, pues no podrán anotarse respecto de los bienes del deudor instante embargos o secuestros posteriores a la presentación de la solicitud, salvo los que pudieran corresponder en el curso de procedimientos seguidos por los acreedores de derecho público (art. 235.2.a).II LC; debemos suponer que tampoco la mejora o modificación del embargo anterior, art. 612 LEC). El efecto es un cierre registral temporal para determinados asientos referido, además, a todos los bienes del deudor, con independencia de no estar afectos, ni ser necesarios para la actividad económica del deudor, o que no se trate de la vivienda habitual. Incluso, respecto de los créditos con garantía real la situación cambió tras el RDL 1/2015, pero sólo cuando la garantía recaiga sobre bienes o derechos que resulten necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor, o sobre su vivienda habitual. En otro caso la garantía se puede ejecutar. Como la garantía normalmente ya constará inscrita, la prohibición de anotaciones ha de entenderse referida entonces en el plano registral a los trámites esenciales de la ejecución relacionados con el RP (p. ej., certificación de dominio y cargas).

Por otro lado la anotación del expediente no es obstáculo para la inscripción de cualquier acto de disposición/gravamen que realice el deudor sobre sus bienes inscritos durante la vigencia de la misma, debiendo proceder a la cancelación de la anotación del AEP con ocasión de su enajenación. En concreto, no corresponde al RP valorar si el acto u operación excede del giro o tráfico propio de la actividad del deudor, pues el mandato de “abstención” del art. 235.1 LC no limita sus facultades dispositivas, sin perjuicio de que su incumplimiento tenga relevancia en una hipotética acción reintegradora o en la sección de calificación de un concurso posterior. Tampoco sirve aquí la doctrina de la DGRN a propósito del convenio concursal, que obliga a mantener el asiento del concurso hasta la conclusión, aunque se enajene el bien (RRDGRN de 13/10/11, de 13/12/13).

Ahora bien, este efecto de clausura  ¿durante cuánto tiempo se mantiene? La respuesta a esta pregunta resulta clave para resolver sobre su utilidad práctica, y realmente su duración no puede desvincularse del plazo de paralización de ejecuciones judiciales/extrajudiciales sobre el patrimonio del deudor mientras se negocia el AEP, que lo es “hasta un plazo máximo de tres meses”, sin salvedad alguna que permita su prolongación (apartado I del mismo art. 235.2.a) LC). No se puede pretender que vaya más allá, y esto con independencia de que conste o no en el RP el resultado final del AEP, so pena de establecer un efecto registral “paralizante” desvinculado del plazo efectivo de suspensión. Ciertamente, cuando se consiga el AEP la LC ha previsto la cancelación de esa anotación (art. 238.2 LC), y en ese sentido dejará de estar presente el asiento. En tal casi el RP no debe entorpecer futuras inscripciones/anotaciones porque las considere afectadas por el AEP, pues el contenido de éste no se inscribe en el RP, ni ha de ser tenido en cuenta para practicar asientos posteriores. Con independencia de esto,  el deudor podrá pedir la cancelación de embargos por deudas anteriores al juez que los hubiera ordenado (art. 240 LC). Piénsese que la consecuencia del incumplimiento  del AEP es el Concurso Consecutivo –CC- (art. 241.3 LC), y mientras el AEP se encuentre en fase de cumplimiento ningún acreedor afectado podrá iniciar o continuar ejecuciones contra el deudor por deudas anteriores a la comunicación de la apertura del expediente (art. 240.1 LC). Por razón de esa misma cancelación  no le corresponde al RP valorar posteriormente si el acreedor embargante está afectado por la prohibición de ejecución durante la vigencia del AEP.  Habrá de ser el mismo deudor quien  oponga en una nueva ejecución singular el contenido del AEP. Asimismo, para dicha cancelación no debería ser necesario remitir una copia de la escritura, pues el AEP no se inscribe, sólo se cancela la anotación preventiva, por eso habría de bastar con una comunicación que identifique el expediente y dé cuenta de su finalización con los datos de la escritura. De todos modos, aunque en cumplimiento estricto de la literalidad del art. 238.2 LC se tuviera que enviar una copia, el AEP seguiría sin ser objeto de inscripción (cfr. art. 137.2 LC, para el convenio concursal).

La situación se complica cuando trascurre el plazo de tres meses sin haberse logrado el AEP. Lo normal será la entrada del deudor en CC, el cual ya presenta sus propias exigencias de publicidad registral que desplazan las del AEP. No será necesario así cancelar esa anotación, a la que simplemente se sobrepondrá la inscripción del concurso. Sin embargo, en el supuesto insólito de que el deudor ya no se encuentre en situación de insolvencia, y así lo entienda el MC que entonces no solicite el CC (art. 238.3 LC), la paralización de ejecuciones decae, y con ella ha de hacerlo también la eficacia obstativa de la anotación preventiva. Esto supuesto, un acreedor podría continuar con la ejecución antes iniciada y sólo temporalmente suspendida, o bien dar inicio a una nueva. La LC no ha dispuesto que en estos casos sea necesario aportar al RP una copia del acta que otorgue el MC para constatar el fracaso del expediente y que sirve al notario para comunicar al RPC –y sólo a él- la fecha de cierre y, en su caso, si se ha solicitado la declaración de concurso (art. 13.2 RD 892/2013). Probablemente porque da por descontado que en la casi totalidad de los casos seguirá en el tiempo el CC, pero la otra situación tampoco debe descartarse de plano.

Por eso, con independencia de la previsión expresa de una comunicación al RP del cierre del expediente para la cancelación de la anotación -sólo- cuando se consiga un AEP elevado a escritura pública (art. 238.2 LC), parece que ha de operar en todo caso la caducidad automática por trascurso del plazo de tres meses –a contar entonces desde la anotación, en rigor desde la presentación-, en consonancia con el plazo de paralización, sin que sea aplicable el general de cuatro años (art. 86 LH), y mucho menos que se pretenda perpetuar el cierre durante este último plazo, salvo cancelación expresa de la anotación en los casos de no consecución del AEP (no hay razón para distinguir entre la medida sustantiva –paralización temporal de ejecuciones- y la propia vigencia temporal de la anotación; cfr. RDGRN de 06/05/14). Por eso, trascurrido el plazo de tres meses debe cesar el cierre del RP para la práctica de determinados asientos, sin necesidad de cancelar antes la anotación. Simplemente habrán decaído sus efectos, pues ya no hay paralización de ejecuciones, entiéndase por razón del AEP. Por idéntica razón los asientos que estuvieran a la espera de ser practicados por razón de ese cierre, habrán de serlo por su orden tan pronto trascurra aquel plazo.

La conclusión es que esa anotación en el RP realmente sirve de muy poco, por mucho que aparatosamente se presente como un “cierre” registral. En verdad lo que importa es la paralización de ejecuciones, y esta tiene una duración máxima de tres meses, que en el caso de AEP de persona natural no empresario aún se reduce a dos meses desde la comunicación de la apertura de las negociaciones al Juzgado salvo que, con anterioridad, se adoptase o rechazase el AEP o tuviese lugar la declaración de concurso (art. 242.bis.1.8º LC). El cierre registral apenas se prolonga 2/3 meses como mero efecto reflejo de aquella paralización de ejecuciones, y carece de toda lógica sobrecargar los gastos del procedimiento con una anotación/cancelación que en realidad muy poca cosa  aporta.

Tanto es así, que la inmediata reforma del Acuerdo de Refinanciación –AR- por el posterior RDL 4/2014 convirtió esa extraordinaria publicidad registral en una extravagancia del AEP difícilmente justificable. Antes de esa reforma la paralización de ejecuciones sólo tenía lugar en el AR de la DA 4ª LC, cuando así se hubiera solicitado por el deudor y decidido por decreto del Secretario Judicial por un plazo máximo de un mes. En la posterior homologación el JM podía declarar subsistente la paralización de las ejecuciones promovidas por las entidades financieras acreedoras durante el plazo de espera previsto en el AR, pero esa paralización no podía superar los tres años. Siendo así, los efectos exorbitantes de un AEP que proporcionaba un auténtico escudo protector de la negociación en forma de una generalizada paralización de las ejecuciones, podía justificarse fácilmente por sus mayores exigencias de procedimiento, centradas en la intervención de un funcionario público (RM o notario) como impulsor del procedimiento, con el complemento de una exhaustiva publicidad registral, también referida a los bienes inscritos, y en este caso con el corolario de un cierre temporal selectivo del RP.

Pero en la citada reforma de 2014, con la única excepción de los acuerdos singulares del art. 71.bis.2 LC, en todos los demás supuestos, es decir, el AR del art. 71.bis.1 y de la DA 4ª LC, o la búsqueda de adhesiones a una propuesta anticipada de convenio, se generaliza ese mecanismo de protección a todos los supuestos de restructuración, sin necesidad de someterse a un procedimiento tan rígido como el del AEP. En concreto, la mera puesta en conocimiento del JM competente para la declaración de concurso  del inicio de las negociaciones hecha por el deudor, impide desde su presentación que  puedan iniciarse ejecuciones judiciales/extrajudiciales de bienes que resulten necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor, y respecto de las que ya estén en tramitación tendrá lugar su suspensión (art. 5.bis.4 LC). A tal fin el Letrado de la Justicia dictará la correspondiente resolución que deje constancia de la comunicación y cuya copia podría presentar el deudor en el juzgado encargado de la ejecución. El plazo es de tres meses desde la comunicación al Juzgado (art. 5.bis.5 LC). La paralización opera sin necesidad de practicar anotación alguna en los Registros públicos de bienes, con un importante ahorro de costes.

Tenemos la sensación de que esa anotación sólo pervive en el AEP como  residuo de la primigenia configuración notarial/registral del AEP, donde se introdujo por la ineludible regla de “proporcionalidad” que hace necesario compensar a uno de ambos cuerpos de funcionarios cuando el otro recibe alguna nueva competencia o atribución, y así evitar ataques de celos (aunque como notarios no deja de hacernos gracia que nos “endosen” un procedimiento que supone tiempo y esfuerzo, sin poder cobrar por ello). Como en el AEP estaban el notario y el RM, había que compensar al RP con un asiento que les hiciera presentes y realzara su importancia. Probablemente, si desde el primer momento el AEP hubiera correspondido en exclusiva a las Cámaras de Comercio, a nadie se le habría ocurrido que fuera necesario practicar un asiento en el RP de eficacia y vida tan efímera.  Eso sí, una vez incorporado un nuevo asiento al elenco de conceptos minutables del RP, eliminarlo  se hace más difícil que reformar la Constitución.

A la vista de todo lo anterior ¿puede evitarse de algún modo un gasto tan inútil? Está claro que el notario no puede decidir por su cuenta y tiene la obligación de comunicar al RP. Ahora bien ¿le puede eximir de ello el mismo interesado? ¿cabe requerir “a la contra” para que el notario no haga la comunicación al RP por no tener interés el deudor en la anotación preventiva? La finalidad de esa anotación es proteger al deudor y el proceso de negociación del AEP, pero es una protección meramente adjetiva, de hecho innecesaria en otros mecanismos pre-concursales de negociación como el AR, un reflejo de la protección “material” que proporciona la paralización de ejecuciones. Este es el auténtico escudo protector. Ningún inconveniente vemos en que así lo pida el interesado en la solicitud de nombramiento de MC, y así lo cumpla el notario.

Con seguridad se nos dirá que “también” interesa a los acreedores como terceros, y que lo hace en un doble sentido. Primero, por el riesgo de que algún acreedor se posicione mejor que los otros al conseguir un asiento que, de otro modo, quedaría temporalmente bloqueado. Pero en perspectiva temporal es una mejora irreal, pues el procedimiento ha quedado paralizado, y en todo caso el asiento se podría acabar practicando de todos modos una vez superado ese plazo con arreglo a la fecha de su presentación. En segundo lugar también se nos podrá decir que evita la aparición de un tercero protegido en un eventual acto de disposición contrario al deber de abstención del art. 235.1 LC. Ya hemos dicho que no le corresponde al RP valorar si hay infracción de dicho deber en la inscripción del acto de disposición, pero si después se intentara en el CC una acción de reintegración es el JM quien habrá de valorar la buena fe del adquirente (art.  73.2 LC), sin que esta anotación desampare el comprador más de lo que ya lo hace la publicación del RPC, que se obtiene sin coste. No es el mero hecho de saber que el deudor está negociando un AEP (y para eso basta el RPC), sino la naturaleza extraordinaria del negocio en un período sospechoso la que puede hacer que decaiga la buena fe del tercero, y eso es algo que habrá de valorar el JM en cada caso, sin que la anotación en el RP aporte nada a la situación subjetiva del tercero,  ni suponga por ello protección añadida alguna para el conjunto de los acreedores. En cualquier caso es un argumento que no sirve cuando se trata del deudor persona natural no empresario, pues este no soporta mandato alguno de abstención por ese motivo.

Por todo ello, no vemos inconveniente en que el deudor así lo solicite del notario, aunque este, por precaución, debería pedir posteriormente al MC que lo ratificara.

Quede simplemente como una sugerencia, que reconocemos impertinente, para evitar la merma de los ya escasos recursos del deudor necesitado de acudir a un AEP, y no olvidemos que muchas veces el deudor sólo intenta este expediente como trámite necesario para obtener después en mejores condiciones  la exoneración de pasivo insatisfecho del art. 178.bis LC. Un peaje que, sinceramente, el legislador se podía haber ahorrado. Por eso vale la pena intentar que sea algo más llevadero. Es lo que tienen estas fechas,  nos afecta el espíritu de la Navidad. Sirva esta breve nota como nuestro particular Chritsmas carol. Felices fiestas a todos.

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