Más Montesquieu y menos Laclau

Más Montesquieu y menos Laclau

Al rebufo de la resolución judicial europea sobre las cláusulas suelo, la prensa ha rescatado en los últimos días parte de una Sentencia del Tribunal Supremo que durante un año ha estado pasando desapercibida. El 23 de Diciembre de 2.015, la Sala Primera de lo Civil declaró abusiva, entre otras, una cláusula que aparece con carácter general en todos los préstamos hipotecarios, y en virtud de la cual corresponde al deudor hipotecario el pago de todos los gastos asociados a la constitución de su hipoteca.

El problema no es sólo que, como señala Joaquín Zejalbo en “El sujeto pasivo en actos jurídicos documentados de los préstamos hipotecarios”, no sea la Sala Primera (de lo Civil) la competente para determinar quién es el sujeto pasivo del impuesto de AJD, sino que parece desconocer el contenido del Reglamento del Impuesto, pues ni siquiera aparece citado en la resolución del Alto tribunal el precepto tributario que resuelve la cuestión, sin ofrecer ningún margen de apreciación judicial.

El art. 68.2 del Reglamento del ITPAJD (Real Decreto 828/1995, de 29 de mayo), tras imponer como regla general que “será sujeto pasivo el adquirente del bien o derecho”, aclara que “cuando se trate de escrituras de constitución de préstamo con garantía, se considerará adquirente al prestatario”. Lo ha avalado la Sala Tercera (de lo Contencioso-administrativo) en numerosas resoluciones, configurando una firme jurisprudencia en torno a la premisa de que “el hecho imponible, préstamo hipotecario, era y es único” “[produciendo] la consecuencia de que el único sujeto pasivo posible es el prestatario” (véanse las Sentencias de 20 de enero de 2004 [rec. 158/2002] y de 27 de marzo de 2006 [rec. 1839/2001]).

Por tanto, si a los Magistrados de la Sala Primera no les gusta la legalidad vigente, que insten al legislador a que la reforme o que planteen la oportuna cuestión de constitucionalidad (por si el TC ha decidido cambiar de criterio desde 2005, cuando se pronunció por última vez a favor de la plena conformidad del precepto reglamentario con la Carta Magna), pero que no se abroguen para sí competencias que no les corresponden y, sobretodo, que no dinamiten los pilares básicos que sostienen el Estado de Derecho, como la legalidad o la seguridad jurídica.

No cuestionamos aquí que la imposición generalizada y en bloque de todos los gastos que ocasione la hipoteca al deudor pueda no ser conforme a la normativa de protección de los consumidores. En particular, podría discutirse que los aranceles ocasionados por la expedición de copias a favor del banco prestamista, por la inscripción en el Registro de la propiedad o los derivados de la tramitación de la escritura pudieran corresponden al acreedor, como principal interesado en procurar la inscripción de la garantía, que tiene carácter constitutivo. Pero en el ámbito tributario hay que aplicar la máxima in claris non fit interpretatio.

Si bien ya se han publicado sentencias que evidencian el error de Derecho en que incurre el Tribunal (véase la del Juzgado de Primera Instancia num. 11 de Oviedo, de 9 de diciembre de 2016), convendría aclarar lo antes posible la cuestión, tratando en primer lugar el trastorno de personalidad múltiple que sufren las Salas primera y tercera del mismo órgano judicial. En caso contrario, seguirán apareciendo resoluciones como la del Juzgado de Primera Instancia num. 6 de Granollers, de 21 de diciembre, que aprovechando la anulación de la cláusula suelo, se inventa una condena en costas sui generis obligando a devolver al cliente los gastos tributarios, notariales y registrales.

En Derecho, el fin no justifica los medios. Y la cuestión se agrava cuando los medios ni siquiera son los adecuados para alcanzar el fin, como ocurre con la interdicción de que el interés de demora supere en más de dos puntos al ordinario, primera parte de la Sentencia de 23 de diciembre que adquirió mucha más notoriedad en el momento de su publicación, y que es tan fácil de burlar como subir los tipos a los prestatarios que cumplan regularmente sus compromisos con la entidad financiera.

Si es nula por abusiva la cláusula de imposición de gastos al prestatario, debemos preguntarnos qué ocurre con los gastos notariales y registrales. La norma sexta del Anexo II del Real Decreto 1426/1989, 17 noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios señala que “la obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente”. En la dinámica contractual vigente es imposible saber qué fue primero, el huevo o la gallina -si los servicios los requiere el banco que envía la documentación para la formalización del préstamo, o el cliente que previamente so solicita- y por tanto nos remitimos necesariamente a las normas sustantivas y fiscales.

A diferencia de una escritura de compraventa, que en el resto de España paga el vendedor por imperativo del art. 1455 del Código Civil, y en Cataluña corre a cargo del adquirente por el art. 531.6 del Código Civil Catalán,  no contamos en el ámbito de las hipotecas con un precepto sustantivo similar, y por tanto todos los caminos nos llevan nuevamente a la norma fiscal, el párrafo 2º del art. 68 del Reglamento del Impuesto, que impone la carga al prestatario.

Por su parte, la norma octava del Anexo II del Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad, señala que los derechos del registrador se pagarán por aquel o aquellos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho. Por tanto, si bien cabe defender que la expedición de la copia notarial, la inscripción en el Registro y la gestión que corresponda pudieran ser de cargo del acreedor, es una cuestión compleja, pues la inscripción de la hipoteca es imposible si no es dueño el que intenta procurarla, y es difícil que le haga dueño en el que no ha recibido aún el pago del precio, o que entregue el precio el que no puede cerciorarse de la inscripción de la garantía a su favor.

La edición de El País del pasado 5 de enero ya anunciaba, por si acaso, que “cinco bancos cambian la cláusula de los gastos de la hipoteca para evitar demandas”. Toda precaución es poca, si no traen gallo para este corral.

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