IMPORTANTE RESOLUCIÓN EN RELACIÓN CON EL CIERRE EN FALSO DEL CONCURSO O CONCURSO SIN MASA

Comentario de la Resolución de la DGRN de 14/12/2016 (BOE de 07/01/2017)

IMPORTANTE RESOLUCIÓN EN RELACIÓN CON EL CIERRE EN FALSO DEL CONCURSO O CONCURSO SIN MASA.

———————————————–

La reciente Resolución de 14/12/2016 aborda el interesante tema del cierre en falso del concurso, aunque en unas circunstancias muy particulares. Como es sabido en su redacción inicial la LC había establecido como causa de conclusión del concurso la comprobación, en cualquier estado del procedimiento, de la inexistencia de bienes y derechos del concursado, y de terceros responsables con los que satisfacer a los acreedores (art. 176.1.4º LC de 2003). En estos casos de conclusión del concurso por inexistencia de bienes y derechos del deudor persona jurídica, la resolución judicial que la declare acordará su extinción (no la mera disolución de pleno derecho) y dispondrá el cierre (no la cancelación) de su hoja de inscripción en los registros públicos que corresponda, singularmente el RM.  El problema surgió en la práctica cuando existiendo bienes, estos no eran suficientes para atender el pago de los mismos créditos que se generaban en contra de la masa, en lo que se llamó por algunos el “concurso del concurso”. Era una insuficiencia que en ocasiones se podía constatar desde el comienzo, y que llevó a algunos Juzgados Mercantiles -JM- a considerar improcedente la declaración misma de concurso, ya que la existencia de un patrimonio mínimo en cuantía suficiente para hacer frente a esos gastos se vino a concebir como un presupuesto de la declaración.

Sobre el tema incidió legislativamente la reforma de la LC de 2011, que separa la causa de conclusión del concurso consistente en la finalización de la fase de liquidación (art. 176.1.2º LC), de aquella otra que tiene lugar por la comprobación, en cualquier estado del procedimiento, de la insuficiencia de la masa activa para satisfacer los créditos contra la masa (art. 176.1.3º LC). Con singular detalle se pasa a regular en la LC la conclusión por insuficiencia de masa activa, que procederá cuando no siendo previsible el ejercicio de acción de reintegración, de impugnación o de responsabilidad de terceros, ni la calificación del concurso como culpable, el patrimonio del concursado no sea presumiblemente suficiente para la satisfacción de los créditos contra la masa, salvo que el JM considere que estas cantidades estén garantizadas por un tercero de manera suficiente (art. 176 bis LC). La AC deberá pagar entonces los créditos contra la masa conforme a un orden específico, y, en su caso, a prorrata dentro de cada grupo, salvo los créditos imprescindibles para concluir la liquidación. Pero se trata  de una liquidación en sentido amplio, pues el concurso pudo no haber entrado todavía en esa fase.

Pero la reforma de 2011 fue un poco más lejos, al disponer que también podrá acordarse la conclusión por insuficiencia de masa en el mismo auto de declaración de concurso, cuando el JM aprecie de manera evidente esa insuficiencia del patrimonio del concursado y la escasa prosperabilidad de acciones reconstructoras del patrimonio o de responsabilidad de cualquier tipo. Es una declaración/conclusión simultánea, que no ofrece la posibilidad de nombrar un Administrador Concursal -AC-, o de llevar a cabo una mínima actuación encaminada a la realización del patrimonio social en el seno del concurso, de tal modo que la sociedad insolvente sale del JM de la misma forma  que entró. De ahí el nombre que recibió de “concurso exprés”

En todos estos casos de conclusión por liquidación o por insuficiencia de la masa activa del deudor persona jurídica, la resolución judicial acordará su extinción y dispondrá (ahora sí) la cancelación de su inscripción (art. 178.3 LC). Y es aquí donde tenemos el “cierre en falso” del concurso, por cuanto no se han agotado -de hecho, ni siquiera iniciado en el “concurso exprés”- las opciones de realización del activo societario, por muy insignificante que parezca.

En el caso de esta Resolución de 14/12/2016, más que un cierre en falso del concurso, realmente lo que tenemos es un concurso mal concluido, pues, habiéndose seguido el procedimiento de liquidación concursal, un determinado inmueble queda descolgado del mismo, probamente por error, pues no se incluyó  en la unidad productiva objeto de enajenación mediante subasta. El resultado fue la conclusión del concurso, con la oportuna cancelación de la sociedad en el RM, pero en el Registro de la Propiedad -RP- aquella seguía figurando como titular de un inmueble. Sobre el mismo un juzgado de lo social despacha orden de ejecución. En su calificación el RP considera procedente la reapertura del concurso y que conste la conformidad del JM a la práctica de la anotación preventiva de embargo.

La DGRN rechaza que sea necesaria la reapertura del concurso, pues no se trata de la aparición de un nuevo bien, pero sí considera necesario que se acredite, mediante la oportuna resolución del JM, si la finca se incluyó en la masa activa y si se vio afectada o no por las operaciones aprobadas en el plan de liquidación. Acreditado esto último, ningún problema en practicar la anotación y seguir la ejecución singlar contra el bien de la sociedad “cancelada” en el RM.

Dejando de lado las circunstancias muy singulares del caso, la Resolución se enfrenta a la problemática más general del cierre en falso del concurso, en términos que conviene trascribir: “la conclusión del concurso por esta causa [NOTA:  por “esta causa” se han de entender todos los supuestos de cierre en falso -la DGRN prefiere hablar de concurso sin masa- de los arts. 176.3 y 176.bis.4 LC] conllevará la extinción de la persona jurídica y la cancelación de su inscripción registral. Pero, como también ha señalado la doctrina y la jurisprudencia, esto no significa que se produzca una extinción, vía condonación, de las deudas de la sociedad, ni que los bienes que permanezcan a nombre de la sociedad pasen a ser «res nullius». La extinción de la personalidad jurídica que dispone el artículo 178.3 de la Ley Concursal debe entenderse como una presunción de extinción de la sociedad a favor o en garantía de terceros de buena fe, evitando así que la sociedad deudora e insolvente pueda seguir operando en el tráfico. Pero resulta inoperante respecto de los acreedores subsistentes, ya que éstos, según dispone el mismo artículo 178, en su apartado 2, podrán iniciar ejecuciones singulares contra el deudor persona jurídica, por lo que ésta ha de conservar su personalidad jurídica o capacidad procesal para soportar en el lado pasivo esas reclamaciones. Esta postura ha sido así mismo seguida por este Centro Directivo … manteniendo que incluso después de la cancelación persiste todavía la personalidad jurídica de la sociedad extinguida como centro residual de imputación en tanto no se agoten totalmente las relaciones jurídicas de que la sociedad es titular, de forma que la cancelación de sus asientos no perjudica al acreedor, toda vez que se mantiene la aptitud de la sociedad para ser titular de derechos y obligaciones, mientras no se hayan agotado todas las relaciones jurídicas de la misma. La cancelación de los asientos registrales de una sociedad no es sino una fórmula de mecánica registral para consignar una vicisitud de la sociedad, que en el caso de liquidación es que se considere terminada la liquidación”.

La doctrina de esta Resolución debe ponerse en conexión con la “rectificación de la rectificación” llevada a cabo en las recientes Resoluciones de 01/08/2016 y de 22/08/2016 de la doctrina de la DGRN sobre la posibilidad de cancelar la inscripción de una sociedad sin activo y sólo con un acreedor, sin necesidad de instar la declaración de concurso. Como se recordará dos Resoluciones de 02/07/2012 y de 04/10/2012 cambiaron el criterio de las previas Resoluciones de 13/04/2013 y de 29/04/2011. Ahora no interesa tanto el hecho de que se vuela a reconocer aquella posibilidad, como la superación de la doctrina de las Resoluciones de 2012 en relación con el tema de la personalidad jurídica y el asiento de cancelación. Para justificar su postura, las Resoluciones de 2012 no dudaron en emplear un tono alarmista, que resultaba muy sorprendente a la vista de su propia doctrina a propósito de la DT 6ª de la Ley 19/1989. Aquella alarma descansaba en que la cancelación supondría la desaparición de la sociedad del mundo de los sujetos de derecho, sin más (no dice, de los sujetos “inscritos”), careciendo el crédito de un tercero de sujeto pasivo o persona contra la que dirigir la acción de reclamación (“parece evidente que en el caso que nos ocupa el liquidador no debe limitarse a constatar la existencia de un único acreedor y la inexistencia de bienes con que satisfacer su deuda, sino que debe cumplir con la obligación que le impone dicho precepto [art. 388.1 LSC] a fin de que el acreedor pueda reaccionar en defensa de sus derechos. Si así no lo hiciera, ese acreedor podría encontrarse sorpresivamente ante la situación de que cuando intentara el cobro de su crédito, bien por procedimientos de ejecución singular o bien por procedimientos de ejecución colectiva, su deudor habría desaparecido del mundo de los sujetos de derecho, careciendo su crédito de sujeto pasivo o persona contra la que dirigir la acción de reclamación“). La argumentación resultaba profundamente contradictoria, pues la misma Resolución reconocía en otro lugar que la personalidad jurídica continuaba, a pesar de esa cancelación (“y es que la sociedad mantiene su aptitud para ser titular de derechos y obligaciones, y por tanto su personalidad jurídica, mientras no se hayan agotado todas las relaciones jurídicas pendientes de las mismas“). Sin cuestionar los robustos efectos del RM, tampoco conviene sacarlos de su cauce. Se presume la exactitud de lo que hay que presumir, pero nada más, y una cosa es la conclusión formal de las labores de liquidación, y otra la extinción efectiva y real de la persona jurídica.  El RM nos puede decir que la primera ha tenido lugar, y cerrar el historial de la sociedad con evidentes consecuencias sustantivas, pero lo segundo es algo que ya escapa a su área de influencia, al menos en la actual situación legal. Tanto es así, que resulta posible practicar asientos post mortem, que no supondrán una reapertura de aquel historial, pero sí el reconocimiento de una vida más allá –o más acá- del RM.  Pues bien, la sombra de duda que las Resoluciones de 2012 pudieron traer, ha de considerarse venturosamente despejada (no pueden ser más claras las Resoluciones de 2016: “por otra parte, la cancelación de tales asientos no perjudica al acreedor, toda vez que se mantiene la aptitud de la sociedad para ser titular de derechos y obligaciones, mientras no se hayan agotado todas las relaciones jurídicas pendientes de la misma … La cancelación de los asientos registrales de una sociedad no es sino una fórmula de mecánica registral para consignar una vicisitud de la sociedad, que en el caso de la disolución, es que se considere terminada la liquidación. Por ello, no impedirá la ulterior responsabilidad de la sociedad si después de formalizarse e inscribirse  la escritura pública de extinción de la sociedad aparecieren bienes sociales no tenidos en cuenta en la liquidación”).

En lo fundamental mostramos nuestra sintonía con la doctrina de estas Resoluciones, especialmente la última de 14/12/2016 que ahora nos ocupa, pero tampoco ocultamos  algunas reservas. La primera, más bien es una sorpresa, pues el argumento legal que invoca (art. 178.2 LC) es incorrecto. No obstante, como después veremos, es un error disculpable que también cometen los tribunales. Recapitulemos un poco para comprobarlo.

En la versión inicial de la LC el apartado segundo del art. 178 LC podía referirse indistintamente al concurso de persona natural o de persona jurídica, pues el precepto no distinguía. Sin embargo, la Ley de Emprendedores de 2013 al dar cabida a la exoneración parcial del pasivo en el concurso de persona física, quizá de forma inadvertida, suprimió del art. 178.2 LC la opción de los acreedores de iniciar ejecuciones singulares, en tanto no se acuerde la reapertura del concurso. Es con la Ley 25/2015 que se vuele a recuperar, pero en un apartado referido -ahora sí- sólo al concurso de persona natural, de ahí el error de la DGRN al incluir una referencia a la persona jurídica que no está en el precepto mencionado.

La mera interpretación literal del precepto no da base para llegar a esa conclusión, pero sí otros criterios de interpretación, especialmente el sistemático y el teleológico, por razón de la persistencia de la personalidad jurídica de la sociedad extinguida como centro residual de imputación, a pesar de la cancelación, que es el núcleo duro de la tesis de la DGRN. Siendo así, ningún inconveniente ha de haber en proseguir con ejecuciones singulares y consiguientemente en que mantenga su capacidad procesal. Concluido el concurso cesan las limitaciones que pesaban sobre los acreedores, hubieran sido reconocidos o no en el concurso, para iniciar esas ejecuciones, y ninguna razón hay para considerar que se produce una exoneración del deudor por todo –y sólo por- el pasivo reconocido en el concurso que reste insatisfecho, como consecuencia concursal propia de aquella extinción. La remisión de deudas sólo está prevista para la persona física (art. 178.bis LC), y pretender inferir de la extinción de la persona jurídica una condonación general incurre en una petición de principio, ya que interpreta aquella extinción de una determinada manera, poco compatible con la posibilidad misma de reapertura del concurro, que forzosamente ha de ser para el pago de unas deudas que no han desaparecido, y siguen siendo de la sociedad, pues se reabre “su” concurso (art. 179.2 LC). Además, del lado activo tendría lugar la sucesión a favor de los socios en los bienes y derechos que quedaren, con el resultado inasumible de que el concurso favorecería a los socios, que reciben los despojos del activo, pero libres de toda responsabilidad por las deudas sociales desaparecidas, incluso de los embargos que se hubieran trabado con anterioridad al concurso, pues ya no habría deuda.

Si pasamos ahora al “núcleo duro” de la Resolución nuestra coincidencia con la DGRN es completa, y en todo caso ha sido el Centro Directivo el que no ha seguido en el pasado tan razonable doctrina “suya”. No obstante, y aquí estaría nuestra segunda reserva, sí que nos fastidia un poco la necesidad que la DGRN siente de hacer un brindis al sol, en forma de una exageración de los efectos propios del asiento cancelatorio, como una presunción de extinción de la sociedad “a favor o en garantía de terceros de buena fe” (también se deja ver en resoluciones judiciales, como ejemplos v. SAP de A Coruña [3] de 20/03/2009, rec. 427/2008; SAP de Barcelona [15] de 09/02/2012, rec. 950/2009)

En nuestra opinión conviene huir un poco de los tópicos hipotecarios y aplicar algo más de cautela a la hora de hablar de una presunción de extinción en esos términos, que se pretende a favor o en garantía de los terceros de buena fe. Recordemos que “oponibilidad” es la utilización de datos que el sujeto inscrito hace frente al tercero, mientras que la “invocabilidad” es la utilización de datos que el tercero hace frente al sujeto inscrito. Por eso, el objetivo que la sociedad persigue con la inscripción (y publicación) de sus pactos durante la vida activa es asegurarse la oponibilidad de los mismos frente a terceros, pues, aunque en el tráfico subsista otro supuesto de hecho aparencial, y dando por supuesto que la realidad ha cambiado, el tercero pierde la posibilidad de invocarlo frente a un distinto contenido registral acorde con la nueva realidad. Pero el mismo RM se vuelve en contra de la sociedad inscrita cuando el tercero está en condiciones de invocar sus asientos con éxito frente a una realidad extrarregistral que ha cambiado por voluntad de aquélla. Mientras esa realidad no cambie, a la sociedad le puede resultar indiferente la inscripción –por ejemplo- del cargo de administrador, pero no a los terceros con quienes se relacione, ya que éstos, deseosos de precaverse frente a lo que pudiera ser una “falsa” apariencia de representación, y evitar así los elevados costes de información asociados a toda actividad indagatoria, reclamarán la apariencia legalmente tipificada de la inscripción registral, con la que se aseguran la invocabilidad del contenido del RM frente a la sociedad, aunque aquél fuere inexacto.

Por consiguiente, con la cancelación serán los terceros quienes pierdan la posibilidad de invocar en su beneficio los asientos registrales relativos a una sociedad activa, por ejemplo, la condición de representante de la misma, poniendo sobre sus espaldas mayores riesgos y costes de información. Si se quiere decir así, le damos una bofetada a la sociedad cancelada, pero en la mejilla del tercero despistado que se haya relacionado con ella. Convirtiendo a la sociedad en una leprosa se supone que los terceros la evitarán (o no, en el tráfico hay muchas sociedades civiles o sedicentes comunidades de bienes de inequívoca actividad mercantil), favoreciendo su definitiva desaparición, pero no digamos de forma tan enfática que la presunción, así entendida, les protege. Por eso se han forjado precisamente los conceptos de irregularidad societaria y de sociedad general del tráfico. Pero esto nunca vale con terceros por relaciones anteriores a la cancelación, tanto si la sociedad se sitúa en el lado pasivo de una reclamación, como si lo hace en el activo, ante la evidente mala fe del tercero que invoque la cancelación posterior para liberarse de sus obligaciones. Y nos vale todavía mucho menos si la sociedad prematuramente cancelada tiene que llevar a cabo un trámite de seudo-liquidación, en el que inevitablemente tendrá que relacionarse con unos terceros interesados -quizá- en cobrar lo que se les debe, o en adquirir bienes de la sociedad para pagar con su importe aquellas deudas.

Hemos de evitar una comprensión demasiado “legitimista” del asiento de cancelación, como sinónimo de una efectiva y abrupta desaparición real de la sociedad, que impida la práctica de nuevos asientos. De forma un poco más modesta sólo ha de verse en  la cancelación una fórmula de mecánica registral, de poderosos y robustos efectos sin duda, y “casi” definitivos, pero sólo “casi”, pues excepcionalmente han de ser posibles nuevos asientos posteriores, de eficacia y ámbito muy limitado, que nunca supondrían la reapertura completa del historial registral, que ha de seguir cerrado. El “cierre en falso” del concurso constituye uno de los mejores ejemplos de esta necesaria flexibilidad.

Supuesto lo anterior, la Resolución que nos ocupa supone un paso firme en la buena dirección, pero no resuelve totalmente el problema. Su doctrina nos parece idónea cuando de proseguir una ejecución singular se trata. pero ¿qué hacer en aquellos casos donde ni siquiera se ha puesto en marcha la liquidación, como ocurre  en el concurso exprés? ¿hay que esperar a que todo el patrimonio se agote por la vía de ejecuciones singulares? ¿deben los administradores y en su caso los socios hacer algo?

Ante este panorama, las soluciones aplicadas por los JJMM han sido muy bien sistematizadas por  el AJM de Oviedo [1] de 13/02/2015 Proc. 92/2014:

1.- Cumplir fielmente el mandato legal y acordar en el auto la extinción de la persona jurídica y la cancelación de su inscripción en el RM. Se obliga entonces al acreedor a iniciar un declarativo para conseguir la nulidad de la cancelación y, de forma acumulada, la condena de la sociedad  “renacida”.

2.- Desoír al legislador y omitir en el auto la extinción de la persona jurídica, lo que permite al acreedor dirigirse contra ésta. Como se ha evitado la extinción de la personalidad jurídica y el auto de conclusión no produce efectos de cosa juzgada, nada impediría a un acreedor (o, incluso, al mismo deudor) volver a solicitar el concurso, entrando en una especie de bucle.

3.- Desoír al legislador, omitir en el auto la extinción de la persona jurídica, pero, dando un paso más, remitir a los administradores/liquidadores a las normas de la liquidación societaria. Esta solución supondría, en el caso de liquidación concursal inconclusa, que lo que comenzó con una liquidación concursal concluya como una liquidación societaria. Es la tesis del JM [1] de Palma de Mallorca, entre otros en el Auto de 02/02/2012 Proc. 2/2012.

4.- Desoír al legislador, omitir en el auto la extinción de la persona jurídica y dar comienzo a una suerte de liquidación societaria intraconcursal, supervisada por el JM del concurso, quien requiere a la sociedad para que aporte la aprobación por la JG del balance final liquidatorio, en cuyo momento se remitiría por el JM al RM el mandamiento de cancelación. Es la tesis patrocinada por el JM [1] de Madrid, hoy ya abandonada.

En el Congreso Nacional de Derecho Concursal de ARANZADI celebrado en noviembre de 2014, y dirigido precisamente por el Magistrado ovetense autor de esta resolución ALFONSO MUÑOZ PAREDES, ya manifestamos que el mandato legal debe cumplirse, pero sus consecuencias también deben ser interpretadas. La resolución judicial que declara la extinción de la persona jurídica no puede provocar la desaparición automática del pasivo y la sucesión ope legis a favor de los socios de los activos. Y lo  mismo cabe decir respecto de los procesos en los que sea parte y aún se encuentren en curso. Aquel resultado sería contrario a la función que cumple el instituto en nuestro sistema jurídico, al menos en su actual configuración. La extinción decretada ha de suponer hacia dentro un mandato para completar esa liquidación, aunque sea fuera del concurso, y hacia fuera su expulsión del RM por la vía de la cancelación. Pero el sujeto de derecho, aunque sometido al trance de una liquidación forzosa, existe fuera del RM, como es posible la personalidad jurídica originaria sin inscripción. Desaparece como sujeto inscrito, pero no como punto de referencia subjetiva de un conjunto de relaciones jurídicas que siguen ahí. Incluso, su liquidación societaria tampoco habría de quedar por completo al margen del RM, por la propia configuración de la cancelación como un simple cierre, que debe adaptarse en ocasiones a circunstancias excepcionales, haciendo posibles asientos posteriores.

En este sentido algunas resoluciones judiciales recientes dejan muy claro que la sociedad mantiene una personalidad jurídica “residual” hasta la completa extinción de sus relaciones jurídicas, y que sus liquidadores deberán hacer un uso responsable de la misma. Así el AAP de Barcelona [15] de 16/02/2015 Rec. 345/2014, con cita de otro anterior 2012: “la extinción de la personalidad jurídica que dispone el art. 178.3 LC en el supuesto de que se declare la conclusión del concurso por inexistencia de bienes, y el consiguiente cierre de la hoja registral, debe entenderse como una presunción de extinción de la sociedad a favor o en garantía de terceros de buena fe (evitando así que la sociedad deudora e insolvente pueda seguir operando en el tráfico ), pero, de un lado, resulta inoperante respecto de los acreedores subsistentes, ya que éstos, según dispone el mismo art. 178 en su apartado 2, podrán iniciar ejecuciones singulares contra el deudor persona jurídica (pese a la declaración de extinción y a la cancelación registral), por lo que ésta ha de conservar, necesariamente, su personalidad jurídica o capacidad procesal para soportar en el lado pasivo esas reclamaciones, y de otro lado, no ha de impedir la subsistencia de su personalidad jurídica o bien de la capacidad procesal, para, en el lado activo, plantear o mantener demandas judiciales en reclamación de los créditos que ostente o crea que le asistan contra otros terceros, y así poder hacer frente, precisamente, a las reclamaciones de los acreedores insatisfechos” (como puede verse, también se cita equivocadamente el art. 178.2 LC en su actual redacción).

En cualquier caso, enfrentados al problema práctico de qué hacer  con una sociedad en este estado, el antes citado AAP de Oviedo responde muy bien a la pregunta: “aclarado el tema de la subsistencia a estos efectos de la personalidad jurídica de la sociedad extinta, resta dilucidar la actitud que deben adoptar los administradores (o liquidadores si hubo liquidación societaria previa) ante el cierre de la vía concursal. Para ello hemos de partir de que los administradores continúan en sus cargos, toda vez que el concurso se ha declarado y concluido sin pasar por el trámite intermedio de la apertura de la liquidación, que lleva consigo el cese de aquéllos (art. 145.2). Vigente el cargo, varias opciones se abren ante ellos: a) Convocar junta general (o celebrar junta universal si fuere posible) para acordar la disolución (por concurrir causa de disolución, si existiere, o por mera voluntad del órgano decisorio) y liquidación societaria, procediendo, en su caso, al nombramiento de liquidador. b) Reestablecer el equilibrio patrimonial, mediante un aumento o reducción de capital. c) Reactivar la sociedad, toda vez que como no ha habido apertura de la fase de liquidación no entra en juego la limitación del art. 370 en relación con el art. 361.2. Limitándonos a la opción de liquidación societaria, que es la que ahora nos interesa, el órgano de liquidación llevaría a cabo una liquidación ordinaria, pagando a los acreedores hasta donde alcance con el producto de la enajenación de los bienes y derechos sociales y si, llegado el caso, no pudiere pagar a todos ellos, el obstáculo del cierre registral ya no sería tal, pues recordemos que el juez del concurso ya lo acordó en su auto. De esta forma, con la secuencia <<declaración-conclusión y liquidación societaria>> conseguiríamos agotar formal y materialmente el proceso de liquidación de la sociedad. Formalmente, porque el cierre registral que el Registro Mercantil nos denegaría ya lo obtuvimos previamente del juez; y materialmente porque hemos procedido a realizar aquellos bienes para los que el concurso no dio solución. Se evita, además, que prosperen demandas de responsabilidad interpuestas por socios o acreedores contra los administradores por haber permanecido pasivos cuando se les cerró la puerta del concurso y no haber adoptado medidas que impidieran la pérdida o deterioro de activos que, aun insuficientes para dar plena vida a un concurso, pueden tener valor económico. En el caso de autos, se combinan todos los escenarios apuntados al principio, dando lugar a una especie de <<tormenta jurídica perfecta>>: liquidación societaria previa, concurso y liquidación societaria consecutiva al concurso. Nada obsta, según lo expuesto, para que los liquidadores (nunca cesados por este juzgado, recordemos) subsistan en sus cargos y culminen el proceso de liquidación en su día abierto”.

La única cuestión que no aclara completamente el Auto es de qué tipo societario se trata, cuestión capital para determinar el régimen jurídico aplicable ¿el oxímoron de una sociedad de capital sin publicidad registral? ¿una sociedad irregular sometida al régimen de la sociedad general del tráfico, la sociedad colectiva? No necesariamente esto último, pues la irregularidad presupone la actividad social, y si los afectados se limitan a completar la liquidación, no hay razón para aplicar un régimen diferente al de la –pretérita- forma registral, aunque deba ajustarse a la nueva situación. Caso de pretender la inmediata reactivación también podríamos aplicar la LSC, según el tipo correspondiente a la sociedad cancelada. Ahora bien, si quieren seguir con su actividad, y para salir de la insolvencia restablecen el equilibrio patrimonial, forzosamente tendremos que acudir al régimen vicario de la sociedad general, sea la colectiva o la civil, con el añadido en el primer caso de la responsabilidad directa de los gestores (art. 120 CCom) y la posible pérdida de la exclusividad de la denominación. En definitiva una situación de irregularidad, en este caso sobrevenida, porque accede después de haber sido sociedad regular.

Pero ahora queremos insistir en la opción más razonable -y probable- de llevar a cabo una liquidación ordenada,  sin pretensión alguna de continuar “a futuro” con las actividades sociales, liquidación que sólo puede ser societaria y según la normativa propia del tipo societario cancelado. No vamos a entrar en su estudio detallado, que ya hicimos en otro lugar, pero sí referirnos brevemente a dos cuestiones que estimamos de capital importancia. Por un lado la orgánica, pues alguien ha de gestionar y -sobre todo- representar a la sociedad durante ese tiempo. De otro lado la registral, por la posibilidad de continuar limitadamente con el historial “post mortem” de la sociedad en el RM, sobre todo en relación con los órganos sociales.

Pero como cuestión previa hay que plantearse si ha de existir algún tipo de tutela o de control judicial de esa liquidación, y nuestra respuesta es que no ha de ser muy distinta a la que ya está prevista en la legislación societaria para la liquidación ordinaria, que no se presenta como una tarea jurisdiccional. A pesar de ello, la disciplina de la liquidación resulta esencialmente imperativa y las funciones del liquidador, a diferencia de lo que sucede con los administradores, se dirigen tanto a defender los intereses de los socios como de los terceros, acreedores sociales. Tanto es así que la LSC permite intromisiones judiciales (tras la Ley de Jurisdicción Voluntaria, también registrales), insólitas durante el período de vida activa. Es posible por eso el nombramiento judicial/registral del liquidador (art. 377.2 LSC), la separación judicial/registral del cargo concurra justa causa (art. 380.1 LSC), y hasta la formalización judicial directa de actos jurídicos tras la cancelación (art. 400 LSC). Ciertamente los tribunales vacilan a la hora de reconocer la amplitud de esa intervención, y mientras unas AAPP se decantan por la solución de la aplicación analógica del art. 377 LSC, otras se pronuncian en sentido contrario (SAP de Córdoba [1] de 13/05/2014 rec. 333/2014, SAP de Zamora de 22/10/2013 rec. 148/2013). Por su parte el TS insiste en el carácter excepcional de la designación judicial del liquidador, pero no la descarta en situaciones de acefalia a petición de quien acredite interés legítimo (STS de 24/02/2012 rec. 2119/2008, STS de 11/04/2011 rec. 2289/2007). Sin perjuicio de forzar alguna otra intervención judicial en el proceso que ahora nos ocupa, más por razones prácticas que por verdadera convicción, la regla es que estamos ante una liquidación societaria extraconcursal, a desplegar con arreglo a las normas del Derecho de sociedades, y no ante una liquidación societaria intraconcursal supervisada en su conjunto por el juez del concurso.

Dicho esto, en el trance de liquidar la sociedad ya cancelada, bien por empezar de cero con la liquidación, bien porque  se reanude la liquidación iniciada antes del concurso, desde el momento en que la resolución judicial declare la conclusión del concurso por insuficiencia de la masa activa, se ha de poner en marcha o proseguir la liquidación societaria, y para eso lo primero que necesitamos es un liquidador. Presupuesta la posibilidad en el régimen societario general de un nombramiento por el JM, algunos autores propugnan una aplicación analógica del art. 389.2 LSC cuando se trata del “cierre en falso” del concurso, especialmente para hacer posible el nombramiento de liquidador sin necesidad de convocar una JG. En nuestra opinión, la regla ha de ser la observancia de la normativa societaria, lo que obliga a contemplar varias situaciones posibles.

Una primera sería que la sociedad hubiera preservado su órgano de administración o liquidación, ya sea el anterior al concurso que ha continuado durante el mismo, ya se trate de otro nombrado en el curso del procedimiento, pues la declaración de concurso no afecta al regular funcionamiento de los órganos sociales (art. 48 LC, STS de 24/04/2012 rec. 1004/2009), y con ello la posibilidad de hacer nuevos nombramientos. En caso de suspensión las facultades de administración y disposición propias del órgano de administración o liquidación pasarán a la AC, pero aquel órgano no desaparece, ni sus titulares se ven despojados del cargo, por mucho que sus facultades queden mermadas. Siendo así, con la conclusión del concurso el órgano social recupera la normalidad, lo que significa en el caso de un liquidador nombrado antes de su declaración que deberá retomar la liquidación societaria en la situación en que el concurso hubiera dejado a la sociedad. Aunque el requisito ya esté cumplido con anterioridad, al concurrir una situación nueva como ha sido el trámite concursal, creemos oportuno que el liquidador formule en el plazo de tres meses un inventario y un balance de la sociedad con referencia al día de la conclusión del concurso (art. 383 LSC). Más complejo cuando se trate de un administrador, cuyo cese en el cargo ha de entenderse automático con la apertura de la liquidación societaria por efecto del cierre del concurso, lo que obligará a un nuevo nombramiento, pero de liquidador. Ningún inconveniente en que opere la conversión automática del art. 376.1 LSC, aunque la referencia temporal ha de entenderse hecha a la conclusión del concurso, y a no la disolución de la sociedad, debiendo acudir en otro caso al nombramiento por la JG.

Una situación especial surge cuando se hubiera abierto la fase de liquidación en el concurso, ya que se produce inevitablemente el cese de los administradores o liquidadores, que son sustituidos por la administración concursal, sin perjuicio de continuar aquéllos en la representación de la concursada en el procedimiento y en los incidentes en los que sea parte (art. 145.3 LSC). En este caso la conclusión del concurso no puede provocar la resurrección del órgano societario, y realmente la sociedad se encontraría en una situación de acefalia, que también impide la conversión automática del administrador, pues su cargo no estaría vigente.

En todos estos casos  en que sea necesario un nombramiento de liquidador por la JG, el mayor problema está en la convocatoria de la misma, ya que falta un cargo vigente para llevarla a cabo. Aunque los administradores/liquidadores de la sociedad hubieran sido cesados por la apertura de la fase de liquidación, no han desaparecido completamente, pues subsiste una vinculación con la sociedad que les legitima –de hecho, obliga- para el llamamiento asambleario, que siempre podría ser judicial/registral (para una sociedad cancelada por la DT 6ª, v. AAP de Madrid [25] de 18/10/2004 rec. 17/2004), sin perjuicio de forzar la analogía con el art. 173 LC para hacer posible una convocatoria por la AC, cuando exista.

Ahora bien, qué ocurre si los administradores/liquidadores omiten toda actuación, amparándose en su cese por efecto de la liquidación concursal y en que ha tenido lugar la cancelación registral de la sociedad. No hay una responsabilidad por las deudas sociales equiparable a la del art. 367 LSC para “castigar” el incumplimiento de esta obligación (sobre la improcedencia de extender la responsabilidad por deudas, v. STS de 23/06/2011 rec. 686/2008) pero sí que están vinculados todavía con la sociedad en términos que les obligan, cuando menos a intentar mediante la convocatoria de la JG un nuevo nombramiento que haga posible la liquidación (no se ha de ir más lejos, v. Resolución de 29/09/2014), siendo responsables de los daños y perjuicios que se causen por su omisión. En ningún caso se pueden cruzar de brazos con la excusa de la cancelación. Cuestión distinta es que al final resulte imposible la designación por la JG, quizá por falta de candidatos, o la desidia de los socios en la constitución del órgano, en cuyo caso será forzoso acudir al nombramiento judicial/registral a instancia de cualquier interesado (art. 377.2 LSC).

Pero todo lo anterior puede tropezar con un serio escollo registral. Aunque la personalidad jurídica sobreviva a la cancelación, la necesidad de proseguir o acometer la liquidación de una sociedad cuyo concurso se ha cerrado en falso, tiene el inconveniente de haber perdido el cargo inscrito. Para el tercero que adquiera bienes de la sociedad o pague una deuda a la misma,  no resulta indiferente la inscripción para precaverse frente a lo que pudiera ser una “falsa” apariencia de representación. Esta pérdida de amparo registral también se produce en los casos de continuidad del órgano de administración/liquidación por no haber llegado el concurso a la fase de liquidación, ni decretado la suspensión en la fase común, y con mayor fuerza aún en los casos de conversión del administrador en liquidador. Aunque los representantes sociales permanezcan en el cargo, o se deba entender producida la conversión por efecto de la ley, el historial de la sociedad en el RM ha quedado cerrado,  y con ello la condición de cargo inscrito del último nombramiento vigente. Pero insistimos en que esta circunstancia no está reñida con la permanencia de su vigencia.

A pesar de esto, siempre será posible configurar una robusta legitimación extrarregistral para el nuevo cargo. Ésta resulta indudable si hay nombramiento judicial/registral del liquidador, pero también parece posible cuando se nombre por la sociedad. Será necesario redactar entonces la escritura de elevación a público del nombramiento con especial cuidado, dando cuenta de todos los avatares que han conducido a esa situación, tanto los relativos a la cancelación de la sociedad por conclusión del concurso, como los atinentes a la convocatoria y celebración de la JG. Incluso, cabe instar un acta notarial de junta con cierta implicación del notario en la verificación de la legitimación de los asistentes (posibilidad que no aceptamos como regla, pero en una situación tan excepcional puede ser admisible, siempre que se combine con la cautela del art. 111 RRM).

Un problema singular puede surgir cuando existan bienes inscritos, especialmente en el RP. Entendemos que el RP debe admitir la actuación de liquidadores no inscritos, igual que ha de hacerlo cuando se trata de administradores, con mayor razón ahora que no hay una presunción registral que ampare un posible nombramiento discrepante. Todo dependerá, una vez más, del detalle con el que fundamente el notario su juicio de suficiencia de las facultades representativas en la intervención de la escritura, dando cuenta del nombramiento, y de los datos relevantes que consten en el RM, aunque se trate de sociedad cancelada, como pudiera ser la identidad del último administrador inscrito, al objeto de improvisar una mínima cautela en forma de una notificación análoga a la del art. 111 RRM. Otro tanto cuando no haya un nuevo nombramiento, sino que se trate de último representante social que continúe, o del administrador convertido en liquidador.

De todos modos, tampoco ha de haber inconveniente en inscribir al liquidador, ya que se trata de una vicisitud posterior a la cancelación de la que interesa obtener reflejo registral, siempre que se deje muy claro en el nombramiento que su función queda limitada a la liquidación del patrimonio del que se ha dejado constancia en el concurso, aunque sea exprés, pues la aparición de otros nuevos bienes cortocircuita –de momento- esa liquidación y obliga a la reapertura del concurso. Es el matiz que está detrás de la negativa a inscribir –confirmada- en la Resolución de 17/12/2012, pues el liquidador fue nombrado para hacer efectivos determinados créditos que, se afirma, se habían puesto de manifiesto (se lee en la Resolución: “a semejanza de la existencia de activo sobrevenido en el supuesto de funcionamiento ordinario de la sociedad, que se traduce en la continuación de las labores de liquidación, cuando la sociedad se extinguió como consecuencia de la existencia de una situación concursal, el precepto señala un efecto similar. Pero a diferencia del supuesto ordinario en el que dichas operaciones se llevan a cabo en el ámbito interno de la sociedad y de conformidad con las reglas ordinarias ahora, y como no puede ser de otro modo, la aparición de activo sobrevenido produce el efecto de reanudar las operaciones liquidatorias en el ámbito del procedimiento concursal y bajo la dirección del mismo Juzgado que conoció anteriormente. Consecuencia inevitable es que dichas operaciones a realizar en el ámbito del procedimiento concursal sean llevadas a cabo por las personas legalmente previstas al respecto … Es evidente que el recurso no puede prosperar y que la pretensión del escrito de recurso de que por aparición de activo sobrevenido se considere que la sociedad en concurso ha dejado de estarlo y se proceda como si aquél no existiera carece de toda base legal“).

Para hacer frente a los posibles reparos del RM siempre resultará preferible el nombramiento judicial/registral del liquidador. En todo caso contra la  negativa del RM podrá interponerse un recurso judicial, antes que un recurso gubernativo. En cualquier caso, así será por una consideración de orden táctico, pues en nuestra opinión se ha de estar a las reglas societarias, que no pasan por extender el nombramiento judicial/registral con carácter general (de gran interés el AJM de Pontevedra [3] de 10/04/2012: “la cancelación de la sociedad en el registro mercantil -efecto formal de la conclusión del concurso- no puede impedir las eventuales transmisiones de bienes que puedan realizar un órgano de administración con plenitud de facultades -ex artículo 178.1-, sin perjuicio, claro está, de las responsabilidades en que dicho órgano de administración incurra para con socios y terceros. La propia LSC permite, en su artículo 400, fórmulas para la formalización de actos jurídicos tras la extinción de la sociedad, referidas en primer lugar a los antiguos liquidadores -que no existen en nuestro supuesto-, y que pasan en última instancia por la formalización por el juez del domicilio social, siendo así que es inscribible la resolución judicial en que conste la persona designada por éste -artículo 248 RRM- a pesar de la extinción; aunque dichos preceptos piensen en el supuesto de activo sobrevenido -ya veremos después que no es el caso-, no se observa, a la luz de dichas previsiones, inconveniente registral de capacidad a las transmisiones realizadas por el administrador de un concurso concluido inicialmente por insuficiencia de masa activa“)

Una singular paradoja puede darse cuando se quiera inscribir como tal vicisitud la mera permanencia del anterior liquidador societario inscrito, pues realmente no se trataría de un hecho nuevo posterior a la cancelación, y mucho sentido no tiene improvisar una JG para la mera “confirmación” en el cargo. Habría que admitir una especie de reinscripción sobre la base del anterior nombramiento y de la resolución judicial sobre la conclusión del concurso.  Distinto en los casos de conversión automática del administrador en liquidador, donde realmente sí que hay un hecho nuevo, pero no un nuevo título, lo que obligaría a una solicitud específica de inscripción, pero sobre la base de los mismos títulos del supuesto anterior. Lo más sencillo será que en estos casos el propio JM decrete en la resolución que se mantiene al liquidador, o su conversión, y solicitar del RM que deje constancia de esta circunstancia en asiento posterior al cierre.

El proceso ha de terminar con la aprobación del balance final de liquidación, sin división del patrimonio social, pero con acreedores insatisfechos. Excepcionalmente, también podrían quedar bienes. Pensemos, nuevamente, en el bien sujeto a garantía real, que el acreedor no realiza, pero nadie quiere comprar, precisamente por ese gravamen. Profesionalmente nos encontramos con esa situación en un acta notarial de JG en la que el socio titular de la mitad de las participaciones era una sociedad extinguida y cancelada en un concurso-exprés, pero tenía aquellas participaciones –su único activo relevante- pignorado a favor de unas entidades de crédito que no ejecutaban la garantía. En un caso así puede resultar imposible continuar con la liquidación, y la sociedad ya está cancelada. Probablemente lo más oportuno sea aprobar el balance final, sin adjudicar el bien a los socios, y dejar que los acreedores ejecuten cuando les parezca, pues resulta difícil el traspaso a los socios como terceros poseedores, ya que los socios no están obligados a sumir personalmente la deuda, y con una cuota de liquidación que resultaría  de muy difícil concreción.

En este sentido, con las debidas adaptaciones, el liquidador habrá de otorgar una escritura de seudo-extinción de la sociedad, donde dé cuenta de todas estas incidencias, escritura que ha de provocar el correspondiente asiento en el RM, a pesar de la cancelación, pues sólo se trata de reflejar una vicisitud más de la sociedad, de interés también para el liquidador, que tiene derecho a que conste en el RM el efectivo cumplimiento de su mandato, por razones de responsabilidad y posible prescripción. Además, con ocasión del asiento será posible cumplir con la obligación de depositar en el RM los libros y documentos de la sociedad extinguida (art. 396.3 LSC). Excepcionalmente, si gracias a una repentina revalorización de los activos, o la intervención de un tercero generoso, al final el liquidador consigue pagar a todos los acreedores, y hasta quedan bienes para su reparto entre los socios, será necesario inscribir la cuota de liquidación, aunque la sociedad esté cancelada, igual que se hace en los casos de activo sobrevenido.

Por último, tampoco se ha de excluir una aprobación judicial del balance final cuando resulte imposible su aprobación por los socios, como de hecho también se admite en la liquidación societaria (de gran una interés la SAP de La Coruña [4] de 17/04/2013 rec. 441/2011 que confirma la revocación de una nota de calificación del RM, contraria a inscribir la extinción porque el balance final había sido aprobado por el juez, ante la imposibilidad de hacerlo en la sociedad por la existencia de dos grupos enfrentados al 50%). Con mayor razón en una situación tan excepcional como ésta.

Pero el concurso siempre se yergue amenazante, pues ejerce una irresistible fuerza de atracción en el momento en que aparecieran nuevos bienes o derechos. En tal caso deberá declararse la reapertura, o al menos intentarse, pues cabe una reapertura-exprés si el JM considera que los activos descubiertos tampoco cubren los posibles créditos contra la masa, lo que obligaría a continuar con la liquidación societaria en un enloquecido ritornello . En todo caso, será una reapertura muy singular, pues hubo “vida” societaria durante el intervalo, con salida de bienes y posible responsabilidad de los liquidadores.

La reapertura del concurso nos lleva a considerar poco viable  la reactivación, al menos en una primera instancia, para todos los supuestos de conclusión por insuficiencia de la masa activa. Con carácter más general, si la reapertura hace posible el pago de la totalidad de los créditos reconocidos, parece que ha de revisarse la causa de conclusión anterior, que tampoco constituye cosa juzgada, pues el concurso reabierto habría concluido con éxito. Por el mismo motivo, si ha sido la liquidación societaria la que sorpresivamente ha conseguido ese resultado, la única forma de revisar la causa de conclusión anterior –si es que se tiene interés en ello- pasa por esa reapertura, aunque sólo sea para su comprobación y la declaración de una nueva conclusión del concurso por esa causa. La cuestión es que el auto judicial que cambie el motivo de la conclusión en ningún caso supondría que la sociedad resucita. Sólo se trata de una ulterior vicisitud de la sociedad  que puede reflejarse también en el RM, pero no supone por sí misma un nuevo inicio de la vida registral. Para esto será necesaria una reactivación societaria excepcional, que ahora se hace posible  gracias al cambio en la causa de conclusión y su constancia en RM, en los términos que ya se indicaron supra.

Queden estas ya largas reflexiones como una simple prueba de que el tema del “concurso sin masa”, o del cierre “en falso” del concurso, especialmente en los casos de “concurso exprés”, todavía tiene que dar mucho juego, pues quedan cuestiones por resolver. Y muchos de esos temas han de pasar por el RM y, consecuentemente, por la posibilidad de un pronunciamiento final de la DGRN. La doctrina venturosamente “recuperada” del Centro Directivo sobre la función del asiento de cancelación y el mantenimiento de una personalidad jurídica “limitada” o “controlada” durante un tiempo, constituye un inmejorable punto de partida. Esperemos que en el caso de plantearse alguna de las cuestiones antes indicadas en relación con una  liquidación “societaria” posterior al concurso fallido, en lugar de una mera ejecución singular, la DGRN sea capaz de llevar aquellos postulados hasta sus consecuencias finales

 

—————————————————

Anuncios

Responder

Introduce tus datos o haz clic en un icono para iniciar sesión:

Logo de WordPress.com

Estás comentando usando tu cuenta de WordPress.com. Cerrar sesión /  Cambiar )

Google+ photo

Estás comentando usando tu cuenta de Google+. Cerrar sesión /  Cambiar )

Imagen de Twitter

Estás comentando usando tu cuenta de Twitter. Cerrar sesión /  Cambiar )

Foto de Facebook

Estás comentando usando tu cuenta de Facebook. Cerrar sesión /  Cambiar )

w

Conectando a %s