BOLETIN FEBRERO 2017

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1. Resoluciones.

2. Sentencias.

3. Varia Fiscal.

4. Otras noticias de interés.

5.  Comentario del mes.

 

NÚMERO 25   

FEBRERO  2.017


 

1.- Resoluciones.

DIRECCIÓN GENERAL DE LOS REGISTROS Y DEL NOTARIADO –DGRN-

DIRECCIÓ GENERAL DE DRET I D’ENTITATS JURÍDIQUES –DGDEJ-  299.- Res. DGRN de 02/01/2017. DEPÓSITO CUENTAS.

No procede el depósito de las cuentas anuales cuando el informe del auditor contiene una opinión denegada, porque el auditor carece de información suficiente para realizar su juicio de fiabilidad dado que el nuevo programa informático instalado para hacer frente a la nueva situación económica de la empresa ha generado debilidades de control interno, gestión y registro contable de las operaciones llevadas a cabo por la entidad, lo que le ha impedido obtener evidencia de la razonabilidad de los saldos reflejados en las cuentas.

300.- Res. DGRN de 02/01/2017. DEPÓSITO CUENTAS. CERTIFICACIÓN.

El hecho de que sea posible la formulación de cuentas  sin la firma de todos los administradores indicando la causa, no significa que la certificación del acuerdo de su aprobación se  pueda expedir sólo por uno de los dos administradores mancomunados.

301.- Res. DGRN de 12/12/2016. ACTA DE JUNTA. REDUCCIÓN CAPITAL.

En el caso, los tres administradores del patrimonio hereditario, designados como tales en el testamento otorgado por el socio fallecido, asisten a  la junta universal y aceptan el orden del día,  pero a la hora de votar dos lo hacen a favor del acuerdo y el tercero en contra, negándose –además- a firmar el acta. A pesar de lo dispuesto en el art. 97.1.4ª RRM, la falta de firma del acta no constituye un defecto que impida la inscripción, y ello porque la exigencia reglamentaria de la firma del acta ha sido notablemente flexibilizada por la jurisprudencia. En cuanto a la identificación de las participaciones amortizadas en una reducción de capital, si lo pretendido es que una vez reducido el capital los socios existentes mantengan la misma cuota que ostentaban sobre el capital de la sociedad antes de la ejecución del acuerdo de reducción, lo procedente es amortizar el número de participaciones que corresponda, pero no sobre el total de participaciones sociales en que se divide el capital social, eliminando, sin más, el número que proceda de las últimas participaciones creadas, sino sobre aquellas de que sea titular cada uno de los socios de forma proporcional a la reducción pretendida. Será después de dicha amortización cuando queden eliminadas de la numeración correlativa de participaciones finales mediante la renumeración de las participaciones subsistentes, algo esencial por cuanto la exigencia de numeración correlativa tiene la finalidad de identificar debidamente las participaciones, con orden sucesivo que sirva para impedir la confusión que se derivaría no ya de la circunstancia de estar designadas varias participaciones con el mismo número sino del hecho de que entre un número y otro existan algunos no asignados a participación alguna. Por último, la identificación de los socios a quienes se restituye el valor de algunas de sus participaciones ha de cumplir lo dispuesto en el art. 38 RRM.

302.- Res. DGRN de 14/12/2016. PODER. SUSTITUCIÓN. SUB-APODERAMIENTO.

Hay que distinguir entre la sustitución de poder y el sub-apoderamiento. En la sustitución plena se extingue la relación entre el principal y el apoderado-sustituyente y el sustituto queda en relación directa y única con el principal (habría entonces que cancelar el poder por auto-revocación en la hoja registral); y en los casos de subapoderamiento la relación jurídica media entre apoderado y subapoderado sin perjuicio de los efectos del acto representativo que continúan dándose en servicio del «dominus» y sin entender extinguido o auto-revocado el poder subapoderado (no hay que cancelar el poder del primer apoderado). En principio, autorizada la sustitución del poder ex art. 1.721.2º CC, y salvo que otra cosa resulte con claridad del examen conjunto del título habilitante de la sustitución (el poder) y del título sucesivo de «sustitución» de dicho poder, hay que presumir que quien puede sustituir en sentido propio también puede subapoderar y que a menos que expresamente resulte o que claramente se infiera que es voluntad de las partes que el primer poder conferido quede revocado, el dicho primer apoderado no queda excluido en la relación jurídica con el poderdante. De cualquier modo, en ambos supuestos, habrá que estar al título principal de apoderamiento para determinar el ámbito objetivo o material de las facultades concedidas de sustitución o subapoderamiento habida cuenta que el negocio de sustitución o de subapoderamiento puede alcanzar todas o parte de las facultades primeramente concedidas. Un poder puede ser general en el ámbito mercantil, aunque no se haya realizado  una enumeración particularizada de cada uno de los actos y operaciones que recaigan sobre objetos comprendidos en el giro o tráfico normales de la empresa.

            303.- Res. DGRN de 15/12/2016. DEPÓSITO CUENTAS.

Si bien el nombramiento del auditor se había fijado por un plazo de duración inicial de nueve años, dicho nombramiento estaba limitado únicamente a aquellos ejercicios en que la auditoría de cuentas resultara legalmente obligatoria. De tal modo que, si en un ejercicio contable comprendido dentro del plazo de duración inicial de designación del auditor, la auditoría fuese obligatoria por la normativa vigente en tal momento, para practicar el depósito de cuentas deberá acompañarse el informe de auditoría del auditor inscrito en el Registro Mercantil, no de otro distinto. Y en caso de no acompañarse, el registrador habrá de calificar si es o no exigible, teniendo facultades para efectuar dicha calificación, aun en contra de la eventual manifestación de los administradores. A la inversa respecto de un  ejercicio en el que la sociedad no esté obligada legalmente a auditar sus cuentas.

304.- Res. DGRN de 14/12/2016. EMBARGO. EXTICIÓN PERSONA JURÍDICA.

Remitimos al COMENTARIO DEL MES.

305.- Res. DGRN de 19/12/2016. APORTACIÓN.

Respecto de la aportación de varias aves, expresándose la numeración de sus anillos indentificadores y el valor de cada una, se debe entender que la aportación es de un conjunto y no de su individualidad. Sin embargo, como también se aportaba dinero sí es necesario diferenciar claramente qué participaciones se adjudican en contraprestación del desembolso que se realiza por la aportación del conjunto de aves, y cuáles en contraprestación del desembolso dinerario realizado.

306.- Res. DGRN de 16/12/2016. SOCIEDAD PROFESIONAL. REACTIVACIÓN.

Confirma la negativa a practicar la inscripción del nombramiento de administradores de la sociedad porque tiene objeto profesional (la asesoría de empresas en su vertiente jurídica) y, al no haberse adaptado se halla incursa en causa de disolución de pleno derecho, de modo que para inscribir tales nombramientos deberá presentarse, bien el acuerdo de reactivación de la sociedad y, simultáneamente, su adaptación, bien la reactivación de la sociedad y, simultáneamente, la modificación del objeto social, suprimiendo las actividades profesionales que el mismo contiene, o bien el acuerdo de liquidación de la sociedad.

307.- Res. DGRN de 20/12/2016. ARRENDAMIENTO FINANCIERO. AERONAVE.

Se pretende la inmatriculación directa de una aeronave sobre la base de un contrato de arrendamiento financiero, inmatriculación que el registrador rechaza por no coincidir la titularidad administrativa del bien con la que resulta del documento presentado. La DGRN confirma la negativa por la inexistencia en el Registro de una previa inscripción de titularidad a favor del arrendador financiero, sin que el contrato de arrendamiento sirva como título inmatriculador. Por tanto para conseguir la inscripción del contrato, en primer lugar el titular civil de la aeronave deberá registrarla a su nombre en el Registro de Matrícula de Aeronaves, y a continuación, en virtud de título hábil para ello, en la sección correspondiente del Registro de Bienes Muebles, y finalmente ya podrá proceder a la inscripción del contrato de arrendamiento financiero interesado.

308.- Res. DGRN de 20/12/2016. COMUNIDAD PROPIETARIOS. ACTA.

La exigencia legal de incorporación de todos los acuerdos de la junta a un libro de actas rodeado de peculiares garantías de identidad y conservación (artículos 17 y 19 LPH), es presupuesto de su operatividad registral, por cuanto es el mecanismo legalmente previsto para dar garantía de exactitud, de manera que sea a través de este libro cómo los acuerdos pertinentes puedan acceder al Registro. Ahora bien, parece indiscutible que la formalización en documento público notarial del acuerdo y de las vicisitudes relativos al mismo (convocatoria, celebración, notificaciones) reúne sobradamente las expresadas garantías de exactitud y veracidad, según resulta de la legislación notarial e hipotecaria. Considérese, a mayor abundamiento, que esta solución se ha recogido expresamente en la legislación reguladora de la junta en las sociedades de capital  en el art. 203 LSC.

309.- Res. DGRN de 21/12/2016. DEPÓSITO CUENTAS.

Nombrado e inscrito el nombramiento de un auditor con carácter voluntario se enerva el derecho del socio minoritario a solicitar el nombramiento por el registrador mercantil. Por tal razón, no es posible depositar las cuentas si no van acompañadas del informe del auditor.

310.- Res. DGRN de 03/01/2017. APORTACIÓN. CAPITAL.

En el caso se pretende aportar un conjunto de bienes que, según se afirma, forman una sola unidad económica, consistente esta en lo que se denomina «stock de sociedades preconstituidas» con la finalidad específica de la posterior transmisión a terceros de sus participaciones sociales; y, según se expresa en la escritura complementaria, lo que se aporta -siquiera sea conjuntamente- son sociedades ya constituidas. La DGRN confirmar la calificación del registrador en cuanto considera que, por ser dichas sociedades sujetos de derecho, no pueden ser estas objeto de aportación a otra sociedad. Cuestión distinta es que se aportasen las participaciones de dichas sociedades (con cumplimiento de los requisitos necesarios para ello); o que se llevara a cabo una modificación estructural, como por ejemplo a través de una fusión o por medio de la previa escisión de una o varias partes del patrimonio social de las sociedades relacionadas que formen ramas de actividad perfectamente identificadas, para su consiguiente aportación a la sociedad cuyo capital se pretende ampliar (o, como ha admitido recientemente este Centro Directivo en Resolución de 22 de julio de 2016, que el desembolso de las participaciones creadas en el aumento del capital social se realice mediante la aportación por otra sociedad de una rama de actividad, de modo que si no se produce el efecto de sucesión universal en la realización de tal aportación no dineraria no sería necesario cumplir los requisitos establecidos por la Ley 3/2009 para la modalidad de modificación estructural de la sociedad aportante tipificada como «segregación»).

311.- Res. DGRN de 03/01/2017. REANUDACIÓN TRACTO.

La finca fue transmitida inicialmente por el titular registral mediante documento privado de compraventa a dos personas físicas, quienes a su vez transmitieron en escritura pública por título de aportación a sociedad a la mercantil promotora del expediente. Asimismo, la sociedad titular registral se encuentra actualmente liquidada. Para la DGRN no existe una verdadera interrupción del tracto ya que sólo existe pendiente de formalización pública el documento de adquisición directa del titular registral. Pero  ha de tomarse en consideración el hecho de que la mercantil titular registral en el año 1984, cuando se produce la compraventa, se encontraba incursa en una situación concursal, la antigua quiebra, y que los entonces integrantes de la comisión liquidadora o bien han fallecido o cuentan con una edad o circunstancias personales que, cuando menos, dificultan enormemente o directamente impiden en la actualidad la elevación a público del referido contrato privado de compraventa. A este respecto debe recordarse la doctrina de la DGRN que tiene en cuenta, a efectos de valorar la efectiva interrupción del tracto, la existencia de una extraordinaria dificultad para otorgar la documentación que subsanaría tal falta de tracto.

312.- Res. DGRN de 05/01/2017. PODER. INSCRIPCIÓN.  DERECHO EXTRANJERO.

En el caso la sociedad, titular en España del derecho real de hipoteca cuya cancelación registral se pretende, se halla constituida con arreglo a las leyes de Luxemburgo, e inscrita en el Registro Mercantil del dicho país. La cuestión que se plantea es determinar si, no constando inscrito dicho poder en el Registro Mercantil, tratándose de una sociedad luxemburguesa, han quedado suficientemente acreditadas las facultades representativas alegadas. En relación con la representación voluntaria con base en un poder general no inscrito o en un poder especial, entiende la DGRN en el ámbito del Registro de la Propiedad, que la falta del dato de la inscripción en el Registro Mercantil como revelador de la válida existencia de la representación alegada puede ser suplida por la reseña en el título inscribible de aquellos datos y documentos que pongan de manifiesto la válida designación del representante social o apoderado por haber sido nombrado con los requisitos y formalidades legales y estatutarias por órgano social competente, debidamente convocado, y vigente en el momento del nombramiento, incluyendo la aceptación del nombramiento y, en su caso, notificación o consentimiento de los titulares de los anteriores cargos inscritos en términos que hagan compatible y congruente la situación registral con la extrarregistral. Ahora bien,  esta doctrina sólo será aplicable respecto de las sociedades inscritas en un Registro Mercantil extranjero que conforme a su ordenamiento jurídico goce de los mismos efectos y presunciones que el español, presunciones que, sin embargo, pueden no ser coincidentes en el Derecho extranjero y el español. En tal sentido, el otorgamiento del poder, por parte de la sociedad luxemburguesa, ante notario español supone que éste, bajo su responsabilidad, ha tenido que verificar, con arreglo a la legislación aplicable, esto es, las leyes de Luxemburgo, la existencia y capacidad de la sociedad extranjera y la regularidad de la actuación de la persona que intervenga por parte de ella. Ahora bien, el registrador no puede apoyarse en una mera hipótesis, sin tener en cuenta fundamento alguno en el derecho aplicable. El art. 36 RH posibilita que el Derecho extranjero pueda ser acreditado, entre otros medios, mediante aseveración o informe de un notario, habiendo manifestado esta Dirección General (cfr. Resolución 20 de julio de 2015) que si el registrador entendiese, que del informe emitido por el notario no se dedujera la conclusión pretendida en cuanto al sentido, alcance e interpretación de las normas extranjeras, deba el registrador al calificar expresar y motivar las concretas razones de su rechazo, sin que, por tanto, sea suficiente una referencia genérica de falta de prueba del Derecho extranjero.

313.- Res. DGRN de 10/01/2017. HIPOTECA. EJECUCIÓN. CONCURSO ACREEDORES.

En el sistema legal vigente las ejecuciones de garantías reales tras la declaración de concurso del titular del bien o del derecho sobre el que se hubiera constituido la garantía se rigen por un conjunto de reglas especiales que pueden sintetizarse en las siguientes: la primera de esas reglas es aquella según la cual, desde la declaración de concurso, los titulares de derechos reales de garantía, sobre bienes o derechos de la masa activa necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del concursado, no pueden iniciar procedimientos de ejecución o realización forzosa sobre esos bienes o derechos. La segunda, aquella según la cual, desde la declaración de concurso, las actuaciones de ejecución o realización forzosa ya iniciadas a esa fecha sobre cualesquiera bienes o derechos de la masa activa quedaran suspendidas, si no lo hubiesen sido ya como consecuencia de la comunicación por el deudor del inicio de negociaciones con los acreedores, aunque ya estuviesen publicados los anuncios de subasta. La tercera regla se refiere a que los titulares de derechos reales de garantía, sobre bienes o derechos de la masa activa no necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del concursado que pretendan iniciar procedimientos de ejecución o realización forzosa sobre esos bienes o derechos o que pretendan alzar la suspensión deberán acompañar a la demanda o incorporar al procedimiento judicial o administrativo cuya tramitación hubiera sido suspendido el testimonio de la resolución del juez del concurso que declare que no son necesarios para esa continuidad. Cumplido ese requisito podrá iniciarse la ejecución o alzarse la suspensión de la misma y ordenarse que continúe ante el que era originariamente competente para tramitarla. La declaración del carácter necesario o no necesario de cualquier bien o derecho integrado en la masa activa corresponde al juez del concurso, a solicitud del titular del derecho real, previa audiencia de la administración concursal. Naturalmente, la previa declaración del carácter necesario de un bien o derecho no impedirá que se presente por el titular del derecho real una solicitud posterior para que se declare el carácter no necesario de ese mismo bien o derecho cuando hayan cambiado las circunstancias. La cuarta regla se refiere al fin de la prohibición de inicio o continuación de ejecuciones de garantías reales sobre cualquier clase de bienes. Según esta regla, los titulares de derechos reales de garantía sobre cualesquiera bienes o derechos de la masa activa, podrán iniciar procedimientos de ejecución o realización forzosa sobre esos bienes o derechos y continuar aquellos cuya tramitación hubiera sido suspendida desde la fecha de eficacia de un convenio que no impida el ejercicio del derecho de ejecución separada; o desde que hubiera transcurrido un año a contar desde la fecha de declaración de concurso sin que hubiera tenido lugar la apertura de la liquidación. Y la quinta regla, que es la que más directamente interesa considerar ahora, tiene como objeto determinar los efectos de la apertura de la fase de liquidación de la masa activa sobre las ejecuciones de garantías reales: la apertura de la fase de liquidación producirá la pérdida del derecho a iniciar la ejecución o la realización forzosa de la garantía sobre bienes y derechos de la masa activa por aquellos acreedores que no hubieran ejercitado estas acciones antes de la declaración de concurso. Las ejecuciones que hubieran quedado suspendidas como consecuencia de la declaración de concurso se acumularán al concurso de acreedores como pieza separada. Desde que se produzca la acumulación, la suspensión quedará sin efecto. La pérdida del derecho de ejecución separada en caso de apertura de la fase de liquidación se extiende a todas las acciones reales no ejercitadas, afecten o no a bienes o derechos que resulten necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial de la sociedad deudora. El acreedor no pierde el privilegio sustantivo: seguirá siendo acreedor con privilegio especial (artículo 90.1.1º de la Ley Concursal), pero pierde el privilegio procesal. En el caso al que se refiere este recurso, celebrada la subasta de las fincas y aprobada la tasación de costas y la liquidación de intereses, el Juzgado acordó se diera traslado a la sociedad concursada ejecutada, representada por el administrador concursal, sin que dicha sociedad ejercitase los derechos reconocidos por la legislación procesal e hipotecaria. El propio administrador concursal concurrió al acto de entrega de posesión voluntaria de las fincas adjudicadas a la entidad de crédito ejecutante. Es evidente, así, que el administrador concursal conoció la existencia de la ejecución hipotecaria, sin que hubiera formulado oposición, ni alegado la nulidad de lo actuado; y es evidente igualmente que se aquietó al resultado de esa ejecución. Pero esa aquiescencia no puede sanar la nulidad radical de la ejecución, ni puede legitimar la inscripción de la nueva titularidad a favor de la entidad de crédito ejecutante y adjudicataria. Ciertamente, no resuelve la Ley Concursal qué sucede si un Juzgado de Primera Instancia tramita la ejecución hipotecaria o pignoraticia a pesar de la apertura de la fase de liquidación, y en esa ejecución se adjudican fincas pignoradas o hipotecadas. Pero el silencio legal debe colmarse con arreglo a los principios generales del ordenamiento jurídico. En este sentido, los actos contrarios a las normas imperativas y a las normas prohibitivas son nulos de pleno derecho, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contradicción, lo que no acontece en este caso. El registrador de la Propiedad no puede inscribir una adjudicación obtenida con violación de normas legales imperativas.

            314.-Res. DGRN de 12/12/16. DONACIÓN. COLACIÓN V. IMPUTACIÓN.

            Una donación puede perfectamente ser al mismo tiempo no colacionable y fijarse un orden de imputación de la misma a los tercios de libre disposición, mejora y legítima. No debe confundirse la colación (que sólo procede cuando hay varios legitimarios y es dispensable), que conlleva simplemente una menor participación en la herencia equivalente a lo que recibió el legitimario en vida del causante, de las operaciones, siempre necesarias, de computación e imputación. En todo caso, estando vivo el donante no procede que el registrador plantee ninguna de estas cuestiones, ya que se trata de efectos que se verán al tiempo del fallecimiento. Una donación con prohibición de disponer sin consentimiento de la madre a la muerte del donante no es condicional ni onerosa en los términos del art. 626 del CC, puesto que no implica una verdadera obligación para el donatario ni consiste en una relación jurídico-real de la que pudieran derivarse futuros créditos o deudas. Por tanto, no es necesaria la intervención del representante legal del menor para valorar la conveniencia de aceptarla.

            315.-Res. DGRN de 13/12/16. FINCAS SIN SUPERFICIE EN EL RP.

            Debe expresarse la superficie de una finca en el título presentado aunque en el historial registral de la misma aparezca sin expresión de su medida, pero ello no es equiparable a una inmatriculación. Básicamente se traduce en la necesidad de aportar certificación catastral, de manera que el Registro proceda a las notificaciones previstas en el art. 199 de la LH.

            316.-Res. DGRN de 13/12/16. RECTIFICACIÓN DE DESCRIPCIÓN REGISTRAL.

            No puede rectificarse la descripción de una finca de origen cuando se ha producido el cierre de su historial registral como consecuencia de la inscripción de una reparcelación.

            317.-Res. DGRN de 14/12/16. INMATRICULACIÓN.

            No cabe aportar como título inmatriculador una instancia privada de herencia suscrita por el heredero único complementada por acta de notoriedad autorizada antes de la entrada en vigor de la Ley 13/2015 pero presentada durante la vigencia de ésta.

            318.-Res. DGRN de 21/12/16. ACUERDO TRANSACCIONAL HOMOLOGADO.

            Son inscribibles las declaraciones de voluntad dictadas por el Juez en sustitución forzosa del obligado siempre que estén predeterminados los elementos esenciales del negocio, pero en nada suplen la declaración de voluntad del demandante, que debe hacerse en escritura pública. El art. 708 de la LEC no dispone la inscripción directa del documento, sino que permite al demandante comparecer por sí solo ante notario para elevar a público el documento privado, apoyándose en el testimonio de la sentencia y el auto que suple la voluntad del demandado. Sí sería directamente inscribible, en virtud de mandamiento judicial ordenando la inscripción, el testimonio del auto firme tratándose de negocios unilaterales.

            319.-Res. DGRN de 21/12/16. EMBARGO. SOCIEDAD DE GANANCIALES EN LIQUIDACIÓN.

            Deben distinguirse tres supuestos: el embargo sobre bienes concretos (en el que las actuaciones procesales deben seguirse contra todos los titulares), el de la cuota global que a un cónyuge le corresponde en esa masa patrimonial (pueden seguirse sólo con el cónyuge deudor, practicando la anotación prevista en el art. 166.1 in fine del RH), y el de los derechos que puedan corresponder a un cónyuge sobre un concreto bien ganancial una vez disuelta la sociedad, que puede resultar absolutamente estéril y que carece de verdadera sustantividad jurídica, lo que le impide el acceso al Registro.

Cuando la disolución se produce por capitulaciones matrimoniales, hay que atender a la fecha de la indicación de la modificación en el Registro civil, para que el nuevo régimen de separación produzca efectos frente a terceros de buena fe, pero entre los cónyuges el acuerdo modificativo produce efectos desde la fecha de su otorgamiento. En este caso, es suficiente la notificación del embargo al cónyuge del deudor, y no que la demanda se dirija contra ambos, para que pueda adoptar las medidas judiciales que considere oportunas.

            320.-Res. DGRN de 03/01/16. PROPIEDAD HORIZONTAL DE HECHO.

            En un conjunto de edificaciones física y jurídicamente independientes con unas supuestas zonas comunes (aparcamiento, piscina, zonas de recreo), no constando constituido ningún régimen de propiedad horizontal entre ellas, cabe entender que estamos o bien ante una copropiedad romana o por cuotas o bien ante una PH de hecho. Esto último es lo más adecuado en situaciones en las que se produce una coexistencia entre derechos de propiedad individual y copropiedad sobre elementos comunes. En cambio, si se pretendiese lo primero, debería otorgarse escritura de rectificación y cesión gratuita con la comparecencia de todos los que van a adquirir a la copropiedad, especificando la cuota de cada uno y si existe o no vinculación ob rem en caso de enajenación de elemento privativo.

            321.-Res. DGRN de 10/01/16. COORDENADAS DE LA OBRA NUEVA.

            Deben indicarse las de la porción del suelo ocupada por la edificación, pero el art. 202 de la LH no contiene exigencia alguna en cuanto a la forma de acreditación, de manera que basta la certificación catastral o del técnico, en formato GML u otro, sin que sea necesaria la expresión de la fecha exacta de expedición.

            322.-Res. DGRN de 11/01/16. DIVORCIO. CONVENIO REGULADOR.

            Debe expresarse que se trata de la vivienda familiar y justificar que el acto es preciso para liquidar el haber conyugal para que no sea necesaria la escritura pública.

            323.-Res. DGRN de 11/01/16. SUCESIÓN EXTRANJEROS. TRADUCCIÓN DEL TÍTULO SUCESORIO.

            El notario autorizante de la herencia de una causante belga afirma en la parte expositiva que los derechos sucesorios correspondientes resultan del acta de declaración de herederos autorizada por notario belga, cuya copia apostillada incorpora a la matriz y cuyo contenido esencial el notario español traduce, bajo su responsabilidad, sin que en lo omitido haya nada que modifique, condiciones o restrinja lo transcrito. El registrador, alegando su desconocimiento del idioma francés, exige la traducción íntegra de la declaración de herederos belga, junto con el certificado de últimas voluntades del país de la nacionalidad y el testamento ológrafo al que hace referencia el acta notarial belga. La DGRN no admite que el notario español traduzca el acta notarial belga a modo de testimonio en relación, asumiendo la responsabilidad, como se hace con el Derecho extranjero que resulte aplicable. Por ser el título sucesorio exige la traducción completa del acta, si bien en tal caso no hay motivo para exigir la incorporación del citado testamento.

            324.-Res. DGRN de 12/01/16. OPCIÓN. CANCELACIÓN.

La cancelación del derecho de opción concedido a una sociedad por falta de ejercicio en el plazo estipulado no puede practicarse sino de acuerdo con el art. 82 de la LH y 177 de su RH. Se requiere la comparecencia de la mercantil para que confirme el no ejercicio de la misma en dicho plazo.

2.- Sentencias.

TRIBUNAL SUPREMO -TS-

AUDIENCIA PROVINCIAL -AP-

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA –JPI-

JUZGADO MERCANTIL –JM-

85.- STS de 14/11/16. Rec. 3706/2015. NACIONALIDAD. EFECTOS DE LA INCONSTITUCIONALIDAD SOBREVENIDA DEL ART. 17 CC.

Al nacido en Puerto Rico en 1974 de padre norteamericano y madre española le resultaba de aplicación el artículo 17 CC , según redacción de la Ley de 15 de julio de 1954, que establecía que son españoles «los hijos de madre española, aunque el padre sea extranjero, cuando no sigan la nacionalidad del padre», siendo la regla general, por tanto, la transmisión de nacionalidad española únicamente a través del padre, que en este caso ostentaba la nacionalidad norteamericana, y que fue la adquirida «iure sanguinis» por el hijo.

Dicho precepto deviene inconstitucional en 1978: el legislador, consciente de ello, modificó la normativa por la Ley de 13 julio de 1982, en la que ya no discriminaba entre padre y madre sino que declaraba que «son españoles de origen: 1.- Los hijos de padre o madre españoles…»; pero no estableció un régimen transitorio entre ambas regulaciones para las situaciones producidas con anterioridad.

La Constitución es la norma suprema de inmediata aplicación tras su promulgación, pero no se aplica retroactivamente cuando afecte a situaciones agotadas con anterioridad a está. Procede, además, la imposición de costas a la parte recurrente, pues no ejercitó la opción que le brindaba la D.T. Segunda de la Ley 18/1990 precisamente para adquirir la nacionalidad española a los hijos de mujer española nacidos antes de la entrada en vigor de la Ley 51/1982, a los cuales les correspondiera seguir, según la legislación entonces vigente, la nacionalidad extranjera del padre. También podría haberse acogido a la DA 7ª de la  Ley 52/2007, de 26 de diciembre, por la que se reconocen y amplían derechos y se establecen medidas en favor de quienes padecieron persecución o violencia durante la guerra civil y la dictadura.

            86.-STS de 21/11/16. Rec. 570/2015. ESCISIÓN PARCIAL Y ACCIÓN RESCISORIA CONCURSAL

La junta universal de una sociedad después declarada en concurso de acreedores aprueba la escisión parcial de la rama de actividad de arrendamiento inmobiliario a favor de otra sociedad beneficiaria. La administración concursal ejercita la acción rescisoria frente a la transmisión de activos que conllevó la escisión, pues entiende que la salida del patrimonio escindido de la concursada se hizo a título gratuito (la contraprestación por el patrimonio escindido no la percibe la sociedad escindida sino los socios de ésta) constituyendo una presunción iuris et de iure de perjuicio patrimonial.

El art. 47.1 LME veda, por razones de seguridad jurídica, cualquier acción impugnatoria posterior a la inscripción registral, por lo que la escisión quedaría a salvo de las rescisorias comunes del Código Civil y de la reintegradora concursal. Aun en el caso en que se entendiera que cabía ejercitar la rescisión concursal, ni operaría la presunción de perjuicio iuris et de iure del art. 71.2 LC, pues la causa de la escisión no es la mera liberalidad, ni tampoco la presunción iuris tantum del art. 71.3.1º LC, porque no existe un acto dispositivo a título oneroso de la sociedad escindida a favor de la beneficiaria, al haber un canje de acciones.

El art. 47.1 LME no menciona expresamente la rescisión concursal (como ocurre por ejemplo con los acuerdos de refinanciación) pero constituye una norma especial que determina la inimpugnabilidad de la fusión inscrita en el Registro Mercantil, y por ende de cualquier modificación estructural. Supone una exclusión legal que afecta a todas las acciones de impugnación que conlleven la ineficacia de la operación, salvo la nulidad basada en el incumplimiento de los requisitos legales, que además deberá ejercitarse en un breve plazo de tiempo, tres meses.

Los acreedores gozan de derecho de oposición, lo que les impide impugnar la escisión una vez inscrita, y quedan a salvo los derechos de los socios y de terceros al resarcimiento de los daños y perjuicios causados, así como la responsabilidad solidaria por las obligaciones incumplidas a las que queda sujeta la sociedad beneficiaria hasta el importe del activo neto atribuido.

            87.-STS de 21/11/16. Rec. 2014/2014. AVAL A PRIMER REQUERIMIENTO.

Se plantea la extinción de la vigencia de dos avales a primer requerimiento tanto con relación a la interpretación de la voluntad negocial de las partes, respecto de la fecha de cumplimiento del contrato (la vigencia quedaba determinada con relación a la fecha prevista en el contrato para el cumplimiento de la obligación de entrega de unos vagones), como por la aplicación del artículo 1851 del Código Civil en atención a la modificación o novación del plazo de cumplimiento inicialmente pactado, sin el consentimiento del avalista.

No cabe atender a la voluntad realmente querida por los contratantes cuando los términos del contrato son claros y no dejan dudas sobre la intención de las partes. En el caso objeto de litigio, las partes no concretaron un específico plazo de vigencia, distinto al previsto expresamente con relación al cumplimiento del contrato tras la entrega del último vagón del tren. Se extingue el aval por no haber consentido su titular las prórrogas como consecuencia de la paralización de los trabajos de remodelación y modificación del calendario de entrega.

            88.-STS de 20/12/16. Rec.2833/2014. LEY APLICABLE AL DIVORCIO.

La legislación aplicable en orden a la concesión de una pensión compensatoria y de una indemnización tras el divorcio es la de Cataluña, por la vecindad civil adquirida por los cónyuges (franceses de origen) tras haber adquirido la nacionalidad española. Los cónyuges habían otorgado capitulaciones matrimoniales en Francia, señalando que los derechos sucesorios y demás que se deriven de su matrimonio quedarían sujetos a la legislación francesa.

El Reglamento de la Unión Europea número 1259/2010 del Consejo, relativo a la cooperación reforzada en el ámbito de la ley aplicable al divorcio y a la separación judicial, dispone la validez y aplicación de las capitulaciones otorgadas por un ciudadano de la UE en todo su territorio, pero según su art. 18.2, su eficacia no afecta a las demandas presentadas con anterioridad a su entrada en vigor.

Si bien debe estarse al contenido de las capitulaciones por el principio de libertad de pacto entre los cónyuges (art. 1255 CC), lo realmente pactado fue un régimen de separación de bienes para el conjunto de relaciones personales y patrimoniales que se generen entre los cónyuges por razón directa de su matrimonio, quedando al margen las situaciones de crisis matrimonial que poseen sustantividad propia. En ausencia de pacto acerca de la legislación aplicable en caso de divorcio, la redacción entonces vigente del art. 107.2 del CC nos remite a la ley nacional común de los cónyuges en el momento de presentar la demanda y, por tanto, al Código de Familia catalán.

            3.- Varia Fiscal.

TRIBUNAL SUPREMO –TS-

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA –TSJ-

AUDIENCIA NACIONAL –AN-

TRIBUNAL ECONÓMICO ADMINISTRATIVO CENTRAL -TEAC-.

DIRECCIÓN GENERAL DE TRIBUTOS –DGT-

            70.-Consulta vinculante DGT de 07/06/16, V0247/16. IRPF. DIVORCIO ANTE NOTARIO.

                La pensión de alimentos en favor de un hijo mayor de edad que convive con la madre y la pensión compensatoria en favor de la ex esposa, reconocidas en escritura notarial de divorcio de mutuo acuerdo, quedan comprendidas en el régimen establecido en el art. 55 LIRPF para las pensiones satisfechas ambas por decisión judicial. Respecto a las anualidades por alimentos, están exentas de tributación en el IRPF de su perceptor. Desde la perspectiva del pagador, se tienen en cuenta las anualidades satisfechas para calcular la cuota íntegra estatal y autonómica del Impuesto en los términos previstos por los artículos 64 y 75 LIRPF. En cuanto al mínimo por descendientes, se prorratea entre ambos padres si la guarda y custodia es compartida, con independencia de aquel con quien convivan a la fecha de devengo del impuesto.

  1. -Consulta DGT de 12/07/16, V3254/16. IRPF.

            No existe disolución de comunidad de bienes cuando los comuneros de una finca con construcción ruinosa proceden a su demolición y a parcelar el terreno, mediante la adjudicación de las parcelas resultantes a los comuneros, siendo la participación de igual valor que la que tenían en el proindiviso inicial. Tributará como segregación (AJD) y como posterior permuta (TPO), por el valor real de la parte de la parcela adquirida.

            72.-Consulta DGT de 05/09/16, V3660/16. IRPF.

La reducción del art. 23.2 de la Ley del IRPF es aplicable siempre que el destino de la vivienda arrendada sea satisfacer la necesidad permanente de vivienda del arrendatario. Cabe su aplicación si el arrendatario tiene alquilada una habitación con derecho al uso del resto de dependencias comunes, si reside de manera habitual en la vivienda. No cabría, sin embargo, si el arrendamiento se efectúa por temporadas, curso lectivo, verano o cualquier otra.

4.- Otras noticias de interés.

          2.- 10 de Enero de 2.017. Más Montesquieu y menos Laclau.

Al rebufo de la resolución judicial europea sobre las cláusulas suelo, la prensa ha rescatado en los últimos días parte de una Sentencia del Tribunal Supremo que durante un año ha estado pasando desapercibida. El 23 de Diciembre de 2.015, la Sala Primera de lo Civil declaró abusiva, entre otras, una cláusula que aparece con carácter general en todos los préstamos hipotecarios, y en virtud de la cual corresponde al deudor hipotecario el pago de todos los gastos asociados a la constitución de su hipoteca.

El problema no es sólo que, como señala Joaquín Zejalbo en “El sujeto pasivo en actos jurídicos documentados de los préstamos hipotecarios”, no sea la Sala Primera (de lo Civil) la competente para determinar quién es el sujeto pasivo del impuesto de AJD, sino que parece desconocer el contenido del Reglamento del Impuesto, pues ni siquiera aparece citado en la resolución del Alto tribunal el precepto tributario que resuelve la cuestión, sin ofrecer ningún margen de apreciación judicial.

El art. 68.2 del Reglamento del ITPAJD (Real Decreto 828/1995, de 29 de mayo), tras imponer como regla general que “será sujeto pasivo el adquirente del bien o derecho”, aclara que “cuando se trate de escrituras de constitución de préstamo con garantía, se considerará adquirente al prestatario”. Lo ha avalado la Sala Tercera (de lo Contencioso-administrativo) en numerosas resoluciones, configurando una firme jurisprudencia en torno a la premisa de que “el hecho imponible, préstamo hipotecario, era y es único” “[produciendo] la consecuencia de que el único sujeto pasivo posible es el prestatario” (véanse las Sentencias de 20 de enero de 2004 [rec. 158/2002] y de 27 de marzo de 2006 [rec. 1839/2001]).

Por tanto, si a los Magistrados de la Sala Primera no les gusta la legalidad vigente, que insten al legislador a que la reforme o que planteen la oportuna cuestión de constitucionalidad (por si el TC ha decidido cambiar de criterio desde 2005, cuando se pronunció por última vez a favor de la plena conformidad del precepto reglamentario con la Carta Magna), pero que no se abroguen para sí competencias que no les corresponden y, sobretodo, que no dinamiten los pilares básicos que sostienen el Estado de Derecho, como la legalidad o la seguridad jurídica.

No cuestionamos aquí que la imposición generalizada y en bloque de todos los gastos que ocasione la hipoteca al deudor pueda no ser conforme a la normativa de protección de los consumidores. En particular, podría discutirse que los aranceles ocasionados por la expedición de copias a favor del banco prestamista, por la inscripción en el Registro de la propiedad o los derivados de la tramitación de la escritura pudieran corresponden al acreedor, como principal interesado en procurar la inscripción de la garantía, que tiene carácter constitutivo. Pero en el ámbito tributario hay que aplicar la máxima in claris non fit interpretatio.

Si bien ya se han publicado sentencias que evidencian el error de Derecho en que incurre el Tribunal (véase la del Juzgado de Primera Instancia num. 11 de Oviedo, de 9 de diciembre de 2016), convendría aclarar lo antes posible la cuestión, tratando en primer lugar el trastorno de personalidad múltiple que sufren las Salas primera y tercera del mismo órgano judicial. En caso contrario, seguirán apareciendo resoluciones como la del Juzgado de Primera Instancia num. 6 de Granollers, de 21 de diciembre, que aprovechando la anulación de la cláusula suelo, se inventa una condena en costas sui generis obligando a devolver al cliente los gastos tributarios, notariales y registrales.

En Derecho, el fin no justifica los medios. Y la cuestión se agrava cuando los medios ni siquiera son los adecuados para alcanzar el fin, como ocurre con la interdicción de que el interés de demora supere en más de dos puntos al ordinario, primera parte de la Sentencia de 23 de diciembre que adquirió mucha más notoriedad en el momento de su publicación, y que es tan fácil de burlar como subir los tipos a los prestatarios que cumplan regularmente sus compromisos con la entidad financiera.

Si es nula por abusiva la cláusula de imposición de gastos al prestatario, debemos preguntarnos qué ocurre con los gastos notariales y registrales. La norma sexta del Anexo II del Real Decreto 1426/1989, 17 noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios señala que “la obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente”. En la dinámica contractual vigente es imposible saber qué fue primero, el huevo o la gallina -si los servicios los requiere el banco que envía la documentación para la formalización del préstamo, o el cliente que previamente so solicita- y por tanto nos remitimos necesariamente a las normas sustantivas y fiscales.

A diferencia de una escritura de compraventa, que en el resto de España paga el vendedor por imperativo del art. 1455 del Código Civil, y en Cataluña corre a cargo del adquirente por el art. 531.6 del Código Civil Catalán,  no contamos en el ámbito de las hipotecas con un precepto sustantivo similar, y por tanto todos los caminos nos llevan nuevamente a la norma fiscal, el párrafo 2º del art. 68 del Reglamento del Impuesto, que impone la carga al prestatario.

Por su parte, la norma octava del Anexo II del Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad, señala que los derechos del registrador se pagarán por aquel o aquellos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho. Por tanto, si bien cabe defender que la expedición de la copia notarial, la inscripción en el Registro y la gestión que corresponda pudieran ser de cargo del acreedor, es una cuestión compleja, pues la inscripción de la hipoteca es imposible si no es dueño el que intenta procurarla, y es difícil que le haga dueño en el que no ha recibido aún el pago del precio, o que entregue el precio el que no puede cerciorarse de la inscripción de la garantía a su favor.

La edición de El País del pasado 5 de enero ya anunciaba, por si acaso, que “cinco bancos cambian la cláusula de los gastos de la hipoteca para evitar demandas”. Toda precaución es poca, si no traen gallo para este corral.

3.- 17 de Enero de 2.017. El postulado del legislador racional y la cláusula suelo. Un poco de historia.

El artículo publicado por Jesús Alfaro el pasado 14 de enero de su blog, Almacén de Derecho, (http://almacendederecho.org/la-proxima-sentencia-del-tribunal-supremo-las-clausulas-suelo/), titulado “La próxima sentencia del Tribunal Supremo sobre las cláusulas-suelo”, hace una distinción sin la cual no se puede comprender el aquelarre judicial y periodístico en que se ha convertido el asunto de las cláusulas suelo. No es lo mismo que la cláusula suelo sea abusiva por razón de su contenido, que la abusividad se desprenda de la falta de control de su debida transparencia en la incorporación al contrato. En el primer caso es abusiva para todos los españoles hipotecados, mientras que en el segundo habrá que ver préstamo por préstamo quién no podía, y quién sí, comprender lo que era una limitación a la variabilidad del tipo de interés.

La Directiva europea origen de toda esta cuestión (Directiva 93/13/CEE, del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores) sancionaba claramente que no podía ser abusiva una cláusula por razón del objeto principal del contrato ni por la adecuación entre precio y retribución, siempre que su redacción fuera clara y comprensible. Por tanto, si su trasposición al ordenamiento jurídico español hubiera sido correcta, no estaríamos donde estamos, pues habría que examinar las circunstancias del caso concreto para determinar si se cumplían o no los parámetros de transparencia, para que procediera o no estimar abusiva la cláusula suelo en cuestión.

Dicho sea de paso, esos parámetros de transparencia ya se incluían en la Orden 10.577/1.994 de 5 de Mayo (posteriormente sustituida por la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios) que establecía únicamente que cuando se hubieran establecido límites a la variación del tipo de interés que no fueran semejantes al alza y a la baja, el notario debía consignarlo expresamente en la escritura advirtiendo de ello a las partes. Por tanto, aunque el papel lo aguanta todo, sobre todo a la hora de buscar culpables, no debe olvidarse que ésta y sólo ésta era la legalidad vigente en el momento en el que se concertaron la inmensa mayoría de los préstamos que hoy se discuten. De esta pauta de actuación, además, se desprende que el espíritu imperante era el de la Directiva europea -control de transparencia y no de contenido- a pesar del error del legislador español al que hace referencia Jesús Alfaro en su comentario.

Ahora, un poco de historia reciente. Nos remontamos a la tramitación parlamentaria de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación, que modificaba a su vez la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de Consumidores y Usuarios, con el fin de  incorporar al ordenamiento interno la directiva europea antes mencionada. Si leemos el Diario de sesiones VI de la legislatura (número 370) y especialmente la sesión 39 de 10 de febrero de 1998, podremos comprobar que en realidad el error fue una monumental metedura de pata de los miembros de la Comisión de Justicia e Interior, que aprobaron el texto en base a su plena competencia legislativa, pasando éste directamente al Senado.

La DA 1ª del proyecto de ley recogía la redacción original del art. 10 bis de la LGDCU, sobre la definición de las cláusulas abusivas, de acuerdo con el texto de la Directiva, y por eso especificaba que su “apreciación no se [referiría] a la definición del objeto principal del contrato ni su adecuación con el precio pactado”. Su inclusión en el texto final no debía ofrecer demasiadas dudas, pues solamente se había presentado una enmienda de supresión por parte de Izquierda Unida, la número 71, motivada por “algunos contratos de préstamo con tipos TAE de más del 30%”, que pudieran ser abusivos y dar lugar a indefensión. El Sr. Castellano, portavoz del Grupo parlamentario impulsor, vaticinó que iba a ser precisamente la discusión sobre los precios y el propio objeto del contrato la que daría lugar a más motivo de intervención.

Por su parte, el Sr. Burgos Gallego, portavoz en la Comisión legislativa del grupo parlamentario que entonces era mayoritario (el Partido Popular), fue breve y contundente (al menos en lo que respecta a sus declaraciones) al tildar de inadmisible la enmienda 71, pues se excluía del ámbito de la propia directiva, debiendo el legislador español respetar el contenido de la misma. Ningún otro Grupo Parlamentario de la oposición hizo amago de apoyarla. Qué sorpresa, sin embargo, cuando el Presidente de la Comisión, el Sr. Julio Padilla Carballada, propuso después una votación conjunta con otras dos enmiendas del grupo de Izquierda Unida, que el portavoz del grupo mayoritario dijo en su intervención que sí se iban a aceptar. Nadie detecta que se ha colado el número 71, y que al votar conjuntamente las enmiendas números 54, 70 y 71 de Izquierda Unida, que se aprueban por unanimidad, se colaba en la Ley española una singularidad respecto de la Directiva de la que nadie pareció ser consciente, probablemente ni el diputado de Izquierda Unida que la propuso, al que se dejó muy claro que sería rechazada. Ningún debate, ninguna reflexión, absolutamente nada. El texto pasa al Senado y sus Señorías ya se olvidan del tema. Hoy, casi veinte años después, obligados como estamos a presumir que el legislador se comporta de modo racional, y por eso sus disposiciones responden a un propósito coherente, intentamos desentrañar el sentido de aquella norma. Al final, quizá, todo sea mucho más simple y sólo se trate de un despiste, pero vaya con el error y la que ha traído consigo.

            5.- Comentario del mes.

           Comentario de la Resolución de la DGRN de 14/12/2016 (BOE de 07/01/2017)

IMPORTANTE RESOLUCIÓN EN RELACIÓN CON EL CIERRE EN FALSO DEL CONCURSO O CONCURSO SIN MASA.

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La reciente Resolución de 14/12/2016 aborda el interesante tema del cierre en falso del concurso, aunque en unas circunstancias muy particulares. Como es sabido en su redacción inicial la LC había establecido como causa de conclusión del concurso la comprobación, en cualquier estado del procedimiento, de la inexistencia de bienes y derechos del concursado, y de terceros responsables con los que satisfacer a los acreedores (art. 176.1.4º LC de 2003). En estos casos de conclusión del concurso por inexistencia de bienes y derechos del deudor persona jurídica, la resolución judicial que la declare acordará su extinción (no la mera disolución de pleno derecho) y dispondrá el cierre (no la cancelación) de su hoja de inscripción en los registros públicos que corresponda, singularmente el RM.  El problema surgió en la práctica cuando existiendo bienes, estos no eran suficientes para atender el pago de los mismos créditos que se generaban en contra de la masa, en lo que se llamó por algunos el “concurso del concurso”. Era una insuficiencia que en ocasiones se podía constatar desde el comienzo, y que llevó a algunos Juzgados Mercantiles -JM- a considerar improcedente la declaración misma de concurso, ya que la existencia de un patrimonio mínimo en cuantía suficiente para hacer frente a esos gastos se vino a concebir como un presupuesto de la declaración.

Sobre el tema incidió legislativamente la reforma de la LC de 2011, que separa la causa de conclusión del concurso consistente en la finalización de la fase de liquidación (art. 176.1.2º LC), de aquella otra que tiene lugar por la comprobación, en cualquier estado del procedimiento, de la insuficiencia de la masa activa para satisfacer los créditos contra la masa (art. 176.1.3º LC). Con singular detalle se pasa a regular en la LC la conclusión por insuficiencia de masa activa, que procederá cuando no siendo previsible el ejercicio de acción de reintegración, de impugnación o de responsabilidad de terceros, ni la calificación del concurso como culpable, el patrimonio del concursado no sea presumiblemente suficiente para la satisfacción de los créditos contra la masa, salvo que el JM considere que estas cantidades estén garantizadas por un tercero de manera suficiente (art. 176 bis LC). La AC deberá pagar entonces los créditos contra la masa conforme a un orden específico, y, en su caso, a prorrata dentro de cada grupo, salvo los créditos imprescindibles para concluir la liquidación. Pero se trata  de una liquidación en sentido amplio, pues el concurso pudo no haber entrado todavía en esa fase.

Pero la reforma de 2011 fue un poco más lejos, al disponer que también podrá acordarse la conclusión por insuficiencia de masa en el mismo auto de declaración de concurso, cuando el JM aprecie de manera evidente esa insuficiencia del patrimonio del concursado y la escasa prosperabilidad de acciones reconstructoras del patrimonio o de responsabilidad de cualquier tipo. Es una declaración/conclusión simultánea, que no ofrece la posibilidad de nombrar un Administrador Concursal -AC-, o de llevar a cabo una mínima actuación encaminada a la realización del patrimonio social en el seno del concurso, de tal modo que la sociedad insolvente sale del JM de la misma forma  que entró. De ahí el nombre que recibió de “concurso exprés”

En todos estos casos de conclusión por liquidación o por insuficiencia de la masa activa del deudor persona jurídica, la resolución judicial acordará su extinción y dispondrá (ahora sí) la cancelación de su inscripción (art. 178.3 LC). Y es aquí donde tenemos el “cierre en falso” del concurso, por cuanto no se han agotado -de hecho, ni siquiera iniciado en el “concurso exprés”- las opciones de realización del activo societario, por muy insignificante que parezca.

En el caso de esta Resolución de 14/12/2016, más que un cierre en falso del concurso, realmente lo que tenemos es un concurso mal concluido, pues, habiéndose seguido el procedimiento de liquidación concursal, un determinado inmueble queda descolgado del mismo, probamente por error, pues no se incluyó  en la unidad productiva objeto de enajenación mediante subasta. El resultado fue la conclusión del concurso, con la oportuna cancelación de la sociedad en el RM, pero en el Registro de la Propiedad -RP- aquella seguía figurando como titular de un inmueble. Sobre el mismo un juzgado de lo social despacha orden de ejecución. En su calificación el RP considera procedente la reapertura del concurso y que conste la conformidad del JM a la práctica de la anotación preventiva de embargo.

La DGRN rechaza que sea necesaria la reapertura del concurso, pues no se trata de la aparición de un nuevo bien, pero sí considera necesario que se acredite, mediante la oportuna resolución del JM, si la finca se incluyó en la masa activa y si se vio afectada o no por las operaciones aprobadas en el plan de liquidación. Acreditado esto último, ningún problema en practicar la anotación y seguir la ejecución singlar contra el bien de la sociedad “cancelada” en el RM.

Dejando de lado las circunstancias muy singulares del caso, la Resolución se enfrenta a la problemática más general del cierre en falso del concurso, en términos que conviene trascribir: “la conclusión del concurso por esta causa [NOTA:  por “esta causa” se han de entender todos los supuestos de cierre en falso -la DGRN prefiere hablar de concurso sin masa- de los arts. 176.3 y 176.bis.4 LC] conllevará la extinción de la persona jurídica y la cancelación de su inscripción registral. Pero, como también ha señalado la doctrina y la jurisprudencia, esto no significa que se produzca una extinción, vía condonación, de las deudas de la sociedad, ni que los bienes que permanezcan a nombre de la sociedad pasen a ser «res nullius». La extinción de la personalidad jurídica que dispone el artículo 178.3 de la Ley Concursal debe entenderse como una presunción de extinción de la sociedad a favor o en garantía de terceros de buena fe, evitando así que la sociedad deudora e insolvente pueda seguir operando en el tráfico. Pero resulta inoperante respecto de los acreedores subsistentes, ya que éstos, según dispone el mismo artículo 178, en su apartado 2, podrán iniciar ejecuciones singulares contra el deudor persona jurídica, por lo que ésta ha de conservar su personalidad jurídica o capacidad procesal para soportar en el lado pasivo esas reclamaciones. Esta postura ha sido así mismo seguida por este Centro Directivo … manteniendo que incluso después de la cancelación persiste todavía la personalidad jurídica de la sociedad extinguida como centro residual de imputación en tanto no se agoten totalmente las relaciones jurídicas de que la sociedad es titular, de forma que la cancelación de sus asientos no perjudica al acreedor, toda vez que se mantiene la aptitud de la sociedad para ser titular de derechos y obligaciones, mientras no se hayan agotado todas las relaciones jurídicas de la misma. La cancelación de los asientos registrales de una sociedad no es sino una fórmula de mecánica registral para consignar una vicisitud de la sociedad, que en el caso de liquidación es que se considere terminada la liquidación”.

La doctrina de esta Resolución debe ponerse en conexión con la “rectificación de la rectificación” llevada a cabo en las recientes Resoluciones de 01/08/2016 y de 22/08/2016 de la doctrina de la DGRN sobre la posibilidad de cancelar la inscripción de una sociedad sin activo y sólo con un acreedor, sin necesidad de instar la declaración de concurso. Como se recordará dos Resoluciones de 02/07/2012 y de 04/10/2012 cambiaron el criterio de las previas Resoluciones de 13/04/2013 y de 29/04/2011. Ahora no interesa tanto el hecho de que se vuela a reconocer aquella posibilidad, como la superación de la doctrina de las Resoluciones de 2012 en relación con el tema de la personalidad jurídica y el asiento de cancelación. Para justificar su postura, las Resoluciones de 2012 no dudaron en emplear un tono alarmista, que resultaba muy sorprendente a la vista de su propia doctrina a propósito de la DT 6ª de la Ley 19/1989. Aquella alarma descansaba en que la cancelación supondría la desaparición de la sociedad del mundo de los sujetos de derecho, sin más (no dice, de los sujetos “inscritos”), careciendo el crédito de un tercero de sujeto pasivo o persona contra la que dirigir la acción de reclamación (“parece evidente que en el caso que nos ocupa el liquidador no debe limitarse a constatar la existencia de un único acreedor y la inexistencia de bienes con que satisfacer su deuda, sino que debe cumplir con la obligación que le impone dicho precepto [art. 388.1 LSC] a fin de que el acreedor pueda reaccionar en defensa de sus derechos. Si así no lo hiciera, ese acreedor podría encontrarse sorpresivamente ante la situación de que cuando intentara el cobro de su crédito, bien por procedimientos de ejecución singular o bien por procedimientos de ejecución colectiva, su deudor habría desaparecido del mundo de los sujetos de derecho, careciendo su crédito de sujeto pasivo o persona contra la que dirigir la acción de reclamación”). La argumentación resultaba profundamente contradictoria, pues la misma Resolución reconocía en otro lugar que la personalidad jurídica continuaba, a pesar de esa cancelación (“y es que la sociedad mantiene su aptitud para ser titular de derechos y obligaciones, y por tanto su personalidad jurídica, mientras no se hayan agotado todas las relaciones jurídicas pendientes de las mismas”). Sin cuestionar los robustos efectos del RM, tampoco conviene sacarlos de su cauce. Se presume la exactitud de lo que hay que presumir, pero nada más, y una cosa es la conclusión formal de las labores de liquidación, y otra la extinción efectiva y real de la persona jurídica.  El RM nos puede decir que la primera ha tenido lugar, y cerrar el historial de la sociedad con evidentes consecuencias sustantivas, pero lo segundo es algo que ya escapa a su área de influencia, al menos en la actual situación legal. Tanto es así, que resulta posible practicar asientos post mortem, que no supondrán una reapertura de aquel historial, pero sí el reconocimiento de una vida más allá –o más acá- del RM.  Pues bien, la sombra de duda que las Resoluciones de 2012 pudieron traer, ha de considerarse venturosamente despejada (no pueden ser más claras las Resoluciones de 2016: “por otra parte, la cancelación de tales asientos no perjudica al acreedor, toda vez que se mantiene la aptitud de la sociedad para ser titular de derechos y obligaciones, mientras no se hayan agotado todas las relaciones jurídicas pendientes de la misma … La cancelación de los asientos registrales de una sociedad no es sino una fórmula de mecánica registral para consignar una vicisitud de la sociedad, que en el caso de la disolución, es que se considere terminada la liquidación. Por ello, no impedirá la ulterior responsabilidad de la sociedad si después de formalizarse e inscribirse  la escritura pública de extinción de la sociedad aparecieren bienes sociales no tenidos en cuenta en la liquidación”).

En lo fundamental mostramos nuestra sintonía con la doctrina de estas Resoluciones, especialmente la última de 14/12/2016 que ahora nos ocupa, pero tampoco ocultamos  algunas reservas. La primera, más bien es una sorpresa, pues el argumento legal que invoca (art. 178.2 LC) es incorrecto. No obstante, como después veremos, es un error disculpable que también cometen los tribunales. Recapitulemos un poco para comprobarlo.

En la versión inicial de la LC el apartado segundo del art. 178 LC podía referirse indistintamente al concurso de persona natural o de persona jurídica, pues el precepto no distinguía. Sin embargo, la Ley de Emprendedores de 2013 al dar cabida a la exoneración parcial del pasivo en el concurso de persona física, quizá de forma inadvertida, suprimió del art. 178.2 LC la opción de los acreedores de iniciar ejecuciones singulares, en tanto no se acuerde la reapertura del concurso. Es con la Ley 25/2015 que se vuele a recuperar, pero en un apartado referido -ahora sí- sólo al concurso de persona natural, de ahí el error de la DGRN al incluir una referencia a la persona jurídica que no está en el precepto mencionado.

La mera interpretación literal del precepto no da base para llegar a esa conclusión, pero sí otros criterios de interpretación, especialmente el sistemático y el teleológico, por razón de la persistencia de la personalidad jurídica de la sociedad extinguida como centro residual de imputación, a pesar de la cancelación, que es el núcleo duro de la tesis de la DGRN. Siendo así, ningún inconveniente ha de haber en proseguir con ejecuciones singulares y consiguientemente en que mantenga su capacidad procesal. Concluido el concurso cesan las limitaciones que pesaban sobre los acreedores, hubieran sido reconocidos o no en el concurso, para iniciar esas ejecuciones, y ninguna razón hay para considerar que se produce una exoneración del deudor por todo –y sólo por- el pasivo reconocido en el concurso que reste insatisfecho, como consecuencia concursal propia de aquella extinción. La remisión de deudas sólo está prevista para la persona física (art. 178.bis LC), y pretender inferir de la extinción de la persona jurídica una condonación general incurre en una petición de principio, ya que interpreta aquella extinción de una determinada manera, poco compatible con la posibilidad misma de reapertura del concurro, que forzosamente ha de ser para el pago de unas deudas que no han desaparecido, y siguen siendo de la sociedad, pues se reabre “su” concurso (art. 179.2 LC). Además, del lado activo tendría lugar la sucesión a favor de los socios en los bienes y derechos que quedaren, con el resultado inasumible de que el concurso favorecería a los socios, que reciben los despojos del activo, pero libres de toda responsabilidad por las deudas sociales desaparecidas, incluso de los embargos que se hubieran trabado con anterioridad al concurso, pues ya no habría deuda.

Si pasamos ahora al “núcleo duro” de la Resolución nuestra coincidencia con la DGRN es completa, y en todo caso ha sido el Centro Directivo el que no ha seguido en el pasado tan razonable doctrina “suya”. No obstante, y aquí estaría nuestra segunda reserva, sí que nos fastidia un poco la necesidad que la DGRN siente de hacer un brindis al sol, en forma de una exageración de los efectos propios del asiento cancelatorio, como una presunción de extinción de la sociedad “a favor o en garantía de terceros de buena fe” (también se deja ver en resoluciones judiciales, como ejemplos v. SAP de A Coruña [3] de 20/03/2009, rec. 427/2008; SAP de Barcelona [15] de 09/02/2012, rec. 950/2009)

En nuestra opinión conviene huir un poco de los tópicos hipotecarios y aplicar algo más de cautela a la hora de hablar de una presunción de extinción en esos términos, que se pretende a favor o en garantía de los terceros de buena fe. Recordemos que “oponibilidad” es la utilización de datos que el sujeto inscrito hace frente al tercero, mientras que la “invocabilidad” es la utilización de datos que el tercero hace frente al sujeto inscrito. Por eso, el objetivo que la sociedad persigue con la inscripción (y publicación) de sus pactos durante la vida activa es asegurarse la oponibilidad de los mismos frente a terceros, pues, aunque en el tráfico subsista otro supuesto de hecho aparencial, y dando por supuesto que la realidad ha cambiado, el tercero pierde la posibilidad de invocarlo frente a un distinto contenido registral acorde con la nueva realidad. Pero el mismo RM se vuelve en contra de la sociedad inscrita cuando el tercero está en condiciones de invocar sus asientos con éxito frente a una realidad extrarregistral que ha cambiado por voluntad de aquélla. Mientras esa realidad no cambie, a la sociedad le puede resultar indiferente la inscripción –por ejemplo- del cargo de administrador, pero no a los terceros con quienes se relacione, ya que éstos, deseosos de precaverse frente a lo que pudiera ser una “falsa” apariencia de representación, y evitar así los elevados costes de información asociados a toda actividad indagatoria, reclamarán la apariencia legalmente tipificada de la inscripción registral, con la que se aseguran la invocabilidad del contenido del RM frente a la sociedad, aunque aquél fuere inexacto.

Por consiguiente, con la cancelación serán los terceros quienes pierdan la posibilidad de invocar en su beneficio los asientos registrales relativos a una sociedad activa, por ejemplo, la condición de representante de la misma, poniendo sobre sus espaldas mayores riesgos y costes de información. Si se quiere decir así, le damos una bofetada a la sociedad cancelada, pero en la mejilla del tercero despistado que se haya relacionado con ella. Convirtiendo a la sociedad en una leprosa se supone que los terceros la evitarán (o no, en el tráfico hay muchas sociedades civiles o sedicentes comunidades de bienes de inequívoca actividad mercantil), favoreciendo su definitiva desaparición, pero no digamos de forma tan enfática que la presunción, así entendida, les protege. Por eso se han forjado precisamente los conceptos de irregularidad societaria y de sociedad general del tráfico. Pero esto nunca vale con terceros por relaciones anteriores a la cancelación, tanto si la sociedad se sitúa en el lado pasivo de una reclamación, como si lo hace en el activo, ante la evidente mala fe del tercero que invoque la cancelación posterior para liberarse de sus obligaciones. Y nos vale todavía mucho menos si la sociedad prematuramente cancelada tiene que llevar a cabo un trámite de seudo-liquidación, en el que inevitablemente tendrá que relacionarse con unos terceros interesados -quizá- en cobrar lo que se les debe, o en adquirir bienes de la sociedad para pagar con su importe aquellas deudas.

Hemos de evitar una comprensión demasiado “legitimista” del asiento de cancelación, como sinónimo de una efectiva y abrupta desaparición real de la sociedad, que impida la práctica de nuevos asientos. De forma un poco más modesta sólo ha de verse en  la cancelación una fórmula de mecánica registral, de poderosos y robustos efectos sin duda, y “casi” definitivos, pero sólo “casi”, pues excepcionalmente han de ser posibles nuevos asientos posteriores, de eficacia y ámbito muy limitado, que nunca supondrían la reapertura completa del historial registral, que ha de seguir cerrado. El “cierre en falso” del concurso constituye uno de los mejores ejemplos de esta necesaria flexibilidad.

Supuesto lo anterior, la Resolución que nos ocupa supone un paso firme en la buena dirección, pero no resuelve totalmente el problema. Su doctrina nos parece idónea cuando de proseguir una ejecución singular se trata. pero ¿qué hacer en aquellos casos donde ni siquiera se ha puesto en marcha la liquidación, como ocurre  en el concurso exprés? ¿hay que esperar a que todo el patrimonio se agote por la vía de ejecuciones singulares? ¿deben los administradores y en su caso los socios hacer algo?

Ante este panorama, las soluciones aplicadas por los JJMM han sido muy bien sistematizadas por  el AJM de Oviedo [1] de 13/02/2015 Proc. 92/2014:

1.- Cumplir fielmente el mandato legal y acordar en el auto la extinción de la persona jurídica y la cancelación de su inscripción en el RM. Se obliga entonces al acreedor a iniciar un declarativo para conseguir la nulidad de la cancelación y, de forma acumulada, la condena de la sociedad  “renacida”.

2.- Desoír al legislador y omitir en el auto la extinción de la persona jurídica, lo que permite al acreedor dirigirse contra ésta. Como se ha evitado la extinción de la personalidad jurídica y el auto de conclusión no produce efectos de cosa juzgada, nada impediría a un acreedor (o, incluso, al mismo deudor) volver a solicitar el concurso, entrando en una especie de bucle.

3.- Desoír al legislador, omitir en el auto la extinción de la persona jurídica, pero, dando un paso más, remitir a los administradores/liquidadores a las normas de la liquidación societaria. Esta solución supondría, en el caso de liquidación concursal inconclusa, que lo que comenzó con una liquidación concursal concluya como una liquidación societaria. Es la tesis del JM [1] de Palma de Mallorca, entre otros en el Auto de 02/02/2012 Proc. 2/2012.

4.- Desoír al legislador, omitir en el auto la extinción de la persona jurídica y dar comienzo a una suerte de liquidación societaria intraconcursal, supervisada por el JM del concurso, quien requiere a la sociedad para que aporte la aprobación por la JG del balance final liquidatorio, en cuyo momento se remitiría por el JM al RM el mandamiento de cancelación. Es la tesis patrocinada por el JM [1] de Madrid, hoy ya abandonada.

En el Congreso Nacional de Derecho Concursal de ARANZADI celebrado en noviembre de 2014, y dirigido precisamente por el Magistrado ovetense autor de esta resolución ALFONSO MUÑOZ PAREDES, ya manifestamos que el mandato legal debe cumplirse, pero sus consecuencias también deben ser interpretadas. La resolución judicial que declara la extinción de la persona jurídica no puede provocar la desaparición automática del pasivo y la sucesión ope legis a favor de los socios de los activos. Y lo  mismo cabe decir respecto de los procesos en los que sea parte y aún se encuentren en curso. Aquel resultado sería contrario a la función que cumple el instituto en nuestro sistema jurídico, al menos en su actual configuración. La extinción decretada ha de suponer hacia dentro un mandato para completar esa liquidación, aunque sea fuera del concurso, y hacia fuera su expulsión del RM por la vía de la cancelación. Pero el sujeto de derecho, aunque sometido al trance de una liquidación forzosa, existe fuera del RM, como es posible la personalidad jurídica originaria sin inscripción. Desaparece como sujeto inscrito, pero no como punto de referencia subjetiva de un conjunto de relaciones jurídicas que siguen ahí. Incluso, su liquidación societaria tampoco habría de quedar por completo al margen del RM, por la propia configuración de la cancelación como un simple cierre, que debe adaptarse en ocasiones a circunstancias excepcionales, haciendo posibles asientos posteriores.

En este sentido algunas resoluciones judiciales recientes dejan muy claro que la sociedad mantiene una personalidad jurídica “residual” hasta la completa extinción de sus relaciones jurídicas, y que sus liquidadores deberán hacer un uso responsable de la misma. Así el AAP de Barcelona [15] de 16/02/2015 Rec. 345/2014, con cita de otro anterior 2012: “la extinción de la personalidad jurídica que dispone el art. 178.3 LC en el supuesto de que se declare la conclusión del concurso por inexistencia de bienes, y el consiguiente cierre de la hoja registral, debe entenderse como una presunción de extinción de la sociedad a favor o en garantía de terceros de buena fe (evitando así que la sociedad deudora e insolvente pueda seguir operando en el tráfico ), pero, de un lado, resulta inoperante respecto de los acreedores subsistentes, ya que éstos, según dispone el mismo art. 178 en su apartado 2, podrán iniciar ejecuciones singulares contra el deudor persona jurídica (pese a la declaración de extinción y a la cancelación registral), por lo que ésta ha de conservar, necesariamente, su personalidad jurídica o capacidad procesal para soportar en el lado pasivo esas reclamaciones, y de otro lado, no ha de impedir la subsistencia de su personalidad jurídica o bien de la capacidad procesal, para, en el lado activo, plantear o mantener demandas judiciales en reclamación de los créditos que ostente o crea que le asistan contra otros terceros, y así poder hacer frente, precisamente, a las reclamaciones de los acreedores insatisfechos” (como puede verse, también se cita equivocadamente el art. 178.2 LC en su actual redacción).

En cualquier caso, enfrentados al problema práctico de qué hacer  con una sociedad en este estado, el antes citado AAP de Oviedo responde muy bien a la pregunta: “aclarado el tema de la subsistencia a estos efectos de la personalidad jurídica de la sociedad extinta, resta dilucidar la actitud que deben adoptar los administradores (o liquidadores si hubo liquidación societaria previa) ante el cierre de la vía concursal. Para ello hemos de partir de que los administradores continúan en sus cargos, toda vez que el concurso se ha declarado y concluido sin pasar por el trámite intermedio de la apertura de la liquidación, que lleva consigo el cese de aquéllos (art. 145.2). Vigente el cargo, varias opciones se abren ante ellos: a) Convocar junta general (o celebrar junta universal si fuere posible) para acordar la disolución (por concurrir causa de disolución, si existiere, o por mera voluntad del órgano decisorio) y liquidación societaria, procediendo, en su caso, al nombramiento de liquidador. b) Reestablecer el equilibrio patrimonial, mediante un aumento o reducción de capital. c) Reactivar la sociedad, toda vez que como no ha habido apertura de la fase de liquidación no entra en juego la limitación del art. 370 en relación con el art. 361.2. Limitándonos a la opción de liquidación societaria, que es la que ahora nos interesa, el órgano de liquidación llevaría a cabo una liquidación ordinaria, pagando a los acreedores hasta donde alcance con el producto de la enajenación de los bienes y derechos sociales y si, llegado el caso, no pudiere pagar a todos ellos, el obstáculo del cierre registral ya no sería tal, pues recordemos que el juez del concurso ya lo acordó en su auto. De esta forma, con la secuencia <<declaración-conclusión y liquidación societaria>> conseguiríamos agotar formal y materialmente el proceso de liquidación de la sociedad. Formalmente, porque el cierre registral que el Registro Mercantil nos denegaría ya lo obtuvimos previamente del juez; y materialmente porque hemos procedido a realizar aquellos bienes para los que el concurso no dio solución. Se evita, además, que prosperen demandas de responsabilidad interpuestas por socios o acreedores contra los administradores por haber permanecido pasivos cuando se les cerró la puerta del concurso y no haber adoptado medidas que impidieran la pérdida o deterioro de activos que, aun insuficientes para dar plena vida a un concurso, pueden tener valor económico. En el caso de autos, se combinan todos los escenarios apuntados al principio, dando lugar a una especie de <<tormenta jurídica perfecta>>: liquidación societaria previa, concurso y liquidación societaria consecutiva al concurso. Nada obsta, según lo expuesto, para que los liquidadores (nunca cesados por este juzgado, recordemos) subsistan en sus cargos y culminen el proceso de liquidación en su día abierto”.

La única cuestión que no aclara completamente el Auto es de qué tipo societario se trata, cuestión capital para determinar el régimen jurídico aplicable ¿el oxímoron de una sociedad de capital sin publicidad registral? ¿una sociedad irregular sometida al régimen de la sociedad general del tráfico, la sociedad colectiva? No necesariamente esto último, pues la irregularidad presupone la actividad social, y si los afectados se limitan a completar la liquidación, no hay razón para aplicar un régimen diferente al de la –pretérita- forma registral, aunque deba ajustarse a la nueva situación. Caso de pretender la inmediata reactivación también podríamos aplicar la LSC, según el tipo correspondiente a la sociedad cancelada. Ahora bien, si quieren seguir con su actividad, y para salir de la insolvencia restablecen el equilibrio patrimonial, forzosamente tendremos que acudir al régimen vicario de la sociedad general, sea la colectiva o la civil, con el añadido en el primer caso de la responsabilidad directa de los gestores (art. 120 CCom) y la posible pérdida de la exclusividad de la denominación. En definitiva una situación de irregularidad, en este caso sobrevenida, porque accede después de haber sido sociedad regular.

Pero ahora queremos insistir en la opción más razonable -y probable- de llevar a cabo una liquidación ordenada,  sin pretensión alguna de continuar “a futuro” con las actividades sociales, liquidación que sólo puede ser societaria y según la normativa propia del tipo societario cancelado. No vamos a entrar en su estudio detallado, que ya hicimos en otro lugar, pero sí referirnos brevemente a dos cuestiones que estimamos de capital importancia. Por un lado la orgánica, pues alguien ha de gestionar y -sobre todo- representar a la sociedad durante ese tiempo. De otro lado la registral, por la posibilidad de continuar limitadamente con el historial “post mortem” de la sociedad en el RM, sobre todo en relación con los órganos sociales.

Pero como cuestión previa hay que plantearse si ha de existir algún tipo de tutela o de control judicial de esa liquidación, y nuestra respuesta es que no ha de ser muy distinta a la que ya está prevista en la legislación societaria para la liquidación ordinaria, que no se presenta como una tarea jurisdiccional. A pesar de ello, la disciplina de la liquidación resulta esencialmente imperativa y las funciones del liquidador, a diferencia de lo que sucede con los administradores, se dirigen tanto a defender los intereses de los socios como de los terceros, acreedores sociales. Tanto es así que la LSC permite intromisiones judiciales (tras la Ley de Jurisdicción Voluntaria, también registrales), insólitas durante el período de vida activa. Es posible por eso el nombramiento judicial/registral del liquidador (art. 377.2 LSC), la separación judicial/registral del cargo concurra justa causa (art. 380.1 LSC), y hasta la formalización judicial directa de actos jurídicos tras la cancelación (art. 400 LSC). Ciertamente los tribunales vacilan a la hora de reconocer la amplitud de esa intervención, y mientras unas AAPP se decantan por la solución de la aplicación analógica del art. 377 LSC, otras se pronuncian en sentido contrario (SAP de Córdoba [1] de 13/05/2014 rec. 333/2014, SAP de Zamora de 22/10/2013 rec. 148/2013). Por su parte el TS insiste en el carácter excepcional de la designación judicial del liquidador, pero no la descarta en situaciones de acefalia a petición de quien acredite interés legítimo (STS de 24/02/2012 rec. 2119/2008, STS de 11/04/2011 rec. 2289/2007). Sin perjuicio de forzar alguna otra intervención judicial en el proceso que ahora nos ocupa, más por razones prácticas que por verdadera convicción, la regla es que estamos ante una liquidación societaria extraconcursal, a desplegar con arreglo a las normas del Derecho de sociedades, y no ante una liquidación societaria intraconcursal supervisada en su conjunto por el juez del concurso.

Dicho esto, en el trance de liquidar la sociedad ya cancelada, bien por empezar de cero con la liquidación, bien porque  se reanude la liquidación iniciada antes del concurso, desde el momento en que la resolución judicial declare la conclusión del concurso por insuficiencia de la masa activa, se ha de poner en marcha o proseguir la liquidación societaria, y para eso lo primero que necesitamos es un liquidador. Presupuesta la posibilidad en el régimen societario general de un nombramiento por el JM, algunos autores propugnan una aplicación analógica del art. 389.2 LSC cuando se trata del “cierre en falso” del concurso, especialmente para hacer posible el nombramiento de liquidador sin necesidad de convocar una JG. En nuestra opinión, la regla ha de ser la observancia de la normativa societaria, lo que obliga a contemplar varias situaciones posibles.

Una primera sería que la sociedad hubiera preservado su órgano de administración o liquidación, ya sea el anterior al concurso que ha continuado durante el mismo, ya se trate de otro nombrado en el curso del procedimiento, pues la declaración de concurso no afecta al regular funcionamiento de los órganos sociales (art. 48 LC, STS de 24/04/2012 rec. 1004/2009), y con ello la posibilidad de hacer nuevos nombramientos. En caso de suspensión las facultades de administración y disposición propias del órgano de administración o liquidación pasarán a la AC, pero aquel órgano no desaparece, ni sus titulares se ven despojados del cargo, por mucho que sus facultades queden mermadas. Siendo así, con la conclusión del concurso el órgano social recupera la normalidad, lo que significa en el caso de un liquidador nombrado antes de su declaración que deberá retomar la liquidación societaria en la situación en que el concurso hubiera dejado a la sociedad. Aunque el requisito ya esté cumplido con anterioridad, al concurrir una situación nueva como ha sido el trámite concursal, creemos oportuno que el liquidador formule en el plazo de tres meses un inventario y un balance de la sociedad con referencia al día de la conclusión del concurso (art. 383 LSC). Más complejo cuando se trate de un administrador, cuyo cese en el cargo ha de entenderse automático con la apertura de la liquidación societaria por efecto del cierre del concurso, lo que obligará a un nuevo nombramiento, pero de liquidador. Ningún inconveniente en que opere la conversión automática del art. 376.1 LSC, aunque la referencia temporal ha de entenderse hecha a la conclusión del concurso, y a no la disolución de la sociedad, debiendo acudir en otro caso al nombramiento por la JG.

Una situación especial surge cuando se hubiera abierto la fase de liquidación en el concurso, ya que se produce inevitablemente el cese de los administradores o liquidadores, que son sustituidos por la administración concursal, sin perjuicio de continuar aquéllos en la representación de la concursada en el procedimiento y en los incidentes en los que sea parte (art. 145.3 LSC). En este caso la conclusión del concurso no puede provocar la resurrección del órgano societario, y realmente la sociedad se encontraría en una situación de acefalia, que también impide la conversión automática del administrador, pues su cargo no estaría vigente.

En todos estos casos  en que sea necesario un nombramiento de liquidador por la JG, el mayor problema está en la convocatoria de la misma, ya que falta un cargo vigente para llevarla a cabo. Aunque los administradores/liquidadores de la sociedad hubieran sido cesados por la apertura de la fase de liquidación, no han desaparecido completamente, pues subsiste una vinculación con la sociedad que les legitima –de hecho, obliga- para el llamamiento asambleario, que siempre podría ser judicial/registral (para una sociedad cancelada por la DT 6ª, v. AAP de Madrid [25] de 18/10/2004 rec. 17/2004), sin perjuicio de forzar la analogía con el art. 173 LC para hacer posible una convocatoria por la AC, cuando exista.

Ahora bien, qué ocurre si los administradores/liquidadores omiten toda actuación, amparándose en su cese por efecto de la liquidación concursal y en que ha tenido lugar la cancelación registral de la sociedad. No hay una responsabilidad por las deudas sociales equiparable a la del art. 367 LSC para “castigar” el incumplimiento de esta obligación (sobre la improcedencia de extender la responsabilidad por deudas, v. STS de 23/06/2011 rec. 686/2008) pero sí que están vinculados todavía con la sociedad en términos que les obligan, cuando menos a intentar mediante la convocatoria de la JG un nuevo nombramiento que haga posible la liquidación (no se ha de ir más lejos, v. Resolución de 29/09/2014), siendo responsables de los daños y perjuicios que se causen por su omisión. En ningún caso se pueden cruzar de brazos con la excusa de la cancelación. Cuestión distinta es que al final resulte imposible la designación por la JG, quizá por falta de candidatos, o la desidia de los socios en la constitución del órgano, en cuyo caso será forzoso acudir al nombramiento judicial/registral a instancia de cualquier interesado (art. 377.2 LSC).

Pero todo lo anterior puede tropezar con un serio escollo registral. Aunque la personalidad jurídica sobreviva a la cancelación, la necesidad de proseguir o acometer la liquidación de una sociedad cuyo concurso se ha cerrado en falso, tiene el inconveniente de haber perdido el cargo inscrito. Para el tercero que adquiera bienes de la sociedad o pague una deuda a la misma,  no resulta indiferente la inscripción para precaverse frente a lo que pudiera ser una “falsa” apariencia de representación. Esta pérdida de amparo registral también se produce en los casos de continuidad del órgano de administración/liquidación por no haber llegado el concurso a la fase de liquidación, ni decretado la suspensión en la fase común, y con mayor fuerza aún en los casos de conversión del administrador en liquidador. Aunque los representantes sociales permanezcan en el cargo, o se deba entender producida la conversión por efecto de la ley, el historial de la sociedad en el RM ha quedado cerrado,  y con ello la condición de cargo inscrito del último nombramiento vigente. Pero insistimos en que esta circunstancia no está reñida con la permanencia de su vigencia.

A pesar de esto, siempre será posible configurar una robusta legitimación extrarregistral para el nuevo cargo. Ésta resulta indudable si hay nombramiento judicial/registral del liquidador, pero también parece posible cuando se nombre por la sociedad. Será necesario redactar entonces la escritura de elevación a público del nombramiento con especial cuidado, dando cuenta de todos los avatares que han conducido a esa situación, tanto los relativos a la cancelación de la sociedad por conclusión del concurso, como los atinentes a la convocatoria y celebración de la JG. Incluso, cabe instar un acta notarial de junta con cierta implicación del notario en la verificación de la legitimación de los asistentes (posibilidad que no aceptamos como regla, pero en una situación tan excepcional puede ser admisible, siempre que se combine con la cautela del art. 111 RRM).

Un problema singular puede surgir cuando existan bienes inscritos, especialmente en el RP. Entendemos que el RP debe admitir la actuación de liquidadores no inscritos, igual que ha de hacerlo cuando se trata de administradores, con mayor razón ahora que no hay una presunción registral que ampare un posible nombramiento discrepante. Todo dependerá, una vez más, del detalle con el que fundamente el notario su juicio de suficiencia de las facultades representativas en la intervención de la escritura, dando cuenta del nombramiento, y de los datos relevantes que consten en el RM, aunque se trate de sociedad cancelada, como pudiera ser la identidad del último administrador inscrito, al objeto de improvisar una mínima cautela en forma de una notificación análoga a la del art. 111 RRM. Otro tanto cuando no haya un nuevo nombramiento, sino que se trate de último representante social que continúe, o del administrador convertido en liquidador.

De todos modos, tampoco ha de haber inconveniente en inscribir al liquidador, ya que se trata de una vicisitud posterior a la cancelación de la que interesa obtener reflejo registral, siempre que se deje muy claro en el nombramiento que su función queda limitada a la liquidación del patrimonio del que se ha dejado constancia en el concurso, aunque sea exprés, pues la aparición de otros nuevos bienes cortocircuita –de momento- esa liquidación y obliga a la reapertura del concurso. Es el matiz que está detrás de la negativa a inscribir –confirmada- en la Resolución de 17/12/2012, pues el liquidador fue nombrado para hacer efectivos determinados créditos que, se afirma, se habían puesto de manifiesto (se lee en la Resolución: “a semejanza de la existencia de activo sobrevenido en el supuesto de funcionamiento ordinario de la sociedad, que se traduce en la continuación de las labores de liquidación, cuando la sociedad se extinguió como consecuencia de la existencia de una situación concursal, el precepto señala un efecto similar. Pero a diferencia del supuesto ordinario en el que dichas operaciones se llevan a cabo en el ámbito interno de la sociedad y de conformidad con las reglas ordinarias ahora, y como no puede ser de otro modo, la aparición de activo sobrevenido produce el efecto de reanudar las operaciones liquidatorias en el ámbito del procedimiento concursal y bajo la dirección del mismo Juzgado que conoció anteriormente. Consecuencia inevitable es que dichas operaciones a realizar en el ámbito del procedimiento concursal sean llevadas a cabo por las personas legalmente previstas al respecto … Es evidente que el recurso no puede prosperar y que la pretensión del escrito de recurso de que por aparición de activo sobrevenido se considere que la sociedad en concurso ha dejado de estarlo y se proceda como si aquél no existiera carece de toda base legal”).

Para hacer frente a los posibles reparos del RM siempre resultará preferible el nombramiento judicial/registral del liquidador. En todo caso contra la  negativa del RM podrá interponerse un recurso judicial, antes que un recurso gubernativo. En cualquier caso, así será por una consideración de orden táctico, pues en nuestra opinión se ha de estar a las reglas societarias, que no pasan por extender el nombramiento judicial/registral con carácter general (de gran interés el AJM de Pontevedra [3] de 10/04/2012: “la cancelación de la sociedad en el registro mercantil -efecto formal de la conclusión del concurso- no puede impedir las eventuales transmisiones de bienes que puedan realizar un órgano de administración con plenitud de facultades -ex artículo 178.1-, sin perjuicio, claro está, de las responsabilidades en que dicho órgano de administración incurra para con socios y terceros. La propia LSC permite, en su artículo 400, fórmulas para la formalización de actos jurídicos tras la extinción de la sociedad, referidas en primer lugar a los antiguos liquidadores -que no existen en nuestro supuesto-, y que pasan en última instancia por la formalización por el juez del domicilio social, siendo así que es inscribible la resolución judicial en que conste la persona designada por éste -artículo 248 RRM- a pesar de la extinción; aunque dichos preceptos piensen en el supuesto de activo sobrevenido -ya veremos después que no es el caso-, no se observa, a la luz de dichas previsiones, inconveniente registral de capacidad a las transmisiones realizadas por el administrador de un concurso concluido inicialmente por insuficiencia de masa activa”)

Una singular paradoja puede darse cuando se quiera inscribir como tal vicisitud la mera permanencia del anterior liquidador societario inscrito, pues realmente no se trataría de un hecho nuevo posterior a la cancelación, y mucho sentido no tiene improvisar una JG para la mera “confirmación” en el cargo. Habría que admitir una especie de reinscripción sobre la base del anterior nombramiento y de la resolución judicial sobre la conclusión del concurso.  Distinto en los casos de conversión automática del administrador en liquidador, donde realmente sí que hay un hecho nuevo, pero no un nuevo título, lo que obligaría a una solicitud específica de inscripción, pero sobre la base de los mismos títulos del supuesto anterior. Lo más sencillo será que en estos casos el propio JM decrete en la resolución que se mantiene al liquidador, o su conversión, y solicitar del RM que deje constancia de esta circunstancia en asiento posterior al cierre.

El proceso ha de terminar con la aprobación del balance final de liquidación, sin división del patrimonio social, pero con acreedores insatisfechos. Excepcionalmente, también podrían quedar bienes. Pensemos, nuevamente, en el bien sujeto a garantía real, que el acreedor no realiza, pero nadie quiere comprar, precisamente por ese gravamen. Profesionalmente nos encontramos con esa situación en un acta notarial de JG en la que el socio titular de la mitad de las participaciones era una sociedad extinguida y cancelada en un concurso-exprés, pero tenía aquellas participaciones –su único activo relevante- pignorado a favor de unas entidades de crédito que no ejecutaban la garantía. En un caso así puede resultar imposible continuar con la liquidación, y la sociedad ya está cancelada. Probablemente lo más oportuno sea aprobar el balance final, sin adjudicar el bien a los socios, y dejar que los acreedores ejecuten cuando les parezca, pues resulta difícil el traspaso a los socios como terceros poseedores, ya que los socios no están obligados a sumir personalmente la deuda, y con una cuota de liquidación que resultaría  de muy difícil concreción.

En este sentido, con las debidas adaptaciones, el liquidador habrá de otorgar una escritura de seudo-extinción de la sociedad, donde dé cuenta de todas estas incidencias, escritura que ha de provocar el correspondiente asiento en el RM, a pesar de la cancelación, pues sólo se trata de reflejar una vicisitud más de la sociedad, de interés también para el liquidador, que tiene derecho a que conste en el RM el efectivo cumplimiento de su mandato, por razones de responsabilidad y posible prescripción. Además, con ocasión del asiento será posible cumplir con la obligación de depositar en el RM los libros y documentos de la sociedad extinguida (art. 396.3 LSC). Excepcionalmente, si gracias a una repentina revalorización de los activos, o la intervención de un tercero generoso, al final el liquidador consigue pagar a todos los acreedores, y hasta quedan bienes para su reparto entre los socios, será necesario inscribir la cuota de liquidación, aunque la sociedad esté cancelada, igual que se hace en los casos de activo sobrevenido.

Por último, tampoco se ha de excluir una aprobación judicial del balance final cuando resulte imposible su aprobación por los socios, como de hecho también se admite en la liquidación societaria (de gran una interés la SAP de La Coruña [4] de 17/04/2013 rec. 441/2011 que confirma la revocación de una nota de calificación del RM, contraria a inscribir la extinción porque el balance final había sido aprobado por el juez, ante la imposibilidad de hacerlo en la sociedad por la existencia de dos grupos enfrentados al 50%). Con mayor razón en una situación tan excepcional como ésta.

Pero el concurso siempre se yergue amenazante, pues ejerce una irresistible fuerza de atracción en el momento en que aparecieran nuevos bienes o derechos. En tal caso deberá declararse la reapertura, o al menos intentarse, pues cabe una reapertura-exprés si el JM considera que los activos descubiertos tampoco cubren los posibles créditos contra la masa, lo que obligaría a continuar con la liquidación societaria en un enloquecido ritornello . En todo caso, será una reapertura muy singular, pues hubo “vida” societaria durante el intervalo, con salida de bienes y posible responsabilidad de los liquidadores.

La reapertura del concurso nos lleva a considerar poco viable  la reactivación, al menos en una primera instancia, para todos los supuestos de conclusión por insuficiencia de la masa activa. Con carácter más general, si la reapertura hace posible el pago de la totalidad de los créditos reconocidos, parece que ha de revisarse la causa de conclusión anterior, que tampoco constituye cosa juzgada, pues el concurso reabierto habría concluido con éxito. Por el mismo motivo, si ha sido la liquidación societaria la que sorpresivamente ha conseguido ese resultado, la única forma de revisar la causa de conclusión anterior –si es que se tiene interés en ello- pasa por esa reapertura, aunque sólo sea para su comprobación y la declaración de una nueva conclusión del concurso por esa causa. La cuestión es que el auto judicial que cambie el motivo de la conclusión en ningún caso supondría que la sociedad resucita. Sólo se trata de una ulterior vicisitud de la sociedad  que puede reflejarse también en el RM, pero no supone por sí misma un nuevo inicio de la vida registral. Para esto será necesaria una reactivación societaria excepcional, que ahora se hace posible  gracias al cambio en la causa de conclusión y su constancia en RM, en los términos que ya se indicaron supra.

Queden estas ya largas reflexiones como una simple prueba de que el tema del “concurso sin masa”, o del cierre “en falso” del concurso, especialmente en los casos de “concurso exprés”, todavía tiene que dar mucho juego, pues quedan cuestiones por resolver. Y muchos de esos temas han de pasar por el RM y, consecuentemente, por la posibilidad de un pronunciamiento final de la DGRN. La doctrina venturosamente “recuperada” del Centro Directivo sobre la función del asiento de cancelación y el mantenimiento de una personalidad jurídica “limitada” o “controlada” durante un tiempo, constituye un inmejorable punto de partida. Esperemos que en el caso de plantearse alguna de las cuestiones antes indicadas en relación con una  liquidación “societaria” posterior al concurso fallido, en lugar de una mera ejecución singular, la DGRN sea capaz de llevar aquellos postulados hasta sus consecuencias finales

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