Importante resolución en materia de propiedad horizontal y apartamentos turísticos en el ámbito catalán (Comentario a la resolución de la DGDEJ de 14 de febrero de 2016)

Barcelona es la ciudad con los alquileres más caros de España, según publicaban El Periódico y La Vanguardia el pasado 17 y 18 de enero respectivamente, y buena parte de culpa la tienen los alquileres vacacionales. Por ello cobra singular relevancia la  resolución de la DGDEJ del pasado 6 de febrero, que sienta un nuevo criterio del órgano administrativo para la inclusión ex novo de la prohibición de uso turístico en los estatutos de los edificios catalanes.

Con anterioridad, la DGDEJ había sentado el criterio firme de exigir el consentimiento individualizado del propietario afectado para la validez de la inclusión de la cláusula en los estatutos que no contemplasen dicha prohibición hasta entonces. Así, en su resolución de 14 de octubre de 2014, entendía que los propietarios afectados por la limitación de uso eran todos, y resolvía la contradicción existente entre los párrafos 2º y 4º de la redacción entonces vigente del art. 553-25 del libro quinto del Código Civil catalán, en favor del último. El primero de ellos, protegiendo el interés colectivo de la comunidad, señalaba que era preciso el voto favorable de las cuatro quintas partes de los propietarios, que debían representar las cuatro quintas partes de las cuotas de participación, para adoptar acuerdos de modificación del título de constitución y de los estatutos, salvo que el título estableciese otra cosa. El segundo, tutelando el interés individual de cada propietario, que los acuerdos que disminuyesen las facultades de uso y goce de cualquier propietario requerían el consentimiento expreso de éste.

Ya avanzaba dicha resolución de 2014 que la redacción del precepto no era clara, pues no especificaba si dichas facultades se referían a los elementos comunes o privativos, distinción que ahora cobra gran relevancia. Tampoco si los propietarios afectados eran los que efectivamente estuvieran desarrollando esa actividad turística en el momento de adopción del acuerdo o si por el contrario se trataba de facultades potenciales, de manera que todos pudieran acabar viendo menoscabado el uso y disfrute de su elemento privativo. Con relación a esto último, entendió que el hecho de que el acuerdo afectase por igual a todos los propietarios, no obstaba para exigir el consentimiento individualizado de cada uno de ellos (en esta misma línea, véase la resolución de 21 de abril de 2010), sin que cupiera una interpretación gramatical estricta de la redacción, que hace referencia a “cualquier propietario”.

Resuelto el conflicto en favor del párrafo 4º del artículo, de manera que fuera imprescindible el consentimiento del titular afectado (en este caso, todos los del edificio), la Direcció General de Dret i Entitats Jurídiques realizaba una importante matización: no se trata de que comparezcan todos y cada de los vecinos en la escritura de elevación a público de los acuerdos de modificación de estatutos, con los pertinentes juicios de capacidad y suficiencia “para realizar negocios dispositivos sobre bienes inmuebles”, sino que resultaban aplicables las reglas generales sobre adopción de acuerdos en régimen de propiedad horizontal y, en concreto, las reglas sobre cómputo de votos y efectos de la no oposición en plazo de los propietarios no asistentes a la reunión, previstas en el art.553-26.2 del Código Civil. En conclusión, que se entendía prestado el consentimiento individualizado del propietario no asistente que no se hubiera opuesto al acuerdo en el plazo de 1 mes desde su notificación fehaciente.

En el caso concreto que dio lugar a la resolución de 2014, sin embargo, constaba en el acta la abstención de un propietario, lo que impedía tener por prestado el consentimiento expreso de éste a la modificación acordada. Pero en otro posterior, donde el acuerdo de prohibición de arrendamiento turístico se adoptó por unanimidad de los asistentes, la resolución de 7 de enero de 2015 resolvió sin lugar a dudas que a la falta de oposición en plazo legal del propietario que había sido debidamente convocado y después notificado del acuerdo se le atribuía por ley un sentido positivo, equiparable al consentimiento, sin que ello pudiera ser cuestionado en la calificación registral.

Así las cosas, vuelve a plantearse el mismo supuesto de hecho en otra comunidad de propietarios, pero esta vez tras la modificación del artículo sobre el que se centra el debate por la Ley 5/2015, 13 mayo, de modificación del libro quinto del Código civil de Cataluña, relativo a los derechos reales, cuya entrada en vigor se produjo el 20 de junio de 2015. El párrafo 4 del art. 553-26 especifica ahora que se exigirá el consentimiento individualizado para los acuerdos que priven a cualquier propietario de las facultades de uso y disfrute de elementos comunes, sin hacer referencia alguna a los privativos, y por tanto planteando un importante interrogante en la cuestión que nos ocupa. Pues bien, en la búsqueda de un nuevo equilibrio entre el interés colectivo (manifestado a través de una mayoría cualificada) y el individual (sin llegar a la concesión de un veto a cada propietario en este tipo de acuerdos), la DGDEJ adopta una decisión salomónica, que pasa por distinguir entre el propietario en el momento de adopción del acuerdo limitativo, y el posible futuro adquirente, que compre ya con conocimiento de causa.

Así pues, puesto que ya sólo existe base legal para el consentimiento individualizado en caso de que la limitación afecte al uso o disfrute de los elementos comunes, en el caso de los aprovechamientos urbanísticos el propietario disidente podrá seguir usando el elemento privativo de manera ajustada a lo dispuesto en los estatutos de la Comunidad en el momento en el que compró su elemento privativo (a modo de derecho adquirido), no pudiendo ser compelido a cesar en su actividad urbanística mientras no transmita su inmueble a un tercero. Si bien en un primer momento la resolución parece admitir que se modifique el uso y se constituya el arrendamiento turístico con posterioridad a la adopción de la prohibición, parece finalmente que dicha “facultad adquirida” se reconocerá únicamente a los que viniesen ejerciendo la actividad con anterioridad a la prohibición. En todo caso, en el momento de transmitir el inmueble a un tercero, ya teniendo conocimiento este último de la prohibición, quedaría afectado por ésta y no podría desarrollar la actividad prohibida en adelante, no siéndole aplicable el régimen del propietario anterior.

Este nuevo criterio da lugar a una suerte de “régimen transitorio”, aplicable con carácter indefinido a los propietarios que ostenten esta condición en el momento de cambiar los estatutos para incorporar la prohibición de uso turístico, mientras no opten por transmitir el inmueble. Sin duda planteará interrogantes, por ejemplo con relación a si es necesaria la transmisión strictu sensu a un tercero o si cabrá privar de la facultad en cuestión a los herederos o donatarios del titular inicial. En todo caso, como remedios frente al titular “protegido” por dicho régimen, quedan a salvo la acción de cese e indemnización por actividades contrarias a la convivencia normal (art. 553-40.2 del CCC), la facultad de acordar (sin modificación del título constitutivo) un incremento de la participación de los gastos comunes que corresponda al inmueble de uso turístico por razón de uso especialmente intensivo de los elementos comunes (553-45.4 CCC) o, en última instancia, el régimen sancionador previsto en el Decreto 159/2012, de 20 de noviembre, de establecimientos de alojamiento turístico y de viviendas de uso turístico.

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