BOLETIN MARZO 2017

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1. Resoluciones.

2. Sentencias.

3. Varia Fiscal.

4. Otras noticias de interés.

5.  Comentario del mes.

 

 

NÚMERO 26   

MARZO  2.017

 

1.- Resoluciones.

DIRECCIÓN GENERAL DE LOS REGISTROS Y DEL NOTARIADO –DGRN-

DIRECCIÓ GENERAL DE DRET I D’ENTITATS JURÍDIQUES –DGDEJ-

 

325.-Res. DGRN de 16/01/17. AGREGACIÓN DE FINCAS.

            Se aporta representación gráfica alternativa a la catastral, constando en plano topográfico expedido por el técnico e incorporado a la escritura. De la resolución conjunta de 26 de octubre de 2015 resulta que deberá contenerse en fichero informático, en formato GML, con firma electrónica del técnico y autenticado con firma electrónica u otros medios fehacientes por el propietario o autoridad competente. Actualmente cualquier interesado debidamente identificado puede llevar acabo la validación en la sede electrónica del catastro a través de un código seguro de verificación.

326.- Res. DGRN de 17/01/2017. TRASLADO DOMICILIO.

Expedida la certificación de traslado de domicilio social se producen todos los efectos legales que el RRM contempla, esto es, cierre del Registro de origen para trasladar al Registro de destino todas las inscripciones relativas a la sociedad una vez recibida por el Registro Mercantil de origen comunicación procedente del Registro Mercantil de destino, en la que se notifica que la sociedad ha quedado inscrita en dicho Registro. El principio de legitimación registral contemplado despliega entonces sus efectos, ya que la sociedad ha quedado inscrita en el Registro Mercantil de destino.

327.-Res. DGRN de 19/01/17. CONTADOR PARTIDOR. RECTIFICACIÓN FINCA.

Antes de la constancia en el Registro de la aceptación de la herencia, es posible que el contador partidor rectifique las descripciones de las fincas inventariadas, pues existe una situación de pendencia (se ha practicado la inscripción de la herencia, pero sujeta a la condición suspensiva de que se acredite la aceptación). Ahora bien, en el momento en que se haya aceptado por alguno de los herederos, al ser la partición un acto que afecta a todos ellos, para su modificación se necesita el consentimiento del que haya aceptado.

328.- Res de la DGRN de 19/01/2017. JUNTA GENERAL. MAYORÍAS ESTATUTARIAS.

Los estatutos de una sociedad mercantil, adoptados con la sujeción a las normas de carácter imperativo, constituyen su norma suprema, debiendo ser respetados mientras no sean modificados y no puede entenderse aprobado un acuerdo cuando no cuenta con el voto favorable de la mayoría prevista estatutariamente. Esta conclusión no se ve afectada por la situación fáctica en que pueda encontrarse la sociedad por el juego de las mayorías según los socios que en cada momento sean titulares del capital social, y que pueda conducir a la imposibilidad de adoptar acuerdos; sin perjuicio de que dicha situación de bloqueo esté configurada legislativamente como causa de disolución.

329.-Res. DGRN de 20/01/17. RENUNCIA A FAVOR DE UN HEREDERO DETERMINADO.

            La renuncia traslativa del esposo instituido a favor de sus cuñados (a su vez beneficiarios de la sucesión legal de los suegros del renunciante) comporta, de acuerdo con el art. 1000.1 del CC, una implícita aceptación ex lege de la herencia, que causaliza al inmediato negocio de atribución inter vivos realizado (cesión gratuita del derecho hereditario), pues determina, a diferencia de la renuncia abdicativa (pura y simple), el destino de la herencia desierta. Ahora bien, de acuerdo con el art. 1000.3 del CC, si la renuncia fuera gratuita y en favor de los coherederos legales, no existe tal aceptación tácita, sino simplemente llamamiento intestado a favor de los coherederos y beneficiarios de la renuncia. En todo caso, existiendo un derecho de transmisión del art. 1006 del CC, el ejercicio del derecho a aceptar o repudiar la herencia del primer causante (suegra) por parte del transmisario (yerno) implica la aceptación de la herencia de la transmitente (hija y esposa): y, una vez aceptada ésta, queda sin efecto la sustitución vulgar prevista en el testamento de la transmitente para el caso de renuncia del instituido.

330.-Res. DGRN de 24/01/17. INMATRICULACIÓN SUSPENDIDA POR DUDAS DEL REGISTRADOR.

Derogados los arts. 300 y 306 del RH por la Ley 13/2015, cabe tras la suspensión acudir al procedimiento judicial declarativo ante los juzgados de la capital de la provincia a la que pertenezca el lugar en que esté situado el inmueble, o bien al específico procedimiento notarial de inmatriculación previsto en el artículo 203 de la Ley Hipotecaria, en cuya tramitación, con las garantías y con audiencia de los interesados que señala tal precepto (en especial los titulares de fincas colindantes), podrían disiparse las dudas alegadas por la registradora.

331.-Res. DGRN de 24/01/17. PARTICIÓN. CONTADOR PARTIDOR. BIEN GANANCIAL.

La legislación civil gallega contiene muchas previsiones para evitar situaciones de bloqueo derivadas de la no concurrencia de algún heredero o legitimario a la partición, pero no permite con carácter general prescindir de la previa liquidación de gananciales para la eficacia de la partición. Tratándose de una adjudicación de la totalidad de un bien ganancial (y no de la participación y derechos de un cónyuge en un bien ganancial) se requiere la previa liquidación de gananciales con el consentimiento de todos los interesados. Si el contador-partidor comisario hubiera sido designado para tal cargo por ambos causantes (el matrimonio) podría admitirse la no necesidad de previa liquidación de gananciales, como un acto formal previo de las adjudicaciones hereditarias (así, artículo 293 de la Ley de derecho civil de Galicia y Resolución de 20 de julio de 2007).

332.-Res. DGRN de 24/01/17. DESAFECTACIÓN DE ELEMENTO COMÚN.

            Se otorgan, en ejecución de sentencia judicial, escritura de desafectación del elemento común (pasillo) y venta y seguidamente escritura de agrupación de dicho elemento desafectado con otra vivienda. Ambas escrituras se han otorgado simultáneamente, el mismo día, ante el mismo notario y con números sucesivos de protocolo y se han presentado conjuntamente en el Registro de la Propiedad: no es preciso, como afirma la registradora, que dichas operaciones se practiquen todas ellas en el mismo instrumento público y bajo unidad de acto.

333.-Res. DGRN de 25/01/17. INTERESES DEMORA. MÁXIMO HIPOTECARIO.

            A pesar de que, a efectos obligacionales, el interés de demora tenga que ser superior al ordinario, nada obsta para que, a los únicos y exclusivos efectos de determinar un máximo de responsabilidad por intereses de demora, estos queden garantizados hipotecariamente hasta un tipo inferior, pues rige un principio de libertad de pacto. No puede mantenerse, como hacía la calificación, que el tipo máximo de los intereses de demora a efectos hipotecarios deba coincidir exactamente con el importe resultante de sumar dos puntos porcentuales al tipo máximo fijado para los intereses ordinarios (piénsese en la necesidad de cumplir otros criterios -los legales- como el del art. 114.3 de la LH o del Código de Consumo autonómico): los contratantes son libres de garantizar los intereses de manera plena o parcial o no garantizarlos y ello, independientemente en cuanto a ambos conceptos, y sin que tengan que guardar ninguna proporción.

334.-Res. DGRN de 25/01/17. DOCUMENTO JUDICIAL ELECTRÓNICO.

            Presentada una copia en soporte papel con firma electrónica reconocida e incorporando código seguro de verificación, el registrador debe comprobar su autenticidad llevando a cabo la verificación oportuna en la sede judicial electrónica.

335.- Res. De la DGRN de 30/01/2017. ASIENTO PRESENTACIÓN. OPOSICIÓN ART. 111 RRM. 

La negativa a la práctica de un asiento de presentación solo debe realizarse cuando el documento cuya constancia registral se solicita sea, palmaria e indudablemente, de imposible acceso al Registro; por tanto, solo en aquellos casos en los que el propio presentante manifieste que su objetivo no es la práctica de un asiento en los libros del Registro, o en los que de una forma evidente resulte que el título nunca podría provocar dicho asiento, cabría denegar la presentación. Por otro lado, en relación con el art. 111 RRM, no basta que en el documento presentado para impedir la inscripción se demande la nulidad o falta de autenticidad del primero, sino que es preciso que del mismo resulte la evidencia de esta circunstancia. No es la sola contradicción, sino los vicios o defectos formales del acuerdo primeramente presentado, que el título posteriormente aportado ponga de manifiesto, los que podrían determinar la suspensión o denegación de su inscripción de modo que, si el documento ulteriormente traído al procedimiento no evidencia por sí la nulidad del primeramente presentado, no puede bastar para impedir la inscripción de éste. Así ocurre en los supuestos en que la falta de autenticidad del documento presentado a inscripción resulta de la presentación del acta notarial de junta o de otro tipo de acta de la que se infieran los hechos de los que se derive necesariamente aquélla. La pugna entre los hechos derivados de una narración hecha en un documento privado, como es la certificación de acuerdos, y los hechos narrados en el documento público autorizado por notario se resuelve en beneficio de estos últimos dado los contundentes efectos que a los mismos atribuye el ordenamiento jurídico.

336.-Res. DGRN de 01/02/17. INMATRICULACIÓN POR DOBLE TÍTULO.

              Tras la Ley 13/2015, no se puede inmatricular por el procedimiento del art. 205 de la LH sin haber transcurrido 1 año entre el otorgamiento de ambos títulos, con independencia de circunstancias fácticas que puedan motivar un retraso en la presentación del documento en Registro.

337.-Res. DGRN de 02/02/17. SUCESIÓN EXTRANJEROS. ÚLTIMAS VOLUNTADES.

La doctrina de la DGRN era exigir que se aporte certificación, en su caso, del registro semejante correspondiente al país de donde el causante es nacional (a veces, su propio Registro Civil, si fuere en esta institución donde la ley personal del finado establece que se tome nota de los testamentos otorgados), siempre que estuviese prevista alguna forma de publicidad de los títulos sucesorios en ese país extranjero; o bien que el notario aseverase bajo su responsabilidad que en dicho país no existe Registro de Actos de Última Voluntad o que por las circunstancias concurrentes al caso concreto no fuera posible aportar dicho certificado. Puede verse a este respecto el comentario “VUELVA USTED MAÑANA… CON LAS ÚLTIMAS VOLUNTADES DE SU PAÍS” publicado en este mismo blog el 2 de septiembre de 2015. La resolución de 2 de febrero del presente año constituye una importante novedad, pues se aparta del criterio anterior y entiende que si el notario belga, en el acta de declaración de herederos manifiesta «(…) que de la búsqueda en el Registro Central de Testamentos, resulta lo que aquí sigue: I. (…) III. Últimas Voluntades. No se conoce disposición por causa de muerte de la difunta…», debe considerarse innecesario aportar además el certificado de Últimas Voluntades belga, pues ello queda bajo la responsabilidad del acta de declaración de herederos realizada ante el notario belga. Ello es lógico, puesto que además en el caso belga son los propios notarios los que tienen encomendada la llevanza del Registro.

338.-Res. DGRN de 02/02/17. CONFESIÓN PRIVATIVIDAD. ART. 1324 CC.

            No es suficiente para inscribir una finca con carácter privativo de un cónyuge casado en gananciales, al amparo del artículo 95.2 del Reglamento Hipotecario, con la manifestación contenida en acta notarial simultánea a la escritura de formalización de la compraventa y ratificada por la esposa, de que se adquirió con cargo a unos fondos privativos, procedentes de un depósito realizado en estado de soltero, lo que es certificado por la entidad de crédito. Tendrá la consideración de confesión de privatividad, pues las  imposiciones privativas pasaron a formar parte de dos nuevas cuentas, abiertas ya casado el comprador.

339.-Res. RDGDEJ de 06/02/17. VIVIENDAS DE USO TURÍSTICO.

            VER NOTICIA DE 14/02/2017.

340.-Res. DGRN de 06/02/17. RECTIFICACIÓN DESCRIPCIÓN DE FINCA.

            Cabe aun cuando se rectifique el título que sirvió para inmatricular la finca, pues es acorde con la nueva certificación catastral aportada, como consecuencia de un cambio producido en catastro por el que se constataba la existencia de una planta más. Por otro lado, es doctrina de la DG que en las inmatriculaciones la identidad descriptiva con el Catastro ha de referirse a la ubicación y delimitación geográfica perimetral de la finca, pero no necesariamente a los elementos físicos, tales como las edificaciones, ubicados en el interior de ella. En cuanto a la necesidad de constatar las coordenadas, la superficie ocupada por la construcción ya consta en el Registro, bajo la salvaguardia de los tribunales y no es objeto de modificación o alteración en la escritura de ampliación de obra nueva por elevación de nuevas plantas. Tampoco es exigible libro edificio por ser obra nueva antigua.

341.-Res. DGRN de 06/02/17. OBRA NUEVA TERMINADA.

            Para la constancia registral de una finalización de obra, de la que se aportan las correspondientes coordenadas de la porción de suelo ocupada por la edificación, no es requisito que con carácter previo se determinen las coordenadas de la finca en la que se ubica la edificación, siempre que el registrador pueda tener la certeza de que esa porción de suelo se encuentra íntegramente comprendida dentro de la delimitación perimetral de la finca sobre la que se pretende inscribir. En la resolución de 07/02/17, la escritura se remite, en cuanto a las coordenadas de la edificación, a las que consten en Catastro, produciéndose una diferencia de 3 metros entre la superficie expresada alfanuméricamente en la propia certificación catastral y la que resulta de la representación en formato GML obtenido de la misma: pero no por ello puede dejar de decirse que existe una total identidad entre la descripción de la edificación en el título (que además indica que se trata de un “patio”) y la certificación catastral a efectos del art. 202 de la LH, así que nuevamente se revoca la calificación registral.

342.- Res. De la DGRN de 06/02/2017. OBJETO SOCIAL.

Tras la concreción de las actividades que integran el objeto social, los estatutos añaden que éste se extiende a las actividades preparatorias, complementarias, derivadas y auxiliares de las que lo constituyen, sin que de ello resulte ni una indeterminación de su contenido, ni una relación de actos o actividades que impliquen un desarrollo de aquél.

 

2.- Sentencias.

TRIBUNAL SUPREMO -TS-

AUDIENCIA PROVINCIAL -AP-

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA –JPI-

JUZGADO MERCANTIL –JM-

89.-STS (de lo Civil) de 18/01/17, Rec. 2272/2014. La cláusula suelo es válida si el contratante no es un consumidor.

En un préstamo con garantía hipotecaria para la adquisición de un local, los prestatarios no son considerados consumidores, al actuar en el ejercicio de su actividad profesional, y por tanto no existe control de abusividad como tal. Operan las reglas generales sobre la carga de la prueba, y por tanto será el prestatario que pretenda la nulidad de la cláusula suelo quien deba acreditar la insuficiente información, a efectos de determinar que la cláusula le fue impuesta abusivamente.

 

            3.- Varia Fiscal.

TRIBUNAL SUPREMO –TS-

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA –TSJ-

AUDIENCIA NACIONAL –AN-

TRIBUNAL ECONÓMICO ADMINISTRATIVO CENTRAL -TEAC-.

DIRECCIÓN GENERAL DE TRIBUTOS –DGT-

73.-Sentencia TSJ de Madrid (contencioso-administrativo) de 30/01/17, Rec. 498/2015. IRPF. Pensión por alimentos.

            Los gastos indispensables para el sustento de los hijos, como son el vestido, la asistencia médica, la educación e instrucción, etc… más allá de la manutención diaria, aunque se repartan con el excónyuge en régimen de custodia compartida, deben ser considerados pensión de alimentos y por tanto desgravarse en la declaración de la renta. Se revoca así el criterio del TEAR, que entendía que respondían al animus donandi del padre y no se pagaban por la existencia de una obligación legal derivada de sentencia judicial.

74.-Consulta Direcció General de Tributs núm. 191E/16, de 10/11/2016 (publicada 30/01/17). TPO.

            El tipo reducido del 5% en TPO, por razón de vivienda habitual acreditando la condición de familia numerosa, es igualmente aplicable cuando se adquiere una vivienda contigua a la habitual y se anexen, constituyendo una única.

75.-Sentencia del Tribunal Constitucional de 16/02/17. Plusvalía municipal en la venta con pérdidas.

            A diferencia de la plusvalía (ganancia patrimonial) en IRPF, que se calcula por la diferencia entre el precio de adquisición y el de venta, el IIVTNU se calcula en base a unos coeficientes aprobados mediante ordenanza de cada municipio, dentro de los límites que establece el TRLRHL, aplicados al valor catastral del suelo en el momento de la venta, según el número de años que se haya sido propietario, y hasta un máximo de 20. Ello sin prever un posible decremento del valor del suelo, ni tampoco de un incremento distinto del derivado de la aplicación automática de las normas reguladoras del impuesto al valor catastral. La Sentencia reseñada afecta únicamente al sistema de cálculo de la Hacienda foral de Guipúzcoa, que es idéntico al estatal, y declara su inconstitucionalidad “pero únicamente en la medida que someten a tributación situaciones de inexistencia de incrementos de valor”, refiriéndose a las ventas con pérdidas, por infracción del principio constitucional de capacidad económica. Por tanto, la norma foral sólo es inconstitucional en la medida en que somete a tributación situaciones inexpresivas de capacidad económica, impidiendo a los sujetos pasivos que puedan acreditar el decremento o menor incremento de valor del suelo, siendo el legislador quien debe establecer los cauces adecuados para llevar a cabo dicha actividad probatoria.   

 

4.- Otras noticias de interés.

3.-Por amor al arte. En contra de la Resolución de la DGRN de 11 de enero de 2017. Nota importante: este artículo aparecerá en una versión más extensa y actualizada en el próximo número de la Revista Notario del Siglo XXI (marzo-abril).

La DGRN viene insistiendo últimamente, especialmente tras la entrada en vigor del Reglamento europeo de Sucesiones, en que tanto notarios como registradores debemos “ir avanzando en el conocimiento de los derechos de los demás Estados, especialmente si forman parte de la Unión Europea, en aras a facilitar la aplicación del Derecho extranjero en el ámbito extrajudicial, acudiendo no solo a los medios previstos en el artículo 36 del Reglamento Hipotecario, y excepcionalmente a los artículos de la Ley de Cooperación Jurídica Internacional, sino a los medios que proporciona el entorno E-Justicia” (resolución de 15 de febrero de 2016, entre muchas otras). Esto es, que empecemos a asumir responsabilidad por el conocimiento del Derecho extranjero, dando fe del contenido y vigencia del Derecho aplicable (así como del sentido, alcance e interpretación actual atribuido por la jurisprudencia correspondiente), aun cuando no sea el que fue objeto de nuestro temario de oposición.

En todo caso, no se trata de una obligación de notarios y registradores sino de una mera facultad, que puede ejercitarse, precisa la DG, aunque aquél no sea invocado por las partes. Ahora bien, cuando el notario emprenda la tarea de acreditar el Derecho extranjero aplicable, como permite el art. 36 del RH, el registrador no podrá apoyarse en una mera hipótesis, sino que, si estima que del informe emitido por el notario no se deduce la conclusión pretendida en cuanto al sentido, alcance e interpretación de las normas extranjeras, deberá calificar expresando y motivando las concretas razones de su rechazo, sin que sea suficiente una referencia genérica de falta de prueba del Derecho extranjero (véanse las resoluciones de 20 de julio de 2015, sobre un erbschein alemán, la de 26 de julio de 2016, sobre una sucesión eslovaca, y la de 5 de enero de 2017, sobre un poder otorgado por una sociedad luxemburguesa).

Ahora bien, cuando parecía allanado el camino para lograr una mayor celeridad y eficacia en la resolución extrajudicial de expedientes con algún componente internacional, mediante la asunción de responsabilidad en cuanto a la aplicación del Derecho extranjero en un país donde residen cinco millones de extranjeros y que visitan más de cien al año (en 2016, compraron el 12.93% de las viviendas en España), irrumpe en este ámbito un inexplicable obstáculo, como es la resolución de la DGRN publicada en el BOE el día 11 de enero de 2017.

Un notario español formaliza la herencia de una causante belga, resultando los derechos sucesorios del acta de declaración de herederos otorgada por un notario belga. A continuación, el notario español traduce el acta notarial belga (cuyo original se incorpora, apostillado, a la matriz) del francés al español, en la parte pertinente, aseverando bajo su responsabilidad que en lo omitido no hay nada que modifique, condicione o restrinja lo transcrito. El registrador, entre otros defectos, alega su desconocimiento del idioma francés, señalando que el acta notarial belga adolece de “una limitación en su contenido”, al no ser objeto de traducción jurada sino de una mera traducción parcial por un notario español.

La DGRN, en base a la “integridad del título sucesorio”, respalda la necesidad de una traducción jurada completa, impidiendo por tanto que, en lo sucesivo, los notarios dispuestos a cumplir con las directrices del órgano administrativo, en cuanto a la profundización de conocimientos en Derecho extranjero, puedan también, si conocen el idioma en cuestión, agilizar los trámites notariales y registrales mediante traducciones innecesarias que sólo prologan e incrementen los costes de las operaciones. Pueden traducir, eso sí, el documento extranjero en su totalidad si conocen el idioma en el que está redactado, pero igual que lo haría “Google translate“, sin incorporar ningún juicio de valor mediante una traducción en extracto, limitada a la parte pertinente.

Por desgracia, este criterio se traducirá en la total eliminación de facto de esta práctica en las notarías, pues salvo que el registrador conozca también el idioma extranjero, podrá impedir la inscripción del documento simplemente alegando su desconocimiento. Nuevamente, como con los preceptos legales extranjeros que resulten aplicables, debería tratarse de una facultad y en ningún caso de una obligación, pero si uno de los dos operadores jurídicos está dispuesto a asumir la responsabilidad por el contenido, el otro no debería poder hacer baldío el esfuerzo sin realizar a su vez otro equivalente. No se debe perder de vista que ambos estamos al servicio exclusivo del ciudadano, como dobles garantes de la seguridad jurídica, y que tenemos que resultar útiles para no devenir prescindibles. Como reconoce la resolución de la DG de 26 julio 2016, se trata de una necesidad “para el fomento de las inversiones extranjeras”.

Por supuesto, siempre quedará la posibilidad de que el notario autorizante traduzca íntegramente el testamento del causante extranjero, incluyendo su profesión de fe luterana, la distribución de joyas entre las sobrinas, o la voluntad de ser incinerado, pues no podrá prescindir de ellas, bajo su responsabilidad, al formalizar la transmisión en España de su apartamento de vacaciones. No caben “testimonios en relación”, lo que equivale a decir, en la práctica, que no caben traducciones que no sean juradas, pues es evidente que el redactor de esta resolución no ha visto todavía un certificado sucesorio europeo (que es título sucesorio tras la redacción dada por la Ley 29/2015 al artículo 14 de la LH), ya que por su extensión y formato comprendería el absurdo de incorporar a una escritura de  herencia también la traducción completa del original (que está redactado en la lengua del país de expedición y en formato tipo “test”, con casilleros que comprenden todas las opciones posibles), en los casos en los que puede fácilmente evitarse.

Esta resolución también pone de manifiesto la incoherencia de la doctrina de la DG, pues es más que evidente que el lenguaje no puede superar en importancia al Derecho aplicable, ni tiene por qué merecer menos confianza en este campo el notario (o registrador) que voluntariamente asuma el ejercicio de esta facultad (que no, insistimos, obligación). También se elimina un importante estímulo en el marco de la competencia que genera la libre elección del notario, y que sin duda marca unas reglas de juego distintas a las de la competencia territorial.

En definitiva, se trata de una cuestión de asunción de responsabilidad, y al igual que permite el art. 36 del RH que se haga un informe de vigencia de la ley aplicable, debería respaldarse también a quien se responsabilice de traducir el documento, sin enrocarnos en formalismos innecesarios que merman el tráfico sin fortalecer la seguridad jurídica. Piénsese que nos encontramos en un contexto en el que la propia DG demanda un esfuerzo de internacionalización por nuestra parte, como pone de manifiesto, por ejemplo, su insistencia en “erradicar las disposiciones testamentarias limitadas a los bienes que el causante tuviera en España” (Resolución de 26 de julio de 2016, entre otras), intentado trasladar al título sucesorio el principio de unidad de la sucesión.

No es coherente, pues, que el notario no pueda incorporar un juicio de valor, en definitiva, un juicio fundado en Derecho, en las traducciones, pero sí que pueda manifestar, bajo su responsabilidad, la inexistencia de un registro equivalente al de últimas voluntades español (véase la Resolución de 1 de julio de 2015 y posteriores), u ordenar la sucesión de un testador con arreglo a la ley extranjera que resulte de aplicación. Así las cosas, quien por el momento quiera mejorar su prestación servicios mediante el aprendizaje de idiomas, tendrá que hacerlo, simplemente, por amor al arte.

 

4.-Importante resolución en materia de Propiedad Horizontal y apartamentos turísticos en el ámbito catalán (comentario a la resolución de la DGDEJ de 14 de febrero de 2016)

Barcelona es la ciudad con los alquileres más caros de España, según publicaban El Periódico y La Vanguardia el pasado 17 y 18 de enero respectivamente, y buena parte de culpa la tienen los alquileres vacacionales. Por ello cobra singular relevancia la  resolución de la DGDEJ del pasado 6 de febrero, que sienta un nuevo criterio del órgano administrativo para la inclusión ex novo de la prohibición de uso turístico en los estatutos de los departamentos de los edificios catalanes.

Con anterioridad, la DGDEJ había sentado el criterio firme de exigir el consentimiento individualizado del propietario afectado para la validez de la inclusión de la cláusula en los estatutos que no contemplasen dicha prohibición hasta entonces. Así, en su resolución de 14 de octubre de 2014, entendía que los propietarios afectados por la limitación de uso eran todos, y resolvía la contradicción existente entre los párrafos 2º y 4º de la redacción entonces vigente del art. 553-25 del libro quinto del Código Civil catalán, en favor del último. El primero de ellos, protegiendo el interés colectivo de la comunidad, señalaba que era preciso el voto favorable de las cuatro quintas partes de los propietarios, que debían representar las cuatro quintas partes de las cuotas de participación, para adoptar acuerdos de modificación del título de constitución y de los estatutos, salvo que el título estableciese otra cosa. El segundo, tutelando el interés individual de cada propietario, que los acuerdos que disminuyesen las facultades de uso y goce de cualquier propietario requerían el consentimiento expreso de éste.

Ya avanzaba dicha resolución de 2014 que la redacción del precepto no era clara, pues no especificaba si dichas facultades se referían a los elementos comunes o privativos, distinción que ahora cobra gran relevancia. Tampoco si los propietarios afectados eran los que efectivamente estuvieran desarrollando esa actividad turística en el momento de adopción del acuerdo o si por el contrario se trataba de las facultades potenciales, de manera que todos pudieran acabar viendo menoscabado el uso y disfrute de su elemento privativo. Con relación a esto último, entendió que el hecho de que el acuerdo afectase por igual a todos los propietarios, no obstaba para exigir el consentimiento individualizado de cada uno de ellos (en esta misma línea, véase la resolución de 21 de abril de 2010), sin que cupiera una interpretación gramatical estricta de la redacción, que hace referencia a “cualquier propietario”.

Resuelto el conflicto en favor del párrafo 4º del artículo, de manera que fuera imprescindible el consentimiento del titular afectado (en este caso, todos los del edificio), la Direcció General de Dret i Entitats Jurídiques realizaba una importante matización: no se trata de que comparezcan todos y cada de los vecinos en la escritura de elevación a público de los acuerdos de modificación de estatutos, con los pertinentes juicios de capacidad y suficiencia “para realizar negocios dispositivos sobre bienes inmuebles”, sino que resultaban aplicables las reglas generales sobre adopción de acuerdos en régimen de propiedad horizontal y, en concreto, las reglas sobre cómputo de votos y efectos de la no oposición en plazo de los propietarios no asistentes a la reunión, previstas en el art.553-26.2 del Código Civil. En conclusión, que se entendía prestado el consentimiento individualizado del propietario no asistente que no se hubiera opuesto al acuerdo en el plazo de 1 mes desde su notificación fehaciente. En el caso concreto que dio lugar a la resolución de 2014, sin embargo, constaba en el acta la abstención de un propietario, lo que impedía tener por prestado el consentimiento expreso de éste a la modificación acordada. Pero en otro posterior, donde el acuerdo de prohibición de arrendamiento turístico se adoptó por unanimidad de los asistentes, la resolución de 7 de enero de 2015 resolvió sin lugar a dudas que a la falta de oposición en plazo legal del propietario que había sido debidamente convocado y después notificado del acuerdo se le atribuía por ley un sentido positivo, equiparable al consentimiento, sin que ello pudiera ser cuestionado en la calificación registral.

Así las cosas, vuelve a plantearse el mismo supuesto de hecho en otra comunidad de propietarios, pero esta vez tras la modificación del artículo sobre el que se centra el debate por la Ley 5/2015, 13 mayo, de modificación del libro quinto del Código civil de Cataluña, relativo a los derechos reales, cuya entrada en vigor se produjo el 20 de junio de 2015. El párrafo 4 del art. 553-26 especifica ahora que se exigirá el consentimiento individualizado para los acuerdos que priven a cualquier propietario de las facultades de uso y disfrute de elementos comunes, sin hacer referencia alguna a los privativos, y por tanto planteando un importante interrogante en la cuestión que nos ocupa. Pues bien, en la búsqueda de un nuevo equilibrio entre el interés colectivo (manifestado a través de una mayoría cualificada) y el individual (sin llegar a la concesión de un veto a cada propietario en este tipo de acuerdos), la DGDEJ adopta una decisión salomónica, que pasa por distinguir entre el propietario en el momento de adopción del acuerdo limitativo, y el posible futuro adquirente, que compre ya con conocimiento de causa.

Así pues, puesto que ya sólo existe base legal para el consentimiento individualizado en caso de que la limitación afecte al uso o disfrute de los elementos comunes, en el caso de los aprovechamientos urbanísticos el propietario disidente podrá seguir usando el elemento privativo de manera ajustada a lo dispuesto en los estatutos de la Comunidad en el momento en el que compró su elemento privativo (a modo de derecho adquirido), no pudiendo ser compelido a cesar en su actividad urbanística mientras no transmita su inmueble a un tercero. Si bien en un primer momento la resolución parece admitir que se modifique el uso y se constituya el arrendamiento turístico con posterioridad a la adopción de la prohibición, parece finalmente que dicha “facultad adquirida” se reconocerá únicamente a los que viniesen ejerciendo la actividad con anterioridad a la prohibición. En todo caso, en el momento de transmitir el inmueble a un tercero, ya teniendo conocimiento este último de la prohibición, quedaría afectado por ésta y no podría desarrollar la actividad prohibida en adelante, no siéndole aplicable el régimen del propietario anterior.

Este nuevo criterio da lugar a una suerte de “régimen transitorio”, aplicable con carácter indefinido a los propietarios que ostenten esta condición en el momento de cambiar los estatutos para incorporar la prohibición de uso turístico, mientras no opten por transmitir el inmueble. Sin duda planteará interrogantes, por ejemplo con relación a si es necesaria la transmisión strictu sensu a un tercero o si cabrá privar de la facultad en cuestión a los herederos o donatarios del titular inicial. En todo caso, como remedios frente al titular “protegido” por dicho régimen, quedan a salvo la acción de cese e indemnización por actividades contrarias a la convivencia normal (art. 553-40.2 del CCC), la facultad de acordar (sin modificación del título constitutivo) un incremento de la participación de los gastos comunes que corresponda al inmueble de uso turístico por razón de uso especialmente intensivo de los elementos comunes (553-45.4 CCC) o, en última instancia, el régimen sancionador previsto en el Decreto 159/2012, de 20 de noviembre, de establecimientos de alojamiento turístico y de viviendas de uso turístico.

 

 

           5.- Comentario del mes. En el presente número, con la colaboración de Manuel Ángel Martínez García, abrimos esta sección a cualquier compañero que desee publicar un comentario jurídico en nuestro Blog.

Comentario al artículo 361 de la Ley de Sociedades de Capital: liquidación societaria y liquidación concursal. Autor: Manuel Ángel Martínez García, notario de Barcelona.

Este precepto aborda, desde el punto de vista de la subsistencia en régimen ordinario o de la disolución de la sociedad, la relación entre la liquidación societaria y la liquidación concursal. En cuanto a ello, es fundamental tener en cuenta que la primera atiende tanto al aspecto externo, de pago a los acreedores, como al aspecto interno, de reparto del remanente y extinción de la personalidad; la segunda se limita a ordenar la liquidación de un patrimonio ilíquido o insuficiente, sólo en el aspecto de dar la mayor y más justa satisfacción a los acreedores, bajo el principio de la “par conditio creditorum”, modalizado por la distinta clasificación de los créditos. Por ello, la liquidación ordinaria, en una situación de normalidad empresarial, tiende fundamentalmente al reparto de la cuota de liquidación entre los socios, previo pago a todos los acreedores y con respeto de los derechos de éstos; la liquidación concursal atiende, en cambio, fundamentalmente al interés de los acreedores en cobrar lo mejor posible y en la mayor cantidad, ante una situación de iliquidez o insolvencia.

 

I.- SITUACIÓN ANTERIOR A LA LEY CONCURSAL DE 9 DE JULIO DE 2003.

Bajo la vigencia de los Códigos de Comercio de 1829 y 1885, la Ley de Suspensión de Pagos de 1922, los textos de 1951 y 1989 de la LSA y de 1953 y 1995 de la LSRL, venía entendiéndose que ambos tipos de liquidación podían ser concurrentes, pero no eran excluyentes. El artículo 221.3º del Código de Comercio parecía inclinarse a considerar a la quiebra como causa de disolución de la sociedad personalista en todo caso, pero ya la doctrina tradicional (GARRIGUES, URÍA), había interpretado el precepto conjuntamente con el art. 928 del propio Código, en el sentido de considerar que, si ninguno de los socios solicitaba la disolución, cabía a la sociedad acordar con los acreedores en el convenio la continuación de su actividad comercial.

En cuanto a las sociedades capitalistas, el tratamiento en la LSA y la LSRL no era enteramente uniforme: para la mayoría de la doctrina, ambas consideraban que la quiebra podría traer como consecuencia la disolución de la sociedad, cuando así se acordase por la Junta General, como consecuencia de la resolución judicial que la declarase (por tanto, la causa de la disolución era el acuerdo de la Junta, no la declaración de quiebra en sí). En la LSA, la mayoría de la doctrina mostraba acuerdo en la interpretación: el acuerdo disolutorio era simplemente facultativo, por lo que, si la sociedad no acordaba la disolución por consecuencia de la quiebra, se llegaría a una de estas dos situaciones: convenio con los acreedores y continuación de la actividad, por un lado, o, a falta de convenio, y una vez que finalizase la liquidación concursal, (i) o simple extinción de la sociedad (si no hay remanente que repartir), (ii) o apreciación de causa de disolución (pérdida superior a la mitad del capital, o imposibilidad de conseguir el fin social) seguida de liquidación societaria, (iii) o, en su caso previa la remoción de la causa disolutoria, continuación de la actividad, por otro. En la LSRL, en cambio, el artículo 105 introdujo un matiz de una cierta confusión. En efecto, frente a la redacción del 104.2, que parecía dejar a la libre decisión de la Junta disolver o no la sociedad ante la declaración de quiebra, la referencia que en el 105 se hacía a la misma podría interpretarse en el sentido de que la obligación que la Ley impone a los administradores de instar la disolución operaría también en los dos meses siguientes a la declaración de la quiebra, y que también cualquier socio podría solicitar en este caso a los administradores la convocatoria de la Junta para tratar de la disolución. Sin embargo, buena parte de la doctrina rechazaba esta interpretación, señalando que el único aspecto del artículo 105 realmente aplicable a la quiebra era el relativo al régimen de mayorías: sería suficiente la mayoría simple, y no la cualificada que se exige para el simple acuerdo no causalizado.

Por ello, resumidamente, la doctrina formulaba las siguientes consideraciones:

a.- La declaración de la quiebra podía producirse tanto respecto de una sociedad ya disuelta y en liquidación como de una sociedad en funcionamiento ordinario.

b.- La declaración de quiebra no era causa automática de disolución de la sociedad, ni daba inicio al procedimiento social liquidatorio.

c.- La sociedad declarada en quiebra podía acordar su disolución y liquidación. Lo que ocurriría es que el proceso liquidatorio se regiría por las normas concursales hasta que concluyera por el convenio o el pago. Concluido el procedimiento concursal, la sociedad, que subsistiría, retomaría la liquidación social, fuere para el reparto del remanente, en su caso, fuere para la práctica de las operaciones finales previas a la extinción (redacción, aprobación y publicación del balance de liquidación, depósito de libros y documentos, etc.).

 

II.- RÉGIMEN VIGENTE:

La Ley Concursal 22/2003 vino a modificar el escenario, y de ella se deduce que concurso y disolución de la sociedad siguen siendo conceptos independientes, ya que el concurso puede declararse tanto respecto de una sociedad en funcionamiento ordinario como de una sociedad ya disuelta y en proceso de liquidación. El marco que nace de ella se basa en las siguientes consideraciones:

a.- La primera, coincidente con la situación anterior: la declaración de concurso puede producirse tanto respecto de una sociedad ya disuelta y en liquidación como de una sociedad en funcionamiento.

b.- Si la sociedad está en funcionamiento y se produce la situación concursal, el concurso se contempla como alternativa distinta a la disolución. Si se dan los presupuestos del concurso, lo que la sociedad deberá instar es no la disolución, sino directamente el concurso voluntario.

c.- La declaración de concurso sigue sin ser causa de disolución por sí sola (así lo recogían los arts. 221.3º CCom, 260.2 LSA/1989 y 104.2 LSRL/1995, como antecedentes inmediatos de este precepto), pero sí constituye causa de disolución automática la apertura de la fase de liquidación, sin que sea necesario en este caso el nombramiento de liquidadores sociales, ya que su función será desempeñada por la administración concursal.

d.- Si la sociedad concursada acoge la vía del convenio, seguirán siendo sus órganos de representación los que lo fueren hasta la declaración de concurso (administradores o liquidadores), pero quedarán sometidos al régimen de intervención o suspensión que, en su caso, se haya acordado.

e.- Si la sociedad se liquida en el procedimiento concursal, la liquidación se someterá íntegramente a la disciplina de la Ley Concursal. Por ello, la apertura de la fase de liquidación conlleva el cese de los administradores o liquidadores, que serán sustituidos por la administración concursal (art. 145 LC).

f.- Si la sociedad ya ha sido disuelta, la concurrencia de una situación de concurso arrostrará distintas consecuencias sobre el proceso de liquidación, dependiendo del estado de la sociedad y del régimen al que quede ordenada la situación concursal:

1.- Si la sociedad se encuentra en período de liquidación, se declara el concurso y la vía escogida es la del convenio, los liquidadores continuarán en el ejercicio de su cargo, pero sus facultades se verán limitadas o mediatizadas por el contenido de dicho convenio.

2.- Si la sociedad se encuentra en período de liquidación, se declara el concurso y la vía es la de la liquidación concursal, las normas de ésta se imponen, y queda absolutamente sustituida la liquidación social por la liquidación concursal: la apertura de la fase de liquidación concursal supone la disolución automática de la sociedad sin nombramiento de liquidadores, sustituidos por la administración concursal.

La STS de 15 de octubre de 2013 (RJ 2013, 7253) ha efectuado las siguientes e interesantes consideraciones en la relación entre la situación concursal y la obligación o posibilidad de instar la disolución de la sociedad:

1.- Que la iniciación del procedimiento de concurso supone que decae el deber de los administradores de solicitar la disolución por cualquier otra causa, ya que ésta se contempla por la LSC y la LC como una consecuencia de la apertura de la fase de liquidación.

2.- Que ello no impide a la Junta General optar por la disolución de la sociedad por la mera voluntad de los socios, al amparo del art. 368 LSC.

3.- Que si la sociedad ha acordado un convenio con sus acreedores y se encuentra en ejecución del mismo, también decae la obligación de los administradores de solicitar la disolución en los términos de los arts. 363 y siguientes LSC, ya que al ser de aplicación la legislación concursal, lo que procederá será solicitar la apertura de la fase de liquidación en los términos del art. 142 LC (cuando la sociedad no pueda hacer frente a los pagos acordados en el convenio), y ello conllevará necesariamente, como hemos visto y al amparo del art. 145.3 LC, la disolución de la sociedad. En caso de incumplimiento de esta obligación, no se aplicará el régimen del art. 367 LSC, sino que las consecuencias serán las marcadas por la legislación concursal, pudiendo repercutir en la calificación del concurso como culpable.

Han surgido ciertas dudas interpretativas acerca de qué órgano social resulta competente para promover la declaración de concurso. La LSC  impone a los administradores una obligación especial de convocar la Junta General en el plazo de dos meses desde que tengan noticia de la existencia de hecho de la situación concursal (art. 365) y una responsabilidad especial (art. 367) si no lo hacen o si, convocada la Junta, bien por ellos “motu proprio” o a instancia de cualquier socio, no adopta el acuerdo de solicitarlo. Nada se dice, por otra parte, acerca de la posibilidad de instar concurso voluntario en el caso de otros supuestos que puedan anticipar un estado de insolvencia “inminente”, lo que constituye una facultad del deudor, pero si los preceptos legales parecen exigir el acuerdo de Junta en un caso en que probablemente la insolvencia sea actual, mucho más exigible lo sería en el supuesto de que la insolvencia fuera sólo inminente.

El artículo 3 de la Ley concursal, en su redacción originaria, atribuía la competencia no ya para instar, sino para decidir acerca de la declaración de concurso voluntario en las personas jurídicas al órgano de administración. Lo tajante de esta expresión parecía vetar una interpretación en el sentido de entender que el administrador sería el órgano encargado de solicitar formalmente el concurso, pero en ejecución del previo acuerdo de la Junta. Por ello, autores como MORA BENAVENTE entendieron que, toda vez que la Ley Concursal atribuía la legitimación de una manera tan evidente al órgano de administración, sin exigir, a diferencia de la Ley de Suspensión de Pagos derogada, acuerdo de la Junta que lo sustente o ratifique, tal acuerdo no era necesario desde el punto de vista concursal, y su falta arrostraría únicamente consecuencias en el ámbito interno societario. Ahora bien, la modificación introducida por la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, al introducir la posibilidad de que un mediador concursal solicite la declaración de concurso, ha suprimido el segundo inciso del párrafo, con lo que nos obliga a una interpretación coordinada con la legislación de sociedades de capital. Hemos de tener presente que el artículo 5 de la Ley Concursal da al deudor un plazo de dos meses para solicitar el concurso desde que tiene conocimiento de la situación de insolvencia, plazo que es coincidente con el que tiene el administrador para convocar la Junta de la sociedad a fin de que tome el acuerdo que, si se dilata la convocatoria, aun haciéndola en plazo, llegaría después del plazo de los dos meses

La declaración de concurso no es de las materias reservadas por el artículo 161 a la competencia exclusiva de la Junta, por lo que debemos distinguir dos esferas diferentes: la interna, formación de la voluntad del deudor persona jurídica, y la externa, de comunicación de la decisión adoptada para dar inicio al procedimiento concursal. En el plano externo, podemos afirmar que la solicitud de concurso bastará con que se realice por persona con poder suficiente, sea el administrador, como representante orgánico, sea un representante voluntario con facultades suficientes. En cuanto al plano interno, a pesar de que por razones temporales, podría entenderse que sería suficiente la decisión de los administradores, a fin de evitar prolongar la situación de insolvencia y de cumplir oportunamente el plazo del artículo 5 LC, el hecho de que la solicitud de convenio suponga una suerte de disposición de los activos esenciales de la sociedad nos llevaría a pensar que la competencia corresponde al órgano deliberante.

Quizá la solución apropiada sea la de distinguir entre la insolvencia actual y la inminente: si la sociedad ya se encuentra en situación de insolvencia, particularmente porque se ha dado alguna de las situaciones del artículo 2.4 de la Ley Concursal, los administradores son competentes y están obligados a presentar la solicitud de concurso voluntario; si lo que ocurre es que hay una situación de pérdidas patrimoniales que puedan sugerir la situación de insolvencia inminente, los administradores han de convocar la Junta General, y ésta es la que ha de decidir, a la vista de la situación, si acuerda la disolución, la solicitud de concurso u otra medida alternativa.

Finalmente, hemos de hacer una referencia a dos cuestiones concretas más:

a.- El supuesto de la sociedad insolvente con un solo acreedor, en el que la DGRN ha variado su posición. Inicialmente, en resoluciones como las de 13 de abril de 2000 (RJ*) y 29 de abril de 2011 (RJ *), admitió que, constatada la imposibilidad de pagar al único acreedor por inexistencia de bienes, y teniendo en cuenta que la pluralidad de acreedores es presupuesto necesario para la existencia de tal procedimiento, permitió la constancia registral de la disolución, liquidación y extinción de la sociedad sin necesidad de que hubiera recaído una resolución judicial que así lo disponga en el correspondiente procedimiento concursal; además, se daba como argumento que en el ámbito estrictamente registral no existe norma alguna que supeditase la cancelación de los asientos registrales de una sociedad de capital que carezca de activo social a la previa declaración de concurso.

Sin embargo, a partir de la Resolución de 2 de julio de 2012, la postura del Centro Directivo ha variado, por considerar que, interpretando rectamente la legislación y coordinando la Ley de Sociedades de Capital con la Concursal, no debe limitarse a constatar la existencia de un único acreedor y la inexistencia de bienes con que satisfacer su deuda, sino que debe cumplir con las obligaciones que le imponen los arts. 388 y 390 LSC a fin de que el acreedor pueda reaccionar en defensa de sus derechos, y evitar que, cuando ejerza una acción para el cobro de su crédito, encontrarse con que su deudor habría desaparecido del mundo de los sujetos de derecho. Además, pone de relieve que existen normas en la Ley Concursal, fundamentalmente las relativas al concurso necesario, que disciplinan una serie de garantías para permitir a los acreedores, sea único o varios, defender sus derechos al cobro, singularmente en lo relativo a la posibilidad de embargar los bienes y derechos de los administradores o liquidadores de hecho o de derecho, apoderados generales o de quienes hubieren tenido dicha condición en los dos años anteriores «cuando de lo actuado resulte fundada la posibilidad de que en la sentencia de calificación las personas a las que afecte el embargo sean condenadas a la cobertura del déficit resultante de la liquidación en los términos previstos en esta ley».

b.- El supuesto del llamado “concurso express”, en el que la propia resolución judicial que declara el concurso acuerda su conclusión por insuficiencia de masa activa (art. 176.bis.4 LC). En este caso, no hay previsión para las personas jurídicas en el sentido del nombramiento de un administrador que proceda a la enajenación de los bienes y pago a sus acreedores, y el auto de conclusión del concurso pone a la sociedad en estado de cancelación y extinción (art. 178.3 LSC), por lo tanto, disuelta. De ello se deduce que el proceso de liquidación, en este caso, deberá llevarse a cabo por los órganos de la sociedad, que habrá de nombrar un liquidador, y con arreglo a las reglas de la LSC. Esta disciplina del concurso express parece también la adecuada para los supuestos contemplados en la letra anterior de existencia de un único acreedor, si el Juez de lo Mercantil aprecia innecesaria la apertura de un procedimiento concursal completo por insuficiencia de masa activa.

 

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