Inscripción convalidante de la fusión y acción rescisoria concursal (una reflexión sobre la impugnación de la fusión inscrita a propósito de la STS de 21/11/2016)

Inscripción convalidante de la fusión y acción rescisoria concursal (una reflexión sobre la impugnación de la fusión inscrita a propósito de la STS de 21/11/2016) Artículo publicado en el Diario La Ley, Nº 8931, Sección Doctrina, 1 de Marzo de 2017, Editorial Wolters Kluwer.

  1. PRESENTACIÓN Y ANTECEDENTES

La Sentencia del Tribunal Supremo —STS— de 21/11/2016 rec. 570/2015 (LA LEY 171421/2016) aborda el tema de la rescisión concursal en el caso de una escisión ya inscrita en el RM, y más en general el del posible efecto sanatorio de la inscripción registral de las modificaciones estructurales. Es una sentencia que demanda una lectura atenta, para evitar hacerle decir, justamente aquello que no quiere decir. En concreto la STS no afirma que la inscripción de la fusión tenga plena eficacia convalidante/sanatoria, más bien todo lo contrario. Por eso, antes de continuar, aclaremos el sentido de las palabras.

La inscripción nunca puede convalidar la infracción cometida, en el sentido de sanarla, como si nada hubiera pasado. Si existe una infracción, no queda borrada por el asiento. El efecto de una supuesta inscripción convalidante ha de ser otro, más precisamente que la fusión resulte irreversible, que sea imposible dar marcha atrás en la fusión inscrita, sin otro remedio entonces que el puramente indemnizatorio, pues la infracción —insistimos en ello— existe y de algún modo han de ser resarcidos los perjudicados. De todos modos, el hecho de que una hipotética declaración de nulidad de la fusión no tenga un efecto restitutorio inmediato, en el sentido de privación automática de todos sus efectos, tampoco permite afirmar que la fusión sea irreversible. Simplemente, no sería de ese modo como debe actuar la nulidad de la fusión, pero la nulidad puede ser efectiva de otra manera.

En ese sentido conviene recordar la importante Resolución de 30/05/2013 (LA LEY 90876/2013), donde la Dirección General de los Registros y del Notariado —DGRN— discurre sobre la manera de implantar en la práctica ciertas decisiones judiciales que percuten sobre la validez de procesos societarios complejos, con especial atención a la fusión y escisión de sociedades. Suscribimos su declaración de que la nulidad no produce per se la inexistencia de la correspondiente modificación estructural y la desaparición del mundo jurídico de todos sus efectos, sino que es causa de una obligación societaria de remover, convalidar o regularizar los efectos organizativos y societarios generados mediante los correspondientes acuerdos sociales de reintegración patrimonial a través, por ejemplo, de una escisión que permita restituir el status quo anterior. La desfusión —Entschmelzung de los alemanes— tiene lugar mediante una operación en sentido inverso y de carácter forzoso para la sociedad, pues el principio de conservación de la estabilidad (Bestandschutzprinzip) sólo impide la anulación retroactiva del acto viciado. Pero la DGRN, consciente del indudable valor simbólico de las palabras, no duda en insinuar una posible convalidación de la fusión o escisión debidamente inscritas. Adviértase que esto no sería exacto. Si la declaración de nulidad obliga a recomponer la situación anterior al acuerdo, no puede hablarse de irreversibilidad de la fusión, y menos aún de convalidación por la inscripción, por mucho que el Registro Mercantil —RM— obligue a respetar los derechos de tercero. Se trata de cosas distintas.

Hecha esta aclaración semántica, procede también un breve recordatorio del proceso de gestación del art. 47 de la vigente Ley de Modificaciones Estructurales (LA LEY 5826/2009) —LME—, sobre todo por la alusión de la STS al régimen propio de la fusión transfronteriza, al que apunta como posible justificación del régimen diferente previsto para la fusión nacional. Como punto de partida se debe recordar que la tercera Directiva no excluye la posibilidad de declarar la nulidad de la fusión (art. 22 (LA LEY 5826/2009)). Ciertamente establece un sistema muy restrictivo, aunque deja que las legislaciones nacionales vayan más lejos e impidan la declaración de nulidad, como así han hecho algunos países. Este sistema abierto a la diversidad presenta, sin embargo, serios inconvenientes cuando en la operación están implicados varios ordenamientos jurídicos, pues resultaría insostenible un modelo de nulidad de la fusión donde la operación ya inscrita pudiera ser impugnada según ordenamientos diferentes al de la propia sociedad resultante. En un primer momento fue el caso de la Sociedad Europea, pero especialmente de la décima Directiva sobre fusiones transfronterizas, que rotundamente proclama que no podrá declararse la nulidad de una fusión transfronteriza, una vez haya producido efectos según la ley nacional de la sociedad resultante, fecha que deberá ser posterior a la realización del control último de legalidad de la fusión (art. 12 (LA LEY 5826/2009)). Estas operaciones transfronterizas no siguen así el modelo de la tercera Directiva.

La LME estuvo provocada por la necesidad de trasponer en nuestro Derecho la mencionada décima Directiva, aunque se aprovechó la ocasión para incluir en el régimen general aquellas normas procedentes de la misma que no son consecuencia del elemento internacional. Pero el Anteproyecto de ley de octubre de 2006 aprobado por la sección segunda de la Comisión General de Codificación —CGC— extendía a todas las fusiones el sistema pensado para las transfronterizas, al disponer que «una vez inscrita, la fusión no podrá ser impugnada, sin perjuicio del derecho de los socios o de los terceros al resarcimiento de los daños y perjuicios causados». Conviene reparar en el matiz: no ser impugnada después de la inscripción, tampoco equivale exactamente a la imposibilidad de declarar la nulidad después de ese hito temporal, pues la impugnación pudo ser anterior. Sin embargo, este texto no fue el que finalmente se recogió en el proyecto de ley, que propuso un sistema muy similar al de la Ley de Sociedades Anónimas (LA LEY 3308/1989) en lo que se refiere a la fusión doméstica, mientras que establecía para la transfronteriza como norma especial que esta no podría ser anulada tras su inscripción, siempre que se hubiera realizado de conformidad con las previsiones de esa ley, sin perjuicio del derecho de los socios o de los terceros al resarcimiento de los daños y perjuicios causados. Esta última formulación tampoco era un modelo de claridad, pues la exigencia de que se hubiera realizado —la fusión, sujeto gramatical de la oración condicional— de conformidad con las previsiones legales, realmente dejaba abierta la posibilidad de una impugnación cuando dicha condición resultara incumplida, resultado no muy conforme con la décima Directiva, pero plenamente compatible con la tercera.

El periplo parlamentario del proyecto de ley resultó bastante confuso. El Grupo Parlamentario —GP— catalán del Congreso presentó una enmienda para la vuelta, sin más aditivos, al texto de la CGC, denunciando el peor trato que iba a recibir la fusión nacional. Sin embargo, el resultado final de la tramitación no se corresponde mucho con esta enmienda, quedando el texto que sale del Congreso con la que ya sería redacción definitiva de la ley.

El texto aprobado es un extraño pastiche que extiende a todas las sociedades el sistema previsto en el proyecto para la fusión transfronteriza, pero ni de lejos equiparable en su rotundidad al del Anteproyecto de la CGC, al tiempo que mantiene el resto de sus apartados, pensados claramente para un supuesto de nulidad de la fusión, no de mero resarcimiento, con un nuevo apartado para la nulidad de la nueva sociedad creada. Se cambia un texto claramente inspirado en el tenor literal de la tercera Directiva cuando sólo incorporaba uno de sus motivos de nulidad, por otro más confuso que alude genéricamente a la conformidad con la ley, pero aplicable por igual a todas las fusiones, así nacionales como internacionales.

La solución homogeneizadora seguida por nuestra LME en materia de impugnación de la fusión añade nuevas complicaciones al tema ya de por sí complejo de la posible reversibilidad de la fusión, pero no cabe desconocer los límites que impone la décima Directiva, aunque sólo respecto de las fusiones transfronterizas cubiertas por la misma. Hubiera sido mucho más sencillo y lógico, como hacen otros Estados europeos, aplicar reglas distintas a la fusión doméstica y a la internacional. Tras el primer intento de llevar la primera al terreno de la segunda, el criterio que se ha impuesto en el texto de la LME es justo el inverso, pero simplemente no puede ser, ya que la décima Directiva no ofrece a los Estados la posibilidad de optar por otra vía. Por tanto, una vez inscrita la fusión transfronteriza en España, ya no podrá declararse la nulidad de la misma, cualquiera que sea la infracción legal cometida. Distinto, en cambio, el régimen de la fusión nacional, plenamente sujeto a la salvedad del art. 47.1 LME. (LA LEY 5826/2009)

  1. IMPUGNACIÓN DE LA FUSIÓN INSCRITA

Con estos antecedentes llegamos a la STS de 2016 (LA LEY 171421/2016) que nos ocupa. El TS destaca cómo la LME «pretende restringir al máximo la posibilidad de que, una vez inscrita … pueda instarse su ineficacia». Es algo evidente, pero el tema quizá no sea este, sino la posibilidad misma de impugnar una fusión, después de haber sido inscrita. Que el sistema sea muy restrictivo, tampoco implica que la fusión sea inimpugnable, y como efecto reflejo la inscripción convalidante en el sentido antes indicado. En particular que el plazo para impugnar sea muy corto, sólo significa que la convalidación por caducidad de la acción tendrá lugar muy deprisa, nada menos que eso, pero tampoco nada más.

El TS tiene muy en cuenta el antecedente anterior de la fusión transfronteriza, al decir que nuestra LME sigue la estela del art. 17 (LA LEY 10370/2005) de la décima Directiva, «que presupone el previo control de legalidad de la fusión que cada Estado miembro debe realizar de conformidad con el art. 11». Pero ese control de legalidad «previo» se explica por la necesidad de asegurar, frente a las otras autoridades nacionales involucradas en la fusión transfronteriza, la legalidad de la parte del procedimiento seguida en cada país de origen. Por eso cuando la sociedad española se extingue por la fusión, el RM expide la correspondiente certificación —art. 64 LME (LA LEY 5826/2009)—, pero, a la inversa, cuando la resultante sea española, el RM no expide certificación alguna para esta sociedad —tampoco para otra española que se extinga, art. 65 LME (LA LEY 5826/2009)—, sino que el control es el propio de la fusión nacional. La singularidad de la fusión transfronteriza, especialmente en un sistema registral como el nuestro, donde el RM puede verse obligado a tener en cuenta una legislación extranjera (cuestión distinta es la prueba de la misma, entre las más recientes v. Resolución de 05/01/2017), es que en la fusión el RM español no puede aplicarla, aunque la conozca, incluso esté convencido de que el proceso se ha seguido mal en el país de origen, sino que debe pasar por el veredicto favorable de la autoridad del otro país reflejado en el correspondiente certificado. Esta especialidad del control «previo» no está en su mayor o menor intensidad, como si se tratara de un pretendido control «superior» por parte de la autoridad nacional competente, sino en el efecto de bloqueo de un control ulterior por parte de la autoridad extranjera correspondiente a la sociedad resultante, y en la imposibilidad también de declarar la nulidad de la fusión transfronteriza cuando el procedimiento formalmente hubiera sido completado, en especial el hito controlador referido.

Por eso no estamos muy de acuerdo con la afirmación de la STS de que «un control previo» está ausente en la fusión nacional. Por supuesto que ese control existe, y de hecho respecto de las sociedades españolas involucradas es el mismo que en la fusión nacional, sólo que presenta un significado muy distinto por razón de la estructura trasnacional de la operación, y así es por decisión del legislador, aunque en el caso español sea necesaria una interpretación adicional «conforme» a la Directiva. Es decir, la «calidad» del control no explica el diferente régimen de impugnación de una y de otra fusión. De todos modos, dando por buena la afirmación del TS, en atención a esa diferente naturaleza la sentencia entiende que el control de legalidad ha de ser posterior, «dentro de un breve lapso de tiempo (tres meses), desde que la fusión fuera oponible a quien la impugna». Lógicamente, al tratarse de un control ex post facto, y al estar los asientos del RM bajo la salvaguarda de los Tribunales (art. 20.1 Código de Comercio (LA LEY 1/1885) —CCo—), dicho control sólo puede ser judicial.

El nudo de la argumentación de la STS se expresa en los siguientes términos: «si integramos los dos primeros apartados del art. 47 LME (LA LEY 5826/2009), es posible concluir que el efecto sanatorio de la inscripción registral de la fusión (y por extensión de cualquier modificación estructural traslativa) no es total, ya que no alcanza a la infracción del procedimiento previsto en la propia LME para su validez. La nulidad sólo podrá fundarse en la infracción de las normas legales para la realización de cada concreta modificación estructural, y además debe ejercitarse en un breve lapso de tiempo, pues está sujeta a un plazo de caducidad de tres meses, contados desde que la fusión fuera oponible a quien invoca la nulidad, que cuando menos coincidirá con la publicidad registral derivada de la inscripción».

Como el «efecto sanatorio» asociado a la inscripción registral sólo puede depender de la práctica del asiento, nunca de la caducidad de la acción (entonces sería un efecto de la caducidad, no de la inscripción, sin perjuicio de la relevancia de esta para el cómputo del plazo de impugnación), parece claro que sólo tiene lugar por la restricción de los motivos de impugnación que pueden dar lugar a la ineficacia de la operación. En ese sentido sí que se produce un efecto sanatorio «parcial», pues, a partir de la inscripción, la nulidad, que sigue siendo posible, sólo podrá fundarse en la infracción de las normas legales referidas a «la realización de cada concreta modificación estructural», o el «incumplimiento de los requisitos legales». Este es el sentido que la STS atribuye a la expresión «de conformidad con las previsiones de esta Ley» del art. 47.1 LME (LA LEY 5826/2009), con una calculada ambigüedad que no limita la impugnación a la infracción de las normas formuladas en la LME, pues también podrán ser otras leyes, siempre que establezcan requisitos propios de la modificación estructural, y con trascendencia bastante para fundar esa invalidez, en lugar de otro tipo de consecuencias (p. ej., obligaciones de información y consulta en el ámbito laboral, que podrán dar lugar a una sanción, pero no a la nulidad). Por otro lado, sólo podrá fundarse en la infracción de previsiones legales, lo que deja fuera la vulneración de disposiciones estatutarias o la lesión al interés social o de la minoría, y con ello la posibilidad de invocar cualquier tipo de abuso.

Frente a la anterior restricción material por los motivos de impugnación, la limitación derivada del breve plazo de caducidad de la acción no es un efecto propio de la inscripción, sino del establecimiento de un régimen singular en materia de plazos. En el momento de entrar en vigor la LME el plazo de tres meses era especial frente a los cuarenta días de la acción de impugnación de los acuerdos anulables y el año de los nulos. Excluido el primero por la exigencia de una impugnación fundada en una infracción legal, el plazo especial suponía un recorte significativo en comparación con el segundo. Esta conclusión se refuerza en la actualidad al haberse establecido el plazo único de un año, salvo en los supuestos de contrariedad al orden público (art. 205.1 LSC (LA LEY 14030/2010)).

La cuestión que entonces se plantea es si la rescisoria concursal entra por esta vía, aunque sea para su ejercicio en el limitado plazo de tres meses, y la respuesta ha de ser negativa. En la medida que la acción provoca la ineficacia de la operación, pero no está referida a los requisitos propios de la modificación estructural, queda automáticamente excluida por el mero hecho de la inscripción, sin disfrutar siquiera del limitado plazo de gracia de los de tres meses. Respecto de ella sí que se produce el efecto sanatorio de la inscripción y sólo queda una pretensión resarcitoria, a ejercitar por la propia administración concursal, referida específicamente al perjuicio ocasionado a determinados acreedores anteriores a la operación. Repárese en que dichos créditos sirven para cuantificar el perjuicio causado, pero entendido como perjuicio a la solvencia de la sociedad escindida, y por eso la compensación irá a parar a la masa del concurso, no a los titulares de los créditos que sirven de medida para ese perjuicio.

III. SOBRE LA CADUCIDAD DE LA ACCIÓN

La conclusión final es que la circunstancia verdaderamente «sanatoria» no es tanto la inscripción (aunque sí que restringe los motivos de impugnación), sino la caducidad de la acción. En la práctica se acoge a veces una gráfica distinción trimembre entre impugnación del acuerdo de fusión, impugnación de la fusión e impugnación del tipo de canje (SAP de Valencia [9] de 27/02/14 rec. 799/2013 (LA LEY 38370/2014)), que quizá convenga matizar, sobre todo en el tema de la caducidad. Dejando de lado la última figura cuando se articule a través de su propio mecanismo de compensación, sin riesgo para la validez de la fusión (art. 38.II LME (LA LEY 5826/2009)), la cesura temporal que separa las dos primeras modalidades impugnatorias se sitúa en la inscripción en el RM, de conformidad con su naturaleza constitutiva (art. 46.1 LME (LA LEY 5826/2009)). Desde la adopción del acuerdo es posible impugnarlo según el régimen general, y sin que la mera interposición de la demanda suspenda el procedimiento de fusión, singularmente su inscripción, pues se habría de obtener la correspondiente medida cautelar de suspensión (SAP de Madrid [28] de 25/01/2013 rec. 688/2011 (LA LEY 14920/2013)), que ni siquiera parece posible cuando la impugnación sólo se funda en el balance de fusión (art. 38.I LME). Cosa distinta será que el RM también aprecie la existencia del algún defecto que impida el asiento.

Ciertamente, son tantos y tan variados los requerimientos informativos y de otro tipo que revolotean alrededor del proceso de fusión, antes y después del acuerdo de la Junta General —JG—, que en teoría es posible plantear la idoneidad de cada uno para fundar por su cuenta una demanda declarativa de la nulidad del proceso de fusión como tal, y no propiamente por razón de aquel acuerdo. Pero es una opción bastante improbable. Algunos presentan un carácter preparatorio tan acusado que es inútil su impugnación independiente del acuerdo, como ocurre con el proyecto de fusión. Otras veces la impugnación puede referirse a un singular acto o negocio conectado con la fusión, sin suponer por sí mismo el cuestionamiento del entero proceso. Imaginemos que se declara la nulidad de una de las garantías constituidas a favor de uno de los acreedores opuestos, o de la misma escritura de fusión por incompetencia del notario, o por otra falta en la forma. Menos aún por la información que deba suministrarse a terceros, cuya infracción difícilmente puede desembocar en la nulidad del proceso, como ocurre con los trabajadores (Sentencia de la Audiencia Nacional —SAN— [social] de 22/12/2011 rec. 230/2011 (LA LEY 255200/2011)), o con los mismos acreedores, ya que su derecho de oposición no depende de una valoración sobre la situación financiera de la sociedad (no obstante, v. Resolución 09/05/2014), y su ejercicio tampoco impide la finalización del proceso (art. 44.4 LME (LA LEY 5826/2009)). Incluso, los propios socios por la información posterior a la JG (art. 43 LME (LA LEY 5826/2009)), cuando el socio estuvo presente en la reunión (distinto cuando la información se refiere a la JG, pero entonces se impugna el acuerdo, SAP de Madrid [28] de 11/01/2013 rec. 603/2011 (LA LEY 8194/2013)).

El único mecanismo con incidencia realmente devastadora sobre la fusión es la impugnación del acuerdo de la JG, que lógicamente debe dirigirse contra la sociedad que ha tomado ese acuerdo, aunque la declaración de nulidad acabe afectando a todas las participantes, y esa acción puede interponerse en el plazo y por las causas generales.

Pues bien, la inscripción provoca un cambio subjetivo que hace imposible dirigir la acción contra las sociedades desaparecidas por la fusión, pero esto no desvanece los motivos de impugnación de los distintos acuerdos individuales en el caso de no haber interpuesto aún la demanda, y siempre que no haya caducado la acción. Aunque por razón del sujeto aún sería posible impugnar el acuerdo de la JG absorbente, después de la inscripción las distintas vías se agrupan en una que pasa a ser la impugnación de la fusión, que debe dirigirse contra la sociedad subsistente, pero fundada en motivos de impugnación que proceden de los acuerdos singulares, y muy excepcionalmente en otro tipo de infracciones sólo por razón de la ejecución de la fusión.

Pero esta acción se ve sometida a un límite temporal específico de tres meses, capaz de recortar el general de un año en el caso de una hipotética acción de impugnación de un acuerdo —no interpuesta aún— que pudiera acabar más tarde, y hasta excluye la irrestricta posibilidad de impugnar por razón del orden público (también por razón de sus circunstancias). Este recorte también afecta a las posibles impugnaciones por razón de la ejecución, suponiendo que pudieran comprometer la validez de la fusión, y que no están sometidas al plazo de impugnación de los acuerdos.

Este plazo cuenta desde la fecha en que la fusión fuera oponible a quien invoca la nulidad, que en el caso de los socios y los administradores habrá de ser la inscripción por su efecto constitutivo, y para los terceros la publicación en el BORME (SAP de Madrid [28] de 25/01/2013 rec. 688/2011 (LA LEY 14920/2013)). Sin embargo, no se trata de una nueva acción que recupere un plazo que ya podría estar caducado según las reglas generales, cuando la fusión se impugne realmente por razón del acuerdo previo de la JG. Por ejemplo, si la inscripción se practica pasado más de un año desde el acuerdo de esa JG, un socio que estuvo presente en la reunión no puede impugnar la fusión por un defecto en la convocatoria de la JG, o por lesión del derecho de información en relación con la JG (antes de la Ley 31/2014 (LA LEY 18457/2014) ya era normal distinguir entre socios y terceros, con el argumento de que el cómputo legal desde la inscripción solo está destinado a proteger a estos últimos, cuya única fuente de conocimiento es la publicidad obtenida a través del RM —STS de 15/07/2004 rec. 1352/1998 (LA LEY 167524/2004)—; tras la reforma el art. 205.2 LSC (LA LEY 14030/2010)alude a la oponibilidad de la inscripción, efecto que el art. 21.1 CCom (LA LEY 1/1885) aplica a los terceros de buena fe; esta alusión a una cualidad propia del tercero confirma que para los socios el acuerdo es vinculante desde su adopción y, por eso, igualmente oponible). Aunque la distinción resulta útil, y tiene un reflejo evidente en la legitimación pasiva, la impugnación del acuerdo y la impugnación de la fusión no son compartimentos estancos estrictamente separados entre sí, pues presentan una conexión que impide la reapertura de posibilidades de impugnación ya agotadas según las reglas generales.

Cuestión distinta es qué ocurre cuando la fusión sigue su curso y termina inscrita, a pesar de la pendencia de un proceso de impugnación del acuerdo social de una de las sociedades partícipes, quizá sin vestigio alguno de la contienda en el RM, por falta de la correspondiente anotación preventiva de demanda. Adviértase que esa inscripción provocará, incluso, un fenómeno de sucesión procesal en el proceso judicial en marcha, pues la sociedad resultante habrá de ocupar el puesto de aquella extinguida cuyo acuerdo había sido impugnado. El mayor problema está en concretar el efecto que sobre la fusión ya inscrita ha de tener la declaración de nulidad de uno de los acuerdos integrantes, y el resultado ha de ser, sin necesidad de haberlo peticionado expresamente desde un inicio, o de entender que se ha producido ope legis un cambio en la pretensión, la nulidad de la fusión respecto de la sociedad afectada, situación que normalmente se traducirá en la nulidad de la fusión como tal. El art. 47.1 LME (LA LEY 5826/2009) no es un obstáculo, aunque la ineficacia descanse en un motivo cuya impugnación resultare inadmisible después del registro, pues dicho precepto se refiere a la impugnación tras la inscripción, no a la declaración de nulidad de la misma por una acción ejercitada antes.

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