REGISTRO DE LA PROPIEDAD Y CIERRE EN FALSO DEL CONCURSO: UN THRILLER EN TRES EPISODIOS… QUE YA VEREMOS CÓMO ACABA (Resolución de la DGRN de 10/03/2017)

A estas alturas el tema de la incidencia en el Registro de la Propiedad –RP- del cierre en falso del concurso presenta la estructura propia de un apasionante thriller cuya trama empieza con un primer episodio de presentación o introductorio, sigue con un segundo donde la historia toma forma y todos los personajes revelan su papel, y de momento culmina con un tercero que ya anuncia el desenlace final.

En nuestro caso la introducción fue la “rectificación de la rectificación” que llevaron a cabo las Resoluciones de 01/08/2016 y de 22/08/2016, sobre la posibilidad de cancelar la inscripción de una sociedad sin activo y sólo con un acreedor, sin necesidad de instar la declaración de concurso. Para llegar a buen puerto en el tema central del cierre en falso era necesario desembarazarse de la doctrina sentada por las Resoluciones de 02/07/2012 y de 04/10/2012, que a su vez había cambiado la de las previas Resoluciones de 13/04/2011 y de 29/04/2011.

La segunda entrega fue la Resolución de 14/12/2016, que se enfrenta por vez  primera con el tema de las implicaciones registrales de un concurso que ha concluido con la cancelación de la sociedad en el Registro Mercantil –RM-, pero dejando inmuebles inscritos a su nombre en el RP. En el caso se trataba del supuesto más sencillo de una ejecución seguida contra esos bienes, cuestión que la DGRN resuelve con pleno acierto al dejar que continúe la ejecución con la correspondiente anotación preventiva de embargo, sin necesidad de proceder a la reapertura del concurso. En la resolución, sin embargo, se ponen todas las premisas para entrar en un momento posterior en el núcleo de la trama, cosa que ocurriría cuando no se tratara de una ejecución “en contra” de la sociedad extinta, sino de un negocio “de” la sociedad extinta con un tercero, cuya inscripción se pretenda en el RP. Esta es la verdadera prueba del nueve que había de pasar  la DGRN.

Ese “momento posterior” ha llegado con la tercera, y de momento última Resolución (en realidad, dos idénticas y de la misma fecha), de 10/03/2017. Se trataba de una sociedad ya cancelada en virtud de un concurso exprés que formaliza la venta del inmueble inscrito, procediendo en escritura separada a la cancelación del préstamo hipotecario que la grava, previa condonación a la deudora de la parte de crédito no cubierta con el importe de  la venta y otorgando carta de pago por la totalidad de la deuda. La DGRN pasa revista a las posibles soluciones apuntadas por la doctrina, todas ellas coincidentes en la necesidad de proseguir con una liquidación societaria ajustada “en lo posible” a la excepcional  “personalidad controlada” que mantiene la sociedad, sin excluir una posible situación de irregularidad sobrevenida –con su corolario en términos de responsabilidad, también para los socios-  en el supuesto más extremo de continuación extramuros del RM de la actividad societaria.

Si prestamos atención al grado de dificultad que presentaba el supuesto, realmente se trataba de la versión más sencilla, pues la sociedad había entrado y salido del concurso exprés con su órgano de administración intacto, de ahí que no planteara demasiados problemas identificar quien debía firmar la escritura en nombre de la sociedad. Para la DGRN: “el vacío legal existente en torno a la forma de proceder a la liquidación patrimonial, requiere buscar una solución que salvaguarde por un lado los legítimos intereses de los acreedores y por otro los de los socios, facilitando al mismo tiempo la operatividad de la sociedad y su representación hasta la extinción material de la misma, todo ello teniendo en cuenta la dicción literal del artículo 178.3 de la Ley Concursal que ordena la cancelación de la hoja de la sociedad con carácter imperativo y del que se infiere que la conclusión del concurso, la disolución de la sociedad concursada y su cancelación registral deben acordarse en la misma resolución judicial. Cualquier posibilidad razonable debe partir necesariamente de la existencia de unos bienes cuya existencia es perfectamente conocida por el Juzgado que acuerda la conclusión de su concurso y de los que se tiene que poder disponer so pena de congelar la vida jurídica de dicho bien y, en consecuencia, su historial registral. Pero también de la especial situación de la sociedad, disuelta y cancelada pero que … mantiene su personalidad jurídica hasta su extinción material, lo que implica que debe existir un órgano que pueda representarla a tal fin. En esta situación, con la sociedad disuelta, sin que se haya efectuado por el juez del concurso el nombramiento de administrador concursal y habiendo cesado las limitaciones a las facultades del deudor, la situación es equiparable a aquellas en que la junta social no ha designado liquidador alguno, lo que por otra parte en este caso no podría efectuarse ya que la sociedad se ha extinguido en sede concursal. La consecuencia ha de ser, por tanto, la conversión automática de los anteriores administradores en liquidadores de forma que el último administrador con cargo inscrito sea quien, actuando como liquidador, mantenga su poder de representación, si bien limitado, como sucede con la personalidad de la sociedad, a las operaciones de liquidación. Para ello deberá proceder conforme a la regulación establecida en la LSC, ya que concluido el concurso cesa la aplicación de los preceptos de la Ley Concursal, a la enajenación de los bienes sociales para el pago de deudas de los acreedores hasta donde sea posible, teniendo en cuenta que, acreditada en sede concursal la insuficiencia del activo, el procedimiento de liquidación concluirá sin lograr alcanzar plenamente la finalidad solutoria, no planteándose cuestión alguna en cuanto al cierre registral, pues el juez del concurso ya lo acordó en su auto. Todo ello con sujeción al régimen de responsabilidad del 397 LSC y sin perjuicio de la posibilidad de que tanto los socios como los acreedores puedan conforme a las normas generales ejercitar cuantas acciones les asistan en defensa de sus intereses. Para la inscripción en el Registro de la Propiedad de las operaciones liquidatorias que afecten a los inmuebles que, como en este supuesto, permanezcan en el haber social será necesario además que se acredite que no se ha solicitado la reapertura del concurso conforme a lo dispuesto en el artículo 179 de la Ley Concursal”.

No entra el Centro Directivo en los eventuales criterios de preferencia que debe seguir el liquidador para el pago, y tampoco daba base para ello el caso resuelto, donde no hubo sobrante, y sólo cobró el acreedor hipotecario.  Algunos autores consideran que las reglas de los arts. 1.921 y ss CC tienen carácter general para su aplicación también al margen del proceso y por ello deben observarse las reglas legales sobre la graduación cuando realiza el pago a los acreedores.  Se invoca en tal sentido el art. 1.028.II CC sobre la herencia aceptada a beneficio de inventario, que no impide el pago cuando consta que hay otro acreedor conocido preferente, pero exige previa caución a favor de éste, caución que deberá constituir el mismo acreedor que cobra primero.  La idea, formulada en estos términos, nos suscita algunas dudas. Pensemos en varios acreedores con garantía real sobre un mismo bien que optan por no ejecutarla ¿qué hace el liquidador? ¿vende a un tercero con subsistencia de las cargas, pero sin asunción por aquél de la deuda, por una cifra ridícula  que deba poner a disposición de esos acreedores privilegiados? Téngase en cuenta que estamos en una liquidación societaria, no concursal, y consiguientemente no tiene lugar la cancelación forzosa de cargas y gravámenes, que siguen adheridos al bien que se transmite.

Otro tanto con los privilegios generales ¿tiene sentido que el deudor discrimine a los acreedores según conste su crédito en escritura pública y por razón de antigüedad? ¿no deberían ser todos iguales con independencia del soporte documental? ¿qué ocurre con una posible compensación alegada por un acreedor ordinario? No creemos que el liquidador deba aplicar el principio de la par coditio de forma estricta, pero tampoco todas sus excepciones legales, no siempre de fácil valoración, sobre todo fuera del ámbito de una ejecución, ya sea singular o universal,  pero sí observar  una mínimas reglas de prudencia, al menos para evitar la acusación de dolo o culpa en el desempeño del cargo y la consiguiente responsabilidad. En concreto, debe evitar el pago de los créditos a favor de personas especialmente relacionadas con el concursado, quizá dar preferencia a ciertos créditos que podemos considerar sensibles (salariales, SS, tributarios), pagar a los garantizados con el precio de venta, y respecto de los demás créditos satisfacer los vencidos según se vayan presentando, hasta que se acabe. En este sentido conviene recordar que el liquidador societario tiene que cumplir unos deberes de información, también frente a los acreedores. Cosa distinta es que en el ámbito de una ejecución singular reiniciada después de la conclusión del concurso se apliquen sus reglas propias sobre cancelación de cargas posteriores (en su caso, embargos nuevos o que sobrevivieron al concurso) y destino del sobrante.

Sin embargo, con esta Resolución realmente la trama no ha concluido. Aún queda una cuarta y última situación, en modo alguno improbable en la práctica: que la sociedad salga del concurso sin órgano de administración, quizá por haberse abierto la fase de liquidación, con el consiguiente cese de sus administradores,  pero con bienes inscritos a su nombre que sea necesario liquidar. En este caso la principal duda es si cabe reconstruir la normalidad orgánica de la sociedad mediante un nombramiento que sólo puede ser de liquidador, ya sea por los propios socios o por el juez. Incluso, llegado el caso, si sería posible inscribirlo en el RM, para vencer la habitual renuencia de algún RP a aceptar cargos no inscritos.

Remitimos a lo que ya hemos dicho en el Boletín de enero al comentar la Resolución 14/12/2016 para defender la respuesta afirmativa a todas las preguntas formuladas. Esperemos a ver qué dice la DGRN cuando el caso se plantee en sede recurso, aunque debemos reconocer que un poco nos preocupa su afirmación anterior, deslizada obiter, de que la designación de liquidador “no podría efectuarse ya que la sociedad se ha extinguido en sede concursal”. Derivar de esa “extinción” que no existe junta general  capaz de nombrar un liquidador nos parece una inferencia errónea, muy poco compatible además con algunas de las premisas de las que parte la misma DGRN. Parece que todo se solventaría entonces con la presencia de un representante que pueda firmar en nombre de la sociedad, pero con los socios, cuyos legítimos intereses la propia DGRN reconoce como dignos de protección, en auténtica desbanda, incapaces de constituirse en junta general y con ello de ejercitar las competencias propias de este órgano, entre otras las de control y seguimiento de la liquidación. Auténticos walking deads perdidos y sin rumbo.

Confiemos, de darse el caso, que la DGRN resuelva en forma coherente con sus acertadas premisas y no termine por convertir un buen thiller, en un decepcionante soap opera.

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