BOLETIN ABRIL 2017

1. Resoluciones.

2. Sentencias.

3. Varia Fiscal.

4. Otras noticias de interés.

5.  Comentario del mes.

 

 

NÚMERO 27   

ABRIL  2.017


 

1.- Resoluciones.

DIRECCIÓN GENERAL DE LOS REGISTROS Y DEL NOTARIADO –DGRN-

DIRECCIÓ GENERAL DE DRET I D’ENTITATS JURÍDIQUES –DGDEJ-

326.- Res. DGRN de 09/02/17. ELEVACIÓN A PÚBLICO DE EXPROPIACIÓN.

Se trata en realidad de una protocolización notarial de determinados documentos administrativos previos (siendo copias compulsadas) otorgada únicamente por la entidad beneficiaria de la expropiación, y por tanto no es preciso el consentimiento de todos los titulares registrales. Como regla general, la determinación y pago o consignación del justiprecio es un presupuesto previo y necesario para que pueda procederse al acta de ocupación, pero se trata de un supuesto excepcional de declaración de urgente ocupación, procediéndose después a fijar el justiprecio.

327.- Res. DGRN de 13/02/17. ROGACIÓN REGISTRAL.

En la instancia presentada por el heredero la descripción literaria del inmueble es única y, sin embargo, comprende dos fincas registrales por traslado de la descripción contenida en una escritura de 1985. Sólo se solicita que se practiquen las oportunas operaciones registrales respecto de una de ellas, sin poder sobreentenderse, por los principios de rogación y voluntariedad de la inscripción, que el registrador deba practicar operación alguna respecto de la finca registral omitida.

328.-Res. DGRN de 13/02/17. RECTIFICACIÓN DEL REGISTRO.

La rectificación del error de concepto (traslado del historial registral de una finca a otra) exige el consentimiento o acuerdo unánime de todos los interesados en el asiento y del registrador, o en su defecto la oportuna resolución judicial.

329.-Res. DGRN de 15/02/17. PASAPORTE NO COINCIDENTE CON INSCRIPCIÓN.

El número del pasaporte del heredero (irlandés) con el que se identifica en el otorgamiento de la escritura de herencia de su esposa (siendo ya titular de una mitad indivisa), no coincide con el que en su día se reflejó en la inscripción de su título de adquisición. La doctrina de la DGRN, respecto de los nacionales de aquellos países (como Irlanda) en los que se produce una alteración en los números de identificación del documento oficial de identificación, es que debe entenderse suficiente la declaración que realice el notario, bajo su responsabilidad, de la correspondencia del compareciente con el titular registral, salvo que el registrador, motivando adecuadamente, no considere suficiente dicha aseveración. Estos supuestos de alteración de los números del documento oficial de identificación serán cada vez menos frecuentes dada la actual exigencia de hacer constar los NIEs de los extranjeros en las inscripciones registrales, pues la numeración que no varía.

330.-Res. DGRN de 16/02/17. LIQUIDACIÓN RÉGIMEN ECONÓMICO MATRIMONIAL.

No es título formal hábil para la inscripción el testimonio de un auto dictado en un procedimiento de liquidación de la sociedad de gananciales, por el que se homologa el acuerdo extrajudicial alcanzado entre los ex cónyuges, y cuya virtud se adjudica a la esposa una vivienda que pertenecía por mitad y pro indiviso a ambos, siendo necesaria su protocolización notarial.

331.-Res. DGRN de 16/02/17. OPCIÓN DE COMPRA.

Cabe su inscripción, siempre que la duración total no exceda de cuatro años, aunque el ejercicio del mismo no pueda tener lugar sino en un tiempo posterior a la constitución del derecho. Por otro lado, nada obsta a que la opción tenga un objeto alternativo: sobre una finca determinada o, alternativamente, a voluntad del optante, sobre un conjunto de cuatro fincas, pero siempre que en este último caso se haga constar la distribución del valor o precio para el ejercicio de la opción, pues es necesaria a los efectos de servir de cifra de garantía en beneficio de posibles terceros titulares de derechos sobre las fincas.

332.-Res. DGRN de 20/02/17. DONACIÓN CON EFICACIA POST MORTEM.

La donación «mortis causa» se rige por las reglas de la sucesión testamentaria, es revocable, no transmite el dominio en vida del donante, ni restringe sus facultades dispositivas, no siendo inscribible; por el contrario, la donación inter vivos, pero con eficacia post mortem, es inscribible en el Registro. No se crea una mera expectativa jurídica a favor del beneficiado sino que hay transmisión de un derecho condicionada suspensivamente, habida cuenta de las características derivadas de la especial relación personal que existe entre los cónyuges (en un caso en que el donatario, mientras viva su esposa donante puede habitar con ella la vivienda y se trata de asegurar a aquel la ocupación de la misma en caso de viudedad).

333.-Res. DGRN de 16/02/17. ELEMENTOS PROCOMUNALES.

Para declarar la ampliación de una obra nueva en construcción no basta con incorporar un certificado municipal que acredita el acuerdo de incoación de un expediente de caducidad de licencia. En cuanto a la voluntad de ampliar la división horizontal mediante la constitución de una subcomunidad de elementos privativos, que en realidad se trata de servicios comunes que se quieren vincular ob rem a los elementos privativos originarios, no existe unidad e independencia funcional o económica (como en portales o garajes), por lo que se asemeja más al complejo inmobiliario (aunque tampoco lo es, no habiendo edificaciones o parcelas independientes entre sí). Estaríamos más bien ante elementos procomunales, que precisan la determinación de los elementos o características esenciales del departamento privativo destinado a servicio común, y la determinación de la cuota o proporción en que dicho elemento se adquiere por los propietarios. Además, al establecer una vinculación ob rem que supone la adquisición pro-indiviso por todos los propietarios de los elementos privativos de la división horizontal, se requiere el consentimiento individualizado de los propietarios correspondientes, el cual debe constar mediante documento público.

334.-Res. DGRN de 22/02/17. DECLARACIÓN DE OBRA NUEVA. DUDAS SOBRE PARCELACIÓN.

La configuración de la obra nueva como descrita en «dos cuerpos» cuyas edificaciones lindan directamente en parte con fincas contiguas y en otra parte con el resto de parcela sin edificar, no constituye indicio suficiente para generar una aparente parcelación. Lo que determina los indicios de parcelación es el uso individualizado de una o varias partes de la finca, bien porque se atribuya el uso exclusivo de un espacio determinado susceptible de constituir finca independiente, bien porque exista algún otro elemento de juicio que pueda llevar a la conclusión de la existencia de la repetida parcelación. Es doctrina de la DG, por tanto, que no hay acto revelador de parcelación por el hecho de existir varias edificaciones, concurriendo incluso cotitularidad sobre la finca.

335.-Res. DGRN de 23/02/17. COMPRAVENTA. REM.

            Aunque no se exhiba copia autorizada de las capitulaciones, debidamente inscrita en el Registro Civil, nada obsta para la inscripción de la venta de una finca, cuando comparecen ambos cónyuges, manifestando que están casados en régimen de separación de bienes.

336.-Res. DGRN de 27/02/17. TRANSACCIÓN HOMOLOGADA.

La transacción, aun homologada judicialmente, no es una sentencia y por ello carece de su contenido y efectos: al carecer de un pronunciamiento judicial sobre el fondo del asunto, nada impide su impugnación judicial en los términos previstos en la Ley (art. 1817 del CC). Manteniendo su naturaleza de documento privado, no es título hábil para inscribir la disolución del proindiviso existente sobre varias fincas. Tampoco cabe para inscribir la adjudicación a la esposa de la vivienda que pertenecía a los cónyuges con carácter ganancial en un procedimiento para liquidar el REM (véase Res. DGRN de 01/03/17).

337.-Res. DGRN de 02/03/17. OBRA NUEVA.

Las dudas de la registradora se basan en la posible existencia de un título de reparcelación no inscrito, pero no cabe tener en cuenta asientos caducados (nota marginal acreditativa del inicio de expediente de reparcelación). Tampoco resulta acreditada gráficamente la invasión de dominio público, sino una mera sospecha o indicio, ni se hace referencia a cuáles puedan ser las fincas colindantes afectadas por la invasión, sin que conste en qué forma les afectaría la rectificación pretendida o qué elementos o circunstancias fácticas de las fincas (situación, linderos, etc.) llevan a tal conclusión. Ahora bien, no quedando acreditada la correspondencia con la certificación catastral aportada, ésta no es hábil para justificar las modificaciones descriptivas y la antigüedad de la edificación, lo que es requisito ineludible para la inscripción de la declaración de obra nueva antigua.

338.-Res. DGRN de 06/03/17. EXCESO DE CABIDA.

La constatación de un exceso de cabida conforme al art. 298.3 del RH (aplicable antes de la reforma operada por la Ley 13/2015) permitía el acceso al Registro de excesos de cabida cumpliendo los requisitos para la inmatriculación de fincas (en el caso, título traslativo complementado con acta notarial de notoriedad), pero con la intervención de los colindantes como requisito capital. No puede considerarse debidamente cumplido lo dispuesto en el art. 202 del RN puesto que no cabe afirmar que el notario haya agotado todas las vías de notificación posibles, al realizarse un único intento de notificación personal y no realizarse un segundo intento mediante notificación por correo con acuse de recibo.

339.-Res. DGRN de 07/03/17. SEGREGACIÓN ANTIGUA.

No es exigible licencia para división material realizada en escritura de 1989 aunque se presente en el Registro con posterioridad a la Ley 13/2015, pues ha prescrito el plazo para el restablecimiento de la legalidad urbanística, por aplicación analógica del artículo 28.4 de la Ley de Suelo. Esta analogía resulta de la RDGRN de 17/10/14, pero como en la misma se exige que se acredite mediante certificación administrativa la prescripción de la infracción.

340.-Res. DGRN de 09/03/17. HERENCIA DISTRIBUIDA EN LEGADOS.

A falta de legitimarios, los legados, cualquiera que sea su naturaleza, están subordinados al pago de las deudas. La toma de posesión por el mismo legatario sólo es posible si, no existiendo legitimarios, el testador le hubiera facultado expresamente para ello. No habiendo albacea ni contador partidor, y habiendo quedado vacante el llamamiento testamentario por repudiación, deberían ser llamados los herederos abintestato por aplicarse la regla general de que la entrega deben hacerla los herederos, salvo que se acreditase de forma indubitada que toda la herencia se ha distribuido en legados. Por otro lado, el juicio notarial de suficiencia de facultades representativas no puede realizarse de forma genérica, sino que debe referirse de forma concreta y expresa al tipo de acto o negocio que en la escritura se formaliza: además, siempre será necesario que, en caso de resultar conflicto de intereses del contenido del título, conste la expresión, por parte del notario, de la existencia de la licencia, autorización o ratificación del «dominus negotii».

341.-Res. DGRN de 08/02/17. CONSEJO ADMINISTRACIÓN. COOPTACIÓN.

A falta de prohibición estatutaria, debe admitirse el nombramiento de administradores por cooptación para la provisión de las vacantes sobrevenidas cuando la junta general se haya reunido después de haberse producido las mismas y, a pesar de figurar en el orden del día el nombramiento de administradores, las haya dejado sin cubrir voluntariamente: bien por haber preferido de momento no nombrar administradores; bien por reducir el número de miembros del consejo cuando, conforme al art. 242.1 LSC, correspondiera a la junta de socios la determinación del número concreto de sus componentes por haber fijado los estatutos el número máximo y el mínimo de aquellos; o bien porque la junta no se pronuncie sobre dicho asunto del orden del día. Por el contrario -y salvo el supuesto excepcional de producción de la vacante una vez convocada la junta general y antes de su celebración, al que se refiere el art. 529.decies LSC debe rechazarse la autointegración del consejo por cooptación si la junta general no ha tenido la oportunidad de tratar la cuestión relativa al nombramiento de administradores por no figurar en el orden del día. En tal caso debe prevalecer la regla general de competencia de la junta para tal nombramiento.

342.-Res. DGRN de 16/02/17. TRANSFORMACIÓN. ANUNCIO.

Aunque el RM puede apreciar la insuficiencia del medio empleado por el hecho de que el diario no sea de gran circulación, la calificación de tal extremo debe motivarse adecuadamente, según criterios objetivos, sin que pueda aceptarse una valoración puramente subjetiva. Por regla general, habrán de ser los tribunales los que, de impugnarse por tal motivo el acto sujeto a inscripción, y a la vista de las pruebas aportadas, se pronuncien sobre tal cuestión. También el Tribunal Supremo, en relación con la convocatoria de la junta general, ha entendido que la publicidad de la misma ha de realizarse en un medio de información impreso con periodicidad diaria, no siendo suficiente otra periódica como un semanario, pero, en relación con la frase «mayor circulación» ha tenido que ser más flexible, entre otras razones, porque tan sólo con controles oficiales podría saberse cuáles son los de mayor circulación en cada momento.

Si en la escritura de transformación el administrador o persona competente para elevar a público el acuerdo de transformación manifiesta que se ha realizado la comunicación individual por escrito a todos y a cada uno de los acreedores, o se manifiesta –en dicha escritura o en el propio acuerdo de transformación– que no existen acreedores, no será necesario acreditar la publicación del correspondiente anuncio de trasformación en el BORME y en uno de los diarios de gran circulación de la provincia en que la sociedad tenga su domicilio. Hechas tales precisiones, y dada la finalidad y trascendencia de tal publicación, es evidente que la misma no puede ser anterior a la fecha del acuerdo de transformación.

343.-Res. DGRN de 02/03/17. CIERRE REGISTRAL.

Disuelta de pleno derecho la sociedad y cerrada su hoja como consecuencia de la aplicación directa de la previsión legal de la Ley 2/2007, no procede la inscripción del apoderamiento prescindiendo de dicha situación. Es necesario proceder con carácter previo a la reactivación de la sociedad en los términos que resultan de las consideraciones anteriores y su adecuación al ordenamiento jurídico. De este modo, una vez abierta la hoja social y adecuado el contenido del Registro a las exigencias legales, la sociedad podrá llevar a cabo el apoderamiento que el órgano de administración estime oportuno.

344.-Res. DGRN de 10/03/17. CONCURSO EXPRÉS.

Vid. A continuación noticia número 5.

2.- Sentencias.

TRIBUNAL SUPREMO -TS-

AUDIENCIA PROVINCIAL -AP-

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA –JPI-

JUZGADO MERCANTIL –JM-

90.-STS (de lo Civil) de 30/01/17, rec. 1531/2014. Cláusula suelo. Sociedad mercantil: control de incorporación pero no de abusividad, por no ser consumidor.

Una sociedad mercantil no puede considerarse consumidora aunque actúe para financiarse: así resulta del art. 1 de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, bajo cuya vigencia se firmó el primer contrato de préstamo hipotecario que dio lugar al litigio, como del art. 3 del TRLGCU, que ya estaba en vigor cuando se firmó el segundo. Las personas jurídicas que actúan en su ámbito profesional o empresarial con ánimo de lucro no tienen, por tanto, la cualidad legal de consumidores.

De acuerdo con la Exposición de Motivos de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, el concepto de abusividad queda circunscrito a los contratos con consumidores. Esto no quiere decir que en las condiciones generales entre profesionales no pueda existir abuso de una posición dominante, pero entonces queda sujeto a las normas generales de nulidad contractual (judicialmente podrá declararse la nulidad de una condición general que sea abusiva cuando sea contraria a la buena fe y cause un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes). Por tanto, cabe el control de incorporación de las condiciones generales en cualquier cláusula contractual que revista dicha naturaleza (con independencia de que el adherente sea consumidor o no), pero no cabe control de abusividad si se trata de una persona jurídica.

Tampoco cabe, por idénticos motivos, un segundo control de transparencia, o control de transparencia cualificado, eliminando aquellas cláusulas que, pese a que gramaticalmente sean comprensibles y estén redactadas en caracteres legibles, impliquen inopinadamente una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que pueda pasar inadvertida al adherente medio. Aquí, la diligencia exigible al empresario adherente dependerá, en gran medida, de sus circunstancias subjetivas: y como quiera que el adherente no es consumidor, operan las reglas generales de la carga de la prueba, a cargo del prestatario, alegando la introducción sorpresiva de la cláusula suelo.

Tampoco resulta aplicable la normativa MiFID, según la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004, relativa a los mercados de instrumentos financieros y de la Ley del Mercado de Valores, ya que ni el préstamo es un contrato de inversión o un instrumento financiero, ni el banco actúa en dicho contrato como empresa de servicios de inversión.

91.-STS (de lo Civil) de 15/02/17, rec. 3361/2015. Publicar la fotografía de una víctima de un hecho violento obtenida en Facebook atenta contra el derecho a la propia imagen.

Un diario publica un suceso (un hombre hiere a su hermano con un arma de fuego y después se suicida), incluyendo datos que permitían identificar al demandante y a su familia, así como la dirección exacta del domicilio familiar, y una foto del demandante obtenida a través de su perfil de Facebook. El derecho a la intimidad personal y familiar garantiza a la persona un ámbito reservado de su vida, vinculado con el respeto de su dignidad como persona, frente a la divulgación del mismo por terceros y frente a la publicidad no consentida.

El derecho a la libertad de información legitima la actuación del medio de comunicación que proporciona información veraz sobre hechos o personas de relevancia pública, entendiendo el TC que concurre esta última en hechos de trascendencia penal, aunque la persona afectada por la noticia tenga el carácter de sujeto privado. El TS entiende que debe prevalecer dado que la gravedad de la intromisión en la intimidad no es intensa y que el interés de la noticia (y, por tanto, la relevancia pública momentánea de los implicados en ella, sin haber extralimitación morbosa) es importante en el contexto geográfico reducido en el que se publicó, acomodándose a los cánones de la crónica de sucesos.

En cuanto al derecho a la propia imagen, otorga la facultad de impedir la obtención, reproducción o publicación de la misma por un tercero sin el consentimiento expreso del titular, sea cual sea la finalidad perseguida por quien la capta. Aquí sí que se declara una intromisión del derecho fundamental, pues el periódico no publicó una fotografía de la víctima del hecho delictivo objeto del reportaje obtenida en el lugar de los hechos, sino que la obtuvo de la cuenta de Facebook. Que en la cuenta abierta en una red social en Internet, el titular del perfil haya “subido” una fotografía suya que sea accesible al público en general, no autoriza a un tercero a reproducirla en un medio de comunicación sin el consentimiento del titular, porque tal actuación no puede considerarse una consecuencia natural del carácter accesible de los datos e imágenes en un perfil público de una red social en Internet.

92.-STS (de lo Civil) de 24/02/17, rec. 740/2014. Cláusula suelo. Aplicación STJUE 21 de diciembre.

No cabe considerar que en este caso produzca efecto de cosa juzgada la Sentencia del TS de 9 de mayo de 2013, ya que sus efectos se extienden, subjetivamente, a las cláusulas utilizadas por las entidades que fueron demandadas en aquel procedimiento (lo fue BBVA, pero en este litigio existe doble sucesión procesal, habiendo predispuesto la cláusula suelo Caixa Manlleu), y, objetivamente, a las cláusulas idénticas a las declaradas nulas (la redacción es diferente), cuando no se hallen completadas por otras que eliminen los aspectos declarados abusivos.

Respecto al alcance del efecto restitutorio una vez declarada la abusividad de una cláusula contractual y su posible exclusión, la Sala se remite a la STJUE de 21 de diciembre de 2016 (asuntos acumulados C-154/15, C-307/15 y C-308/15), asumiendo íntegramente su contenido. Cualquier limitación temporal de los efectos restitutorios tras la declaración de abusividad de la cláusula litigiosa infringe el art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE, y la consecuente obligación de devolución de las cantidades indebidamente cobradas no permite matiz alguno, so pena de no garantizar los derechos del consumidor afectado e infringir el art. 7.1 de la misma Directiva.

            3.- Varia Fiscal.

TRIBUNAL SUPREMO –TS-

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA –TSJ-

AUDIENCIA NACIONAL –AN-

TRIBUNAL ECONÓMICO ADMINISTRATIVO CENTRAL -TEAC-.

DIRECCIÓN GENERAL DE TRIBUTOS –DGT-

77.-Consulta AT Cataluña núm. 175E/16, de 28/10/2016 (publicada 30/01/17). ISD.

La reducción del 95% de la base imponible del importe donado para adquisición de la vivienda habitual no es aplicable cuando el donatario no adquiere la totalidad del inmueble. Se trataba de una donación del padre a la hija para que ésta adquiriese la otra mitad de su vivienda habitual a su ex marido.

78.-Consulta vinculante DGT V0177/2017, de 25/01/17. ITPAJD.

La base imponible del arrendamiento se determina en función del periodo de duración de éste, pero al establecer el art. 9 de la LAU un periodo mínimo de tres años, deberá tributarse por éste, sin que en ningún caso proceda la devolución si la duración efectiva del alquiler fuera menor. Sólo procede dicha devolución si el contrato se resuelve judicial o administrativamente.

79.-Resolución del TEAC de 02/02/17, rec. 3961/2016. IRPF. Donación.

La ganancia patrimonial en IRPF obtenida por el donante como consecuencia de la donación de un local, se computa por la diferencia entre el valor de mercado de lo donado en el momento de la transmisión lucrativa y el valor de adquisición. Este último no es un valor estimado sino puramente objetivo, constituido por el importe real efectivamente invertido en la adquisición del inmueble al que han de sumarse los costes de mejoras satisfechos y los gastos y tributos pagados inherentes a la adquisición, deduciendo en su caso las amortizaciones correspondientes. La Administración tributaria no puede computar como valor de adquisición un importe de cero euros, sino que deberá acudir a los medios de comprobación de valores previstos en la LGT.

80.-Resolución del TEAC de 09/02/17, rec. 3615/2015. ISD. Ajuar doméstico.

Aunque un informe elaborado a instancia de parte por una persona o entidad privada no puede ser investido con fuerza probatoria absoluta de los hechos que se afirman per se, sí es suficiente para enervar al menos el automatismo que despliega, en cuanto a la valoración del ajuar doméstico, el artículo 15 de la Ley 28/1987. La Administración tributaria deberá oponerse y realizar la comprobación de valor necesaria.

81.- CATALUÑA: LEY 5/2017, de 28 de marzo, de medidas fiscales, administrativas, financieras y del sector público y de creación y regulación de los impuestos sobre grandes establecimientos comerciales, sobre estancias en establecimientos turísticos, sobre elementos radiotóxicos, sobre bebidas azucaradas envasadas y sobre emisiones de dióxido de carbono (DOGC 30/03/17).

Las modificaciones relativas a tributos cedidos, que entran en vigor al día siguiente de la publicación en el DOGC, están contempladas en el Título III. En materia de ISD, afectan a la reducción por la adquisición o por donación de participaciones en entidades, así como a la reducción de donaciones de dinero a favor de descendientes para constituir (en plazo de 6 meses) o adquirir un negocio profesional o una empresa (o para adquirir participaciones) siempre y cuando la empresa, el negocio o la entidad tengan el domicilio social y fiscal en Cataluña, debiendo formalizarse en escritura pública durante el plazo de 1 mes desde la entrega del dinero. Con relación al tipo de gravamen de bienes inmuebles por TPO, se establece un tipo del 11% cuando el valor real del inmueble supere el millón de euros. Por otro lado, en caso de renunciar a la exención de IVA,  de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 20.2 de la Ley reguladora de ese impuesto (entregas de terrenos rústicos y demás que no tengan la condición de edificables y segundas y ulteriores entregas de edificaciones), tributando por TPO, el tipo de AJD pasa a ser del 2.5%.

4.- Otras noticias de interés.

          4.-Cuestiones de interés notarial en la Ley 3/2017, de 15 de febrero, del libro sexto del Código Civil de Cataluña, relativo a las obligaciones y los contratos, y de modificación de los libros primero, segundo, tercero, cuarto y quinto

  1. Obligaciones y contratos
  2. a) El contrato de compraventa obliga al vendedor no sólo a transmitir la posesión del bien sino también la titularidad del mismo. Cabe pactarse una reserva de esta última como garantía del pago del precio.
  3. b) Se introduce la figura de la compraventa de consumo, incluyendo además a las personas jurídicas en el concepto de consumidor. El precio informado en la oferta debe incorporar los tributos de repercusión legalmente obligada.
  4. c) A diferencia del CC español (art. 1454), las arras se presumen confirmatorias y no penitenciales. Si se pactan estas últimas en la compraventa de inmuebles, por un plazo máximo de 6 meses, y se depositan ante notario, podrán hacerse constar en el RP, quedando el inmueble afecto a su devolución. Dicha afectación se cancelará de oficio transcurridos 60 días desde el plazo pactado (salvo que se hubiera practicado AP de demanda) o bien cuando el vendedor acredite fehacientemente el desistimiento del comprador o se inscriba la cv. Procede también la devolución de las arras penitenciales si en el contrato estaba prevista la financiación por una entidad de crédito y se justifica la negativa de la concesión del crédito o subrogación en el mismo.
  5. d) En cuanto a los gastos de la escritura, sigue vigente lo dispuesto en el art. 531-6 del CCCat.
  6. e) Se regulan los criterios de conformidad, presumiendo la falta de ésta en la cv de consumo cuando se ponga de manifiesto en un plazo de 6 meses desde la entrega.
  7. f) Contiene una regulación unitaria de los remedios del comprador y vendedor, sin distinguir entre el incumplimiento en general (1124 CC) y el derivado de los vicios materiales y jurídicos del bien (saneamiento). Establece un único plazo de 3 años y los declara acumulables. La resolución sólo cabe en casos de incumplimiento esencial.
  8. g) Distingue entre la venta injusta (por relación de dependencia entre las partes o situaciones de vulnerabilidad económica o inexperiencia) o por lesión en más de la mitad del valor de mercado, pudiendo rescindirse ambas en un plazo de 4 años.
  9. h) Como regla general, las diferencias de superficie de un inmueble no dan lugar a la falta de conformidad salvo que sean superiores al 10%. Si se pacta un precio global, no se modificará el precio por esas discrepancias si hay una intención inequívoca de concluir el contrato en cualquier caso.
  10. i) Si se vende en escritura un elemento privativo de un edificio en construcción o rehabilitación, el vendedor podrá otorgar después, por sí solo, la escritura de obra nueva y división horizontal, pero respetando la descripción individualizada de aquélla y pidiendo la inscripción del elemento a nombre del comprador. El art. 553-8 del CCCat solamente exigía que, en caso de haberse vendido algún elemento en documento privado, se reseñara el título de constitución y estatutos.
  11. j) Contiene una regulación propia de la condición resolutoria inscrita, señalando que para que se produzca la resolución la parte impagada debe superar el 15% del precio más intereses. Si se han pactado intereses, la escritura debe incorporar un cuadro de amortización y el tipo debe ser fijo, no pudiendo superar el interés legal incrementado en un 50%. El vendedor no puede reclamar cantidad alguna por cuotas futuras y no vencidas. El comprador no puede oponerse alegando el pago si en la escritura de cv se convino que los pagos se harían a la cuenta de provisiones del notario y no consta que los mismos se hayan efectuado. Además, en caso de reinscripción a nombre del vendedor, el inmueble queda afecto con carácter real en beneficio del comprador y titulares posteriores como garantía de la devolución de lo percibido por aquél.
  12. k) En cuanto al mandato, se regula expresamente la autocontratación y el conflicto de interés, siendo preciso para salvarlo la autorización expresa del mandante o bien una determinación del contenido del contrato tan precisa que evite el riesgo de lesión de los intereses del mandante. Además, a diferencia del art. 1721 del CC español, no se puede ceder la ejecución del mandato a un tercero salvo autorización expresa. Se regula el pacto de irrevocabilidad si existe otra relación jurídica subyacente o una causa legítima que lo fundamente.
  13. l) De la nueva regulación del arrendamiento rústico, destacar el tanteo y retracto concedido al arrendatario en supuestos y plazos semejantes a los previstos en el art. 22.2 de la LAR. Pero a diferencia del art. 22.6 de la LAR, es preferente también al retracto legal de colindantes.
  14. m) Se incorpora la regulación del violario y del censal, debiendo constar este último en escritura.
  15. Modificaciones importantes de los restantes libros del CCCat
  16. a) El complemento de capacidad del menor emancipado puede también otorgarlo el conviviente mayor en pareja estable.
  17. b) Se sustituye la separación judicial por la legal en materia de ajuar doméstico y año de viudedad, así como en la ineficacia sobrevenida de las disposiciones MC por crisis matrimonial o de convivencia.
  18. c) Con carácter general, se adapta el contenido del CCCat a la LJV, introduciendo la competencia otorgada a notarios o letrados de la Administración de Justicia donde proceda. En materia de medidas adoptadas en un proceso matrimonial, se admite su modificación por común acuerdo entre los cónyuges. En caso de extinción de la pareja estable, si no existen hijos comunes que dependan de los convivientes, estos podrán regular los efectos de la extinción por medio de convenio formulado ante letrado de la AJ o en escritura ante notario.
  19. d) También como consecuencia de la LJV, se regula la adveración y protocolización del testamento ológrafo ante notario. Se mantiene el plazo de 4 años de caducidad (vs. los 5 previstos en el art. 689 del CC), pero el de seis meses para la protocolización sólo será exigible si se presente una demanda por razón de la adveración.
  20. e) Se regula la interpellatio in iure ante notario: debe requerirse personalmente al llamado (como mínimo, dos veces en días diferentes, en su defecto por correo certificado con acuse de recibo o mediante edicto en dos periódicos), con la advertencia expresa de que, si no lo acepta, se entiende que repudia.
  21. f) Regula la cesión del crédito o préstamo hipotecario, exigiendo notificación fehaciente al deudor y al titular registral del bien, a diferencia del art. 149 de la LH, y declarando nula la renuncia del deudor a la notificación.

5.-Registro de la Propiedad y Cierre en Falso del Concurso: un Thriller en Tres Episodios…que ya veremos cómo acaban (Resolución de la DGRN de 10/03/17)

A estas alturas el tema de la incidencia en el Registro de la Propiedad –RP- del cierre en falso del concurso presenta la estructura propia de un apasionante thriller cuya trama empieza con un primer episodio de presentación o introductorio, sigue con un segundo donde la historia toma forma y todos los personajes revelan su papel, y de momento culmina con un tercero que ya anuncia el desenlace final.

En nuestro caso la introducción fue la “rectificación de la rectificación” que llevaron a cabo las Resoluciones de 01/08/2016 y de 22/08/2016, sobre la posibilidad de cancelar la inscripción de una sociedad sin activo y sólo con un acreedor, sin necesidad de instar la declaración de concurso. Para llegar a buen puerto en el tema central del cierre en falso era necesario desembarazarse de la doctrina sentada por las Resoluciones de 02/07/2012 y de 04/10/2012, que a su vez había cambiado la de las previas Resoluciones de 13/04/2011 y de 29/04/2011.

La segunda entrega fue la Resolución de 14/12/2016, que se enfrenta por vez  primera con el tema de las implicaciones registrales de un concurso que ha concluido con la cancelación de la sociedad en el Registro Mercantil –RM-, pero dejando inmuebles inscritos a su nombre en el RP. En el caso se trataba del supuesto más sencillo de una ejecución seguida contra esos bienes, cuestión que la DGRN resuelve con pleno acierto al dejar que continúe la ejecución con la correspondiente anotación preventiva de embargo, sin necesidad de proceder a la reapertura del concurso. En la resolución, sin embargo, se ponen todas las premisas para entrar en un momento posterior en el núcleo de la trama, cosa que ocurriría cuando no se tratara de una ejecución “en contra” de la sociedad extinta, sino de un negocio “de” la sociedad extinta con un tercero, cuya inscripción se pretenda en el RP. Esta es la verdadera prueba del nueve que había de pasar  la DGRN.

Ese “momento posterior” ha llegado con la tercera, y de momento última Resolución (en realidad, dos idénticas y de la misma fecha), de 10/03/2017. Se trataba de una sociedad ya cancelada en virtud de un concurso exprés que formaliza la venta del inmueble inscrito, procediendo en escritura separada a la cancelación del préstamo hipotecario que la grava, previa condonación a la deudora de la parte de crédito no cubierta con el importe de  la venta y otorgando carta de pago por la totalidad de la deuda. La DGRN pasa revista a las posibles soluciones apuntadas por la doctrina, todas ellas coincidentes en la necesidad de proseguir con una liquidación societaria ajustada “en lo posible” a la excepcional  “personalidad controlada” que mantiene la sociedad, sin excluir una posible situación de irregularidad sobrevenida –con su corolario en términos de responsabilidad, también para los socios-  en el supuesto más extremo de continuación extramuros del RM de la actividad societaria.

Si prestamos atención al grado de dificultad que presentaba el supuesto, realmente se trataba de la versión más sencilla, pues la sociedad había entrado y salido del concurso exprés con su órgano de administración intacto, de ahí que no planteara demasiados problemas identificar quien debía firmar la escritura en nombre de la sociedad. Para la DGRN: “el vacío legal existente en torno a la forma de proceder a la liquidación patrimonial, requiere buscar una solución que salvaguarde por un lado los legítimos intereses de los acreedores y por otro los de los socios, facilitando al mismo tiempo la operatividad de la sociedad y su representación hasta la extinción material de la misma, todo ello teniendo en cuenta la dicción literal del artículo 178.3 de la Ley Concursal que ordena la cancelación de la hoja de la sociedad con carácter imperativo y del que se infiere que la conclusión del concurso, la disolución de la sociedad concursada y su cancelación registral deben acordarse en la misma resolución judicial. Cualquier posibilidad razonable debe partir necesariamente de la existencia de unos bienes cuya existencia es perfectamente conocida por el Juzgado que acuerda la conclusión de su concurso y de los que se tiene que poder disponer so pena de congelar la vida jurídica de dicho bien y, en consecuencia, su historial registral. Pero también de la especial situación de la sociedad, disuelta y cancelada pero que … mantiene su personalidad jurídica hasta su extinción material, lo que implica que debe existir un órgano que pueda representarla a tal fin. En esta situación, con la sociedad disuelta, sin que se haya efectuado por el juez del concurso el nombramiento de administrador concursal y habiendo cesado las limitaciones a las facultades del deudor, la situación es equiparable a aquellas en que la junta social no ha designado liquidador alguno, lo que por otra parte en este caso no podría efectuarse ya que la sociedad se ha extinguido en sede concursal. La consecuencia ha de ser, por tanto, la conversión automática de los anteriores administradores en liquidadores de forma que el último administrador con cargo inscrito sea quien, actuando como liquidador, mantenga su poder de representación, si bien limitado, como sucede con la personalidad de la sociedad, a las operaciones de liquidación. Para ello deberá proceder conforme a la regulación establecida en la LSC, ya que concluido el concurso cesa la aplicación de los preceptos de la Ley Concursal, a la enajenación de los bienes sociales para el pago de deudas de los acreedores hasta donde sea posible, teniendo en cuenta que, acreditada en sede concursal la insuficiencia del activo, el procedimiento de liquidación concluirá sin lograr alcanzar plenamente la finalidad solutoria, no planteándose cuestión alguna en cuanto al cierre registral, pues el juez del concurso ya lo acordó en su auto. Todo ello con sujeción al régimen de responsabilidad del 397 LSC y sin perjuicio de la posibilidad de que tanto los socios como los acreedores puedan conforme a las normas generales ejercitar cuantas acciones les asistan en defensa de sus intereses. Para la inscripción en el Registro de la Propiedad de las operaciones liquidatorias que afecten a los inmuebles que, como en este supuesto, permanezcan en el haber social será necesario además que se acredite que no se ha solicitado la reapertura del concurso conforme a lo dispuesto en el artículo 179 de la Ley Concursal”.

No entra el Centro Directivo en los eventuales criterios de preferencia que debe seguir el liquidador para el pago, y tampoco daba base para ello el caso resuelto, donde no hubo sobrante, y sólo cobró el acreedor hipotecario.  Algunos autores consideran que las reglas de los arts. 1.921 y ss CC tienen carácter general para su aplicación también al margen del proceso y por ello deben observarse las reglas legales sobre la graduación cuando realiza el pago a los acreedores.  Se invoca en tal sentido el art. 1.028.II CC sobre la herencia aceptada a beneficio de inventario, que no impide el pago cuando consta que hay otro acreedor conocido preferente, pero exige previa caución a favor de éste, caución que deberá constituir el mismo acreedor que cobra primero.  La idea, formulada en estos términos, nos suscita algunas dudas. Pensemos en varios acreedores con garantía real sobre un mismo bien que optan por no ejecutarla ¿qué hace el liquidador? ¿vende a un tercero con subsistencia de las cargas, pero sin asunción por aquél de la deuda, por una cifra ridícula  que deba poner a disposición de esos acreedores privilegiados? Téngase en cuenta que estamos en una liquidación societaria, no concursal, y consiguientemente no tiene lugar la cancelación forzosa de cargas y gravámenes, que siguen adheridos al bien que se transmite.

Otro tanto con los privilegios generales ¿tiene sentido que el deudor discrimine a los acreedores según conste su crédito en escritura pública y por razón de antigüedad? ¿no deberían ser todos iguales con independencia del soporte documental? ¿qué ocurre con una posible compensación alegada por un acreedor ordinario? No creemos que el liquidador deba aplicar el principio de la par coditio de forma estricta, pero tampoco todas sus excepciones legales, no siempre de fácil valoración, sobre todo fuera del ámbito de una ejecución, ya sea singular o universal,  pero sí observar  una mínimas reglas de prudencia, al menos para evitar la acusación de dolo o culpa en el desempeño del cargo y la consiguiente responsabilidad. En concreto, debe evitar el pago de los créditos a favor de personas especialmente relacionadas con el concursado, quizá dar preferencia a ciertos créditos que podemos considerar sensibles (salariales, SS, tributarios), pagar a los garantizados con el precio de venta, y respecto de los demás créditos satisfacer los vencidos según se vayan presentando, hasta que se acabe. En este sentido conviene recordar que el liquidador societario tiene que cumplir unos deberes de información, también frente a los acreedores. Cosa distinta es que en el ámbito de una ejecución singular reiniciada después de la conclusión del concurso se apliquen sus reglas propias sobre cancelación de cargas posteriores (en su caso, embargos nuevos o que sobrevivieron al concurso) y destino del sobrante.

Sin embargo, con esta Resolución realmente la trama no ha concluido. Aún queda una cuarta y última situación, en modo alguno improbable en la práctica: que la sociedad salga del concurso sin órgano de administración, quizá por haberse abierto la fase de liquidación, con el consiguiente cese de sus administradores,  pero con bienes inscritos a su nombre que sea necesario liquidar. En este caso la principal duda es si cabe reconstruir la normalidad orgánica de la sociedad mediante un nombramiento que sólo puede ser de liquidador, ya sea por los propios socios o por el juez. Incluso, llegado el caso, si sería posible inscribirlo en el RM, para vencer la habitual renuencia de algún RP a aceptar cargos no inscritos.

Remitimos a lo que ya hemos dicho en el Boletín de enero al comentar la Resolución 14/12/2016 para defender la respuesta afirmativa a todas las preguntas formuladas. Esperemos a ver qué dice la DGRN cuando el caso se plantee en sede recurso, aunque debemos reconocer que un poco nos preocupa su afirmación anterior, deslizada obiter, de que la designación de liquidador “no podría efectuarse ya que la sociedad se ha extinguido en sede concursal”. Derivar de esa “extinción” que no existe junta general  capaz de nombrar un liquidador nos parece una inferencia errónea, muy poco compatible además con algunas de las premisas de las que parte la misma DGRN. Parece que todo se solventaría entonces con la presencia de un representante que pueda firmar en nombre de la sociedad, pero con los socios, cuyos legítimos intereses la propia DGRN reconoce como dignos de protección, en auténtica desbanda, incapaces de constituirse en junta general y con ello de ejercitar las competencias propias de este órgano, entre otras las de control y seguimiento de la liquidación. Auténticos walking deads perdidos y sin rumbo.

Confiemos, de darse el caso, que la DGRN resuelva en forma coherente con sus acertadas premisas y no termine por convertir un buen thriller, en un decepcionante soap opera.

           5.- Comentario del mes.

Inscripción convalidante de la fusión y acción rescisoria concursal (una reflexión sobre la impugnación de la fusión inscrita a propósito de la STS de 21/11/2016) Artículo publicado en el Diario La Ley, Nº 8931, Sección Doctrina, 1 de Marzo de 2017, Editorial Wolters Kluwer.

  1. PRESENTACIÓN Y ANTECEDENTES

La Sentencia del Tribunal Supremo —STS— de 21/11/2016 rec. 570/2015 (LA LEY 171421/2016) aborda el tema de la rescisión concursal en el caso de una escisión ya inscrita en el RM, y más en general el del posible efecto sanatorio de la inscripción registral de las modificaciones estructurales. Es una sentencia que demanda una lectura atenta, para evitar hacerle decir, justamente aquello que no quiere decir. En concreto la STS no afirma que la inscripción de la fusión tenga plena eficacia convalidante/sanatoria, más bien todo lo contrario. Por eso, antes de continuar, aclaremos el sentido de las palabras.

La inscripción nunca puede convalidar la infracción cometida, en el sentido de sanarla, como si nada hubiera pasado. Si existe una infracción, no queda borrada por el asiento. El efecto de una supuesta inscripción convalidante ha de ser otro, más precisamente que la fusión resulte irreversible, que sea imposible dar marcha atrás en la fusión inscrita, sin otro remedio entonces que el puramente indemnizatorio, pues la infracción —insistimos en ello— existe y de algún modo han de ser resarcidos los perjudicados. De todos modos, el hecho de que una hipotética declaración de nulidad de la fusión no tenga un efecto restitutorio inmediato, en el sentido de privación automática de todos sus efectos, tampoco permite afirmar que la fusión sea irreversible. Simplemente, no sería de ese modo como debe actuar la nulidad de la fusión, pero la nulidad puede ser efectiva de otra manera.

En ese sentido conviene recordar la importante Resolución de 30/05/2013 (LA LEY 90876/2013), donde la Dirección General de los Registros y del Notariado —DGRN— discurre sobre la manera de implantar en la práctica ciertas decisiones judiciales que percuten sobre la validez de procesos societarios complejos, con especial atención a la fusión y escisión de sociedades. Suscribimos su declaración de que la nulidad no produce per se la inexistencia de la correspondiente modificación estructural y la desaparición del mundo jurídico de todos sus efectos, sino que es causa de una obligación societaria de remover, convalidar o regularizar los efectos organizativos y societarios generados mediante los correspondientes acuerdos sociales de reintegración patrimonial a través, por ejemplo, de una escisión que permita restituir el status quo anterior. La desfusión —Entschmelzung de los alemanes— tiene lugar mediante una operación en sentido inverso y de carácter forzoso para la sociedad, pues el principio de conservación de la estabilidad (Bestandschutzprinzip) sólo impide la anulación retroactiva del acto viciado. Pero la DGRN, consciente del indudable valor simbólico de las palabras, no duda en insinuar una posible convalidación de la fusión o escisión debidamente inscritas. Adviértase que esto no sería exacto. Si la declaración de nulidad obliga a recomponer la situación anterior al acuerdo, no puede hablarse de irreversibilidad de la fusión, y menos aún de convalidación por la inscripción, por mucho que el Registro Mercantil —RM— obligue a respetar los derechos de tercero. Se trata de cosas distintas.

Hecha esta aclaración semántica, procede también un breve recordatorio del proceso de gestación del art. 47 de la vigente Ley de Modificaciones Estructurales (LA LEY 5826/2009) —LME—, sobre todo por la alusión de la STS al régimen propio de la fusión transfronteriza, al que apunta como posible justificación del régimen diferente previsto para la fusión nacional. Como punto de partida se debe recordar que la tercera Directiva no excluye la posibilidad de declarar la nulidad de la fusión (art. 22 (LA LEY 5826/2009)). Ciertamente establece un sistema muy restrictivo, aunque deja que las legislaciones nacionales vayan más lejos e impidan la declaración de nulidad, como así han hecho algunos países. Este sistema abierto a la diversidad presenta, sin embargo, serios inconvenientes cuando en la operación están implicados varios ordenamientos jurídicos, pues resultaría insostenible un modelo de nulidad de la fusión donde la operación ya inscrita pudiera ser impugnada según ordenamientos diferentes al de la propia sociedad resultante. En un primer momento fue el caso de la Sociedad Europea, pero especialmente de la décima Directiva sobre fusiones transfronterizas, que rotundamente proclama que no podrá declararse la nulidad de una fusión transfronteriza, una vez haya producido efectos según la ley nacional de la sociedad resultante, fecha que deberá ser posterior a la realización del control último de legalidad de la fusión (art. 12 (LA LEY 5826/2009)). Estas operaciones transfronterizas no siguen así el modelo de la tercera Directiva.

La LME estuvo provocada por la necesidad de trasponer en nuestro Derecho la mencionada décima Directiva, aunque se aprovechó la ocasión para incluir en el régimen general aquellas normas procedentes de la misma que no son consecuencia del elemento internacional. Pero el Anteproyecto de ley de octubre de 2006 aprobado por la sección segunda de la Comisión General de Codificación —CGC— extendía a todas las fusiones el sistema pensado para las transfronterizas, al disponer que «una vez inscrita, la fusión no podrá ser impugnada, sin perjuicio del derecho de los socios o de los terceros al resarcimiento de los daños y perjuicios causados». Conviene reparar en el matiz: no ser impugnada después de la inscripción, tampoco equivale exactamente a la imposibilidad de declarar la nulidad después de ese hito temporal, pues la impugnación pudo ser anterior. Sin embargo, este texto no fue el que finalmente se recogió en el proyecto de ley, que propuso un sistema muy similar al de la Ley de Sociedades Anónimas (LA LEY 3308/1989) en lo que se refiere a la fusión doméstica, mientras que establecía para la transfronteriza como norma especial que esta no podría ser anulada tras su inscripción, siempre que se hubiera realizado de conformidad con las previsiones de esa ley, sin perjuicio del derecho de los socios o de los terceros al resarcimiento de los daños y perjuicios causados. Esta última formulación tampoco era un modelo de claridad, pues la exigencia de que se hubiera realizado —la fusión, sujeto gramatical de la oración condicional— de conformidad con las previsiones legales, realmente dejaba abierta la posibilidad de una impugnación cuando dicha condición resultara incumplida, resultado no muy conforme con la décima Directiva, pero plenamente compatible con la tercera.

El periplo parlamentario del proyecto de ley resultó bastante confuso. El Grupo Parlamentario —GP— catalán del Congreso presentó una enmienda para la vuelta, sin más aditivos, al texto de la CGC, denunciando el peor trato que iba a recibir la fusión nacional. Sin embargo, el resultado final de la tramitación no se corresponde mucho con esta enmienda, quedando el texto que sale del Congreso con la que ya sería redacción definitiva de la ley.

El texto aprobado es un extraño pastiche que extiende a todas las sociedades el sistema previsto en el proyecto para la fusión transfronteriza, pero ni de lejos equiparable en su rotundidad al del Anteproyecto de la CGC, al tiempo que mantiene el resto de sus apartados, pensados claramente para un supuesto de nulidad de la fusión, no de mero resarcimiento, con un nuevo apartado para la nulidad de la nueva sociedad creada. Se cambia un texto claramente inspirado en el tenor literal de la tercera Directiva cuando sólo incorporaba uno de sus motivos de nulidad, por otro más confuso que alude genéricamente a la conformidad con la ley, pero aplicable por igual a todas las fusiones, así nacionales como internacionales.

La solución homogeneizadora seguida por nuestra LME en materia de impugnación de la fusión añade nuevas complicaciones al tema ya de por sí complejo de la posible reversibilidad de la fusión, pero no cabe desconocer los límites que impone la décima Directiva, aunque sólo respecto de las fusiones transfronterizas cubiertas por la misma. Hubiera sido mucho más sencillo y lógico, como hacen otros Estados europeos, aplicar reglas distintas a la fusión doméstica y a la internacional. Tras el primer intento de llevar la primera al terreno de la segunda, el criterio que se ha impuesto en el texto de la LME es justo el inverso, pero simplemente no puede ser, ya que la décima Directiva no ofrece a los Estados la posibilidad de optar por otra vía. Por tanto, una vez inscrita la fusión transfronteriza en España, ya no podrá declararse la nulidad de la misma, cualquiera que sea la infracción legal cometida. Distinto, en cambio, el régimen de la fusión nacional, plenamente sujeto a la salvedad del art. 47.1 LME. (LA LEY 5826/2009)

  1. IMPUGNACIÓN DE LA FUSIÓN INSCRITA

Con estos antecedentes llegamos a la STS de 2016 (LA LEY 171421/2016) que nos ocupa. El TS destaca cómo la LME «pretende restringir al máximo la posibilidad de que, una vez inscrita … pueda instarse su ineficacia». Es algo evidente, pero el tema quizá no sea este, sino la posibilidad misma de impugnar una fusión, después de haber sido inscrita. Que el sistema sea muy restrictivo, tampoco implica que la fusión sea inimpugnable, y como efecto reflejo la inscripción convalidante en el sentido antes indicado. En particular que el plazo para impugnar sea muy corto, sólo significa que la convalidación por caducidad de la acción tendrá lugar muy deprisa, nada menos que eso, pero tampoco nada más.

El TS tiene muy en cuenta el antecedente anterior de la fusión transfronteriza, al decir que nuestra LME sigue la estela del art. 17 (LA LEY 10370/2005) de la décima Directiva, «que presupone el previo control de legalidad de la fusión que cada Estado miembro debe realizar de conformidad con el art. 11». Pero ese control de legalidad «previo» se explica por la necesidad de asegurar, frente a las otras autoridades nacionales involucradas en la fusión transfronteriza, la legalidad de la parte del procedimiento seguida en cada país de origen. Por eso cuando la sociedad española se extingue por la fusión, el RM expide la correspondiente certificación —art. 64 LME (LA LEY 5826/2009)—, pero, a la inversa, cuando la resultante sea española, el RM no expide certificación alguna para esta sociedad —tampoco para otra española que se extinga, art. 65 LME (LA LEY 5826/2009)—, sino que el control es el propio de la fusión nacional. La singularidad de la fusión transfronteriza, especialmente en un sistema registral como el nuestro, donde el RM puede verse obligado a tener en cuenta una legislación extranjera (cuestión distinta es la prueba de la misma, entre las más recientes v. Resolución de 05/01/2017), es que en la fusión el RM español no puede aplicarla, aunque la conozca, incluso esté convencido de que el proceso se ha seguido mal en el país de origen, sino que debe pasar por el veredicto favorable de la autoridad del otro país reflejado en el correspondiente certificado. Esta especialidad del control «previo» no está en su mayor o menor intensidad, como si se tratara de un pretendido control «superior» por parte de la autoridad nacional competente, sino en el efecto de bloqueo de un control ulterior por parte de la autoridad extranjera correspondiente a la sociedad resultante, y en la imposibilidad también de declarar la nulidad de la fusión transfronteriza cuando el procedimiento formalmente hubiera sido completado, en especial el hito controlador referido.

Por eso no estamos muy de acuerdo con la afirmación de la STS de que «un control previo» está ausente en la fusión nacional. Por supuesto que ese control existe, y de hecho respecto de las sociedades españolas involucradas es el mismo que en la fusión nacional, sólo que presenta un significado muy distinto por razón de la estructura trasnacional de la operación, y así es por decisión del legislador, aunque en el caso español sea necesaria una interpretación adicional «conforme» a la Directiva. Es decir, la «calidad» del control no explica el diferente régimen de impugnación de una y de otra fusión. De todos modos, dando por buena la afirmación del TS, en atención a esa diferente naturaleza la sentencia entiende que el control de legalidad ha de ser posterior, «dentro de un breve lapso de tiempo (tres meses), desde que la fusión fuera oponible a quien la impugna». Lógicamente, al tratarse de un control ex post facto, y al estar los asientos del RM bajo la salvaguarda de los Tribunales (art. 20.1 Código de Comercio (LA LEY 1/1885) —CCo—), dicho control sólo puede ser judicial.

El nudo de la argumentación de la STS se expresa en los siguientes términos: «si integramos los dos primeros apartados del art. 47 LME (LA LEY 5826/2009), es posible concluir que el efecto sanatorio de la inscripción registral de la fusión (y por extensión de cualquier modificación estructural traslativa) no es total, ya que no alcanza a la infracción del procedimiento previsto en la propia LME para su validez. La nulidad sólo podrá fundarse en la infracción de las normas legales para la realización de cada concreta modificación estructural, y además debe ejercitarse en un breve lapso de tiempo, pues está sujeta a un plazo de caducidad de tres meses, contados desde que la fusión fuera oponible a quien invoca la nulidad, que cuando menos coincidirá con la publicidad registral derivada de la inscripción».

Como el «efecto sanatorio» asociado a la inscripción registral sólo puede depender de la práctica del asiento, nunca de la caducidad de la acción (entonces sería un efecto de la caducidad, no de la inscripción, sin perjuicio de la relevancia de esta para el cómputo del plazo de impugnación), parece claro que sólo tiene lugar por la restricción de los motivos de impugnación que pueden dar lugar a la ineficacia de la operación. En ese sentido sí que se produce un efecto sanatorio «parcial», pues, a partir de la inscripción, la nulidad, que sigue siendo posible, sólo podrá fundarse en la infracción de las normas legales referidas a «la realización de cada concreta modificación estructural», o el «incumplimiento de los requisitos legales». Este es el sentido que la STS atribuye a la expresión «de conformidad con las previsiones de esta Ley» del art. 47.1 LME (LA LEY 5826/2009), con una calculada ambigüedad que no limita la impugnación a la infracción de las normas formuladas en la LME, pues también podrán ser otras leyes, siempre que establezcan requisitos propios de la modificación estructural, y con trascendencia bastante para fundar esa invalidez, en lugar de otro tipo de consecuencias (p. ej., obligaciones de información y consulta en el ámbito laboral, que podrán dar lugar a una sanción, pero no a la nulidad). Por otro lado, sólo podrá fundarse en la infracción de previsiones legales, lo que deja fuera la vulneración de disposiciones estatutarias o la lesión al interés social o de la minoría, y con ello la posibilidad de invocar cualquier tipo de abuso.

Frente a la anterior restricción material por los motivos de impugnación, la limitación derivada del breve plazo de caducidad de la acción no es un efecto propio de la inscripción, sino del establecimiento de un régimen singular en materia de plazos. En el momento de entrar en vigor la LME el plazo de tres meses era especial frente a los cuarenta días de la acción de impugnación de los acuerdos anulables y el año de los nulos. Excluido el primero por la exigencia de una impugnación fundada en una infracción legal, el plazo especial suponía un recorte significativo en comparación con el segundo. Esta conclusión se refuerza en la actualidad al haberse establecido el plazo único de un año, salvo en los supuestos de contrariedad al orden público (art. 205.1 LSC (LA LEY 14030/2010)).

La cuestión que entonces se plantea es si la rescisoria concursal entra por esta vía, aunque sea para su ejercicio en el limitado plazo de tres meses, y la respuesta ha de ser negativa. En la medida que la acción provoca la ineficacia de la operación, pero no está referida a los requisitos propios de la modificación estructural, queda automáticamente excluida por el mero hecho de la inscripción, sin disfrutar siquiera del limitado plazo de gracia de los de tres meses. Respecto de ella sí que se produce el efecto sanatorio de la inscripción y sólo queda una pretensión resarcitoria, a ejercitar por la propia administración concursal, referida específicamente al perjuicio ocasionado a determinados acreedores anteriores a la operación. Repárese en que dichos créditos sirven para cuantificar el perjuicio causado, pero entendido como perjuicio a la solvencia de la sociedad escindida, y por eso la compensación irá a parar a la masa del concurso, no a los titulares de los créditos que sirven de medida para ese perjuicio.

III. SOBRE LA CADUCIDAD DE LA ACCIÓN

La conclusión final es que la circunstancia verdaderamente «sanatoria» no es tanto la inscripción (aunque sí que restringe los motivos de impugnación), sino la caducidad de la acción. En la práctica se acoge a veces una gráfica distinción trimembre entre impugnación del acuerdo de fusión, impugnación de la fusión e impugnación del tipo de canje (SAP de Valencia [9] de 27/02/14 rec. 799/2013 (LA LEY 38370/2014)), que quizá convenga matizar, sobre todo en el tema de la caducidad. Dejando de lado la última figura cuando se articule a través de su propio mecanismo de compensación, sin riesgo para la validez de la fusión (art. 38.II LME (LA LEY 5826/2009)), la cesura temporal que separa las dos primeras modalidades impugnatorias se sitúa en la inscripción en el RM, de conformidad con su naturaleza constitutiva (art. 46.1 LME (LA LEY 5826/2009)). Desde la adopción del acuerdo es posible impugnarlo según el régimen general, y sin que la mera interposición de la demanda suspenda el procedimiento de fusión, singularmente su inscripción, pues se habría de obtener la correspondiente medida cautelar de suspensión (SAP de Madrid [28] de 25/01/2013 rec. 688/2011 (LA LEY 14920/2013)), que ni siquiera parece posible cuando la impugnación sólo se funda en el balance de fusión (art. 38.I LME). Cosa distinta será que el RM también aprecie la existencia del algún defecto que impida el asiento.

Ciertamente, son tantos y tan variados los requerimientos informativos y de otro tipo que revolotean alrededor del proceso de fusión, antes y después del acuerdo de la Junta General —JG—, que en teoría es posible plantear la idoneidad de cada uno para fundar por su cuenta una demanda declarativa de la nulidad del proceso de fusión como tal, y no propiamente por razón de aquel acuerdo. Pero es una opción bastante improbable. Algunos presentan un carácter preparatorio tan acusado que es inútil su impugnación independiente del acuerdo, como ocurre con el proyecto de fusión. Otras veces la impugnación puede referirse a un singular acto o negocio conectado con la fusión, sin suponer por sí mismo el cuestionamiento del entero proceso. Imaginemos que se declara la nulidad de una de las garantías constituidas a favor de uno de los acreedores opuestos, o de la misma escritura de fusión por incompetencia del notario, o por otra falta en la forma. Menos aún por la información que deba suministrarse a terceros, cuya infracción difícilmente puede desembocar en la nulidad del proceso, como ocurre con los trabajadores (Sentencia de la Audiencia Nacional —SAN— [social] de 22/12/2011 rec. 230/2011 (LA LEY 255200/2011)), o con los mismos acreedores, ya que su derecho de oposición no depende de una valoración sobre la situación financiera de la sociedad (no obstante, v. Resolución 09/05/2014), y su ejercicio tampoco impide la finalización del proceso (art. 44.4 LME (LA LEY 5826/2009)). Incluso, los propios socios por la información posterior a la JG (art. 43 LME (LA LEY 5826/2009)), cuando el socio estuvo presente en la reunión (distinto cuando la información se refiere a la JG, pero entonces se impugna el acuerdo, SAP de Madrid [28] de 11/01/2013 rec. 603/2011 (LA LEY 8194/2013)).

El único mecanismo con incidencia realmente devastadora sobre la fusión es la impugnación del acuerdo de la JG, que lógicamente debe dirigirse contra la sociedad que ha tomado ese acuerdo, aunque la declaración de nulidad acabe afectando a todas las participantes, y esa acción puede interponerse en el plazo y por las causas generales.

Pues bien, la inscripción provoca un cambio subjetivo que hace imposible dirigir la acción contra las sociedades desaparecidas por la fusión, pero esto no desvanece los motivos de impugnación de los distintos acuerdos individuales en el caso de no haber interpuesto aún la demanda, y siempre que no haya caducado la acción. Aunque por razón del sujeto aún sería posible impugnar el acuerdo de la JG absorbente, después de la inscripción las distintas vías se agrupan en una que pasa a ser la impugnación de la fusión, que debe dirigirse contra la sociedad subsistente, pero fundada en motivos de impugnación que proceden de los acuerdos singulares, y muy excepcionalmente en otro tipo de infracciones sólo por razón de la ejecución de la fusión.

Pero esta acción se ve sometida a un límite temporal específico de tres meses, capaz de recortar el general de un año en el caso de una hipotética acción de impugnación de un acuerdo —no interpuesta aún— que pudiera acabar más tarde, y hasta excluye la irrestricta posibilidad de impugnar por razón del orden público (también por razón de sus circunstancias). Este recorte también afecta a las posibles impugnaciones por razón de la ejecución, suponiendo que pudieran comprometer la validez de la fusión, y que no están sometidas al plazo de impugnación de los acuerdos.

Este plazo cuenta desde la fecha en que la fusión fuera oponible a quien invoca la nulidad, que en el caso de los socios y los administradores habrá de ser la inscripción por su efecto constitutivo, y para los terceros la publicación en el BORME (SAP de Madrid [28] de 25/01/2013 rec. 688/2011 (LA LEY 14920/2013)). Sin embargo, no se trata de una nueva acción que recupere un plazo que ya podría estar caducado según las reglas generales, cuando la fusión se impugne realmente por razón del acuerdo previo de la JG. Por ejemplo, si la inscripción se practica pasado más de un año desde el acuerdo de esa JG, un socio que estuvo presente en la reunión no puede impugnar la fusión por un defecto en la convocatoria de la JG, o por lesión del derecho de información en relación con la JG (antes de la Ley 31/2014 (LA LEY 18457/2014) ya era normal distinguir entre socios y terceros, con el argumento de que el cómputo legal desde la inscripción solo está destinado a proteger a estos últimos, cuya única fuente de conocimiento es la publicidad obtenida a través del RM —STS de 15/07/2004 rec. 1352/1998 (LA LEY 167524/2004)—; tras la reforma el art. 205.2 LSC (LA LEY 14030/2010)alude a la oponibilidad de la inscripción, efecto que el art. 21.1 CCom (LA LEY 1/1885) aplica a los terceros de buena fe; esta alusión a una cualidad propia del tercero confirma que para los socios el acuerdo es vinculante desde su adopción y, por eso, igualmente oponible). Aunque la distinción resulta útil, y tiene un reflejo evidente en la legitimación pasiva, la impugnación del acuerdo y la impugnación de la fusión no son compartimentos estancos estrictamente separados entre sí, pues presentan una conexión que impide la reapertura de posibilidades de impugnación ya agotadas según las reglas generales.

Cuestión distinta es qué ocurre cuando la fusión sigue su curso y termina inscrita, a pesar de la pendencia de un proceso de impugnación del acuerdo social de una de las sociedades partícipes, quizá sin vestigio alguno de la contienda en el RM, por falta de la correspondiente anotación preventiva de demanda. Adviértase que esa inscripción provocará, incluso, un fenómeno de sucesión procesal en el proceso judicial en marcha, pues la sociedad resultante habrá de ocupar el puesto de aquella extinguida cuyo acuerdo había sido impugnado. El mayor problema está en concretar el efecto que sobre la fusión ya inscrita ha de tener la declaración de nulidad de uno de los acuerdos integrantes, y el resultado ha de ser, sin necesidad de haberlo peticionado expresamente desde un inicio, o de entender que se ha producido ope legis un cambio en la pretensión, la nulidad de la fusión respecto de la sociedad afectada, situación que normalmente se traducirá en la nulidad de la fusión como tal. El art. 47.1 LME (LA LEY 5826/2009) no es un obstáculo, aunque la ineficacia descanse en un motivo cuya impugnación resultare inadmisible después del registro, pues dicho precepto se refiere a la impugnación tras la inscripción, no a la declaración de nulidad de la misma por una acción ejercitada antes.

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