TROUBLEMAKER EL SOCIO MINORITARIO LA JUNTA ORDINARIA DE 2017

TROUBLEMAKER

 EL SOCIO MINORITARIO LA JUNTA ORDINARIA DE 2017

 

El legislador español introdujo el art. 348 bis LSC, regulador del derecho de separación del socio en caso de que se acuerde no repartir un tercio de los dividendos anuales legalmente repartibles, en la Ley 25/2011, de 1 de agosto, de reforma parcial de la LSC y de incorporación de la Directiva 2007/36/CE, de 11 de julio, sobre el ejercicio de determinados derechos de los accionistas de sociedades cotizadas, pero hasta el momento no se había atrevido a aplicarlo. Primero suspendió su vigencia hasta el 31 de diciembre de 2014, conforme a la DT introducida por el apartado 4 del artículo 1 de la Ley 1/2012, de 22 de junio, de simplificación de las obligaciones de información y documentación de fusiones y escisiones de sociedades de capital, y después hasta el 31 de diciembre de 2016 en virtud de la DT de la LSC, introducida por el número 2 de la disposición final 1 de la Ley 9/2015, de 25 de mayo, de medidas urgentes en materia concursal (anteriormente R.D.-ley 11/2014, de 5 de septiembre).

El despiste inicial en la prórroga de la entrada en vigor de su vigencia podría haber pasado desapercibido, si no fuera porque fue lo suficientemente largo para dar lugar, entre otras, a la Sentencia de la AP de San Sebastián [1] de 31 de Marzo de 2015 (proc. 187/2014-E). Estando, pues, inicialmente vigente el art. 348 bis LSC, el supuesto fue el siguiente: el socio minoritario remite por escrito comunicación a la sociedad, que ésta confiesa recibida en el plazo de un mes desde la celebración de la junta general, junta que acordó no repartir dividendo pese a existir beneficios, con el voto en contra del citado socio. No hubo acuerdo sobre la valoración de la participación del socio entre éste y la sociedad. El socio decide entonces reclamar que se incluya en el orden del día de la siguiente Junta General un punto para debate relativo a su derecho de separación, junta que se celebra en julio de 2012. Sólo unos días antes, el 24 de junio de 2012, quedaba suspendida la vigencia del art. 348 bis hasta el 31 de diciembre de 2014, por disponerlo así la Ley 1/2012, y por tal motivo el Registro mercantil rechaza nombrar un auditor para la valoración de las participaciones, por entender que la norma no está en vigor.

Para el JM el ejercicio del derecho de separación no se hace efectivo en la Junta de 11 de julio de 2012, una vez suspendida la eficacia del art. 348 bis LSC. Al ejercitarse el derecho de separación, o al excluir la sociedad al socio, éste deja de formar parte de la sociedad. La pérdida de la condición de socio opera cuando se ejercita voluntariamente tal derecho, o cuando es expulsado. En ambas situaciones, y por lo tanto con regulación común, el efecto subsiguiente es que ha de reintegrarse al socio el valor de su participación social, bien reduciendo capital en tal proporción, bien con adquisición de la sociedad de sus acciones o participaciones, que es lo que disciplinan los arts. 358 y 359 LSC.

Si no hay acuerdo, el remedio legal es que el socio acuda a una valoración externa. El socio ejercitó su derecho en plazo, y acude al Registro mercantil para que se designe auditor. Cierto es que entretanto se enreda con una innecesaria petición de que se incluya la cuestión en el orden del día de la siguiente junta general. Tal pretensión enturbia la decisión a adoptar, puesto que retrasa la solicitud al Registro mercantil hasta el 2013, momento en que ya está suspendido el art. 348 bis LSC. Además conduce al Registro, y luego a la Dirección General a la que se acude en alzada, a considerar que fue en la junta general en que tal punto es tratado, cuando se ejercita el derecho. Pero tal derecho se había ejercitado correctamente en plazo con anterioridad, vigente la norma.

A partir del 1 de enero de 2017, y salvo que el legislador se haya despistado nuevamente y suspenda la eficacia antes de que transcurra el plazo para la celebración de la junta general ordinaria o de que efectivamente ésta se celebre, el socio minoritario cuenta con una nueva herramienta de negociación. En las sociedades no cotizadas, y a partir del quinto ejercicio desde su inscripción en el Registro mercantil, si hubiera votado a favor de la distribución de los beneficios sociales, tendrá derecho de separación en el caso de que la junta general no acordara la distribución como dividendo de, al menos, un tercio de los beneficios propios de la explotación del objeto social obtenidos durante el ejercicio anterior, que sean legalmente repartibles.

Por tanto, quedan excluidos para el cómputo del tercio los “beneficios extraordinarios o atípicos”, como los intereses obtenidos de imposiciones a plazo, los ingresos financieros procedentes de excedentes de tesorería, la indemnización por retraso de la constructora en la entrega de un edificio, el traspaso al resultado de la condonación del último plazo de amortización de una subvención (véase la Sentencia de la AP de Barcelona [15ª], de 26 de marzo de 2015, rec. 175/2014), o bien las plusvalías derivadas de la enajenación de un bien que formaba parte del inmovilizado fijo (Sentencia JM [12] de Madrid, de 15 de diciembre de 2014, rec. 429/2013). Y, en todo caso, lo que es evidente es que no se aplica con carácter retroactivo, pues los beneficios respecto de los cuales los socios minoritarios tienen derecho a que se reparta al menos un tercio son los del ejercicio anterior a la celebración de la junta en la que se hubiera acordado no repartirlos (Sentencia JM [2] de Palma de Mallorca, de 30 de junio de 2014, rec. 19/2012).

Lo cierto es que, como señala PULGAR EZQUERRA, la fundamentación de política jurídica del 348 bis de la LSC -la protección de la minoría frente a eventuales abusos de la mayoría en el reparto de dividendos- ha decaído en gran medida gracias a la modificación sobrevenida de la LSC en virtud de la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, de mejora de gobierno corporativo. Principalmente, puesto que la nueva redacción del art. 204.1 de la LSC contempla como causa de impugnación de acuerdos de la junta, por lesión del interés social, la imposición abusiva por la mayoría del acuerdo, aun no causando daño al patrimonio social. Además, entiende que el acuerdo se impone de forma abusiva cuando, sin responder a una necesidad razonable de la sociedad, se adopta por la mayoría en interés propio y en detrimento injustificado de los demás socios.

De ahora en adelante, por tanto, podrán solaparse la impugnación del acuerdo de junta, por el art. 204.1 párrafo 2º, y el ejercicio del derecho de separación del 348 bis, al menos en los casos de minoritarios que representen el 1% del capital social, ex art. 206.1 de la LSC (nótese que el art. 348 bis no requiere una participación mínima en el capital social). La única salvedad será que el plazo para el ejercicio de ambos derechos, mucho más reducido en el caso de separación (1 mes a contar desde la fecha en que se hubiera celebrado la junta general ordinaria), que en la impugnación (1 año). Ahora bien, mientras que el derecho de separación se configura con carácter cuasi-objetivo, operando de manera automática en ausencia de reparto de un tercio de los beneficios, para la impugnación del acuerdo deberá probarse el carácter abusivo de su imposición, además de la dificultad que conlleva, en muchas ocasiones, la impugnación de un acuerdo negativo (no distribución de dividendos) o inexistente.

En todo caso, queda por ver cómo se aplicará e interpretará el art. 348 bis de la LSC, de manera que al legislador español “no le salga el tiro por la culata” y, siendo peor el remedio que la enfermedad, sea más abusiva la posición del minoritario que vote a favor de la distribución de beneficios que el propio supuesto de hecho que inspiraba la norma. El precepto habla de beneficios “legalmente repartibles” (entendemos que en términos de los arts. 273 y 274 de la LSC), sin atender, por tanto, a la concreta situación económica de la sociedad, que puede quedar comprometida por el reparto o por la amortización forzosa de las participaciones del socio saliente. En cuanto a la posibilidad de suprimir esta causa de separación por vía estatutaria, no se trata de una cuestión pacífica, dados los términos tajantes del art. 347 de la LSC, si bien autores como ALFARO ÁGUILA-REAL y CAMPINS VARGAS sostienen lo contrario al tratarse de una causa especial, sin precedente alguno en nuestro ordenamiento y con escaso predicamento en el Derecho comparado.

 

Anuncios

Responder

Introduce tus datos o haz clic en un icono para iniciar sesión:

Logo de WordPress.com

Estás comentando usando tu cuenta de WordPress.com. Cerrar sesión /  Cambiar )

Google+ photo

Estás comentando usando tu cuenta de Google+. Cerrar sesión /  Cambiar )

Imagen de Twitter

Estás comentando usando tu cuenta de Twitter. Cerrar sesión /  Cambiar )

Foto de Facebook

Estás comentando usando tu cuenta de Facebook. Cerrar sesión /  Cambiar )

w

Conectando a %s