BOLETIN MAYO 2017

MAYO 2017 PDF

1. Resoluciones.

2. Sentencias.

3. Varia Fiscal.

4. Otras noticias de interés.

5.  Comentario del mes.

 

 

 

NÚMERO 28   

MAYO  2.017


 

1.- Resoluciones.

DIRECCIÓN GENERAL DE LOS REGISTROS Y DEL NOTARIADO –DGRN-

DIRECCIÓ GENERAL DE DRET I D’ENTITATS JURÍDIQUES –DGDEJ-

345.-Res. DGRN de 29/03/17. CUENTAS. MAYORÍA.

Para la válida adopción del acuerdo de aprobación de las cuentas de las sociedades de responsabilidad limitada, no es suficiente la mayoría de votos válidamente emitidos, sino que es preciso además un respaldo mínimo del capital social, de tal forma que, dicha mayoría de votos debe representar al menos un tercio de los votos correspondientes a las participaciones sociales en que se divida el capital social.

346.-Res. DGRN de 27/03/17. CIERRE FISCAL.

Entre las excepciones al cierre fisca no se encuentra  la disolución y liquidación de la sociedad.

347.-Res. DGRN de 24/03/17. CUENTAS. INFORME AUDITORÍA.

La ausencia total y absoluta de la puesta a disposición de los socios del informe de auditoría exigido por ley implica una contravención frontal del art. 272 LSC, aunque sea por razón de su inexistencia al no estar elaborado en el momento de celebración de la Junta. Los eventuales perjuicios que para la sociedad implique la falta de depósito de las cuentas no conlleva la inexistencia de la infracción, sino que ha de llevar a su más pronta subsanación de acuerdo con la conducta exigible a una administración diligente. Finalmente, no es admisible el argumento de que el porcentaje de presencia y votación en la junta (ciertamente muy cualificado), ha de llevar a la conclusión de que no existe la infracción o que la misma es irrelevante. Dicho argumento, considerado en sí mismo, es inadmisible por cuanto llevaría a la conclusión de que en sociedades con mayorías cualificadas estables los requisitos de protección de las minorías podrían ser sistemáticamente soslayados.

348.-Res. DGRN de 23/03/17. PODER. VIGENCIA TEMPORAL. INTERPRETACIÓN.

Se formaliza un poder otorgado en favor de determinadas personas por los dos administradores mancomunados de una sociedad anónima, con la cláusula siguiente: «Vigencia del presente poder: El presente poder se confiere por plazo de dos años a contar desde el día de hoy, es decir hasta el veintiséis de octubre de dos mil dieciocho, fecha en la cual quedará automáticamente revocado y sin efecto alguno». El registrador suspende la inscripción de tal apoderamiento porque, a su juicio, la fecha de vencimiento del poder debe ser el día 25 de octubre de 2018 y no la que se indica, conforme al art. 5 CC. Es opinión común e interpretación de los tribunales que los criterios sentados en el referido artículo, ubicado en el Capítulo II, sobre «aplicación de las normas jurídicas», del Título Preliminar del Código Civil, son aplicables a los negocios jurídicos entre particulares, a falta de previsiones específicas de los mismos. Pero, precisamente por ello, debe prevalecer cualquier otra determinación que sobre tal extremo se exprese por las partes o por el autor unilateral del negocio de que se trate, en ejercicio de la autonomía de la voluntad. En el presente caso debe concluirse que en la fijación exacta del día de vencimiento del plazo no existe una contradicción patente e insalvable con el hecho de que se exprese que el plazo es de dos años, pues ambos extremos no son incompatibles con la intención del poderdante que debe entenderse claramente revelada si se interpreta el poder atendiendo no solo al sentido literal de las expresiones empleadas -que no puede estimarse contrario a esa intención evidente del poderdante-, sino también a la necesidad de entenderse en el sentido más adecuado para que produzca efecto.

349.-Res. DGRN de 22/03/17. ANOTACIÓN PREVENTIVA.

Para que la anotación pueda practicarse en el Registro Mercantil será preciso que así lo acuerde el órgano judicial competente y que se presente el oportuno mandamiento. Así lo contempla el art. 241 RRM cuando el objeto de la demanda sea la declaración judicial de disolución de la sociedad, precepto que es aplicable a los folios de las sucursales aperturadas sin perjuicio de que en este caso el título será, para las sucursales de sociedades españolas, la certificación contemplada en el artículo 299 del propio Reglamento, y la documentación a que se refiere el artículo 300 para las sucursales de sociedades extranjeras. Las mismas consideraciones son predicables cuando la medida cautelar provenga de un órgano jurisdiccional extranjero. En el supuesto de hecho se acompaña, junto a la instancia de solicitud de anotación preventiva, copias legalizadas del documento que contiene la demanda de disolución y liquidación de la entidad matriz ante la autoridad judicial venezolana y del documento judicial por el que se admite la demanda en el que expresamente se afirma que: «En cuanto a las medidas cautelares solicitadas, se hace de su conocimiento que la misma se proveerá por auto separado…». Consecuentemente, de la misma documentación presentada resulta que la autoridad competente para conocer del procedimiento no ha resuelto si procede o no, de conformidad con la ley aplicable, la adopción de medidas cautelares por lo que la mera presentación de la demanda no puede provocar la práctica de asiento alguno.

350.-Res. DGRN de 22/03/17. CONCURSO ACREEDORES. PLAN DE LIQUIDACIÓN.

En el Derecho español existe una clara opción de política legislativa dirigida a evitar que la administración concursal opere discrecionalmente en la fase predispuesta para la conversión en dinero de los bienes y derechos que integran el patrimonio concursal que, en cuanto patrimonio de afectación, está destinado a la satisfacción de los acreedores concursales. O bien la liquidación se produce conforme al plan de liquidación aprobado por el juez o conforme a las reglas legales supletorias. La administración concursal, dentro de las reglas legales imperativas, tiene una amplia discrecionalidad para configurar el modo de liquidación de los bienes y derechos de la masa activa. Pero el ejercicio de esta libertad condiciona la actuación de este órgano para el futuro. Aprobado el plan por el juez del concurso, la administración concursal debe proceder a la realización de los bienes y derechos que integran la masa activa conforme a las reglas establecidas en el plan aprobado. Las reglas de liquidación contenidas en el plan aprobado por el juez no tienen como finalidad la tutela del interés individual de uno o varios acreedores, sino el interés colectivo de la masa pasiva. Las reglas de liquidación contenidas en el plan aprobado por el juez no tienen como finalidad la tutela del interés individual de uno o varios acreedores, sino el interés colectivo de la masa pasiva.   Al igual que sucede en materia contractual, las cláusulas de los planes de liquidación deben interpretarse las unas por las otras, atribuyendo a las dudosas el sentido que resulte del conjunto, y, si alguna cláusula admitiera distintos sentidos, debe interpretarse en el más adecuado para que produzca efecto. A la regla de la interpretación sistemática se añade, pues, la regla de la conservación de las declaraciones contenidas en el plan de liquidación. En el caso, la administración concursal, fracasado el sistema de «pujas», puede proceder a la venta directa «al mejor precio posible», sin necesidad de solicitar autorización judicial. Previsiblemente ese precio no coincidirá con el valor de esas cuatro fincas consignado en el inventario definitivo de la masa activa, y ni siquiera coincidirá con el precio mínimo fijado para la «puja» en el sistema primario de enajenación. Las «difíciles circunstancias del mercado» impiden la obtención, sea del valor determinado por la propia administración concursal, sea incluso de la mitad de ese valor. Ciertamente, entre la fecha de aprobación del plan de liquidación  y la fecha de la venta directa de las cuatro fincas  transcurrió un dilatado período de tiempo, lo que ha podido determinar esa disminución de valor de los bienes enajenados.

351.-Res. DGRN de 21/03/17. PODER MERCANTIL. SUSTITUCIÓN.

En el ámbito mercantil en materia de apoderamientos debe estarse a las reglas que para la comisión mercantil se contienen en el Código de Comercio, entre las cuales se incluye la prohibición contenida en el artículo 261 de delegar sin previo consentimiento del comitente los encargos recibidos

352.-Res. DGRN de 13/03/17. LEVANTAMIENO DEL VELO.

La posibilidad de embargar bienes de sociedades de capital -por tanto no solo con personalidad propia sino con limitación de responsabilidad a las aportaciones efectuadas- por deudas de los socios que la integran, exige acudir a la doctrina del levantamiento del velo de la personalidad jurídica. Esta doctrina jurisprudencial consiste  en un instrumento jurídico que se pone al servicio de una persona, física o jurídica, para hacer efectiva una legitimación pasiva distinta de la que resulta de la relación, contractual o extracontractual, mantenida con una determinada entidad o sociedad a la que la ley confiere personalidad jurídica propia, convirtiendo a los que serían «terceros» -los socios o la sociedad- en parte responsable a partir de una aplicación, ponderada y restrictiva de la misma, que permita constatar una situación de abuso de la personalidad jurídica societaria perjudicial a los intereses públicos o privados, que causa daño ajeno, burla los derechos de los demás o se utiliza como un medio o instrumento defraudatorio, o con un fin fraudulento y que se produce, entre otros supuestos, cuando se trata de eludir responsabilidades personales, y entre ellas el pago de deudas. Esta doctrina jurisprudencial que se refiere al denominado «levantamiento del velo» de la personalidad jurídica tuvo su origen en la técnica procesal utilizada por los jueces norteamericanos del disregard of legal entity a través del cual se apartaba la personalidad jurídica penetrando en el sustento personal de sus miembros, y en aquellos casos en que la sociedad trataba de cometer abusos. Se trata de evitar una situación de burla de derechos de terceros, un trasvase de bienes propios de una persona física, a un ente social, constituido por dichas personas, que no deja de ser alarmante para una convivencia en la que debe primar la seguridad jurídica. En definitiva, como señala la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 18 de febrero de 2016, «(…) resulta claro que la regla o concreción normativa que nos revela la doctrina del levantamiento del velo queda referenciada en la protección del derecho de crédito y su necesario entronque con el plano de la responsabilidad patrimonial del deudor, pues se trata de evitar que el abuso de la personalidad jurídica pueda perjudicar el legítimo pago de la deuda existente». Pero esa decisión, que tiene que tomar el juez, sobre el levantamiento del velo, no puede adoptarse al margen de un procedimiento civil entablado contra la propia sociedad titular del bien, salvo en los supuestos legalmente admitidos, que son excepcionales y de interpretación restrictiva.

353.-Res. DGRN de 16/03/17. PODER.

Denegación de la inscripción de apoderamiento a «la persona que en cada momento ostente la condición de presidente del Consejo de Administración». Para que dicho poder pueda acceder al Registro es necesario que en el mismo poder ya se especifique que, cuando se ponga en ejecución el apoderamiento conferido, deberá acreditarse el nombramiento para dicho cargo mediante la inscripción en el Registro Mercantil o, en caso de no mediar tal inscripción, mediante escritura pública, al objeto de colmar las exigencias del art. 1280.5.º del Código Civil.

354.-Res. DGRN de 30/03/17. CUENTAS. INFORME AUDITOR.

Del informe no resulta en ningún momento que la sociedad haya incumplido su deber de colaboración con la persona del auditor (artículo 6 de la vigente Ley de Auditoría). Las limitaciones señaladas se refieren a cuestiones ajenas al comportamiento de la sociedad y no pueden evitar el depósito de las cuentas: la limitación señalada en relación a las existencias (de carácter cuasi típico en los informes de auditoría), sólo pone de relieve la diferencia temporal entre el momento del cierre del ejercicio y el momento en que se lleva a cabo la verificación; las limitaciones derivadas del concurso de otra sociedad con que la auditada mantiene importantes relaciones comerciales, que es posterior al cierre del ejercicio, sólo pone de relieve la incertidumbre que de ese hecho resulta y del eventual impacto en las cuentas sociales; así ocurre igualmente con la valoración de determinados créditos, debidamente asegurados, que la sociedad ostenta frente a la concursada; lo mismo ocurre con las dudas que se expresan sobre la valoración de la participación que la sociedad tiene en otra empresa cuyas cuentas no ha tenido a la vista el auditor y que la sociedad auditada no puede, obviamente, proporcionar. De ninguna de dichas limitaciones resulta causa suficiente para denegar el depósito de acuerdo a la doctrina expresada: no hay afirmación de que se haya incumplido el deber de colaboración que haya impedido al auditor la elaboración de su informe.

355.-Res. DGRN de 03/04/17. ACTA NOTARIAL DE JUNTA.

            Corresponde al presidente realizar la declaración sobre la válida constitución de la junta (igual que los resultados de las votaciones), lo que implica que previamente ha adoptado una decisión cuando existe reclamación de reconocimiento de la condición de socio, respecto a la que pueden hacerse reservas o protestas. El registrador mercantil no queda vinculado por dicha declaración sólo cuando resulte patente la falta de legalidad y acierto de la declaración de la mesa (cuando existen juntas contradictorias, dos listas de asistentes diferentes, dos libros Registros o privación arbitraria del derecho de voto). Fuera de estos casos excepcionales, nada impide que el perjudicado ejercite las acciones pertinentes y solicite su reflejo en la hoja de la sociedad, siendo válidos e inscribibles los acuerdos adoptados en junta.

356.-Res. DGRN de 05/04/17. SOCIEDAD PROFESIONAL.

            No cabe inscribir acuerdo social alguno relativo a la sociedad que ha quedado disuelta de pleno derecho por falta de adaptación a la Ley 2/2007, de 15 de marzo, sin que simultáneamente se presente acuerdo de liquidación o de reactivación y, bien adaptación a la ley, o bien de modificación del objeto social, suprimiendo las actividades profesionales.

357.-Res. DGRN de 18/04/17. SUBSANACIÓN. CIFRA CAPITAL SOCIAL.

No cabe inscribir en el RM una escritura de subsanación de otra previa de constitución de sociedad limitada en la que se pone de manifiesto por el único socio constituyente que la cifra de capital social ha de ser inferior a la inscrita, por error en la transcripción a la escritura pública de valoración de aportación no dineraria. En aras a la protección de terceros, debe determinarse cuál de los procedimientos de reducción de la cifra de capital es por el que se ha optado.

358.-Res. DGRN de 15/03/17. DETERMINACIÓN REM.

            En cuanto a la ley reguladora de los matrimonios, la promulgación de la CE afecta a los contraídos tras su entrada en vigor, no siendo aplicable a las relaciones patrimoniales de los contraídos con anterioridad. Tampoco son aplicables retroactivamente los puntos de conexión introducidos por la Ley de 15 de octubre de 1990. No cabe rectificar el RP sin consentimiento de quienes el asiento atribuye una determinada posición jurídica (herederos del cónyuge del titular registral sobre el bien inscrito como presuntivamente ganancial) a falta de procedimiento judicial.

359.-Res. DGRN de 16/03/17. PRELEGADO. DERECHO CATALÁN.

            No existiendo autorización del testador para tomar posesión de los bienes, no cabe pedir la inscripción del prelegado sin existir aceptación de la herencia, pues ésta es necesaria para ser considerado prelegatario y poder tomar posesión por sí solo del legado. No cabe deducir el consentimiento del testador (ex art. 81.1 del RH) por la redacción del testamento (llamamiento simultáneo a título universal y particular). La referencia de dicho precepto a la existencia de legitimarios no puede entenderse referida al legitimario catalán, habida cuenta de la naturaleza de la legítima.

360.-Res. DGRN de 04/04/17. PAGO EN METÁLICO. LEGÍTIMA VIUDO.

            Si el testador dispuso que se pagase la cuota vidual en metálico, no cabe que el contador partidor la entregue, a falta de aquél, en acciones y participaciones sociales sin el consentimiento expreso de la viuda, por entender que la voluntad del causante era evitar la confluencia del dominio con usufructo.

361.-Res. DGRN de 04/04/17. ADJUDICACIONES HEREDITARIAS “EN VACÍO”.

            Se incluyen en la manifestación y aceptación de herencia 47 fincas que se vendieron por el causante mediante documento privado. Su inscripción en el RP no es posible, ni siquiera para legitimar la formalización de la venta a favor de quien compró del causante. El adjudicatario no es titular dominical y no se trata de una situación jurídica inscribible, pues las facultades de actuación escapan a la publicidad del RP.

362.-Res. DGRN de 04/04/17. OPCIÓN DE COMPRA. APROVECHAMIENTO URBANÍSTICO. PROHIBICIÓN DE ENAJENAR.

            Una entidad confiere opción de compra sobre dos fincas parcialmente edificadas, concretándolo sobre una parte del “aprovechamiento urbanístico no materializado”. Las transferencias de aprovechamiento urbanístico, siempre que estén previstas en el instrumento de planeamiento, se regulan en los arts. 33 a 37 del RD 1093/1997, y para su inscripción se requiere la perfecta identificación de las fincas de origen y destino, así como del aprovechamiento cedido, con su contenido (medido en número de unidades de aprovechamiento) y ubicación concreta en que podrá ser materializado. Para acreditar su adecuación a la legislación urbanística, debe aportarse (como requisito de acceso al RP) la autorización, licencia o inscripción en el registro administrativo que corresponda. En el caso concreto, no habiéndose agrupado previamente las dos fincas, como exigía la licencia, debe concretarse el aprovechamiento que transmite cada una de ellas. Además, no cabe apertura de folio registral independiente fuera de los supuestos tasados. Igualmente, se arrastran las cargas de la finca de origen (servidumbre de luces y vistas). Respecto a la prohibición de enejanar que recae sobre la finca de origen, no limita las facultades embebidas en el dominio, como es el aprovechamiento urbanístico o la facultad de edificar, pero sí la transmisión puramente voluntaria de éstas (sí cabe la expropiación por incumplimiento de la función social de la propiedad o la ejecución por sustitución, puesto que en tales casos prevalece el interés general frente al particular de la testadora que impuso la prohibición). Por último, en cuanto a la violación de los límites temporales para la opción de compra, aplica la máxima utile per inutile non vitiatur.

363.-Res. DGRN de 06/04/17. PROCEDIMIENTO RECTIFICACIÓN DESCRIPCIÓN FINCA.

            En el procedimiento del art. 201.1 LH, a diferencia de la inmatriculación, cabe representación gráfica alternativa a la catastral, siempre que el notario lo comunique a los colindantes catastrales y, a falta de oposición, al Catastro. Lo mismo cabe decir de las modificaciones hipotecarias (agrupación, segregación, constitución del PH,…): por tanto, sólo es necesaria la previa coordinación catastral (representación gráfica catastral, no bastando con la alternativa y notificaciones a colindantes) en el procedimiento de inmatriculación. A este respecto, puede verse la Res. de la DGRN de 07/04/17, en la que la titularidad catastal de la finca que se pretende inmatricular por doble título figura como “en investigación”. La identidad que exige el art. 205 de la LH entre el título y la certificación catastral se refiere exclusivamente a la descripción de la finca, siendo actualmente inaplicable el art. 298 del RH, que exigía además que la finca estuviera catastrada a favor del transmitente o del adquirente.

364.-Res. DGRN de 06/04/17. OBRA NUEVA ANTIGUA.

            Para acreditar la antigüedad de la edificación con la certificación catastral es preciso que no haya dudas fundadas (defecto de cabida del 30%, cambio de linderos introduciendo uno fijo, cambio de naturaleza y de número de policía) de que se corresponden con la finca registral, aunque exista informe del Ayuntamiento de correspondencia.

365.-Res. DGRN de 07/04/17. PROPIEDAD HORIZONTAL. AFECTACIÓN DE ELEMENTO PRIVATIVO.

            La transformación en elemento común es un acto sustancialmente análogo al de la desafectación (operación inversa): por ello se requiere unanimidad en los términos del art. 17 de la LPH. Además, en el caso del recurso es preciso el consentimiento individualizado de los titulares registrales, puesto que la rectificación del carácter de la parcela conlleva modificación del título constitutivo de la PH.

366.-Res. DGRN de 07/04/17. FARMACIA. PRENDA SIN DESPLAZAMIENTO.

            La autorización de funcionamiento de oficina de farmacia concedida por las CCAA puede constituir el objeto de una prenda sin desplazamiento de la posesión, y no sólo de hipoteca sobre el establecimiento mercantil. La publicidad registral es en estos casos, según la DGRN, “cuasi constitutiva”. Es preciso que la legislación sectorial correspondiente configure la explotación como un derecho autónomo y de carácter transmisible, lo cual se presume por el art. 1112 del CC.

367.-Res. DGRN de 07/04/17. LAU. EJECUCIÓN FORZOSA.

            Queda comprendida en el concepto amplio de compraventa y por tanto, tras la Ley 4/2013, el arrendamiento quedará extinguido salvo que se hubiese inscrito en el RP con anterioridad al derecho (aquí, la hipoteca) que se ejecuta y determina la extinción del derecho del arrendador. Sólo en caso de persistencia del arriendo tras la ejecución existiría retracto a favor del arrendatario.

368.-Res. DGRN de 07/04/17. RESERVA VIDUAL. DESHEREDACIÓN RESERVATARIO POR RESERVISTA.

            El llamamiento del reservatario es legal (depende que de sobreviva al reservista y de que éste contraiga segundas nupcias), por tanto no procede su llamamiento ni del primer causante ni del reservista. Ahora bien, los bienes los recibe integrados en la herencia del reservista, constituyendo los bienes reservables un patrimonio separado que adquiere el reservatario en bloque, con exclusión de los herederos del reservista, cuyo consentimiento no es necesario (en el caso, los bienes sujetos a reserva están ya determinados, pues se consignó en el RP nota marginal a instancia del juez competente). En cuanto a la interpretación del art. 973 del CC (facultad de desheredar en los bienes reservables), la DG acoge la tesis de que se trate de una facultad del padre o madre reservista (y no exclusivamente del cónyuge premuerto), expresamente en el caso de desheredar a uno de los reservatarios frente a los otros. Ahora bien, no cabe la desheredación cuando alcanza a la totalidad de los reservatarios, pues ello truncaría la finalidad propia de la reserva, y mucho menos existiendo nietos del reservista (hijos de los reservatarios) respecto a los cuales no se han expresado motivos de desheredación.

369.-Res. DGRN de 14/04/17. HIPOTECA. RESPONSABILIDAD HIPOTECARIA. DEMORA. 

            El art. 114.3 de la LH opera no sólo frente a terceros, sino también en las relaciones contractuales entre el acreedor hipotecario y prestatario. No cabe un límite hipotecario por encima del legal ya que en ningún modo podrá garantizarse con hipoteca entre partes una obligación que nunca podrá generarse. Véase igualmente la Res. DGRN de 06/04/17, que revoca la calificación registral, de manera que el tipo máximo de interés moratorio a efectos hipotecarios pueda superar en dos puntos al homólogo para el remuneratorio, que sólo se ha señalado a efectos meramente hipotecarios. Sin perjuicio del principio de accesoriedad, los contratantes son libres de garantizar los intereses de manera plena o parcial, o no garantizarlos, y ello independientemente en cuanto a ambos tipos de interés.

370.-Res. DGRN de 17/04/17. ARRENDAMIENTO RÚSTICO.

            El arrendamiento no es rústico porque recae sobre fincas que tienen naturaleza urbana y tampoco es arrendamiento urbano ya que las partes se someten a la LAR. Por ello el arrendamiento estaría sujeto al Código Civil en lo no determinado por las partes. En lo que respecta a la inscripción del derecho de adquisición preferente a favor del arrendatario, no puede ser el reconocido por la legislación especial, por no resultar aplicable al presente arrendamiento: cabe su inscripción como derecho real de constitución voluntaria si consta claramente la voluntad de las partes de dotarle de este carácter y se cumplen todas las exigencias de tipo registral, como la fijación de un plazo cierto.

371.-Res. DGRN de 17/04/17. JUICIO DE EQUIVALENCIA DE PODER OTORGADO EN EL EXTRANJERO.

            El notario español debe analizar la equivalencia de funciones de los títulos de representación otorgados en Inglaterra, determinando si concurren los elementos estructurales que dan fuerza al documento público español: esto es, que sea autorizado por quien tenga atribuida en su país la competencia de otorgar fe pública y que el autorizante de fe, garantice, la identificación del otorgante, así como su capacidad para el acto o negocio que contenga. Basta con su reseña, sin que tenga que constar en informe separado: de hecho, si hay una expresa declaración de suficiencia para el acto o negocio concreto que se autoriza, esta debe implicar la de equivalencia necesariamente. Si el registrador disiente de la equivalencia declarada por el notario deberá motivarlo expresa y adecuadamente, y sin que ello signifique que el registrador pueda solicitar que se le transcriba o acompañe el documento del que nace la representación.

372.-Res. DGRN de 18/04/17. CAMBIO DE USO DE LOCAL A VIVIENDA.

No es necesario el acuerdo unánime de los propietarios por el mero hecho de que en los estatutos se diferencie entre locales y viviendas respecto del pago de ciertos gastos y el uso de algunos elementos o servicios comunes. Ni se vulnera ninguna prohibición estatutaria (más bien al contrario, pues expresamente se autoriza el cambio), ni consta que la transformación realizada por los interesados afecte a elementos comunes del inmueble, modifique las cuotas de participación, o menoscabe o altere la seguridad del edificio, su estructura general, su configuración o estado exteriores.

373.-Res. DGRN de 18/04/17. VENTA DE FINCA AFECTADA POR DESLINDE DE DOMINIO PÚBLICO MARÍTIMO-TERRESTRE.

O bien se procede con carácter previo a inscribir el propio deslinde con la correspondiente resolución administrativa de aprobación, o bien, como dicha certificación contiene la delimitación georreferenciada de la línea del dominio público marítimo-terrestre, se aporta la representación gráfica georreferenciada de la finca para acreditar la no invasión de aquél.

 

2.- Sentencias.

TRIBUNAL SUPREMO -TS-

AUDIENCIA PROVINCIAL -AP-

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA –JPI-

JUZGADO MERCANTIL –JM-

93.-STS (de lo Civil) de 27 de enero de 2017, rec. 1615/2015.

En la liquidación de gananciales, si la vivienda es indivisible, no es aplicable el art. 404 del CC (que supedita la adjudicación de la cosa a uno de los comuneros indemnizando a los demás a la existencia de convenio entre ellos, en defecto del cual debe procederse a la venta con reparto del precio entre los comuneros en proporción a sus cuotas), sino que por la remisión que hace el art. 1410 del CC a las normas sobre la partición y liquidación de herencia, son aplicables los arts. 1061 (igualdad en la formación de lotes) y, cuando no fuera posible, el art. 1062 (adjudicación a uno, a abonando al otro el exceso en dinero o venta en pública subasta con admisión de visitadores extraños).

 

            3.- Varia Fiscal.

TRIBUNAL SUPREMO –TS-

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA –TSJ-

AUDIENCIA NACIONAL –AN-

TRIBUNAL ECONÓMICO ADMINISTRATIVO CENTRAL -TEAC-.

DIRECCIÓN GENERAL DE TRIBUTOS –DGT-

            82.- Resolución Vinculante de DGT, V0366-17, de 13 de Febrero de 2017. ISD. Usufructo con facultad de disponer.

Se produce un cambio de criterio, y en la donación de la nuda propiedad con reserva conjunta del usufructo y de la facultad de disponer, se liquida el ISD por el donatario por el valor de la nuda propiedad de las participaciones (antes, se liquidaba por valor de cero), sin perjuicio de la tributación en el momento de la consolidación del dominio. Esto es, la liquidación se equipara con independencia de que exista o no facultad de disponer por parte del usufructuario. Ello responde a la Res. de la DGRN de 16 de diciembre de 2015, que entiende que el donatario puede ejercer facultades dispositivas de la titularidad claudicante que ostenta.

 

4.- Otras noticias de interés.

 

6.-TROUBLEMAKER: EL SOCIO MINORITARIO EN LA JUNTA ORDINARIA DE 2017

El legislador español introdujo el art. 348 bis LSC, regulador del derecho de separación del socio en caso de que se acuerde no repartir un tercio de los dividendos anuales legalmente repartibles, en la Ley 25/2011, de 1 de agosto, de reforma parcial de la LSC y de incorporación de la Directiva 2007/36/CE, de 11 de julio, sobre el ejercicio de determinados derechos de los accionistas de sociedades cotizadas, pero hasta el momento no se había atrevido a aplicarlo. Primero suspendió su vigencia hasta el 31 de diciembre de 2014, conforme a la DT introducida por el apartado 4 del artículo 1 de la Ley 1/2012, de 22 de junio, de simplificación de las obligaciones de información y documentación de fusiones y escisiones de sociedades de capital, y después hasta el 31 de diciembre de 2016 en virtud de la DT de la LSC, introducida por el número 2 de la disposición final 1 de la Ley 9/2015, de 25 de mayo, de medidas urgentes en materia concursal (anteriormente R.D.-ley 11/2014, de 5 de septiembre).

El despiste inicial en la prórroga de la entrada en vigor de su vigencia podría haber pasado desapercibido, si no fuera porque fue lo suficientemente largo para dar lugar, entre otras, a la Sentencia de la AP de San Sebastián [1] de 31 de Marzo de 2015 (proc. 187/2014-E). Estando, pues, inicialmente vigente el art. 348 bis LSC, el supuesto fue el siguiente: el socio minoritario remite por escrito comunicación a la sociedad, que ésta confiesa recibida en el plazo de un mes desde la celebración de la junta general, junta que acordó no repartir dividendo pese a existir beneficios, con el voto en contra del citado socio. No hubo acuerdo sobre la valoración de la participación del socio entre éste y la sociedad. El socio decide entonces reclamar que se incluya en el orden del día de la siguiente Junta General un punto para debate relativo a su derecho de separación, junta que se celebra en julio de 2012. Sólo unos días antes, el 24 de junio de 2012, quedaba suspendida la vigencia del art. 348 bis hasta el 31 de diciembre de 2014, por disponerlo así la Ley 1/2012, y por tal motivo el Registro mercantil rechaza nombrar un auditor para la valoración de las participaciones, por entender que la norma no está en vigor.

Para el JM el ejercicio del derecho de separación no se hace efectivo en la Junta de 11 de julio de 2012, una vez suspendida la eficacia del art. 348 bis LSC. Al ejercitarse el derecho de separación, o al excluir la sociedad al socio, éste deja de formar parte de la sociedad. La pérdida de la condición de socio opera cuando se ejercita voluntariamente tal derecho, o cuando es expulsado. En ambas situaciones, y por lo tanto con regulación común, el efecto subsiguiente es que ha de reintegrarse al socio el valor de su participación social, bien reduciendo capital en tal proporción, bien con adquisición de la sociedad de sus acciones o participaciones, que es lo que disciplinan los arts. 358 y 359 LSC.

Si no hay acuerdo, el remedio legal es que el socio acuda a una valoración externa. El socio ejercitó su derecho en plazo, y acude al Registro mercantil para que se designe auditor. Cierto es que entretanto se enreda con una innecesaria petición de que se incluya la cuestión en el orden del día de la siguiente junta general. Tal pretensión enturbia la decisión a adoptar, puesto que retrasa la solicitud al Registro mercantil hasta el 2013, momento en que ya está suspendido el art. 348 bis LSC. Además conduce al Registro, y luego a la Dirección General a la que se acude en alzada, a considerar que fue en la junta general en que tal punto es tratado, cuando se ejercita el derecho. Pero tal derecho se había ejercitado correctamente en plazo con anterioridad, vigente la norma.

A partir del 1 de enero de 2017, y salvo que el legislador se haya despistado nuevamente y suspenda la eficacia antes de que transcurra el plazo para la celebración de la junta general ordinaria o de que efectivamente ésta se celebre, el socio minoritario cuenta con una nueva herramienta de negociación. En las sociedades no cotizadas, y a partir del quinto ejercicio desde su inscripción en el Registro mercantil, si hubiera votado a favor de la distribución de los beneficios sociales, tendrá derecho de separación en el caso de que la junta general no acordara la distribución como dividendo de, al menos, un tercio de los beneficios propios de la explotación del objeto social obtenidos durante el ejercicio anterior, que sean legalmente repartibles.

Por tanto, quedan excluidos para el cómputo del tercio los “beneficios extraordinarios o atípicos”, como los intereses obtenidos de imposiciones a plazo, los ingresos financieros procedentes de excedentes de tesorería, la indemnización por retraso de la constructora en la entrega de un edificio, el traspaso al resultado de la condonación del último plazo de amortización de una subvención (véase la Sentencia de la AP de Barcelona [15ª], de 26 de marzo de 2015, rec. 175/2014), o bien las plusvalías derivadas de la enajenación de un bien que formaba parte del inmovilizado fijo (Sentencia JM [12] de Madrid, de 15 de diciembre de 2014, rec. 429/2013). Y, en todo caso, lo que es evidente es que no se aplica con carácter retroactivo, pues los beneficios respecto de los cuales los socios minoritarios tienen derecho a que se reparta al menos un tercio son los del ejercicio anterior a la celebración de la junta en la que se hubiera acordado no repartirlos (Sentencia JM [2] de Palma de Mallorca, de 30 de junio de 2014, rec. 19/2012).

Lo cierto es que, como señala PULGAR EZQUERRA, la fundamentación de política jurídica del 348 bis de la LSC -la protección de la minoría frente a eventuales abusos de la mayoría en el reparto de dividendos- ha decaído en gran medida gracias a la modificación sobrevenida de la LSC en virtud de la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, de mejora de gobierno corporativo. Principalmente, puesto que la nueva redacción del art. 204.1 de la LSC contempla como causa de impugnación de acuerdos de la junta, por lesión del interés social, la imposición abusiva por la mayoría del acuerdo, aun no causando daño al patrimonio social. Además, entiende que el acuerdo se impone de forma abusiva cuando, sin responder a una necesidad razonable de la sociedad, se adopta por la mayoría en interés propio y en detrimento injustificado de los demás socios.

De ahora en adelante, por tanto, podrán solaparse la impugnación del acuerdo de junta, por el art. 204.1 párrafo 2º, y el ejercicio del derecho de separación del 348 bis, al menos en los casos de minoritarios que representen el 1% del capital social, ex art. 206.1 de la LSC (nótese que el art. 348 bis no requiere una participación mínima en el capital social). La única salvedad será que el plazo para el ejercicio de ambos derechos, mucho más reducido en el caso de separación (1 mes a contar desde la fecha en que se hubiera celebrado la junta general ordinaria), que en la impugnación (1 año). Ahora bien, mientras que el derecho de separación se configura con carácter cuasi-objetivo, operando de manera automática en ausencia de reparto de un tercio de los beneficios, para la impugnación del acuerdo deberá probarse el carácter abusivo de su imposición, además de la dificultad que conlleva, en muchas ocasiones, la impugnación de un acuerdo negativo (no distribución de dividendos) o inexistente.

En todo caso, queda por ver cómo se aplicará e interpretará el art. 348 bis de la LSC, de manera que al legislador español “no le salga el tiro por la culata” y, siendo peor el remedio que la enfermedad, sea más abusiva la posición del minoritario que vote a favor de la distribución de beneficios que el propio supuesto de hecho que inspiraba la norma. El precepto habla de beneficios “legalmente repartibles” (entendemos que en términos de los arts. 273 y 274 de la LSC), sin atender, por tanto, a la concreta situación económica de la sociedad, que puede quedar comprometida por el reparto o por la amortización forzosa de las participaciones del socio saliente. En cuanto a la posibilidad de suprimir esta causa de separación por vía estatutaria, no se trata de una cuestión pacífica, dados los términos tajantes del art. 347 de la LSC, si bien autores como ALFARO ÁGUILA-REAL y CAMPINS VARGAS sostienen lo contrario al tratarse de una causa especial, sin precedente alguno en nuestro ordenamiento y con escaso predicamento en el Derecho comparado.

 

         

           5.- Comentario del mes.

 

Representación de la sociedad, autocontrato y obligaciones derivadas del deber de lealtad (a propósito del cambio de opinión de la Dirección General de los Registros y del Notariado) Artículo publicado en el Diario La Ley, Nº 8935, Sección Doctrina, 7 de Marzo de 2017, Editorial Wolters Kluwer.

Resumen: Aunque la prohibición de operaciones vinculadas y la figura del auto-contrato están muy relacionadas, no deben confundirse, pues la regulación de la primera atiende a la perspectiva «societaria», mientras que la del auto-contrato lo hace a la perspectiva «civil», con una específica perspectiva «civil-registral», donde resulta de gran importancia la doctrina de la Dirección General de los Registros y del Notariado. En el presente trabajo se examina el cambio de criterio en la doctrina de esta última.

 

Existe auto-contrato cuando el representante contrata consigo mismo. En cambio, el conflicto de interés activa una infracción del deber de lealtad por la mera pertenencia al órgano de administración, aunque el administrador conflictuado no haga uso de las facultades representativas en el caso concreto. En tal sentido soporta la prohibición por su condición de administrador, pero como tercero que contrata con la sociedad, no por intervenir en ese contrato también en nombre de la sociedad. Los dos ámbitos se deben mantener separados y ceñir el control notarial-registral al estricto ámbito de la representación. Sólo cuando exista auto-contrato en el sentido civil tendremos un defecto de la relación representativa que impida la escrituración/inscripción, pero no en otro caso. Sobre esta base se examina el reciente cambio de criterio de la Dirección General de los Registros y del Notariado al haber aceptado la necesidad de separar los dos ámbitos, pues el conflicto de intereses no supone, en realidad, un supuesto de actuación sin autorización, en el sentido del art. 1.259 CC. No obstante, se insiste en la necesidad de que la DGRN profundice en la rectificación, pues hay otros temas en los que mantiene la confusión entre ambas figuras, en términos que desdibujan la necesaria separación entre los deberes de diligencia y de lealtad. Por último, se pasa revista a diferentes mecanismos de reacción en caso de infracción del deber de lealtad y del auto-contrato, sirviéndose de un caso real donde ambas figuras se solapan. En particular se destaca la relación entre una posible acción de nulidad del contrato y la acción de impugnación del acuerdo de la Junta General salvando el auto-contrato.

 

  1. DEBER DE LEALTAD Y CONFLICTO DE INTERÉS

Uno de los rasgos más sobresalientes de la reforma llevada a cabo por la Ley 31/2014 (LA LEY 18457/2014) ha sido el refuerzo del régimen del deber de lealtad, refuerzo que se presenta como el contrapunto necesario por las garantías establecidas en el ámbito del deber de diligencia, especialmente la incorporación de la regla de la protección de la discrecionalidad empresarial (art. 226 LSC (LA LEY 14030/2010)). Ambos deberes coinciden en el objetivo último de maximizar el valor para el socio, y una conducta desleal, igual que una negligente, merece reproche porque al final disminuye ese resultado, y por eso daña a la sociedad. Pero en la identificación de la conducta desleal interesa especialmente la ventaja obtenida por otro sujeto a costa de la sociedad y que esa ventaja haya sido promovida, o de algún modo consentida, por el administrador. Un negocio demasiado arriesgado, suscrito sin información suficiente, quizá beneficie a la otra parte del negocio, que consigue lucrarse por ese error del administrador, pero este habrá sido negligente, no necesariamente desleal. La deslealtad irrumpe cuando el gestor antepone ese otro interés al de la sociedad, cuando el daño no se produce por simple precipitación o temeridad, sino porque se busca beneficiar a otro con la celebración del negocio, antes que a la sociedad, y se hace a sabiendas. Por eso el deber de lealtad no sólo persigue el mayor beneficio de la sociedad, sino que el administrador realmente se comprometa en la búsqueda de ese resultado para la sociedad, no para otro sujeto, y que el reparto último se haga con arreglo a la ley y el contrato social. Expresado de manera muy simple, la lealtad no pretende tanto que el gestor consiga más para el principal, como que sea para el principal lo que consiga el gestor.

Se explica así que en la definición genérica de ese estándar de conducta la LSC se sirva en primer lugar de la naturaleza representativa del vínculo, al decir que el administrador deberá desempeñar el cargo con la lealtad de un fiel representante (art. 227.1 LSC (LA LEY 14030/2010)). Pero en este primer nivel definitorio la representación sólo ofrece un modelo de comportamiento que se reputa idóneo para describir la conducta esperada del gestor, igual que antes se había servido de la imagen del «ordenado empresario» en la concreción del deber de diligencia (art. 225.1 LSC (LA LEY 14030/2010)). En absoluto porque la lealtad sólo rija en las relaciones externas de la sociedad, pues también está presente en el ámbito interno. Cierto que una visión organicista extrema llevaría a concluir que en la sociedad no hay alteridad, pues el órgano de administración se encarna en la sociedad como tal. Obviamente, no es así, pues gestiona en interés de los socios, que en última instancia son su principal, y según un esquema preciso de reparto de competencias entre los órganos sociales.

Definido en forma genérica el deber de lealtad en el art. 227 LSC (LA LEY 14030/2010), los dos artículos siguientes desarrollan el mandato mediante la tipificación de una serie de obligaciones y prohibiciones concretas que percuten sobre los administradores. El art. 228 LSC (LA LEY 14030/2010) detalla el primer nivel de concreción, como emanación directa de aquel deber, mientras el art. 229 LSC (LA LEY 14030/2010) se presenta como una especificación de la obligación anterior de evitar incurrir en situaciones que supongan un conflicto con el interés social. De entre estas situaciones de conflicto hay una que está especialmente relacionada con el fenómeno de la representación, pero ahora no por razón del anterior estándar de conducta, sino porque la sociedad —ahora sí— ha de actuar por medio de algún representante. Me refiero a la realización de transacciones con la sociedad [art. 229.1.a) LSC (LA LEY 14030/2010)]. Su ámbito objetivo es muy amplio, ya que el término «transacción» no se debe interpretar en el sentido estricto de intercambio de cosa por precio, sino en el más general de acuerdo o trato. Cualquier negocio o convención, ya tenga por objeto dar, hacer o no hacer, tanto si la transmisión es del dominio, como sólo del uso, cae en el ámbito de aplicación de la norma. Bastará con que genere derechos y obligaciones para una o ambas partes (préstamo del administrador a la sociedad, por el mero hecho tener que devolverlo, aunque las condiciones sean muy favorables —sin interés, plazo muy largo—), o afecte a la posición de la sociedad, sin que la relación sea directa entre el patrimonio del administrador —o su representado— y el de la sociedad (garantía constituida por la sociedad por una deuda del administrador, Resolución de 13/02/2012 (LA LEY 17259/2012)). En estos casos la transacción demanda la intervención de un representante de la sociedad, pues alguien ha de contratar en su nombre. En otros supuestos de conflicto de interés no es necesaria esa actuación en nombre ajeno, pues el abuso se produce en el ámbito societario interno (uso de activos sociales), o justamente por todo lo contrario, por haber actuado en nombre propio, y no de la sociedad, aprovechándose de una oportunidad de negocio que correspondía a esta última.

Confluyen así en un mismo punto cuestiones relacionas con los deberes de los administradores, especialmente el de lealtad, con otras que son propias de la representación. Pero se trata de figuras distintas, aunque muy relacionadas, y ahora se trata de marcar precisamente las diferencias entre ellas, no sólo en la tipificación de las conductas irregulares, también a propósito de los mecanismos de reacción en caso de infracción. Para ello me voy a servir del supuesto límite donde esa confluencia resulta más clara, el auto-contrato, y quiero hacerlo prestando especial atención al importante cambio de criterio que recientemente se ha producido en la doctrina de la DGRN, cambio que —entiendo— debemos recibir con gran satisfacción, por el tremendo efecto perturbador que la doctrina anterior del Centro Directivo podía tener en el actual contexto legal. De todos modos creo que la DGRN todavía mantiene algunas posiciones criticables. Quizá no demasiado trascedentes en la práctica, pero reveladoras de una defectuosa compresión del tema de los deberes de los administradores, que en el contexto de mayor depuración conceptual vigente tras la reforma de 2014 convendría superar.

 

  1. AUTO-CONTRAO SOCIETARIO Y CONFLICTO DE INTERÉS. LA NECESIDAD DE UNA DOBLE PERSPECTIVA

Aunque la prohibición del art. 229.1.a) LSC (LA LEY 14030/2010) y la figura del auto-contrato están muy relacionadas, no deben confundirse. Simplificando mucho, podríamos decir que la regulación en la LSC del conflicto de interés atiende a la perspectiva «societaria», mientras la del auto-contrato lo hace a la perspectiva «civil». Incluso, por el especial relieve de los mecanismos de control preventivo de carácter notarial y registral, podríamos hablar de una específica perspectiva «civil-registral». Voy a prestar especial atención a esta última, precisamente por la eficacia singular de unos mecanismos preventivos que pueden evitar a limine la realización del negocio cuestionado. Es claro que al margen del documento público y de la inscripción estas situaciones también son posibles, pero los mecanismos normalmente serán reactivos, con ocasión de exigir responsabilidad al administrador, o pretender la ineficacia del negocio, por eso no involucran con tanta claridad el problema representativo que se plantea cuando un tercero (en este caso, notario/registrador) está en condiciones de negar al representante social las facultades necesarias para realizar la transacción. Este es el plus que ahora interesa para subrayar las diferencias entre una y otra figura, pues el riesgo de conflicto de interés, incluso su más que probable constatación, quizá no haya de suponer ineludiblemente el decaimiento de las facultades representativas del administrador, y por esta vía impedir la celebración del negocio.

Recordemos que se habla genéricamente de auto-contrato cuando el representante contrata consigo mismo, pero en términos más amplios también cuando incurre en una situación de múltiple representación. Es una patología representativa. Pero el problema actual del auto-contrato no es el relativo a su admisión conceptual, que mediante la formulación de las más variadas teorías ha sido superado tanto por la doctrina como por la jurisprudencia, sino determinar en qué casos y bajo qué límites el ordenamiento jurídico debería admitir la eficacia de la actuación del representante que contrata consigo mismo (entre las más recientes, STS de 25/11/2016 rec. 1248/2014 (LA LEY 171503/2016)). Cuando no se admite, el resultado «civil» de la actuación del representante suele llevarse por el terreno de la falta de oponibilidad, por constituir un exceso del poder de representación, y, por tanto, de ausencia efectiva del mismo. No es que el poder sea insuficiente, es que no hay poder (entre las más recientes, Resolución de 28/04/2015 (LA LEY 62155/2015): «el problema que subyace no es una cuestión de suficiencia del poder de representación del órgano de administración sino de que … en situación de conflicto no existe poder de representación; en suma, no es un problema de suficiencia sino de existencia de poder de representación para actuar en un caso concreto aun cuando el representante ostente la facultad para el acto de que se trate —comprar, por ejemplo—»).

Ahora bien, no existirá exceso representativo cuando la estructura objetiva y concreta configuración del negocio excluya por sí misma la colisión de intereses (auto-contrato sin conflicto de interés, Resolución de 29/06/2016 (LA LEY 86173/2016); p. ej., aceptar una donación del administrador a la sociedad), o cuando preceda la autorización del representado, pues, aunque el conflicto exista, el principal decide sobre cómo debe ejercerse esa representación. La autorización remueve un impedimento que limita la posición del representante en la relación jurídica (cualquiera que sea su calificación, como poder singular, modalización del inicial, o licencia distinta del mero apoderamiento, Resolución de 29/06/2016). En el caso de una operación inmobiliaria que haya de formalizarse en escritura pública e inscribirse en el Registro de la Propiedad —RP—, es decir, desde la perspectiva «civil-registral», será necesaria una autorización del principal, y la doctrina de la DGRN entiende que en el caso de una sociedad ese principal siempre ha de ser la Junta General —JG— (Resolución anterior: «el órgano de administración consecuentemente no puede otorgar una dispensa que sólo compete a su principal, la sociedad, que la ha de prestar por medio del órgano de expresión de su voluntad: la junta general de socios»; de interés la Resolución de 21/06/2013 (LA LEY 110199/2013), que rechaza expresamente la autorización del consejo de administración, cuando el apoderado es un consejero).

Aunque la raíz del problema esté en un posible conflicto de intereses, desde esta perspectiva se manifiesta sólo en el dominio de la representación, por el solapamiento de posiciones contractuales en una misma persona (STS de 10/06/2015 rec. 2732/2013 (LA LEY 89123/2015)). Consiguientemente, no hay auto-contrato cuando interviene otro de los posibles representantes (salvo que se trate de un apoderado ad hoc, Resolución de 28/06/2013 (LA LEY 111411/2013)), ya sea en sustitución del administrador afectado (otro solidario), o por hacerlo conjuntamente con este (otro mancomunado), o en la mera ejecución de un acuerdo previo del órgano colegiado de administración.

La perspectiva societaria del conflicto de interés, en cambio, es muy distinta, pues no presta atención al vínculo representativo, o no lo hace en relación con la operación cuestionada (como señala la STS de 17/03/2015 rec. 1640/2014 (LA LEY 52272/2015), la pertenencia al órgano de administración de la otra parte contratante —además, madre de la representante— justifica el tratamiento de la cuestión desde otros puntos de vista, «pero no como un caso de auto-contratación»). El conflicto de interés activa una infracción del deber de lealtad por la especial posición del órgano de administración y, consecuentemente, por la pertenencia al mismo del sujeto conflictuado. Como es el órgano que gestiona y representa la sociedad, todos sus miembros, aunque individualmente no estuvieran investidos de facultades representativas, quedan sometidos a las obligaciones derivadas del deber de lealtad, entre ellas no realizar transacciones con la sociedad. Soporta la prohibición por su condición de administrador, pero como tercero que contrata con la sociedad, no por intervenir en ese contrato también como representante de la sociedad. Da igual que la sociedad firme por medio de otro administrador solidario. No sólo eso, también cuando el tercero sea una persona vinculada con él. El cuñado de un administrador no soporta prohibición alguna de contratar con la sociedad y hasta puede hacerlo sin conocimiento de su pariente, caso de haber firmado con otro administrador, y en tal sentido disfrutar —incluso— de la protección propia del tercero. La infracción del deber lealtad —probablemente excesiva— que se imputa al administrador no es por servirse de su cuñado, sino por no haber impedido que el otro administrador se relacione con su cuñado, aunque aquel desconociera ese vínculo. En estos casos no hay auto-contrato en el sentido civil-registral, pero puede haber conflicto en el sentido societario, especialmente si la mera intervención del otro administrador no equivale a una dispensa, y para valorar esto último se habrá de tener en cuenta el tipo de transacción y la estructura del órgano de administración.

Con arreglo a esto, hay transacciones que deben ser dispensadas por la JG (art. 230.2 LSC (LA LEY 14030/2010)), en cuyo caso el requisito societario también colmaría el civil-registral, es decir, se salva el conflicto de intereses y el defecto de representación. Pero en otras corresponde al propio órgano de administración y es aquí donde la necesidad de distinguir los dos ámbitos puede tropezar con alguna dificultad. Surge como primera duda si la dispensa societaria concedida por el órgano de administración también sería suficiente en la civil-registral, o en este ámbito siempre debe intervenir la JG. También, yendo un poco más lejos, si esa dispensa societaria realmente constituye un requisito sujeto a control preventivo, de modo que no baste con evitar externamente el auto-contrato, sino que deba acreditarse ante el notario/registrador la obtención de aquélla. Por ejemplo, en un caso de varios administradores solidarios, de considerar que la dispensa corresponde a todos los no conflictuados, podría entenderse que no es suficiente con que el contrato se firme por otro administrador (suficiente para evitar el auto-contrato), sino que han de intervenir todos en su ejecución, o constar al menos el consentimiento de los otros, y hacerlo, además, de modo fehaciente (la dispensa, como requisito añadido, que rebasa el control propio del auto-contrato).

Imaginemos, no obstante, a dónde nos podría llevar una aplicación irrestricta de esta última idea. Si el control civil-registral se extiende a cualquier supuesto societario de conflicto, el bloqueo en el momento de la escrituración/inscripción no quedaría restringido al supuesto más lineal y típico de auto-contrato, es decir, el único que interesa desde la perspectiva civil. También cuando el notario/registrador sepa que la otra parte es administrador, aunque no intervenga en el contrato en esa condición (compra en su propio nombre, y por la sociedad vendedora firma otro administrador solidario). Pero, también, cuando se trate del cónyuge, de la pareja, y hasta del cuñado del administrador que firme, o de otro administrador que ni siquiera intervenga, pues en todos estos casos hay deber de evitar la situación de conflicto de interés, aunque no se pueda hablar de auto-contrato ¿hasta dónde habría que llegar con la pesquisa de una vinculación personal, ni tan solo restringida al administrador firmante? Y todo esto se agravaría si entendiéramos que en el ámbito civil-registral, aún no habiendo auto-contrato, también se debe salvar el conflicto en la forma prevista para este último, es decir, siempre con acuerdo de la JG, pasando por encima de la regla societaria que permite en ocasiones la dispensa por el mismo órgano de administración.

En mi opinión las cosas no son así y los dos ámbitos se deben mantener separados, ciñendo el control preventivo al estricto terreno de la representación. Sólo cuando exista auto-contrato —o múltiple representación— en el sentido civil, tendremos un defecto de la relación representativa que impide la escrituración/inscripción, pero no en otro caso. El estricto conflicto societario, y mucho menos el tipo de mera sospecha que establece el art. 229.1.a) LSC (LA LEY 14030/2010), con la extensión subjetiva que resulta del art. 231 LSC (LA LEY 14030/2010), no es una situación que deba verificar el notario/registrador, pues ni siquiera se plantea en términos de relación representativa. Antes al contrario, si el notario/registrador ha de valorar una posible situación de conflicto de interés, no es para extender la ausencia de representación más allá del supuesto estricto de auto-contrato, sino, justo al revés, para admitir la representación, aunque concurra este último, cuando objetivamente no haya conflicto de intereses (el anterior ejemplo de la donación).

 

III. EL CAMBIO DE CRITERIO DE LA DIRECCIÓN GENERAL DE LOS REGISTROS Y DEL NOTARIADO

Sin embargo, no era este el criterio de la DGRN según se deja ver en la Resolución de 30/06/2014 (LA LEY 100492/2014), en un caso donde consta que el apoderado de la entidad acreedora es el esposo de la deudora —en separación de bienes—, sólo porque también firma en nombre propio para prestar su consentimiento por tratarse de la vivienda familiar. La DGRN admite que no existe auto-contrato, pero «no es esta la cuestión sino la situación de conflicto en que se encuentra» la que invalida la actuación del representante, y confirma la calificación negativa, con apoyo y cita expresa de la —entonces— incipiente reforma legal que dio lugar a la Ley 31/2014 (LA LEY 18457/2014) («de la trascendencia de dicha política legislativa en materia de fortalecimiento de la transparencia da cuenta el hecho de que, como consecuencia de los trabajos llevados a cabo por la Comisión de Expertos en materia de Gobierno Corporativo nombrada por el gobierno en fecha 10 de mayo de 2013, exista en tramitación un anteproyecto de Ley de reforma de la Ley de Sociedades de Capital al respecto»). Identifica un defecto representativo sólo por razón del conflicto, no por el auto-contrato, y por un conflicto que reconduce al ámbito del deber de lealtad del administrador, extrapolado a cualquier representante («no puede estimarse la afirmación de que el régimen de limitaciones que para los administradores establecen los arts. 226 y siguientes de la Ley de Sociedades de Capital (LA LEY 14030/2010) no es aplicable a los apoderados pues como ha quedado reiterado y es doctrina de nuestro Tribunal Supremo, es la situación objetiva de conflicto y no la cobertura de una norma específica la que limita la actuación representativa del apoderado»). Por esta vía, el control notarial/registral se extiende hasta límites insospechados, permitiendo cualquier tipo de conjeturas con fundamento en el art. 231 LSC (LA LEY 14030/2010) (y más allá, pues algunos consideran que esta relación de personas vinculadas no es limitativa), y no sólo en relación con el administrador que intervenga en la transacción, sino para todos ellos, incluido un hipotético administrador «de hecho» (la Resolución de 15/10/2005 se pronunció en contra de la pretensión del registrador de imaginar un vínculo de parentesco por la coincidencia de un apellido, y aunque resultó anulada por la SAP de Barcelona [16] de 12/12/2011 rec. 773/2007 (LA LEY 268723/2011), lo fue por extemporaneidad, no por el tema de fondo; por cierto, la Resolución de 30/06/2014 (LA LEY 100492/2014) se muestra inclemente con aquella Resolución, llegando a decir de la misma: «es cierto que la Resolución de 15 de octubre de 2005 afirmó que no existiendo norma prohibitiva o limitativa de las actuaciones con parientes no cabe realizar reproche alguno a la actuación representativa. No obstante dicha Resolución mantiene una doctrina insostenible y contradictoria con la de nuestro Tribunal Supremo amén de que venía referida a un tipo de sociedades, las de responsabilidad limitada, a las que no era de aplicación, en principio, el régimen del art. 127ter que había introducido la Ley 26/2003, de 17 de julio (LA LEY 1239/2003), y que … la Ley de Sociedades de Capital (LA LEY 14030/2010) extendió a todo tipo de sociedades»). El escenario se complica por el riesgo de discrepancia entre las dos instancias controladoras, pues el RP podría en estos casos considerar incongruente el juicio previo del notario sobre la suficiencia de las facultades representativas (Resolución de 29/06/2016, «excluye automáticamente la representación y contradice directamente el juicio [notarial] que afirme su existencia»), sobre la base de una sospecha de deslealtad fundada en su propia pesquisa (p. ej., averigua que el comprador también es consejero de la sociedad, aunque esta actúe representada por su consejero delegado), generando una situación de bloqueo de la inscripción, que puede perjudicar a un tercero que venga después (p. ej., el Banco que financia la adquisición con una hipoteca; a pesar de la sorprendente declaración de la Resolución de 20/06/2016 (LA LEY 84166/2016), normalmente el dinero del préstamo se entrega con ocasión de la firma de la hipoteca, no de su inscripción).

Con estos antecedentes, se comprende la extraordinaria importancia del cambio de criterio impuesto por la reciente Resolución de 03/08/2016 (LA LEY 119046/2016). Vaya por delante que hay cambio de criterio, por mucho que la DGRN se empeñe en decir lo contrario («es cierto que esta Dirección General en Resolución de fecha 30 de junio de 2014 declaró no inscribible una novación de hipoteca por existir conflicto de intereses, pero esta Resolución es de fecha anterior a la reforma de la LSC por la Ley 31/2014 (LA LEY 18457/2014), que dio nueva redacción a los arts. 229 y concordantes de la Ley (LA LEY 14030/2010)»). A los párrafos trascritos de aquella nos remitimos. Pero sea bienvenido el cambio. En el caso el administrador de la sociedad vendedora —sociedad alemana— es también el marido de la compradora. Dejando de lado las cuestiones de Derecho comparado, la DGRN enfrenta la cuestión principal en forma muy similar a la nuestra. Para la DGRN en el ámbito societario debe diferenciarse la situación de auto-contrato de la del conflicto de intereses en la actuación del administrador de una compañía, cuestión esta última que cuenta con una específica regulación en el ámbito de las sociedades mercantiles. Por eso en el supuesto planteado la base de la que se ha de partir es que no existe auto-contratación, «ya que esta se produce cuando una persona interviene en un mismo contrato en su propio nombre y en el de la otra parte contratante o incluso cuando representa a ambas partes en el negocio jurídico». La DGRN hace frente al argumento de la posible ineficacia del negocio por la infracción del deber de lealtad, destacando que no es una consecuencia inevitable, ya que hay diferentes grados y mecanismos de reacción, y la ineficacia sólo es uno de ellos. En todo caso, para la DGRN esa posible ineficacia habría de compaginarse con el ámbito de representación propio del órgano de administración, y por eso el conflicto de intereses no supone, en realidad, un supuesto de actuación sin autorización, en el sentido del art. 1.259 CC. (LA LEY 1/1889) Dice la DGRN: «desde una perspectiva general puede afirmarse que el acto realizado infringiendo el deber de lealtad pudiera tenerse por eficaz, desde el punto de vista representativo (dejando acaso la salvedad de supuestos en que del documento presentado resulte patente su nulidad) en tanto no se declare judicialmente su ineficacia, para lo cual parece que habría de concurrir también otro elemento, ajeno al juicio de suficiencia de la representación, como es el de la producción de un daño a la compañía, aunque en este punto cabe reconocer que la doctrina científica no se muestra unánime». Para la DGRN «los supuestos de conflicto de intereses y la relación de personas vinculadas a los administradores, que enumera el art. 231, con carácter general, debe quedar sujeto al régimen de los arts. 227.2 (LA LEY 14030/2010) y 232 de la Ley de Sociedades de Capital (LA LEY 14030/2010) y su control ha de ser judicial, en el ámbito procesal en que se pueda ejercer el derecho a la defensa y llevar a cabo una prueba contradictoria, salvo que el conflicto sea notorio y afecte al propio ámbito representativo, conforme a lo dispuesto en el art. 234 de la Ley de Sociedades de Capital (LA LEY 14030/2010)». En conclusión, y por lo que respecta a la legislación española, en el caso no podía deducirse del solo hecho de que el administrador de la sociedad vendedora sea el marido de la compradora, cuando esta actúa en su propio nombre y derecho, sin adquirir con carácter común, que se haya quebrantando el deber de lealtad y se haya causado un perjuicio a la sociedad, cuestiones estas de carácter sustantivo, que deberán ventilarse en el juicio correspondiente.

 

  1. COORDINACIÓN DEL AUTO-CONTRATO CON EL RÉGIMEN DE LA DISPENSA

Sentada la anterior premisa, en su despliegue práctico ulterior sólo hay que ajustar en cada caso el régimen societario de la de dispensa con la forma de salvar el auto-contrato. Siendo figuras que se han de mantener separadas, tendremos casos donde se peque por exceso y otros donde lo haga por defecto. Como regla se dará esto último, al ser el ámbito objetivo y subjetivo del conflicto societario mucho más amplio que el del auto-contrato civil. Pero lo contrario también es posible, como ocurrirá cuando el auto-contrato imponga el acuerdo de la JG, a pesar de que el art. 230 LSC (LA LEY 14030/2010) se conforme con uno del órgano de administración, supuesto que no debemos confundir con el de ausencia de auto-contrato, precisamente por la intervención de otro administrador. También en aquellos supuestos típicos de auto-contrato, en los que no concurre objetivamente una situación de conflicto de intereses (las transacciones excluidas por poco relevantes del arts. 229.1.a) LSC (LA LEY 14030/2010)). En estos casos la necesidad de cumplir el requisito civil provoca una «sobrecarga» del sistema societario, al demandar una intervención de la JG no prevista en el segundo.

La relación entre el conflicto y el auto-contrato no es la de dos circunferencias concéntricas, donde la segunda queda por completo dentro de la primera, sino la de dos circunferencias secantes, donde sólo una parte de la segunda está dentro de la primera. Por eso, que no haya conflicto relevante desde la perspectiva «societaria», no enmienda la necesidad de obtener el acuerdo de la JG desde la otra perspectiva «civil-registral», pues tanto el notario como el RP exigirán la previa autorización de la JG cuando el administrador contrate consigo mismo. Pero, a la inversa, cuando haya conflicto, pero no auto-contrato, el control por parte de estos funcionarios se debe excluir.

Por la misma razón, el control notarial/registral debe limitarse a la autorización propia del auto-contrato, cuyos requisitos básicos de procedimiento referidos a la JG (convocatoria, quórum) ha de verificar, sin entrar en las condiciones materiales del negocio (precio de mercado). Pero, tampoco, en los términos del acuerdo de la JG, pues no corresponde a estos funcionarios verificar si el socio administrador se abstuvo en la votación en observancia del art. 190.1 LSC (LA LEY 14030/2010). Aunque no lo hubiera hecho, y así resulte del acta de la JG, el acuerdo se presume válido mientras no se impugne.

 

  1. EL POSIBLE CARÁCTER GENERAL DE LA AUTORIZACIÓN

La anterior separación también se deja ver en las condiciones de la autorización, pues no hay razón para aplicar en el ámbito del auto-contrato las exigencias propias de la dispensa. En particular la necesidad de que la dispensa se conceda «en casos singulares» del art. 230.2.I LSC (LA LEY 14030/2010) no ha de suponer el abandono de la doctrina tradicional de la DGRN sobre la posibilidad de una autorización genérica para auto-contratar (Resolución de 03/12/2004 (LA LEY 10223/2005)), pues, nuevamente, se trata de cosas distintas. Esta última autorización se refiere a la relación representativa y en el ámbito civil-registral puede ser genérica. Cuestión distinta es que no equivalga en el campo societario a una dispensa y el administrador privado de esta última —en su caso, después de haber firmado sobre la base de la autorización genérica— se haga reo de deslealtad.

En este sentido resultan poco claras las Resoluciones de 28/04/2015 (LA LEY 62155/2015) y de 11/04/2016 (LA LEY 55988/2016) sobre inscripción de un poder general con previsión —también— genérica del auto-contrato. La DGRN insiste en su doctrina tradicional de que el órgano de administración no puede otorgar una dispensa que sólo compete a su principal, la sociedad, que la debe prestar por medio de la JG. Pero resulta algo confusa cuando alude a la confirmación de esta doctrina por la Ley 31/2014 (LA LEY 18457/2014), pues, después de haber declarado que en la nueva regulación la dispensa debe ser singular para casos concretos, termina admitiendo la posibilidad de una dispensa general para auto-contratar concedida al apoderado, sólo con la autorización de la JG.

De entender que la DGRN abjura ahora de su anterior doctrina sobre la autorización genérica para auto-contratar, resultaría que sólo lo hace para el administrador, no para el apoderado, al que no traslada en bloque las exigencias propias de los deberes de aquéllos, sino sólo las del auto-contrato. De ser así, parece muy chocante que el apoderado pueda disfrutar de una autorización abierta que tiene vedada el mismo administrador que le apodera, y por eso la salvedad no procedería directamente de la competencia orgánica de éste (no puedes dar lo que no tienes), sino de la autorización de la JG que el administrador simplemente canaliza, en la que sería una discutible conexión junta/apoderado, extraña al riguroso reparto competencial que la DGRN siempre ha defendido (Resolución de 04/02/2011, pero v. Resolución de 19/07/2011 (LA LEY 223839/2011)).

Por eso creo que el problema se resuelve mejor —de nuevo— con una nítida separación de las cuestiones relacionadas con el fenómeno representativo del auto-contrato, de aquellas otras mucho más genéricas relacionas con el deber de evitar situaciones de conflicto de interés y su posible dispensa. Desde esta perspectiva la autorización de la JG al administrador para auto-contratar puede ser genérica, pero eso no supone quedar dispensado en las situaciones de conflicto venideras. Por seguir con un ejemplo, el mismo administrador solidario que haya obtenido la dispensa de sus compañeros (cuando no corresponda a la JG), podría firmar el contrato por sí sólo sobre la base de aquella autorización genérica conferida en su día por la JG, y como mucho dejar constancia en la escritura del aquel asenso de los restantes administradores mediante una simple manifestación.

 

  1. LA NECESIDAD DE DIFERENCIAR ENTRE EL DEBER DE DILIGENCIA Y EL DEBER DE LEALTAD

Pero la postura de la DGRN evidenciada en las dos Resoluciones anteriores también ofrece un preocupante ejemplo de confusión a la hora de separar los distintos deberes de los administradores. Salvar el auto-contrato en un poder es algo que corresponde al principal, pero el principal en ese vínculo representativo concreto está encarnado en el órgano de administración, no necesita a la JG (salvo casos especiales, arts. 160 (LA LEY 14030/2010) y 161 LSC (LA LEY 14030/2010)).

Aceptando la doctrina de la DGRN, corresponde a la JG salvar el auto-contrato (como acto distinto de la dispensa ex art. 230 LSC (LA LEY 14030/2010)), pero en relación con el administrador, no con los terceros a quienes este apodere. Si el administrador en un caso concreto considera necesario permitir el auto-contrato para un apoderado, es una decisión que le incumbe como tal administrador, sin que deba consultar a la JG, ni debamos hablar de dispensa, pues el apoderado (como regla, una excepción en el art. 236.4 LSC (LA LEY 14030/2010)), no está sujeto al deber societario de lealtad, sin perjuicio de que deba ser leal a su principal por el régimen general —«civil», en la terminología ahora empleada— de la representación (de nuevo, los confunde la Resolución de 30/06/2014 (LA LEY 100492/2014)). No es que el administrador dé una facultad de la que carece, pues ciertamente no la tiene para sí mismo, pero sí que la ostenta para apoderar a otro, pues en última instancia podría realizar la transacción a la que conduce ese poder. No se diga en contra que entonces podría burlar el régimen legal del deber de lealtad por la vía de apoderamientos singulares, pues ese régimen se aplica en todo caso de manera directa al administrador que pretende actuar por medio de persona interpuesta. El problema no es éste, sino estrictamente de competencia orgánica.

Al abordarlo desde la perspectiva de la lealtad societaria la DGRN desenfoca por completo el problema y obliga a plantear equivocadamente la cuestión de fondo. En ausencia de interés personal del administrador, si el apoderado de nuestro caso hace un mal uso de la facultad que le ha sido conferida de auto-contratar, el administrador al conceder el poder —y vigilar su ejercicio— no habría infringido el deber de lealtad, sino el deber de diligencia, y muy probablemente sin el amparo de la regla de discrecionalidad empresarial (art. 226 LSC (LA LEY 14030/2010)), pues el apoderamiento como tal, salvo que se presente como el instrumento de ejecución de un negocio, no es una decisión estratégica o de negocio, sino una cuestión de orden organizativo cuya «razonabilidad» se puede cuestionar a la vista del resultado. Por supuesto, el apoderado responderá de todos modos por el posible abuso cometido con el poder, por mucho que el administrador hubiera salvado el auto-contrato, igual que habría de responder aunque contara con el acuerdo protector de la JG (Resolución de 08/11/2004 (LA LEY 166/2005), «la dispensa no puede ser interpretada como una renuncia anticipada al ejercicio de las acciones correspondientes»; STS de 22/12/2001 rec. 2290/1996 (LA LEY 2663/2002), «es necesario que, en todo caso, el ejercicio de esa facultad de auto-contratación se ejercite dentro de los límites de la buena fe contractual que impone el art. 1258 CC (LA LEY 1/1889), evitando todo ejercicio abusivo de la misma») pero el administrador habrá sido negligente, no desleal, y es en el ámbito de aquel deber donde han de resolverse esas cuestiones.

Que en estos temas impera a veces cierta confusión, explica que la Resolución de 03/08/2016 (LA LEY 119046/2016) se vea en la necesidad de recordar algo tan obvio como que la doctrina del conflicto de intereses no se proyecta sobre las declaraciones de ciencia o de verdad, sino solo sobre las declaraciones de voluntad o actos enumerados en el art. 229 LSC (LA LEY 14030/2010), de trascendencia patrimonial para la compañía. Como anécdota, que explica la pertinencia de la afirmación de la DGRN, recientemente un RP me puso en duda que el administrador solidario que auto-contrataba pudiera certificar el acuerdo de la JG universal autorizándole («mejor que lo hubiera hecho otro», dijo). Mal vamos si se empieza a confundir facultad representativa con facultad certificante, o deber de lealtad con falsedad documental.

Por eso dije al comienzo que el tema tiene interés más allá de la posible extensión práctica de estos apoderamientos, pues se refiere a la distinción entre ambos deberes de los administradores, y si no somos capaces de separarlos adecuadamente, se termina empañando la comprensión del conjunto.

 

VII. MECANISMOS DE RESPUESTA EN CASO DE INFRACCIÓN. UN CASO REAL

Esta necesidad de discriminar adecuadamente, en el sentido de que la representación vaya por un lado, mientras las exigencias propias del deber societario de lealtad y su dispensa lo hagan por otro, con los inevitables cruces y duplicidades dada su proximidad, pero sabiendo que son rutas distintas, también se proyecta sobre las consecuencias de su respectiva infracción, cuestión de especial importancia práctica, pues una defectuosa configuración de la pretensión puede conducir a su fracaso. Me van a permitir que para exponer esta problemática me sirva de un ejemplo. Está inspirado en un caso real del que tuve conocimiento hará cosa de un año, aunque deliberadamente lo he recreado para darle mayor intensidad «dramática», generando con ello dos ejemplos paralelos, el «real» y el «figurado», de los que me iré sirviendo indistintamente.

Imaginemos una SA —o SRL, da igual— con tres socios que son hermanos, uno de ellos administrador único y con participación en el capital del 60 %. Los otros dos hermanos están enfrentados al mayoritario y cada uno tiene un 20%. Desde la fundación esta sociedad desarrolla su actividad en dos naves adosadas que tiene alquiladas, una es propiedad de los tres hermanos, la otra sólo de dos, uno de ellos el administrador. Por descenso de actividad la sociedad ya no necesita tanto espacio y por eso se plantea la compra de una mitad indivisa de la nave alquilada a los dos hermanos para proceder después a su división material de acuerdo con el otro comunero —o por acción de división— y recolocar la actividad social en la mitad —dividida— que se adjudique a la sociedad, que seguiría adosada con la otra cuyo alquiler mantiene. Un importante ahorro de rentas y de otros gastos asociados al espacio sobrante.

Como primer paso se encarga una tasación de la nave, pero el valor de tasación no ha de ser el precio de compra. El precio se ha de negociar con el vendedor, y son dos los posibles vendedores, pues a la sociedad tanto le da comprar la mitad indivisa de uno, que la de otro. Dejando al margen el posible retracto, lo que interesa es cerrar la compra al menor precio posible, y para eso forzar pujas a la baja entre ambos comuneros. De la tasación hacia abajo la cuestión es ver qué hermano se conforma con el precio menor, aunque sólo sea un euro por debajo del menor aceptado por el otro.

En nuestro caso la JG tenía que intervenir de todos modos, pues se trata de la compra de un activo esencial, pero ahora la intervención de la JG presenta una relevancia añadida, pues sólo con su autorización la sociedad puede comprar la cuota del socio/administrador, y sólo con la opción de comprar cualquiera de las dos mitades, ambos vendedores están obligados a competir entre sí. Por eso la JG es convocada por el administrador para tomar separadamente tres acuerdos distintos: la compra del activo esencial por el precio máximo de la tasación; la dispensa al administrador para comprar su mitad; y también la dispensa al administrador para comprar la mitad de su hermano, ya que se trata de persona vinculada con el administrador. Si no fueran hermanos sobraría el tercer acuerdo, pero lo son, y por mucho que se detesten la ley exige al administrador en situación de conflicto de interés que obtenga dispensa expresa y singular, en este caso de la JG, también respecto de la venta de su hermano. Pero los tres acuerdos son necesarios para que el administrador se dirija a su hermano y le pueda preguntar «cuánto menos que yo», y así sucesivamente hasta que uno se plante.

La JG aprueba el primer punto por unanimidad, pero rechaza el segundo, ya que el socio-administrador tiene el deber de abstenerse y los otros dos hermanos votan en contra. Abstención que el socio-administrador debe reiterar nuevamente en el tercer punto, por eso, aunque el otro socio vendedor, para evitar cualquier suspicacia decide voluntariamente abstenerse, el tercer hermano, único que vota, la aprueba. El resultado no es óptimo para la sociedad, que pierde claramente capacidad de negociación. No sólo eso, aparentemente el administrador está obligado a comprar la mitad del hermano, en su caso por el valor de tasación, que sólo constituye el límite máximo. Frente a esto ¿qué puede hacer el administrador? Quizá no ejecutar el acuerdo por considerarlo perjudicial en esos términos, aunque tenga la obligación de acatarlo, porque se trata de una competencia propia de la JG por el carácter esencial del activo, no de una simple intervención en asuntos de gestión (incumpliría una obligación, aunque sin daño aparente a la sociedad). También podría impugnar el tercer acuerdo positivo por lesivo, pero entonces la sociedad tiene que renunciar a una compra que le interesa. En cambio, muy poco probable resulta la impugnación del segundo acuerdo negativo de denegación de la dispensa, con el objetivo de recibirla del juez. Esta posibilidad de impugnar un «no acuerdo» apenas queda acotada a los acuerdos obligatorios, donde el juez puede suplir la voluntad social, y no parece que sea el caso. Incluso, la posibilidad de liarse la manta a la cabeza y negociar de todos modos el precio más bajo, como si la primera autorización se hubiera concedido, y vender su mitad a un precio de saldo, que incluso escandalice a su hermano por irrisorio, con la seguridad de que no hay daño a la sociedad, tampoco es viable, pues el notario le pedirá en el momento de firmar la escritura que acredite la autorización de la JG, única forma de salvar el defecto representativo que provoca el auto-contrato, y no la tiene.

Hasta aquí el supuesto de hecho «figurado». Ya advierto que el «real» fue mucho más prosaico. El administrador convocó JG en la forma legal, pero no en la habitual seguida hasta entonces. Los hermanos no asistieron a la JG (declaran no haberse enterados), el socio-administrador se concede la autorización sin abstenerse, vende por la tasación, escritura e inscribe. Ni que decir tiene que el objetivo último de los otros dos hermanos en el caso «real» fue volver a la situación inicial mediante «cargarse» la compraventa y pedir responsabilidades al administrador, pero las vías de ataque son varias y conviene ordenarlas. En particular, y como la actuación del administrador supuso una infracción del deber de lealtad, debemos prestar atención al art. 232 LSC (LA LEY 14030/2010), sobre todo cuando menciona las acciones de impugnación y, en su caso, anulación de los actos y contratos.

Vaya por delante que en mi opinión este precepto no incorpora unas acciones nuevas al elenco de posibilidades de reacción en contra del administrador infractor, pues también eran posibles antes de la reforma de la Ley 31/2014 (LA LEY 18457/2014). La auténtica novedad se circunscribe al reconocimiento expreso de la compatibilidad del ejercicio de la acción de responsabilidad con el ejercicio de esas otras acciones. Es decir, que los interesados podrán ejercitar una u otra, por ejemplo la de nulidad del negocio, sin que se les pueda oponer que la infracción del deber de lealtad transita exclusivamente por el ámbito de la responsabilidad (fue la línea de defensa del hermano-administrador). La reforma deja claro que también es posible conseguir la nulidad del contrato por esta causa, sin perjuicio de que en un caso concreto esta pretensión no prospere y sólo quede la de responsabilidad, en su caso formulada con carácter subsidiario. Del mismo modo el interesado puede acumular varias acciones en un mismo juicio, en cuyo caso la medida de la indemnización vendrá determinada por la suerte de la otra pretensión. Es lo que ocurre en nuestro caso: restitución del bien por efecto de la nulidad, y petición de responsabilidad por otros perjuicios asociados con la negocio. Lógicamente, si la restitución no fuera posible —p. ej., el bien ha pasado a poder de un tercero— se incrementaría correlativamente el daño resarcible. Esta compatibilidad expresamente reconocida en el artículo, y su vinculación expresa con las normas societarias relacionadas con el deber de lealtad, permite afirmar la competencia del juez mercantil para la acción acumulada de nulidad del contrato, a pesar de tratarse de una acción típicamente civil.

En nuestro ejemplo la primera acción que hemos de plantearnos es la de impugnación del acuerdo de la JG, que interesa para dejar sin cobertura formal a la compraventa suscrita pocos días después por el administrador único consigo mismo. Pero es una cobertura por razón del régimen de la representación, es decir, del auto-contrato. Por eso, anulado el acuerdo de JG por cualquier motivo (defecto de convocatoria, inobservancia del deber de abstención), el negocio se habría celebrado por el administrador sin poder de representación, y sin merecer como vendedor la consideración de tercero. Siendo así, habremos de aplicar el art. 1.259 CC (LA LEY 1/1889), que prevé de modo expreso esta situación. El contrato celebrado por el representante sin tener la suficiente autorización podrá ser ratificado por el representado (la JG), pero sin la ratificación no producirá efecto alguno, igual que cualquier otro contrato celebrado en nombre de una persona por quien no tiene poder para ello. Simplemente, no es oponible. En la práctica, no obstante, la situación se complica al haberse ejecutado e inscrito la venta, lo que obliga a instar la anulación del negocio en forma acumulada con aquella impugnación, para conseguir por esta vía la restitución de las prestaciones. Pero insisto en que a este resultado final se llega desde el régimen de la representación, siendo la nulidad del acuerdo de la JG un paso previo para conseguir también la de la compraventa.

Sin embargo la relación entre ambas pretensiones tampoco es fatal e inexorable, pues, ni la anulación del acuerdo de la JG ha de conducir en todo caso a la de la compraventa, ni ocurre necesariamente a la inversa, es decir, que salvado el acuerdo, la compraventa resulte inatacable. La cuestión es más rica en matices.

Imaginemos en nuestro caso que no resultara posible impugnar el acuerdo, simplemente porque a los interesados se les pasó el plazo para hacerlo ¿pierden toda posibilidad de reaccionar contra el negocio, sólo por el hecho de que formalmente existe autorización de la JG para el auto-contrato? No lo creo. Con carácter general la mera infracción del deber de lealtad no se convierte en causa de nulidad por sí misma, pero permite configurar una causa general de nulidad civil, distinta de la anterior derivada de la representación. Es doctrina judicial bastante consolidada que los móviles individuales que puedan influir en cada parte contratante para ponerse de acuerdo con la otra adquieren relevancia jurídica cuando se elevan a propósito común de alcanzar, con el contrato, una finalidad práctica determinada, pues, como señala la STS de 17/03/2015 rec. 1640/2014 (LA LEY 52272/2015) entonces pasan a formar parte del contrato como «su causa concreta». De resultas de esta conversión causal, quedan expuestos entonces al control que emana del art. 1.275 CC (LA LEY 1/1889), norma que niega efectos a los contratos con causa ilícita, entendiendo por tal la que es contraria a la ley o a la moral. En el supuesto de operación vinculada, aunque no existiera formalmente auto-contrato porque la sociedad esté representada por otro administrador, puede concurrir esa causa ilícita, si bien la causa torpe sólo estaría de parte del administrador —o persona vinculada— pues a la sociedad no se le puede imputar el propósito torticero de su representante (al contrario, es la víctima). Pero insisto en la mera posibilidad, pues ha de tratarse de un propósito manifiestamente ilícito, por inmoral, que sólo persigue el interés personal del administrador, o persona vinculada, en claro abuso de su posición dentro de la sociedad.

Ciertamente en nuestro caso no sería irrelevante la falta de impugnación del acuerdo social amparador del negocio realizado, en particular cuando se intente «colar» por el cauce de la ilicitud causal un debate sobre la lesión del interés social que no fue planteado en tiempo oportuno según la normativa societaria. Pero esto no significa que el control material de los motivos sea imposible, sólo que habrá de elevarse el listón de su reproche, y será posible la acción de nulidad cuando concurra un manifiesto abuso, por perseguir el representante su propio y exclusivo beneficio, en detrimento de su principal.

Pero a la inversa también es posible. Es decir, aunque el acuerdo de la JG se anulara, no por ello el negocio tiene que decaer de forma fatal e inexorable, ni siquiera desde la perspectiva civil del auto-contrato, donde la autorización del principal es innecesaria cuando objetivamente no hay conflicto. Imaginemos en nuestro caso que el administrador consigue la autorización de forma irregular por no haberse abstenido, después negocia con su hermano hasta conseguir que este fije su precio mínimo, y él todavía lo rebaja más celebrando el contrato consigo mismo. Aunque el acuerdo de la JG llegara a ser anulado por aquella infracción del deber de abstención, lo cierto es que la operación se ha cerrado en condiciones óptimas para la sociedad ¿qué sentido tendría declarar una nulidad que sólo perjudica a la sociedad al impedirle contratar con el vendedor que acepta menos precio?

Resulta claro que el debate fundamental en nuestro ejemplo gira en torno a la «razonabilidad» de la compra de la mitad indivisa de la nave. Ocurre, sin embargo, por las especiales características del caso, que una decisión empresarial que habría de valorarse normalmente desde la perspectiva impuesta por el «deber de diligencia» del administrador (con la protección adicional que ofrece la regla de la discrecionalidad empresarial), ha de serlo ahora desde la propia del «deber de lealtad» del cargo, por el riesgo de conflicto de interés. En nuestro caso, la «razonabilidad» del negocio queda vinculada a la subsistencia del previo acuerdo de la JG, pues el «test» de exigencia en la discrecionalidad propia del empresario será distinto según el resultado de la impugnación de este último. Por eso, si al final ese acuerdo no fuera declarado nulo, la sociedad formalmente habría salvado el auto-contrato por medio de un acuerdo válido, pero esto no significa que la compraventa también deba serlo. Sólo hace que el fundamento de la invalidez del negocio no pueda conformarse con el listón de la decisión empresarial poco razonable, o meramente lesiva propio de la impugnación fracasada, sino que habrá de buscarse en el estándar probatorio, mucho más severo para el impugnante, de la ilicitud causal, con merma de las probabilidades de anulación. Por el contrario, si el acuerdo de la junta es anulado la compraventa pierde la cobertura «formal» de aquella autorización, pero esto no significa que deba anularse un negocio que —como hipótesis— quizá haya resultado beneficioso para el principal. Simplemente, el estándar será mucho menos estricto que el anterior de la ilicitud de la causa, pues bastará una mínima duda sobre la oportunidad, la conveniencia o la justificación del negocio para hacer posible su anulación, pues el interés del principal para su realización en esos términos concretos habría de resultar evidente, incuestionable y sin alternativa, pues sólo así se disipa la sospecha que genera la confusión de intereses en una misma persona.

Estas ideas también se trasladan al ámbito de la legitimación, pues no es aplicable a la acción de nulidad la norma sobre legitimación de la minoría propia de la acción de responsabilidad. Es cierto que en el pasado el TS había negado en ocasiones esta legitimación de los socios, pero la STS de 08/04/2013 rec. 190/2011 (LA LEY 45897/2013) rechaza que constituya jurisprudencia de esta Sala que los socios carezcan, con carácter general, de esta legitimación, sino que todo dependerá de la causa o motivo de nulidad invocado. En el caso de esta sentencia, y en el de la posterior STS de 23/09/2014 rec. 1079/2012 (LA LEY 140914/2014), resultó determinante la ilicitud de la causa. Dentro de esa escala de gravedad del comportamiento del administrador habría así un último peldaño, que no sólo permite cuestionar la validez del negocio celebrado por aquel, también hacerlo directamente por los socios.

Pero en la resolución de este tipo de conflictos no son pocas las ocasiones en las que debe primar la finalidad de la norma, la teleología inmanente de la ley, sobre su rígida literalidad, por clara e inequívoca que resulte. Hay que ser un poco flexible en su aplicación. Por seguir con la versión «figurada» del caso ¿realmente no había motivo para «abstenerse» de la abstención? Es decir, que al socio-administrador se le permita votar para salvar el auto-contrato y hacer posible la negociación a la baja del precio. Es obvio que el acuerdo está expuesto a impugnación, y quizá deba ser anulado, pero si se acredita que el acuerdo hizo posible una negociación del precio en términos claramente favorables para la sociedad ¿acaso no se evidencia un posible abuso del impugnante, que pretende volver a la situación anterior para que la sociedad sólo puede comprarle a él y por un precio mayor, precisamente impidiendo el auto-contrato? Rechazada de este modo por abusiva la impugnación del acuerdo, quedaría asegurada, tanto la cobertura del auto-contrato en el plano representativo, como la dispensa en relación con el deber de lealtad.

Los tribunales no resuelven en el vacío, en un plano deóntico donde se ha de ser una cosa o la contraria, sino ante una demanda específica a petición de parte, y detrás de ella siempre hay una determinada correlación de intereses. Al admitir esta aplicación «flexible» no pretendo relativizar una pieza tan clave en los escenarios de conflicto como es el deber legal de abstención, sólo evitar su empleo estratégico en términos contrarios a su finalidad real. Por supuesto es una flexibilidad que sólo corresponde a los tribunales. Los mecanismos de control preventivo, como los propios de la función notarial/registral, han de ser más «rígidos» en la aplicación de las normas, pero la suya es una rigidez circunscrita a un ámbito de intervención mínima. En nuestro caso, aunque de la certificación presentada resultara con claridad que el socio-administrador no se abstuvo en la JG que salva el auto-contrato, no le corresponde al notario/registrador poner en cuestión la decisión del presidente de la JG, aunque se trate del mismo administrador que se auto-habilita para votar. La competencia es del presidente, y sólo un juez puede cuestionar su acierto.

 

VIII. CONCLUSIÓN

El pretexto del auto-contrato me ha servido para una —breve— reflexión algo más general sobre los deberes de los administradores, en especial el de lealtad y las situaciones de conflicto de interés. La conclusión apenas hilvanada es que la tipificación precisa de esos deberes, el régimen de imperatividad y su dispensa, la distinción con el régimen propio de la representación, las acciones derivadas de la infracción o el mismo sistema de impugnación de los acuerdos sociales, realmente integran un mecanismo completo donde no quedan muchos espacios de impunidad. Pero lo hace mediante reglas articuladas que muchas veces se solapan y por eso es necesario operar con una precisión casi quirúrgica en la identificación de las infracciones y en la elección del mecanismo de reacción más adecuado para conseguir el objetivo último perseguido. Hay que ir paso a paso, aislar cada circunstancia y valorar las consecuencias de una hipotética infracción.

Por eso conviene evitar la atropellada invocación de normas y deberes infringidos, pues se trata de estándares de conducta diferentes, con importantes diferencias de régimen jurídico. No hay que disparar a ráfaga, sino hacer puntería, pues la desmesura puede tener un efecto distinto al deseado. Por emplear la manida cita de SUN TZU en El arte de la guerra, hay que actuar sólo después de haber hecho una estimación ponderada, porque la medida de la prudencia es la misma realidad.

 

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