BOLETIN JUNIO 2017

JUNIO 2017 PDF

 

1. Resoluciones.

2. Sentencias.

3. Varia Fiscal.

4. Otras noticias de interés.

5.  Comentario del mes.

 

NÚMERO 29   

JUNIO  2.017


 

1.- Resoluciones.

DIRECCIÓN GENERAL DE LOS REGISTROS Y DEL NOTARIADO –DGRN-

DIRECCIÓ GENERAL DE DRET I D’ENTITATS JURÍDIQUES –DGDEJ.

374.-Res. DGRN de 19/04/17. PARTICIÓN HERENCIA.

La efectuada por el defensor judicial, por existir contraposición de intereses entre el heredero tutelado y el otro heredero que ejercita la tutela, requiere aprobación judicial, al no haber dispuesto otra cosa el Secretario judicial al hacer el nombramiento del defensor.

375.-Res. DGRN de 19/04/17. PACTO SUCESORIO. GALICIA.

El pacto sucesorio con entrega de bienes de presente que pertenecen a la sociedad de ganaciales requiere la previa liquidación de ésta.

376.-Ress. DGRN de 19/04/17 y de 20/04/17. REVOCACIÓN DE PODER.

La inscripción de revocación de un poder inscrito en el Registro Mercantil que es otorgada por otro apoderado de la misma sociedad, cuyo poder no consta inscrito en la hoja social, requiere la previa inscripción del poder del otorgante, por razones de tracto sucesivo.

377.-Res. DGRN de 20/04/17. ENTIDAD RELIGIOSA.

Cabe acreditar transmisiones por fusión o reestructuración desde el titular registral hasta quien interviene como transmitente bien mediante aportación de la escritura de reestructuración debidamente inscrita en el Registro de Entidades Religiosas, o bien mediante la certificación del RER en la que se acrediten las indicadas fusiones o reestructuraciones de las congregaciones.

378.-Res. DGRN de 20/04/17. CONCENTRACIÓN PARCELARIA.

Cabe inscribir las fincas resultantes aunque existe una pequeña diferencia (no superior al 10%) entre la superficie de las fincas según la descripción que figura en los títulos de concentración y la que resulta de las certificaciones catastrales descriptivas y gráficas aportadas, ya que aquélla es totalmente coincidente con la superficie alfanumérica que consta según Catastro como superficie total de cultivo de cada una de las fincas. La concentración parcelaria no supone propiamente una inmatriculación, y por tanto no hay que estar a la regla de los arts. 203 y 205 de la LH, sino a las normas generales sobre correspondencia de la descripción literaria con la resultante de la certificación catastral.

379.-Res. DGRN de 21/04/17. RENUNCIA. CARÁCTER IRREVOCABLE.

La rectificación por diligencia en una escritura de renuncia de herencia, señalando no ser pura y simple sino a favor de tercero, no supone una alteración del carácter irrevocable de la renuncia. Se trata de una mera rectificación del art. 153 del RN por error en el consentimiento del renunciante, que además se efectúa en el mismo día y sin que se hayan expedido otras copias en ese ínterin que puedan perjudicar o crear expectativas a los llamados como sustitutos.

380.-Res. DGDEJ de 26/04/17. CENSO.

La DT13 de la 5/2006, de 10 de mayo, declaraba extinguido el censo constituido antes de 1990, cuya división no se hubiera inscrito un año después de su entrada en vigor.

381.-Res. DGDEJ de 26/04/17. CANCELACIÓN SUSTITUCIÓN FIDEICOMISARIA CONDICIONAL.

Sólo cabe en caso de renuncia de todos los posibles fideicomisarios, y no basta con alegar la imposibilidad física de una de ellos para tener descendencia, ya que cabría la adopción. Por otro lado, es válida la renuncia al fideicomiso efectuada por dos menores, por medio de sus progenitores y representantes legales, con autorización del abuelo paterno y de la abuela materna.

382.-Res. DGRN de 24/04/17. VENTA. VPO.

Ni la legislación estatal ni la autonómica consideran la venta de una vivienda de protección oficial con sobreprecio contrato nulo, sino que únicamente está previsto un régimen sancionador. Por ello, no es necesario aportar certificado en el que conste que la referida vivienda carece de precio máximo de venta o, en caso de tenerlo, contrato privado de venta visado.

383.-Res. DGRN de 24/04/17. 383 RH.

El citado art. no permite la inscripción en el Registro de la propiedad de una escritura de ampliación de capital con aportación no dineraria de bienes inmuebles sin que previamente se haya llevado a cabo la inscripción en el Registro mercantil.

384.-Res. DGRN de 26/04/17. COMPRAVENTA FINCA RÚSTICA.

No puede denegarse la inscripción por no resultar acreditada la práctica de la notificación prevista en el apartado 9 del artículo 30 de la Ley 37/2015, de 29 de septiembre, de carreteras, a efectos del derecho de tanteo y restracto, pues la ley no prevé el cierre registral por este circunstancia. En cuanto al cambio de lindero, la manifestación de los comparecientes resulta justificada con la certificación catastral descriptiva y gráfica que incorpora el título: por ese motivo, no puede negarse la posibilidad de rectificar la descripción literaria de la finca en cuanto a la titularidad de un único lindero, que se mantiene como fijo, sin necesidad de acudir a procedimientos de georreferenciación.

385.-Res. DGRN de 26/04/17. TRACTO SUCESIVO INTERRUMPIDO.

Se reanuda mediante acta notarial, siendo el promotor el titular registral de las restantes quintas partes indivisas de la finca, pero sin especificar el título de adquisición de la participación restante. Si fuera por usucapión, ni se alega ni consta el cumplimiento de los requisitos propios de la misma, amén de que se requeriría pronunciamiento judicial específico al respecto. Véase igualmente la Res. DGRN de 03/05/17, que permite la reanudación del tracto mediante sentencia dictada en juicio declarativo, pero siempre que conste la demanda a los titulares intermedios, al haberse producido varias transmisiones que no han accedido al Registro, hasta enlazar con la titularidad del demandante.    

386.-Res. DGRN de 10/05/17. REM UCRANIANO.

Un ruso casado con una ucraniana manifiesta estar sujeto al REM legal ucraniano y que adquiere una finca con carácter privativo, por haberse adquirido con dinero de ese carácter. El Reglamento 2016/1103, de 24 de junio de 2016, establecerá una cooperación reforzada en esta materia a partir del 29 de enero de 2019: hasta entonces, habrá que estar al art. 9.2 y 9.3 del CC, siendo necesario acreditar la aplicación del Derecho ucraniano a la economía de dicho matrimonio y que dicho ordenamiento contemple la atribución de privatividad. No basta con la traducción de parte de los arts. del Código civil de Ucrania, descontextualizada y sin conocer su alcance e interpretación.

387.-Res. DGRN de 10/05/17. CIVIL PARTNERSHIP.

El registrador califica como defecto la falta de manifestación por la vendedora, británica y soltera, de que no se integra en alguna “civil partnership” o pareja de hecho conforme al Derecho inglés. Se revoca la calificación por la dificultad de la prueba del cumplimiento de los requisitos conforme a su ley personal y por su excesiva onerosidad. Además, tratándose de una vivienda sita en Andalucía, cuya legislación (Derecho común y Ley 5/2002, de Parejas de Hecho) no exige el consentimiento del no titular, no pueden exigirse requisitos que no sean exigidos a su vez para los españoles, ya que ello supondría una multiplicidad de regímenes que dificultaría no sólo la transmisión sino el acceso al crédito para la financiación de inmuebles a un no nacional.

388.-Res. DGRN de 11/05/17. LEY REGULADORA DEL MATRIMONIO.

Para los matrimonios celebrados antes de la entrada en vigor de la Constitución no cabe duda alguna de que se siguen regulando por la misma ley anterior, de conformidad con la DT1ª del CC. No puede haber un cambio automático del régimen sin contar con la voluntad de los cónyuges.

389.-Res. DGDEJ de 15/05/17. HERENCIA. DIVORCIO DEL INSTITUIDO HEREDERO.

Se otorgan dos escrituras de aceptación de herencia del mismo causante: la primera por parte de la esposa, como heredera universal testamentaria (si bien estaba divorciada del causante por sentencia firme), y la segunda por parte del hermano, únicamente nombrado sustituto preventivo de residuo en el testamento.  Se valoran exclusivamente cuestiones de ámbito registral, puesto que la controversia sobre el dominio del patrimonio relicto (ineficacia sobrevenida de la institución del cónyuge, por razón del art. 422-13.1 del CCCat) se tendrá que dirimir por los tribunales de justicia. El asiento extendido a favor del hermano está bajo la salvaguardia de los tribunales y su cancelación o rectificación deberá ajustarse a lo dispuesto en el art. 40 de la LH.

390.-Res. DGDEJ de 17/05/17. FIDEICOMISO CONDICIONAL.

En un fideicomiso condicionado a que el fiduciario muera sin hijos (si sine liberis decesserit) no se puede anticipar la delación, ni siquiera por la renuncia del fiduciario en favor del fideicomisario. Por ello, aunque renuncien los hermanos del fiduciario (posibles fideicomisarios), su renuncia les vincula a ellos pero no a sus descendientes, que serán llamados como fideicomisarios en virtud de la sustitución vulgar en el fideicomiso que estableció el fideicomitente.

391.- Res. de la DGRN de 11/05/2017. REDUCCIÓN DE CAPITAL. AUTOCARTERA. ALCANCE CALIFICACIÓN.

En una reducción de capital mediante amortización de acciones propias de la sociedad, que habían sido adquiridas dos años antes mediante una permuta, la DGRN rechaza la pretensión del RM de que se aporte la escritura de permuta donde conste la autorización en su día concedida por la JG para ese negocio. Para la DGRN, aunque la adquisición se hubiera realizado en su día contraviniendo exigencias legales (salvo falta desembolso), las acciones habrían quedado incorporadas al patrimonio social, en cuyo caso la redacción puede acabar siendo obligatoria. En consecuencia, la calificación del RM no se extiende a dicho extremo, pues la única operación inscribible es la reducción.

392.- Res. de la DGRN de 10/05/2017. REDUCCIÓN DE CAPITAL. RESPONSABILIDAD SOCIOS.

En los casos de reducción del capital que comporte restitución de aportaciones a los socios, no exige la Ley, y es innecesaria, manifestación alguna por parte del administrador sobre la eventual responsabilidad de los socios que, en su caso, hubieren percibido alguna cantidad. Del mismo modo, constando la identidad de los socios perceptores, es improcedente condicionar la inscripción a una manifestación sobre si se ha constituido o no la reserva indisponible que excluiría ex lege la responsabilidad de los socios beneficiarios de la restitución.

393.- Res. de la DGRN de 04/05/2017. DEPÓSITO CUENTAS. CIERRE REGISTRAL.

No cabe depositar las cuentas en el RM de una provincia, cuando este ha sido objeto de cierre por consecuencia del cambio de domicilio a otra provincia.

394.- Res. de la DGRN de 03/05/2017. LIQUIDACIÓN, DESCRIPCIÓN BIENES.

Los bienes sociales entregados en pago de la cuota de liquidación de una sociedad deben describirse con sus datos registrales, si los tuvieran, y en otro caso con una descripción suficiente (en el caso se hablaba genéricamente de “inmovilizado material” y de “inversiones financieras”, la DGRN no lo considera suficiente).

395.- Res. de la DGRN de 27/04/2017. TITULARIDAD VEHÍCULO.

El cambio de titularidad en el Registro administrativo de vehículos no ha de ser previo a la inscripción en el Registro de Bienes Muebles.

396.- Res. de la DGRN de 26/04/2017. JUNTA GENERAL. FIRMA.

Los estatutos pueden admitir el voto emitido previamente por escrito, sin necesidad de legitimación de firma o de firma electrónica,  siempre que así se acepte por la mesa de la JG. Conviene exigir entonces una cierta antelación para permitir su control por la sociedad, pero no cuando se trata de consejo de administración.

397.- Res. de la DGRN de 25/04/2017. FECHA INICIO ACTIVIDADES.

Los estatutos han de fijar la fecha de inicio de actividades sociales, sin que se pueda hacer una remisión implícita al contenido de la escritura fundacional.

398.- Res. de la DGRN de 24/05/2017. SOCIEDAD PROFESIONAL. OBJETO. COLEGIACIÓN.

Las actividades que pueden constituir el objeto de las sociedades profesionales se acotan mediante el presupuesto de que para su desempeño sea imprescindible la titulación universitaria oficial -o titulación profesional para cuyo ejercicio sea necesario acreditar una titulación universitaria oficial- e inscripción en el correspondiente colegio profesional. Lo que ocurre es no se ha tramitado la Ley que debía determinar las profesiones para cuyo ejercicio es obligatoria la colegiación, ni existe ninguna otra que precise con claridad qué actividades están reservadas a quienes obtengan determinada titulación universitaria oficial y estén inscritos en el correspondiente colegio profesional. A tal efecto, puede resultar insuficiente el análisis de la normativa general vigente en materia de colegios profesionales (Ley 2/1974 y la correspondiente autonómica), libre prestación de servicios (Ley 17/2009), sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio. Tampoco puede llegarse a determinaciones siempre claras mediante el examen de los listados como, por ejemplo, el que se contiene en Anexo VIII al RD 1837/2008 relativo al reconocimiento de cualificaciones profesionales, o la base de datos de profesiones reguladas publicada por la Comisión Europea («Regulated Professions database»). En el caso la sociedad no tiene por objeto social la enseñanza de educación física, y el desarrollo de las actividades a que se refieren los estatutos tampoco se encuentra atribuido en exclusiva a los licenciados en Educación Física y en Ciencias de la Actividad Física y del Deporte. Por ello, si para la realización de tales actividades no se requiere una titulación universitaria oficial ni colegiación, no puede exigirse que revistan el ropaje societario específico establecido en la Ley 2/2007las entidades que tengan por objeto esas actividades que puedan ser ejercidas por quienes no tengan la titulación de licenciado en Educación Física y en Ciencias de la Actividad Física y del Deporte.

2.- Sentencias.

TRIBUNAL SUPREMO -TS-

AUDIENCIA PROVINCIAL -AP-

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA –JPI-

JUZGADO MERCANTIL –JM-

94.- STS de 24/05/2017 Rec. 197/2015. CANCELACIÓN. PERSONALIDAD JURÍDICA.

Aunque con carácter general suele afirmarse que las sociedades de capital adquieren su personalidad jurídica con la inscripción de la escritura de constitución y la pierden con la inscripción de la escritura de extinción, esto no es del todo exacto. En el caso de las sociedades de capital, anónimas y limitadas, la inscripción en el RM es necesaria para adquirir la personalidad jurídica propia del tipo social elegido. Pero la falta de inscripción de la escritura de constitución no priva de personalidad jurídica a la sociedad, sin perjuicio de cuál sea el régimen legal aplicable en función de si se trata de una sociedad en formación o irregular. En uno y en otro caso, tienen personalidad jurídica, y consiguientemente gozan de capacidad para ser parte. Por otra parte, aunque la inscripción de la escritura de extinción y la cancelación de todos los asientos registrales de la sociedad extinguida conlleva, en principio, la pérdida de su personalidad jurídica, en cuanto que no puede operar en el mercado como tal, conserva esta personalidad respecto de reclamaciones pendientes basadas en pasivos sobrevenidos, que deberían haber formado parte de las operaciones de liquidación. A estos efectos, relacionados con la liquidación de la sociedad, esta sigue teniendo personalidad, y por ello capacidad para ser parte demandada.  Es cierto que el art. 339 LSC prevé la responsabilidad solidaria de los antiguos socios respecto de las deudas sociales no satisfechas hasta el límite de sus respectivas cuotas de liquidación, en caso de pasivos sobrevenidos. En muchos casos, para hacer efectiva esta responsabilidad, no será necesario dirigirse contra la sociedad. Pero otras reclamaciones, sin perjuicio de que acaben dirigiéndose frente a los socios para hacer efectiva responsabilidad solidaria hasta el límite de sus respectivas cuotas de liquidación, pueden requerir de un reconocimiento judicial del crédito, para lo cual resulte conveniente dirigir la demanda frente a la sociedad. En estos supuestos, en que la reclamación se basa en que el crédito reclamado debería haber formado parte de la liquidación, y que por lo tanto la practicada no es definitiva, no sólo no debemos negar la posibilidad de que pueda dirigirse la reclamación frente a la sociedad sino que, además, no debemos exigir la previa anulación de la cancelación y la reapertura formal de la liquidación. De este modo, no debe privarse a los acreedores de la posibilidad de dirigirse directamente contra la sociedad, bajo la representación de su liquidador, para reclamar judicialmente el crédito, sobre todo cuando, en atención a la naturaleza del crédito, se precisa su previa declaración. Dicho de otro modo, a estos meros efectos de completar las operaciones de liquidación, está latente la personalidad de la sociedad, quien tendrá capacidad para ser parte como demandada, y podrá estar representada por la liquidadora, en cuanto que la reclamación guarda relación con labores de liquidación que se advierte están pendientes.

95.- STS de 15/03/2017 Rec. 1203/2014. AUTOCARTERA. USUFRUCTO.

La normativa sobre participaciones propias (autocartera) está dirigida exclusivamente a la plena propiedad de parte del capital por la sociedad, no a la titularidad de otros derechos reales limitados, como el usufructo, salvo que éste atribuya a la sociedad (usufructuaria) el derecho de voto, y afecta así al principio organizativo de la sociedad.

96.- STS de 17/02/2017 Rec. 1441/2014. JUNTA GENERAL. DEBER DE ABSTENCIÓN. CONFLICTO INDIRECTO.

Se plantea si el deber de abstención que afecta al socio-administrador cuya dispensa de la obligación de no competencia se debate en la JG , se extiende también a una sociedad unipersonal cuyo capital pertenece íntegramente a otra sociedad de la que, a su vez, el administrador afectado posee el 50,68% de su capital y el resto su esposa e hijos. Aunque la LSRL no contenía una previsión al efecto, puede servir de orientación lo regulado actualmente en el art. 231.1.d) LSC, que respecto de lo previsto en los artículos precedentes [en lo que aquí importa, 229.1 f) y 230.3], considera persona vinculada al administrador persona física, a «Las sociedades en las que el administrador, por sí o por persona interpuesta, se encuentre en alguna de las situaciones contempladas en el apartado primero del art. 42 CCom». De tal manera que habrá que considerar que existe vinculación cuando el administrador se encuentre en alguno de los siguientes casos en relación con una sociedad: a) posea la mayoría de los derechos de voto; b) tenga la facultad de nombrar o destituir a la mayoría de los miembros del órgano de administración; c) pueda disponer, en virtud de acuerdos celebrados con terceros, de la mayoría de los derechos de voto; d) haya designado con sus votos a la mayoría de los miembros del órgano de administración, que desempeñen su cargo en el momento en que deban formularse las cuentas y durante los dos ejercicios inmediatamente anteriores. En tales casos, la Ley prohíbe al administrador instrumentalizar a los sujetos del art. 231 como personas interpuestas, del mismo modo que tampoco puede dejarse utilizar por esas mismas personas vinculadas para ejercer algunas de las conductas del art. 220.1 LSC. Ahora bien, el art. 190 LSC únicamente prohíbe el derecho de voto, al igual que hacía el art 52 LSRL, al socio afectado, pero no extiende dicha interdicción a las personas vinculadas. Es decir, las personas vinculadas quedan afectadas por las prohibiciones y restricciones de los arts. 229 y 230 LSC, pero no por la privación de voto, que el art. 190 LSC circunscribe exclusivamente al socio o socios afectados. La LSC no ha regulado el denominado conflicto indirecto de intereses, es decir, aquel en que los intereses de un socio no se encuentran en contraposición directa con los de la sociedad, pero existe una vinculación estrecha entre tales intereses de un socio y los de otro socio, que en el asunto en cuestión, entran en conflicto abierto con los de la sociedad. Para que existiera conflicto de intereses, la dispensa del deber de no competencia debería afectar al grupo de sociedades o a todos los socios, pero si solo afecta a alguno de ellos, no cabe apreciarlo, y por tanto no opera el deber de abstención de otra sociedad del grupo o de otro socio.

            3.- Varia Fiscal.

TRIBUNAL SUPREMO –TS-

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA –TSJ-

AUDIENCIA NACIONAL –AN-

TRIBUNAL ECONÓMICO ADMINISTRATIVO CENTRAL -TEAC-.

DIRECCIÓN GENERAL DE TRIBUTOS –DGT-

            82.-Consulta vinculante de DGT, V0415-17, de 16/02/2017. IRPF.

            Las cuotas de autónomos pagadas por el administrador con cargo gratuito de una sociedad son deducibles en IRPF, pudiendo incluso generar rendimientos de trabajo negativos, tanto en tributación individual como conjunta.

83.-Consulta vinculante de DGT, V0712-17, de 17/03/2017. ISD.

            La novación del préstamo consistente en la exclusión de su ex pareja como cotitular supone una donación, por asumir la consultante la deuda sin contraprestación. Ahora bien, en el caso concreto, puesto que  todo el importe obtenido se destinó al pago de la compensación que la consultante tuvo que satisfacer a su ex marido (por lo que puede entenderse que la ex pareja le prestó a la consultante su mitad del préstamo para la adquisición de la vivienda, lo que constituiría un segundo préstamo), faltaría el animus donandi.

84.-Consulta DG Tributs, ATC 210E/16, de 23/12/16 (publicada el 12/04/17).

La disolución del condominio entre dos sociedades limitadas tributa por IVA, estando sujeta pero exenta si se trata de segunda transmisión, sin perjuicio de la posibilidad de renuncia a la misma.

            85.-Sentencia del Juzgado contencioso-administrativo de Oviedo [4], de 08/05/17. IIVTNU.

Hace suya la reciente doctrina del TC, relativa a la imposibilidad de aplicar el impuesto de plusvalía local en casos de minusvalía (por falta de hecho imponible), pero para acreditar el menor valor del terreno transmitido no basta con indicar el precio de compra y de venta en las escrituras correspondientes, sino que hacen falta pruebas consistentes como una tasación inmobiliaria o un informe pericial ad hoc.

86.-Sentencia del TC de 11/05/17. IIVTNU.

            Se declaran inconstitucionales los arts. 107.1, 107.2.a) y 110.4 de la LHL por someter a tributación en plusvalía municipal situaciones inexpresivas de capacidad económica, esto es, aquellas que no presentan aumento de valor del terreno al momento de la transmisión. Se trasladan así al ámbito estatal los fundamentos de las SSTC 26/2017 y 37/2017, relativas a las Haciendas forales de Guipúzcoa y Álava respectivamente.

           4.- Comentario del mes.

Hipoteca y concurso de acreedores (examen de la doctrina reciente de la Dirección General de los Registros y del Notariado). Artículo publicado en el Diario La Ley, Nº 8972, Sección Doctrina, 4 de Mayo de 2017, Editorial Wolters Kluwer.

Resumen: El trabajo pasa a revista a las resoluciones de la DGRN posteriores a la reforma de 2011 en relación con la hipoteca y el concurso de acreedores, poniendo énfasis en cómo la legislación registral y la doctrina de este Centro refuerzan la posición de control que el acreedor hipotecario aún mantiene en la ejecución concursal, a pesar de otras restricciones que indudablemente le han sido impuestas.

  1. PRESENTACIÓN Y ALGUNAS INDICACIONES SEMÁNTICAS

En los últimos años la hipoteca inmobiliaria ha sido zarandeada por todas partes, tanto en el concurso de acreedores, como fuera de él, sin olvidar la zona gris del pre-concurso, y en ese zarandeo ha perdido buena parte de su privilegiada posición procesal de antaño. Este trabajo quiere examinar esa situación en el terreno concreto del concurso de acreedores, pero sin entrar en la valoración crítica de los cambios introducidos, sólo en la constatación de cómo se han dejado sentir en la práctica, y para ello he optado por asomarme al mirador que ofrece la doctrina reciente de la Dirección General de los Registros y del Notariado —DGRN—. Ciertamente es un mirador con una visión restringida del problema, sobre todo comparada con la mucho más amplia —y casi inabarcable— que ofrece la práctica judicial, pero la naturaleza registral de la garantía, también en el trance postrero de su cancelación, presenta un especial significado, hasta el punto que —en ocasiones— este órgano administrativo se convierte en una inesperada instancia controladora de decisiones judiciales previas. Tanto es así que ante el maltrato sufrido a veces por la hipoteca en la liquidación concursal, y que obligó a la importante STS de 23/07/2013 rec. 1468/2011 (LA LEY 118667/2013) a recordar que el plan de liquidación «no puede obviar los derechos del acreedor hipotecario en el concurso regulados legalmente», la DGRN no disimula cierta querencia por la posición de la garantía, normalmente impelida a ello por el rigor de la propia Ley Hipotecaria —LH—, que no permite actuaciones tan drásticas como —a veces— se pretenden por la Administración Concursal —AC— y se aceptan por el Juez del Concurso —JC—. La modesta pretensión de este trabajo sólo es pasar revista a la doctrina más reciente de la DGRN en la materia, sobre todo la posterior a la reforma de 2011 de la Ley Concursal —LC—, en parte como actualización de trabajos anteriores («La transmisión de bienes hipotecados en el concurso de acreedores», Revista de Derecho Concursal y Paraconcursal, n.o 19, 2013; «La garantía real en el preconcurso de acreedores», Diario LA LEY, n.o 8317, 2014).

Pero antes se hace necesaria una breve aclaración sobre el significado de los términos que pienso emplear:

Ejecución separada/ejecución concursal: la separada tiene lugar con arreglo al procedimiento propio de la garantía, con el acreedor en posición de ejecutante individual y todas la ventajas procesales asociadas a ese puesto, siendo por eso irrelevante —a estos efectos— que la competencia objetiva corresponda al JC, al Juez Ordinario —JO— u otra autoridad —notario—. Por el contrario, la concursal o conjunta se lleva a cabo dentro del concurso con arreglo a las reglas propias de éste, y en ella el acreedor simplemente cobra con arreglo a su privilegio, pero no ejecuta su garantía de forma individual. Lógicamente, sólo puede ir a cargo del JC. Esto afecta a su posición procesal, ya que aparece como un acreedor más, simplemente dotado de un privilegio de cobro sobre el bien (considera disfuncional el traslado en bloque de la normativa de la Ley de Enjuiciamiento Civil —LEC—, al no poder atribuirse al acreedor privilegiado la condición de ejecutante, el AAP de Cádiz [5] de 14/11/2016 rec. 373/2015; no obstante, le exime de consignar el AAP de Valencia [9] de 27/07/2016 rec. 990/2016). De todos modos, aún mantiene cierta posición preeminente, vestigio último de aquella posición procesal, y la DGRN ha sido un guardián celoso de su observancia.

Liquidación individual/liquidación colectiva: en el ámbito de la anterior ejecución concursal el bien objeto de la garantía puede ser enajenado de forma aislada, o conjuntamente con otros bienes, en su caso integrado en una unidad productiva. En el primer caso la liquidación será individual y en el segundo colectiva. La diferencia es fundamental por la forma en que cobra el acreedor hipotecario, pues en la segunda modalidad habrá de repartirse entre varios la suma obtenida. Por otro lado, con la salvedad que a continuación se indica para el convenio, nada se opone a que una transmisión «voluntaria» fuera de la fase de liquidación también sea conjunta con otros bienes, en cuyo caso el art. 43.4 LC (LA LEY 1181/2003) remite igualmente a los arts. 146.bis (LA LEY 1181/2003)y 149 LC (LA LEY 1181/2003), pero no parece que sea posible imponer al acreedor ni la subrogación, ni el pago parcial de su crédito, por eso no califico el supuesto de «liquidación», sino meramente de «transmisión» (no creo que el art. 155.4.II LC (LA LEY 1181/2003)opere como forma de «realización» durante la fase común, pues en esta fase la ejecución sólo puede ser separada, sin perjuicio de los acuerdos que se puedan lograr con el acreedor).

Realización de la garantía/transmisión del bien: antes del aluvión de reformas legales de los años 2011/2014/2015 parecía más sencillo contraponer la transmisión del bien en la fase común/convenio del concurso, a la realización de la garantía en una ejecución separada/concursal. La realización presupone una actuación ejecutiva, forzosa para el deudor, ya sea dentro o fuera del concurso, con arreglo a un procedimiento reglado, de resultado incierto para el acreedor, pero de cancelación final automática, pues no depende del consentimiento del acreedor, cualquiera que sea el resultado, ya que la garantía ha quedado agotada y el adquirente recibe el bien libre de la carga (SAP de Sevilla [5] de 02/06/2016 rec. 1046/2015). Frente a esto estarían las otras transmisiones que servata distantia pueden calificarse de «voluntarias», aunque su iniciativa corresponda a la AC. El ejemplo más claro era la transmisión del bien con subrogación del comprador, donde claramente la garantía no se realiza, pero también es posible cuando el precio se destine al pago del crédito, o sin precio mediante una dación. Algo no muy distinto a lo que sucede en el ámbito extra-concursal cuando el deudor consigue vender y paga antes de completar la ejecución, pues el acreedor habrá cobrado, pero propiamente no ha realizado la garantía, aunque se extinga, entonces por cancelación consentida del acreedor. Por razón de ese consentimiento del acreedor a la cancelación, quizá no se deba hablar en este caso de realización de la garantía, pues en esta última la cancelación «va de suyo», haya cobrado o no el acreedor la totalidad de su crédito, y por ende la consienta o no (si el acreedor accede a la cancelación, aun habiendo recibido sólo un pago parcial, realmente los límites se desdibujan; es lo que ocurre en el caso de la Res. de 02/09/2013, donde la venta se había autorizado antes de la apertura de la liquidación, pero se ejecuta después, quedando condicionada a la cancelación de unos embargos previos). Cuestión distinta es la situación del resto de acreedores, pues las reglas sobre realización del valor también constituyen una garantía refleja para ellos, ante el riesgo de que una venta directa o dación en/para pago se lleve a cabo en términos demasiado favorables para el acreedor garantizado (recordemos los recelos de la DGRN respecto de la dación, Ress. de 27/02/2012 (LA LEY 27727/2012) y de 18/04/2012 (LA LEY 58220/2012)). Con la reforma de 2011 se flexibiliza la situación en el convenio, al admitir la realización de la garantía dentro del mismo mediante la venta directa o la cesión en/para pago (arts. 100.3 (LA LEY 1181/2003) y 155.4 LC (LA LEY 1181/2003)), como alternativa a la ejecución ordinaria, pero siempre desde el presupuesto de la adhesión voluntaria del acreedor privilegiado (art. 134.2 LC (LA LEY 1181/2003)). Pero la situación de este último en el convenio experimenta un profundo cambio con las reformas de 2014/2015, pues estos acreedores también quedan vinculados por el convenio cuando concurran determinadas mayorías adicionales por cada tipo de privilegio. El convenio al cual deba someterse el acreedor podría incluir proposiciones de enajenación de un conjunto o unidad productiva, del que forme parte el bien objeto de la garantía (art. 100.2.III LC (LA LEY 1181/2003)). No obstante, cuando se trate de la cesión en pago, la remisión del art. 100.3.II LC al art. 155.4.I LC parece demandar el consentimiento del acreedor («a solicitud … del acreedor con privilegio especial»). Tendremos así transmisiones que no se ajustan al procedimiento de ejecución típico, pero suponen realmente la realización de la garantía en los términos del convenio, términos que pueden no haber sido voluntarios para un acreedor que haya quedado vinculado por el voto de la mayoría. Con esta salvedad, a efectos expositivos mantendré la distinción entre realización/transmisión.

Con arreglo a estos tres pares de conceptos contrapuestos repasaré la doctrina reciente de la DGRN según una distribución en tres bloques iguales para la fase común y de convenio. Estos bloques son: la constitución de una nueva garantía hipotecaria; la transmisión «voluntaria» del bien; y el régimen de una posible ejecución separada. En la fase de liquidación estos bloques se cambian, en particular porque no tiene sentido incluir el apartado de la constitución o de la transmisión «voluntaria», pues todo se limita a la liquidación concursal en sus distintas modalidades y la posible subsistencia de alguna ejecución separada. Pero antes conviene reparar en algunas cuestiones generales referidas a la noción de «valor de la garantía» y al alcance de la calificación registral en la materia.

 

  1. CUESTIONES PREVIAS: VALOR DE LA GARANTÍA Y ALCANCE DE LA CALIFICACIÓN

1.- Valor de la garantía: las previsiones que el RDL 11/2014, de 5 de septiembre (LA LEY 13852/2014), introdujo para la valoración de las garantías estaban relacionadas con el convenio concursal, pero podían suponer una limitación efectiva del privilegio en otros escenarios concursales, y esto aparentemente es lo que hizo el art. 90.3 LC (LA LEY 1181/2003) al disponer que «el privilegio especial solo alcanzará la parte del crédito que no exceda del valor de la respectiva garantía que conste en la lista de acreedores» (una aplicación en los arts. 155.2 (LA LEY 1181/2003)y 149.2.a) LC (LA LEY 1181/2003); distinto, en cambio, para la ejecución separada en caso de incumplimiento de convenio, art. 140.4.II LC (LA LEY 1181/2003)). Por eso fue tan importante la incorporación por la Ley 9/2015, de 25 de mayo (LA LEY 8685/2015), del nuevo apartado 5 al art. 155 LC (LA LEY 1181/2003), al disponer que el acreedor privilegiado hace suyo el montante de la realización en cantidad que no exceda de la deuda originaria (no del valor de la garantía; en todo caso, con el tope de la cifra máxima de responsabilidad, SAP de Madrid [28] de 03/05/2016 rec. 262/2014 (LA LEY 105252/2016)), pues suponía reconocer la subsistencia de la garantía, aunque sólo fuera formalmente, mientras no se llevara a cabo la realización del bien (sobre las dudas que había originado el texto inicial y la tramitación parlamentaria del cambio, remito a mi trabajo «La penúltima reforma concursal: breve apunte de la ley 9/2015, de 15 de mayo, de medidas urgentes en materia concursal», Diario LA LEY, n.o 8562, 2015). Lo contrario habría supuesto una especie de realización virtual anticipada de la garantía, sobrepuesta a la realización efectiva que finalmente se llevara a cabo en la liquidación o en la ejecución separada. La DGRN ha tenido la oportunidad de enfrentarse a esta situación en casos en los que se pretendía la cancelación anticipada de la garantía, especialmente cuando el crédito no se hubiera calificado con privilegio especial, por el limitado valor de la garantía. A pesar de esta situación deficitaria el crédito no deja de estar garantizado y por eso no cabe su cancelación previa. En palabras de las Ress. de 06/07/2015 (LA LEY 119522/2015) y de 08/07/2015 (LA LEY 120672/2015): «ni siquiera la cancelación de las hipotecas está prevista en los casos de pluralidad de garantías reales sobre el mismo bien cuando el valor del bien objeto de esas garantías sea inferior al conjunto de las obligaciones garantizadas. En esos casos, los créditos que excedan del “valor razonable” del bien no serán calificados como créditos con privilegio especial, ya que el privilegio especial sólo alcanza a la parte del crédito que no exceda del valor de la respectiva garantía pero esa calificación no comporta la cancelación registral automática de tales garantías. En esos casos, de la lista de acreedores no derivan cancelaciones».

2.- Cuestiones de competencia: en relación con las resoluciones judiciales es uno de los aspectos que el Registro de la Propiedad —RP— ha de calificar, especialmente problemático cuando se trata de la ejecución de la garantía en el concurso (resume su doctrina general la Res. de 01/07/2014 (LA LEY 103223/2014): «respecto de la calificación de la competencia tiene declarado este Centro Directivo … que deben distinguirse los siguientes supuestos: a) aquéllos que son apreciables de oficio por el juez, por estar basados en motivos de orden público y en donde el juez que ha intervenido es incompetente, o por falta de jurisdicción al estar atribuido el asunto concreto a un juzgado o tribunal de diversa índole, o por falta de competencia objetiva al haber tenido lugar el procedimiento ante un tribunal de la misma jurisdicción pero de distinto grado, o por falta de competencia funcional a que se refiere expresamente el art. 100 RH (LA LEY 3/1947), y que por constituir todos ellos un presupuesto esencial del proceso, su infracción puede provocar la nulidad del acto; y b) aquellos otros supuestos de carácter dispositivo, basados en motivos de orden privado, como son los de competencia territorial donde quepa la sumisión de las partes a un determinado juzgado, bien expresa, bien tácitamente. Y así como en los casos del supuesto primero puede el registrador suspender el mandato, si aprecia la existencia de incompetencia por parte del juez o tribunal que lo ordenó, en el segundo de los supuestos no cabe esta misma solución ya que ello supondría erigir al registrador en defensor de los intereses de las partes, que éstas pueden ejercitar en la forma que estimen más oportuna»). Son dos los momentos en los que puede plantearse esta cuestión:

Certificación de dominio y cargas: con ocasión de expedir esta certificación y extender la correspondiente nota marginal, el RP ya debe comprobar si se posible seguir/reanudar la ejecución separada y si el procedimiento se está siguiendo ante la autoridad competente, lo que normalmente requerirá una declaración del JC sobre el carácter necesario del bien para la actividad del deudor, o la comprobación de que aún no está abierta la fase de liquidación (para la situación especial de la fase de convenio, v. infra). No es, por tanto, una cuestión que pueda quedar remitida a la inscripción futura de la adjudicación (entre las primeras, v. Ress. de 20/02/2012 (LA LEY 17888/2012) y de 12/06/2012 (LA LEY 123344/2012)). A la vista de la importancia que la DGRN concede a este trámite, valdría la pena plantear si una expedición «errónea» de la certificación por no haber comprobado aquel extremo vincula después al RP cuando llegue el momento de inscribir la adjudicación, o puede en ese momento exigir la declaración de no necesariedad del bien. De hecho, habiéndose extendido una nota marginal que pervive como asiento «vigente», y no meramente informativo, de algún modo habría de vincular al RP. No obstante, en algún supuesto donde se daba esta situación la DGRN no ha cuestionado la facultad del RP de exigir aquella declaración tardía (Res. de 17/12/2012 (LA LEY 223872/2012)).

Inscripción de la adjudicación: en este momento el control del RP puede bloquear la definitiva inscripción de la adjudicación y la cancelación de la carga. Por su contundencia debe ser destacada la Res. de 10/01/2017 (LA LEY 462/2017): «es evidente, así, que el administrador concursal conoció la existencia de la ejecución hipotecaria, sin que hubiera formulado oposición, ni alegado la nulidad de lo actuado; y es evidente igualmente que se aquietó al resultado de esa ejecución. Pero esa aquiescencia no puede sanar la nulidad radical de la ejecución, ni puede legitimar la inscripción de la nueva titularidad a favor de la entidad de crédito ejecutante y adjudicataria. Ciertamente, no resuelve la Ley Concursal qué sucede si un Juzgado de Primera Instancia tramita la ejecución hipotecaria o pignoraticia a pesar de la apertura de la fase de liquidación, y en esa ejecución se adjudican fincas pignoradas o hipotecadas. Pero el silencio legal debe colmarse con arreglo a los principios generales del ordenamiento jurídico. En este sentido, los actos contrarios a las normas imperativas y a las normas prohibitivas son nulos de pleno derecho, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contradicción (art. 6.3 CC (LA LEY 1/1889)), lo que no acontece en este caso. El registrador de la Propiedad no puede inscribir una adjudicación obtenida con violación de normas legales imperativas» (más flexible en la Res. de 27/06/2016 (LA LEY 86167/2016), donde continuó la ejecución iniciada antes del concurso, sin que en ningún momento se acreditara el carácter de bien; sin embargo cuando llega el momento de inscribir el decreto de adjudicación, el concurso ya ha concluido —consta en RP la conclusión— y la sociedad está cancelada; aunque la infracción procedimental resultaba clara, la DGRN se pliega al hecho consumado y opta por deducir ella misma que el bien no puede estar «afecto» a la actividad, por cuanto la sociedad ya está extinta; parece, entonces, que la conclusión del concurso podría obrar ese singular efecto subsanatorio).

3.- Contenido del convenio: desde la eficacia del convenio cesan todos los efectos de la declaración de concurso (art. 133.2 LC (LA LEY 1181/2003)), siendo plenamente eficaces a partir de ese preciso momento los actos del concursado sobre los bienes y derechos integrados en la masa. Como regla no es necesaria su previa constancia registral para legitimar la actuación del concursado, y esto a pesar de la exigencia de publicidad del art. 132 LC (LA LEY 1181/2003). Pero ahora interesa el contenido del convenio aprobado, y más específicamente el de las posibles medidas prohibitivas/limitativas que en dicho convenio cabe establecer. Adviértase que el art. 137.1 LC (LA LEY 1181/2003) simplemente las declara inscribibles en los registros públicos, pero no dispone que deban inscribirse imperativamente, o se les deba dar la publicidad prevenida en el art. 132 LC. Estas medidas no tienen la consideración de efectos de la declaración de concurso, sino de efectos del convenio, y por eso su infracción no queda sometida a la sanción establecida para la infracción de la intervención/suspensión (anulabilidad del art. 40.7 LC (LA LEY 1181/2003)), sino a la posible declaración de incumplimiento del convenio (art. 137.1 LC) y a una hipotética acción de reintegración de la masa (art. 137.2 LC (LA LEY 1181/2003)). En atención a esta posible acción futura, la DGRN considera necesaria la aportación del convenio, «para evitar que la publicidad registral sea incompleta, reflejando en su caso, es decir, en el caso de que existiesen, las medidas prohibitivas o limitativas a que hace referencia el art. 137.2 y no sólo nada más la sentencia aprobatoria del convenio» (Ress. de 27/02/2012 (LA LEY 27727/2012) y de 18/04/2012 (LA LEY 58220/2012)). Curiosamente la DGRN no exige la inscripción previa del convenio, o de dichas medidas por medio de un asiento independiente, sino su indicación en el asiento referido al negocio inscrito sobre la base del art. 434.VI Reglamento Hipotecario (LA LEY 3/1947) —RH— (eso no excluye que pueden estar inscritas previamente, en cuyo caso nada se debería indicar en el nuevo asiento referido al negocio, Res. de 02/03/2013 (LA LEY 33508/2013)). Se dice en la Res. de 27/02/2012 (LA LEY 27727/2012): «al no constar en este caso el contenido del convenio, por no haberse aportado, es decir, al no constar si existen o no medidas prohibitivas o limitativas que pudieran afectar al ejercicio de la acción de reintegración de la dación en pago, no resulta posible sin más la inscripción de ésta, ya que en otro caso, quedaría inscrita una dación en pago sin advertencia alguna sobre si el contenido del convenio afecta o no a la reintegración de la misma, lo que forzosamente repercute en la modalidad del asiento a practicar, pues a los efectos de la acción de reintegración, no es lo mismo practicar una dación en pago con o sin limitaciones (según resulten o no del convenio), y tampoco sus consecuencias visto lo dispuesto en el art. 137.2 LC (LA LEY 1181/2003), cuyo objetivo no es sólo dar a conocer a los terceros las medidas prohibitivas o limitativas, sino evitar que pueda llegar a surgir un tercero del art. 34 LH (LA LEY 3/1946) que impidiese el ejercicio de la acción de reintegración que resulta del art. 137.2 de la ley citada». Al reflejarse la medida restrictiva en el asiento correspondiente al negocio como una «modalidad» del mismo, el perjuicio para el titular registral no resulta ya de la inscripción de la medida, sino de una pesquisa emprendida por el RP con posterioridad a la presentación del título, cuyo resultado simplemente se menciona en el asiento del primer adquirente. Adviértase que no es una indicación reproducible en los posteriores asientos de los subadquirentes, quienes por definición no adquieren del concursado. El criterio de la de la DGRN contradice así doblemente la letra del art. 137.2 LC. Primero, porque hace obligatoria la constancia registral de unas medidas que la LC simplemente considera inscribibles, pero no de indicación forzosa. Segundo, porque lo hace sin respetar el tipo de asiento presupuesto por la LC, que es un asiento de inscripción propio, independiente y anterior. El segundo párrafo del art. 137.2 LC no deja lugar a dudas, pues, si la inscripción de las medidas no impide el acceso al RP del acto contrario, es porque se han inscrito antes que el acto vulnerador, y esa inscripción —anterior— es la que podrá perjudicar al titular registral en caso de reintegración (para una crítica de este doctrina, v. mi trabajo «Convenio concursal y Registro de la Propiedad», Diario LA LEY, n.o 7.883, 2012). Sobre el tema concreto del alcance la calificación respecto de la posible ejecución separada de la garantía me pronuncio después.

4.- Plan de liquidación: con carácter general el RP ha de estar en condiciones de calificar en el caso concreto el cumplimiento del plan de liquidación, eventualmente de las reglas supletorias, y tratándose de créditos dotados de privilegio especial el de aquellas reglas del art. 155 LC (LA LEY 1181/2003) que sean imperativas (Res. de 29/09/2015 (LA LEY 163800/2015)). Por consiguiente ha de tener acceso al contenido del plan. La cuestión resulta de especial relevancia cuando se trata de la cancelación de la garantía hipotecaria, consecuencia lógica de su realización, cualquiera que sea el resultado para el acreedor, pero sólo cuando haya tenido lugar su «realización». En este sentido la DGRN insiste en los límites que constriñen al JC desde la normativa registral, en particular que ningún asiento del RP puede ser objeto de alteración, modificación o cancelación sin la intervención de su titular registral, ya sea por vía voluntaria o forzosa (Res. de 18/11/2013: «a pesar de la indudable competencia universal que al juez de lo Mercantil le concede el art. 8 LC (LA LEY 1181/2003), sus actuaciones de eficacia registral deben atenerse a los principios establecidos en la legislación hipotecaria de acuerdo con los límites señalados en el art. 100 RH, dentro de los cuales el tracto sucesivo encarna uno de los obstáculos que surgen del Registro y que han de ser objeto de calificación y control por el registrador»). Después veremos cómo esta idea ha incidido en el tipo de intervención que debe tener el acreedor en el procedimiento de realización, pero ha resultado especialmente visible en supuestos muy extremos donde se pretendía la cancelación anticipada de la garantía, un poco al modo previsto para los embargos en el art. 55.3 LC (LA LEY 1181/2003). La respuesta de la DGRN en estos casos ha sido contundente, y plenamente conforme con la naturaleza de la garantía, que en otro caso habría quedado por completo desfigurada en el concurso. En palabras de las Ress. de 08/07/2015 (LA LEY 120672/2015) y de 06/07/2015 (LA LEY 119522/2015): «si se tratase de embargos, no habría inconveniente en admitir que, precisamente para favorecer las operaciones de liquidación de la masa activa, el plan de liquidación contemplara esa cancelación anterior a la enajenación. Pero, tratándose de derechos reales de garantía, no es admisible esa cancelación anticipada, por pugnar frontalmente con las características de las hipotecas. La hipoteca sujeta al bien gravado; lo vincula al cumplimiento del crédito cuyo pago garantiza. El contenido el derecho real de hipoteca consiste esencialmente en el “ius distrahendi”, el poder de promover la enajenación del bien inmueble si no se cumple la obligación asegurada, teniendo el beneficiario de la hipoteca … el derecho a satisfacer la obligación con el precio de aquél … El concurso de acreedores del titular del bien hipotecado limita, pero no excluye la operatividad de estos derechos … Una cosa es el modo de convertir en dinero el bien hipotecado y otra muy diferente el destino de lo obtenido: también en el concurso de acreedores el pago de los créditos con privilegio especial se tiene que hacer “con cargo a los bienes y derechos afectos” … sin más especialidades que previstas por la Ley (art. 155, apartados 2, 3 y 4 (LA LEY 1181/2003)). Ni siquiera los créditos contra la masa pueden satisfacerse con cargo a los bienes hipotecados o pignorados».

5.- Cuestiones relacionadas con el título:

Firmeza de la resolución: a pesar de que las operaciones de liquidación se deben iniciar aunque el auto no sea firme, la DGRN insiste en la necesidad de que conste su firmeza para practicar el asiento; así, en la Res. de 08/07/2015 (LA LEY 120672/2015): «la práctica de asientos definitivos en el Registro de la Propiedad, como son las inscripciones y las cancelaciones, ordenada en virtud de documento judicial, sólo puede llevarse a cabo cuando del mismo resulta la firmeza de la resolución judicial … y esta doctrina ha sido igualmente reiterada al tratar de las cancelaciones ordenadas por el juez del concurso durante la fase de liquidación de la masa activa, exigiendo para la cancelación de cargas y gravámenes, una y otra vez, que la resolución por la que se hubiera aprobado el plan de liquidación haya alcanzado firmeza». Por su parte, la Res. de 23/05/2014 (LA LEY 87650/2014) aplica igual criterio a las resoluciones cuya ejecución se instrumentalice a través de la formalización mediante escritura pública de la correspondiente adjudicación o transmisión dominical, «transmisión cuya validez es tributaria de la propia validez de la correspondiente resolución aprobatoria»; respecto de las resoluciones eximidas de esta exigencia por no ser susceptibles de recurso, añade esta resolución: «las concretas y únicas resoluciones a que se contrae dicha inmunidad o ausencia de recurso [art. 149.1.1.ª LC (LA LEY 1181/2003)] son las que tienen por objeto la autorización por el juez del concurso de la división o realización aislada de los elementos componentes del activo, frente a la regla general de la enajenación del conjunto de establecimientos, explotaciones o unidades productivas como un todo, por un lado, y aquellas otras resoluciones en las que el juez, ante la circunstancia de haber quedado desierta la subasta, autorice la enajenación directa, por otro. Sin que, por tanto, dicha exclusión abarque o comprenda las resoluciones judiciales, bien distintas de las anteriores, por las que el juez apruebe el remate o transmisión de los bienes o derechos realizados ya sea de forma separada, por lotes o formando parte de una empresa o unidad productiva, a que se refiere la regla 3.ª del citado art. 149 LC [ahora se trataría del apartado 2 de ese artículo, al haber cambiado su numeración]. Estos últimos autos quedan sujetos al régimen general de recursos previsto por el art. 197.3 LC (LA LEY 1181/2003)». Por todo ello, no basta con la firmeza del auto ordenando la cancelación, ha de constar la firmeza del auto que aprueba el plan (Res. de 13/10/2014).

+ Título formal inscribible: en un supuesto donde se pretende la inscripción de la venta directa en ejecución del plan de liquidación sobre la base únicamente del auto del JC que aprueba la adjudicación, entiende la Res. de 29/09/2015 que para inscribir la transmisión es imprescindible que el título material —en el caso, la enajenación autorizada por el JC— conste en el título formal adecuado, que debía ser una escritura pública. Sin embargo, la posterior Res. de 06/10/2015 (LA LEY 152359/2015) matiza la anterior doctrina en un caso donde la propia AC y el ofertante solicitaron que el auto ordenase la adjudicación de la unidad productiva, no sólo la autorizase, sirviendo como título y modo a los efectos de la transmisión, y su testimonio como título inscribible; el JC acoge la petición y así lo acuerda, considerando la DGRN que en este caso sí era posible practicar directamente el asiento.

 

III. FASE COMÚN

1.- Constitución de la garantía: la posibilidad de constituir ex novo una hipoteca una vez declarado el concurso, aunque se trate de un crédito contra la masa, no parece entrar en el ámbito propio de la conservación y administración de la masa activa del art. 43 LC (LA LEY 1181/2003) (sólo habla de «actos de disposición» en su apartado 3), ni del giro o tráfico de la actividad del art. 44 LC (LA LEY 1181/2003). Así ha tenido ocasión de recordarlo obiter la Res. de 26/01/2012 (LA LEY 17266/2012) («no cabe entrar a valorar, por no haber sido señalado por el registrador, si cabe constituir una hipoteca en garantía de un crédito concursal, ni contando con la autorización judicial, después de la declaración del concurso. El principio “par conditio creditorum”, que inspira la Ley Concursal, determina que el reconocimiento y clasificación de los créditos concursales se realice según su condición al tiempo de la declaración del concurso, quedando excluida de la autonomía de la voluntad del deudor y de la administración concursal la alteración de esa calificación durante el concurso, como lo revela el que no pueda ser materia de convenio … y que sea en ese momento en el que han de concurrir los requisitos de oponibilidad —y de existencia en el caso de la hipoteca— exigidos para el reconocimiento del privilegio especial a las garantías reales»).

2.- Transmisión del bien hipotecado: de acuerdo con la terminología anterior, se trataría de una transmisión «voluntaria», sin realización de la garantía. Para la DGRN la enajenación del bien afecto al pago de un crédito con privilegio especial, cuando entre por alguna de las excepciones del art. 43.3 LC (LA LEY 1181/2003), no está sujeta a la regla especial del art. 155.3 LC (LA LEY 1181/2003), aunque haya subrogación del adquirente, y puede realizarse, por tanto, sin necesidad de autorización judicial específica (Res. de 04/10/2012 (LA LEY 157749/2012)). En cambio, la DGRN no parece admitir que sobre la base del art. 155.3 LC la subrogación se pueda imponer al acreedor sin su consentimiento, al entender que siempre es aplicable el art. 118 LH (LA LEY 3/1946) (Res. de 13/10/2014 (LA LEY 150839/2014)), criterio que también debería aplicarse en caso de transmisión de la unidad productiva, cuando el bien hipotecado forme parte de la misma (arts. 43.4 (LA LEY 1181/2003)y 146.bis.1 LC (LA LEY 1181/2003), pues no parece que la subrogación hipotecaria entre por la vía de la «posición contractual» que menciona este último). La otra opción es que el precio obtenido en la enajenación se destine al pago del crédito privilegiado, pero, a pesar de la alusión a la «deuda originaria» del art. 155.5 LC (LA LEY 1181/2003), el pago no puede superar el límite de la cifra de responsabilidad, por cada uno de sus conceptos (que han de mantenerse separados, pues las responsabilidades aseguradas con hipoteca son estancas, de manera que no puede completarse una con cargo a la garantía establecida para la otra, aprovechando la parte que hubiera dejado vacante; v. Ress. de 24/06/2014 (LA LEY 98318/2014) y de 31/07/2014, y mi trabajo «La extensión de la garantía hipotecaria respecto del devengo de intereses en el concurso. La masa como tercero perjudicado», Cuadernos de Derecho y Comercio, n.o 64, 2015), viniendo el acreedor obligado a cancelar la garantía, aunque dicho límite —y consiguiente pago— quede por debajo de aquella deuda.

3.- Ejecución de la garantía: en esta fase ha de tratarse necesariamente de una ejecución separada, por contrapuesta a la ejecución concursal o conjunta.

  1. a) Posibilidad de su ejecución: las condiciones que hacen posible la continuación/inicio de una ejecución separada resultan de la lectura conjunta de los arts. 55 (LA LEY 3/1946), 56 (LA LEY 3/1946)y 155 LH (LA LEY 3/1946), y están muy bien resumidas en la Res. de 10/01/2017 (LA LEY 462/2017). Centrándonos en los puntos que ahora interesan:

Cuando se trate de bienes necesarios para la continuidad de la actividad del concursado, el acreedor no pueden iniciar procedimientos de ejecución sobre los mismos. Pero la prohibición se alza una vez aprobado un convenio cuyo contenido no afecte al ejercicio de su derecho (v. infra) o trascurra un año desde la declaración de concurso sin que se hubiera producido la apertura de la liquidación. De donde se desprende que, en cualquiera de ambos casos, se podría iniciar la ejecución sin necesidad de acreditar la naturaleza del bien para la actividad del deudor. Hay que advertir, sin embargo, que la DGRN no resulta muy coherente en la aplicación de la segunda excepción meramente temporal, pues en la Res. de 20/02/2012 (LA LEY 123344/2012) confirma la calificación negativa del RP, aunque resultaba del mismo expediente que el plazo del año ya había trascurrido, sin apertura de la liquidación (sobre los términos de esta resolución, v. mi trabajo, «La incómoda situación de la hipoteca inmobiliaria en el concurso de acreedores (LA LEY 16299/2012)», Revista de Derecho Concursal y Paraconcursal, n.o 17, 2012; para la Res. de 19/11/2012 (LA LEY 218695/2012) se debe acreditar que ha trascurrido más de un año «sin que se hubiese producido la apertura de la liquidación», aunque no hay razón para excluir que el mismo RP deba hacer la oportuna comprobación mediante consulta directa del Registro Mercantil o del Registro Público Concursal, según doctrina que la DGRN aplica en esa misma resolución; in extenso sobre estas consultas telemáticas por parte del mismo RP, v. Res. 16/02/2012 (LA LEY 17872/2012)).

Cuando se trate de bienes no necesarios, el acreedor que pretende iniciar el procedimiento de ejecución (se supone, antes del convenio o del trascurso del año), deberá acompañar a la demanda el testimonio de la resolución del JC que declare que no son necesarios para esa continuidad. Con este único condicionante, la ejecución se puede llevar a cabo en cualquier momento (Res. de 07/06/2016 (LA LEY 67229/2016)).

Las actuaciones de ejecución ya iniciadas en la fecha de declaración del concurso sobre cualesquiera bienes quedarán suspendidas, si no lo hubiesen sido ya como consecuencia de la comunicación por el deudor del inicio de negociaciones con los acreedores (art. 5.bis.4 LC (LA LEY 1181/2003)), aunque ya estuviesen publicados los anuncios de subasta, hasta que se incorpore al procedimiento el testimonio de la anterior resolución del JC (no así cuando el auto de adjudicación sea de fecha anterior, aunque adquiera firmeza después, pues ha de entenderse que la ejecución ya está concluida, Res. de 04/05/2012 (LA LEY 70572/2012)).

La declaración del carácter necesario o no necesario de cualquier bien o derecho integrado en la masa activa corresponde al JC, a solicitud del titular del derecho real, previa audiencia de la AC. Naturalmente, la previa declaración del carácter necesario de un bien no impedirá que se presente por el titular del derecho real una solicitud posterior para que se declare el carácter no necesario del mismo cuando hayan cambiado las circunstancias (la Res. de 30/10/2013 considera prescindible la declaración sobre el carácter necesario del bien, cuando la ejecución se sigue ante el mismo JC).

De lo anterior resulta que esa declaración es necesaria para iniciar la ejecución, y en este sentido la DGRN suele hablar de un «prius lógico a la actividad de ejecución» Ress. de 20/02/2012, (LA LEY 17888/2012) de 12/06/2012 (LA LEY 123344/2012), de 06/11/2012 (LA LEY 190876/2012), de 19/11/2012 (LA LEY 218695/2012)). Como su obtención puede demorarse en el tiempo, existe el riesgo de que antes se abra la fase de liquidación, con el consiguiente decaimiento de la ejecución separada por mor del art. 57.3 LC (LA LEY 1181/2003). No obstante, también es posible que el JO hubiera actuado en forma semejante a la prevista en el art. 5.bis.4.V LC (LA LEY 1181/2003), admitiendo el ejercicio de la acción, pero paralizando de inmediato el procedimiento hasta tanto se acredite la naturaleza del bien. (la declaración sería necesaria entonces para el despacho de la ejecución, como señala el AAP de Madrid [28] de 10/07/2015 rec. 81/2015 (LA LEY 246822/2015)). En tal caso, aunque la declaración de innecesariedad se obtenga después de abierta la liquidación, al haberse iniciado antes quizá fuera posible mantener aquella ejecución separada, sobre todo si el bien no se incluye en el plan de liquidación. Es la situación que se dio en la Res. de 20/02/2012 (LA LEY 123344/2012)en una subasta notarial donde el requerimiento se había aceptado antes de obtener la declaración (pasado el año), pero esta tuvo fecha posterior a la apertura de la liquidación. La DGRN no se pronunció sobre el particular. No creo, por eso, que su doctrina del «prius lógico» deba impedir una ejecución separada que se hubiera iniciado de ese modo.

  1. b) Competencia para la ejecución: en los supuestos de inicio/reanudación de la ejecución separada, y según se trate de bienes necesarios o no, la cuestión de a quién corresponde la ejecución, en particular si al JC o al JO, incluso, a otras posibles instancias (notario), no ha estado exenta de algunas dudas y vacilaciones en la doctrina de la DGRN. En un principio, sobre todo cuando se trataba de iniciar la ejecución sobre un bien no afecto a la actividad, la DGRN no veía muy claro que la competencia pudiera corresponder a una autoridad distinta del JC (insisten en la competencia del JO, pero cuando se trata de «actuaciones iniciadas con anterioridad a la declaración de concurso» las Ress. de 20/02/2012 (LA LEY 123344/2012), de 12/06/2012 (LA LEY 123344/2012), de 06/11/2012, (LA LEY 190876/2012) de 19/11/2012 (LA LEY 218695/2012)). No obstante, empieza a matizar su doctrina al reconocer que la regla del art. 57.1 LC (LA LEY 1181/2003), que somete a la jurisdicción del JC el inicio/reanudación de las acciones ejecutivas, está referida «exclusivamente a los bienes necesarios» (Ress. de 04/04/2016 (LA LEY 31054/2016), de 07/06/2016 (LA LEY 67229/2016), de 04/07/2016 (LA LEY 98795/2016)). Finalmente, la antes citada Res. de 10/01/2017 (LA LEY 462/2017) ya declara que cumplido el requisito de la declaración por el JC del carácter no necesario del bien, «podrá iniciarse la ejecución o alzarse la suspensión de la misma y ordenarse que continúe ante el que era originariamente competente para tramitarlo», idea que la Res. de 19/01/2017 (LA LEY 1089/2017) remacha con total contundencia, a la vista de la opinión judicial dominante («en la actualidad, la tesis mayoritaria que se impone entiende que no es cierto que cualquier ejecución hipotecaria sobre bienes integrados en el patrimonio del concursado corresponda al conocimiento del juez del concurso … La jurisprudencia mercantil ha perfilado el alcance de estos preceptos [arts. 56 (LA LEY 1181/2003) y 57 LC (LA LEY 1181/2003)] sosteniendo de manera mayoritaria que la competencia del juez del concurso en esta materia quedaría circunscrita a los bienes necesarios. Cuando la garantía real está constituida sobre bienes no necesarios para la actividad profesional o empresarial del deudor la declaración de concurso no suspende la facultad de realización ni paraliza las ejecuciones ya iniciadas, por lo que quien debería conocer de las correspondientes ejecuciones no habría de ser el juez del concurso sino el competente de acuerdo con las normas extra concursales»). Ninguna razón hay para no aplicar igual doctrina en los casos de subasta notarial, cuando se acredite que el bien no es necesario para la actividad del deudor, aunque conste al notario la declaración de concurso (arg. ex 73.3 (LA LEY 2/1862) y 76.1.c) Ley del Notariado (LA LEY 2/1862)). De todos modos, como la naturaleza del bien constituye un presupuesto para la competencia objetiva, incluida la del JC, parece que la declaración habría de ser necesaria en todo caso, también cuando la competencia corresponda a este último. Por eso resulta poco coherente la Res. de 30/10/2013 al admitir que el JC siga la ejecución sin necesidad de hacer esa declaración, pues sólo sobre la base de la misma realmente resulta competente.
  2. c) Procedimiento de ejecución: quienquiera que sea la autoridad competente para la ejecución separada, es decir, ya se trate del JC, del JO, o de otra autoridad, el procedimiento ha de seguir con arreglo a su regulación propia. En particular, en el caso de ser competente el JC, deberá tramitarse en pieza separada, «acomodando las actuaciones a las normas propias del procedimiento judicial o extrajudicial que corresponda» (art. 57.3 LC (LA LEY 1181/2003)), sin que se vean desplazadas por las reglas propias de la liquidación concursal. Esta autonomía de la ejecución separada, incluso dentro del concurso por haberse producido la acumulación, ha sido claramente explicada por la Res. de 19/01/2017 (LA LEY 1089/2017): «en nuestro caso, acreditada la existencia de los presupuestos que permiten esa ejecución separada, es incuestionable que ha de hacerse a través de la citada causa ya abierta, sometida a la totalidad de su normas procesales, incluida la del precio o valor de tasación a efectos de subasta, sin más alteración que la competencia, que será la del juez del concurso conforme a lo previsto en el art. 57.3 Ley Concursal. El acreedor hipotecario no pierde su condición de ejecutante con todas los derechos que la ley procesal le concede, sólo se produciría, en su caso, un cambio del juzgado competente, que pasa a ser el juzgado Mercantil, pero sin cambio de procedimiento (ejecución en pieza separada dentro del concurso), y con la previsión de que el sobrante obtenido de la ejecución, de haberlo, pasará a formar parte del masa de bienes con que hacer pago a los acreedores concursales».

 

  1. FASE DE CONVENIO

1.- Constitución de la garantía: liberado de las restricciones propias de la fase común, el deudor recupera la totalidad de las facultades dispositivas respecto de sus bienes, sin perjuicio de las limitaciones que pudieran resultar del contenido del convenio. Por consiguiente, puede formalizar préstamos o créditos hipotecarios durante la vigencia del mismo (Ress. de 19/01/2017 (LA LEY 1089/2017) y de 02/03/2013).

2.- Transmisión del bien hipotecado: por la misma razón, no ha de suscitar problemas la transmisión «voluntaria» según las reglas generales de los bienes hipotecados, con o sin subrogación del adquirente, y en este segundo caso con la posible cancelación de la hipoteca a instancia del acreedor. De todos modos, la transmisión habrá de ajustarse a los términos del convenio, que han podido incidir sobre el crédito garantizado, por ejemplo imponiendo una quita, y en todo caso ha de respetar el límite de la responsabilidad hipotecaria. En cuanto al asiento relativo al concurso, sólo se cancelará cuando no existan medidas prohibitivas/limitativas de las facultades del deudor (Res. de 19/01/2017 (LA LEY 1089/2017)). No obstante, desde la reforma de 2011 la realización de la garantía también es posible por venta directa o cesión en/para pago del bien en determinadas condiciones, en lugar de seguir el procedimiento ordinario propio de la ejecución. Incluso, según se destacó antes, en ocasiones puede ser forzosa para algún acreedor (salvo cesión en pago). Aunque de forma especial, en estos casos habría «ejecución» antes que transmisión en el sentido antes indicado.

3.- Ejecución de la garantía:

  1. a) Posibilidad de su ejecución: con carácter general se levanta la suspensión de la ejecución separada sobre los bienes del concursado, con independencia de que resulten necesarios para la continuidad de su actividad, y por tanto podrá iniciarse/reanudarse la ejecución en cualquier momento, sin aportar declaración alguna del JC (probablemente, de pedirse, el JC la considere inoportuna; v. AAP de Madrid [28] de 15/02/2016 rec. 604/2015 (LA LEY 82345/2016)), o conste la condición del bien como necesario. Cuestión distinta es que el acreedor estuviera obligado por el convenio, en forma que hiciera imposible esa ejecución, y en tal sentido se ha de tener en cuenta que el mero hecho de estar sometido al convenio, cualesquiera que sean los términos de esa sumisión, ya supone un impedimento para la ejecución separada, pues antes se hace necesario que el JC declare el incumplimiento del convenio, momento en el cual cesan sus efectos (art. 140.4 LC (LA LEY 1181/2003); Ress. de 04/04/2016 (LA LEY 31054/2016)y de 04/07/2016 (LA LEY 67229/2016), «las circunstancias de quita, espera u otras adoptadas dentro del convenio impedirían, en su caso, el ejercicio de acciones separadas dentro de los límites de dichas medidas … La eventual infracción de los acuerdos estipulados en el convenio sólo puede arbitrarse mediante la solicitud de incumplimiento del convenio dirigida al propio juez del concurso»). En relación con el alcance de la calificación, la duda es cómo debe controlar el RP la existencia de ese obstáculo, incluso si debe hacerlo, o es algo que corresponde acreditar al mismo interesado en el procedimiento de ejecución. Las dos resoluciones antes citadas parecen inclinarse por esta segunda opción, al declarar: «el único impedimento para que el acreedor hipotecario pueda ejecutar separadamente su garantía, incluso cuando recaiga sobre bienes necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial, es que del contenido del convenio aprobado resulte afectado el ejercicio de este derecho, en cuyo caso el régimen de sus derechos dependerá de la solución negocial acordada, circunstancia que podrá ponerse de manifiesto ante el juez competente por el deudor o por cualquier interesado legítimo». De ser así, ni con ocasión de expedir la certificación de dominio/cargas, ni al practicar la inscripción de la adjudicación, el RP habría de cuestionarse la ejecución seguida, dando por supuesto que es el «interesado» quien ha de poner de manifiesto esta situación ante el juez competente, y caso de no hacerlo la ejecución sigue su curso. Sin embargo, a pesar del párrafo trascrito, la misma Res. de 04/04/2016 (LA LEY 31054/2016) apunta en la dirección contraria, pues la revocación de la calificación del RP no se basó en aquellas circunstancia, sino en que no resultaba de la inscripción que el convenio afectara a la garantía, «ni se ha solicitado su acreditación por la registradora en su nota de calificación». Es decir, implícitamente reconoce que puede pedir esa información para calificar la procedencia de la ejecución separada, y con ello que es materia sujeta a calificación. En parejo sentido la otra Res. de 04/07/2016 (LA LEY 67229/2016)también consideró necesario analizar «los términos del convenio … a fin de determinar el alcance de la intervención del acreedor privilegiado que insta la ejecución controvertida» (en el caso había cierta confusión sobre el voto del acreedor en la junta de acreedores, y el JO tuvo que adicionar al mandamiento la declaración de que el acreedor no se había adherido al convenio; a pesar de ello el RP insistió en que había votado favor). Se reitera así el criterio de la anterior Res. de 17/12/2012 (LA LEY 222998/2012) («el hecho de que haya recaído sentencia de aprobación de propuesta de convenio no puede llevar implícita …. la consideración de que el dicho convenio no afecta a la parte ejecutante, al haberse abstenido por tratarse de garantía real con derecho de separación, ya que esto dependerá de los términos del convenio … De acuerdo con lo establecido en el propio art. 56.1 LC (LA LEY 1181/2003) será necesario calificar el convenio … para concluir si se trata de un convenio cuyo contenido no afecte al ejercicio del derecho de ejecución o realización forzosa»), a pesar de que la propia DGRN ha cambiado de opinión respecto de lo que dijo en esta última resolución sobre la competencia del JC y el carácter necesario del bien (v. infra).

Por otro lado, una vez declarado el incumplimiento, y teniendo en cuenta que la fase de liquidación se abre inmediatamente de oficio por el JC (art. 143.1.5.º LC (LA LEY 1181/2003)), no está muy claro de cuánto tiempo dispone el acreedor para iniciar/reanudar una ejecución separada, antes de verse atrapado por la liquidación concursal. Aparentemente en este punto confluyen dos preceptos en parte divergentes:

Según el art. 57.3 LSC, abierta la fase de liquidación, «los acreedores que antes de la declaración de concurso no hubieran ejercitado estas acciones perderán el derecho de hacerlo en procedimiento separado». Aunque el presupuesto es haber iniciado la ejecución antes de la declaración de concurso, también se admite —pero es discutible— la continuación de la ejecución separada iniciada después, siempre que lo haya sido antes de la apertura de la liquidación (no parece ponerlo en duda la Res. de 10/01/2017 (LA LEY 462/2017): «se ha dicho que el sistema legal vigente privilegia al “ejecutante madrugador”, esto es, aquél que hubiera iniciado la ejecución antes de la declaración de concurso o inmediatamente después de que transcurriera un año a contar desde esa declaración sin que hubiera tenido lugar la apertura de la fase de liquidación»). Cuestión distinta es que la competencia corresponda al JO o al JC, pero en este segundo caso como pieza separada, con el acreedor como ejecutante individual y con arreglo a sus normas propias, no las concursales. Pero el límite es la apertura de la liquidación, y si en ese momento aún no se ha iniciado, en su caso reanudado si había sido suspendida, el acreedor pierde la opción de una ejecución separada y habrá de realizar su privilegio en la ejecución concursal.

En cambio el art. 140.4.II LC (LA LEY 1181/2003) permite a los acreedores afectados por el convenio iniciar/reanudar la ejecución separada desde la declaración de incumplimiento, «con independencia del eventual inicio de la fase de liquidación», y con ello también después de su apertura.

No parece fácil conciliar ambos preceptos y de la Res. de 19/01/2017 (LA LEY 1089/2017) parece desprenderse que el plan de liquidación tiene la última palabra, en el sentido de que podría declarar que el bien es necesario para la liquidación. En el caso contrario de no ser necesario, se hace posible continuar con la ejecución separada, también ante el JO. De todos modos esa eventual declaración en el plan de liquidación, con eficacia suficiente para sustraer el bien a una ejecución separada en curso, habría de quedar limitada a la ejecución iniciada/reanudada en el breve interregno entre la apertura de la liquidación y la aprobación del plan, pues si lo hubiera sido antes el acreedor ya habría consolidado su derecho a seguir con aquella, por mucho que el bien se quiera reputar necesario para la liquidación (AAP de Madrid [28] de 13/11/2015 rec. 629/2013 (LA LEY 246936/2015)). El límite para el inicio/reanudación sería entonces la apertura de la liquidación, sin perjuicio de que se pueda mantener una interpretación más restrictiva del art. 57.3 LC (LA LEY 1181/2003) —pero ajustada a su tenor literal— que exija, además, el inicio antes de la declaración de concurso. Pero adviértase la diferencia con los acreedores que, no estando afectados por el convenio, pudieron instar la ejecución separada en cualquier momento después de su aprobación, pues si no lo hicieron pierden toda posibilidad de intentarlo tan pronto se abre la liquidación. Parece que la LC dispensa un trato algo más favorable a los acreedores sometidos al convenio, quizá como compensación por no permitirles la ejecución separada mientras el convenio está vigente.

La misma idea es aplicable a los créditos no afectados por el convenio, que habiendo iniciado/reanudado la ejecución separada durante esta fase, aún no la hubieran concluido cuando se abra la liquidación, pues respecto de ellos no constará el carácter necesario del bien para la actividad. Dando por supuesto que la liquidación concursal no es incompatible con el hecho de que el bien siga siendo necesario para la actividad, especialmente cuando se pretenda la enajenación del conjunto de la unidad productiva (más que necesario para la actividad, lo sería entonces para la liquidación, lo que puede suponer una discutible ampliación del supuesto cuando sólo se pretenda una venta agrupada; para la distinción entre «unidad productiva» y «venta en globo», v. AJM de Madrid [6] de 08/03/2016 (LA LEY 62809/2016) proc. 549/2014), la Res. de 19/01/2017 (LA LEY 1089/2017) entiende que ha de aplicarse análoga suspensión a la del art. 56.2 LC (LA LEY 1181/2003), que sólo se alzará cuando el JC declare que el bien no es necesario. Probablemente esa declaración se demore hasta disponer del plan, pero la DGRN se conforma con una resolución del JC, aunque sea anterior.

El resultado, paradójico, es que estas ejecuciones se encuentra en peor situación que las otras iniciadas antes de la aprobación del convenio (en su caso, antes de la declaración de concurso, de seguir la interpretación literal del art. 57.3 LC (LA LEY 1181/2003)), pues respecto de ellas, salvo que se hubieran iniciado pasado el año, siempre habrá de constar la resolución del JC sobre el carácter necesario del bien para la actividad. Esta situación realmente proporciona cierto blindaje llegado ese momento frente a la liquidación concursal, pues su continuación ya no depende de un requisito adicional. Por el contrario las iniciadas durante el convenio no dispondrán de aquella y quedan por eso expuestas a la atracción de la ejecución conjunta, sólo si el plan de liquidación considera que el bien es necesario.

  1. b) Competencia para la ejecución: al no ser relevante la condición del bien como necesario, y salvo que constara ese carácter al RP por una declaración previa, la competencia para iniciar la ejecución separada habría de corresponder siempre al JO. Es la conclusión que parece resultar de la antes citada Res. de 19/01/2017 (LA LEY 1089/2017), pues, después de haber admitido la posible competencia del JO, si no cabe solicitar durante la fase de convenio la declaración de innecesariedad del bien, resulta que sólo es posible acudir al JO (dice esta resolución: «con la aprobación del convenio cesan los efectos del concurso, el juez del concurso deja de tener competencia para el conocimiento de las acciones y procedimientos con trascendencia para el patrimonio del deudor»; no obstante, en las anteriores Ress. de 17/12/2012 (LA LEY 222998/2012) y de 24/10/2014 (LA LEY 156870/2014) mantuvo justo el criterio opuesto; es probable que en el cambio de opinión de la DGRN algo hay tenido que ver la crítica de esta última resolución en el AAP de Madrid [28] de 15/02/2016 rec. 604/2015 (LA LEY 82345/2016)). El problema de competencia objetiva en el caso excepcional de apertura de la fase de liquidación sin haber finalizado la ejecución iniciada antes durante la fase de convenio, se resuelve del modo antes indicado mediante la declaración de la innecesariedad del bien. En palabras de la Res. de 19/01/2017 (LA LEY 1089/2017): «se ha entendido que es posible que el plan de liquidación declare la innecesaridad de determinados bienes cuya ejecución hipotecaria extra concursal haya quedado suspendida como consecuencia de la declaración de concurso a los efectos de que el acreedor pueda continuar la ejecución ante el órgano inicial, pues no se ve ventaja alguna en este caso de tener que remitir lo actuado al juez concursal para que continúe la ejecución. Según esta solución podría permitirse continuar ante el juez ordinario una ejecución iniciada antes de la apertura de la fase de liquidación, siempre que el plan así lo prevea y apruebe … De no hacerse así … la consecuencia es que el procedimiento de ejecución hipotecaria suspendido deberá reanudarse conforme al último inciso del art. 57.3 citado, acumulándose al procedimiento de concurso para su prosecución en pieza separada». De todos modos, obsérvese que en este párrafo la DGRN no distingue con claridad entre las cuestiones de mera competencia y el hecho mismo de una posible ejecución separada. Abierta la fase de liquidación el tema relevante ya no es la competencia para ejecutar, sino la naturaleza misma de la ejecución, es decir, si continúa siendo posible una ejecución separada, o se ha de transitar necesariamente por la ejecución concursal, con todo lo que supone para el acreedor. Realmente, si el plan declara que el bien es necesario para la liquidación, habrá de serlo para su ejecución conjunta en los términos del plan, y lógicamente a cargo del JC, pues poca utilidad tendría en ese trance que lo fuera por una simple ejecución separada, aunque corresponda al JC. La cuestión es que se cumplan las condiciones para esa inclusión en la liquidación concursal vistas en el apartado anterior. De no darse, seguiría la ejecución separada a cargo de quien corresponda, ya se trate del JC/JO, pero sólo cuando se hubiera iniciado/reanudado antes.
  2. c) Procedimiento de ejecución: la ejecución separada se ajustará a sus normas procesales propias, tanto si la competencia corresponde al JO como al JC. No obstante, según resulta del art. 155.4.I LC (LA LEY 1181/2003), el convenio puede establecer que el JC autorice la venta directa o la cesión en/para pago al acreedor privilegiado o a la persona que él designe, siempre que con ello quede completamente satisfecho el privilegio especial (a pesar del adverbio «completamente», parece que siempre ha de ser con el límite de la cifra de responsabilidad), o, en su caso, quede el resto del crédito reconocido dentro del concurso con la calificación que corresponda. Como regla, esta modalidad de realización sui generis descansará en la adhesión voluntaria del acreedor al convenio, salvo en el supuesto de enajenación de un conjunto o unidad productiva del que forme parte el bien objeto de la garantía (art. 100.2.III LC (LA LEY 1181/2003)), que puede imponerse por mayoría muy cualificada (arts. 124.1.b) (LA LEY 1181/2003)y 134.3.b) LC (LA LEY 1181/2003)), y con reparto proporcional del precio en función del valor del bien hipotecado.

 

  1. FASE DE LIQUIDACIÓN

1.- Ejecución separada: cumpliéndose las condiciones indicadas anteriormente, los procedimientos de ejecución iniciados/reanudados antes de la apertura de la liquidación, podrán continuar en forma separada con arreglo a sus normas propias de procedimiento, tanto si se trata del JO como del JC, o de otra autoridad (cuestión distinta es que deba comunicarlo; de hecho, aunque siguiera suspendida, no es infrecuente por vía de alegaciones al plan que se recupere la posibilidad de ejecutar separadamente; el AAP de Murcia [4] de 09/07/2015 rec. 449/2015 (LA LEY 179332/2015) señala como límite para la solicitud el momento de la aprobación del plan; también el AJM de Madrid [6] de 08/03/2016 (LA LEY 62809/2016) proc. 549/2014, si bien lo excluye cuando puede dificultar la transmisión de la unidad productiva). En cualquier otro caso la pérdida del derecho de ejecución separada es completa, para todos los bienes, sean o no necesarios para la actividad (Res. de 10/01/2017 (LA LEY 462/2017): «la apertura de la fase de liquidación de la masa activa unifica el tratamiento de unos y otros bienes. Es indiferente que esa fase se haya iniciado inmediatamente después de la fase común o inmediatamente después de la fase de convenio, o, incluso, en el propio auto de declaración de concurso o durante la fase común; y es indiferente que esa fase se haya abierto a solicitud del deudor, del acreedor o del administrador concursal … o se haya abierto de oficio … Lo único que toma en consideración la Ley es el hecho mismo de la apertura de la fase, cualquiera que sea el momento en que se produzca durante la tramitación del procedimiento concursal»).

2.- Ejecución concursal.

  1. a) Plan de liquidación, reglas supletorias y reglas imperativas: aunque la ley reconoce la primacía del plan de liquidación, no parece que pueda hacer cualquier cosa cuando se trata de créditos con privilegio especial, especialmente si están garantizados con hipoteca. Desde que la STS de 23/07/2013 rec. 1468/2011 (LA LEY 118667/2013) reconociera una cierta preeminencia a los derechos del acreedor hipotecario derivados del art. 155 LC (LA LEY 1181/2003) frente a las previsiones del plan, la DGRN ha sido tenaz en exigir su observancia, aunque en ocasiones su argumentación no iba más allá de la cita de esa STS y trascribir parte del precepto (Ress. de 18/11/2013, de 01/04/2014 (LA LEY 48568/2014), de 16/03/2016 (LA LEY 19419/2016); mucha más enjundia tiene la Res. de 28/06/2016, con una amplia digresión sobre la naturaleza del plan liquidación). Del art. 155.4.II LC (LA LEY 1181/2003)se desprende que esa preeminencia se traduce en el reconocimiento al acreedor de una cierta «posición de control» en el proceso de realización de los bienes, hasta el punto que puede oponerse a su ejecución por un precio inferior al pactado en el título constitutivo de su garantía (AAP de Córdoba [1] de 03/06/2015 rec. 345/2015 (LA LEY 248401/2015); los AAJM de Madrid [6] de 28/04/2015 proc. 872/2014 y de 08/09/2015 proc. 326/2013 prefieren el calificativo «exorbitante», y hasta denuncian su empleo «arbitrario e injustificado» por parte de algunas entidades financieras, tras reconocer que el acreedor puede oponerse «sin necesidad de justificación alguna, libremente y por pequeña e ínfima que sea la diferencia entre lo ofertado por tercero y el valor pactado en el título constitutivo de la garantía, incluso si dicha oposición es contraria al interés del concurso y de los demás acreedores, y ello porque así lo ha querido el Legislador nacional en interés y beneficio exclusivo de las entidades financieras»; quizá, por eso, todavía el AAP de Huesca [1] de 13/11/2015 rec. 263/2015 (LA LEY 181617/2015) insistía en el carácter supletorio del art. 155.4 LC). No debemos olvidar que con la ley 9/2015 (LA LEY 8685/2015) se produjo en este punto un cambio muy significativo. Mientras el anterior RDL 11/2014 (LA LEY 13852/2014) mantuvo para todo el art. 149 LC (LA LEY 1181/2003) la rúbrica de «Reglas legales supletorias», en la versión final de la Ley se pasa a hablar de «Reglas legales de liquidación», con unas que tienen carácter supletorio y otras que no, y por ello condicionan también el contenido del plan. En concreto, de la nueva distribución interna del precepto se colige que el segundo párrafo del apartado 2, al remitir al art 155.4 LC y establecer normas para la liquidación colectiva, no tiene la consideración de regla supletoria en defecto o por insuficiencia del plan de liquidación, sino que constriñe el contenido del mismo plan (AAP de Badajoz [3] de 20/10/2015 rec. 256/2015 (LA LEY 152883/2015), AJM de Madrid [6] de 08/03/2016 proc. 549/2014, AJM de Oviedo [1] de 31/10/2016 —«en el presente caso no resulta de aplicación la nueva redacción del art. 149.2 resultante de la Ley 9/2015 (LA LEY 8685/2015) … que … altera sustancialmente la naturaleza de las reglas legales de dicho precepto, antes todas ellas supletorias, para venir a distinguir ahora entre reglas primarias de imperativa observancia y reglas supletorias, encuadrándose entre las primeras el art. 155.4 que en todo caso deberá, en un futuro, ser respetado por el plan de liquidación»—). La DGRN ha sido consciente de este cambio legal, y en su reciente Res. de 10/01/2017, (LA LEY 462/2017) aunque sin mencionarlo, no duda en afirmar que a las reglas del art. 155.4 LC «necesariamente debe ajustarse el plan de liquidación», y con cita expresa del auto antes citado de la AP de Córdoba destaca la «posición de control» que corresponde al acreedor hipotecario. De acuerdo con lo antes dicho a propósito del alcance de la calificación en este punto, queda claro entonces que el RP deberá controlar, no sólo que la enajenación se ajuste al plan de liquidación (evitando una interpretación «laxa» del plan para incluir modalidades no previstas; p. ej., una dación en pago, Res. de 28/06/2016), también que su contenido sea conforme a las reglas del art. 155.4 LC, en lo que podría acabar siendo un claro cuestionamiento por el RP de la decisión judicial (pero, como bien indica el AJM de A Coruña [1] de 29/04/2016 proc. 415/2013, «no cabe por la vía de la autorización judicial eludir las exigencias del art. 155.4 LC», y en última instancia será tarea del RP controlarlo). Dicho esto, ha de quedar claro que en esta fase pierde todo interés lo que se hubiera previsto anteriormente en el convenio, aunque el acreedor estuviera sometido al mismo, precisamente por el decaimiento general de sus efectos que dispone el 140.4.I LC (LA LEY 1181/2003), y entre ellos han de incluirse los relativos a las formas de realización alternativas a la subasta (por eso resultan algo enigmáticas las alusiones al convenio previo de la Res. de 28/06/2016).
  2. b) Subasta y mecanismos alternativos: la primera forma de realización es la subasta, que no ha de ser necesariamente judicial, ni tiene al acreedor como ejecutante. Esto último tiene, entre otras consecuencias, que no se apliquen los derechos sustantivos en orden a la adjudicación del bien subastado del art. 671 LEC (LA LEY 58/2000) (sobre el control de los términos de la subasta, Res. de 02/09/2015). Como alternativa está la venta directa en las condiciones del art. 155.4.II LC (LA LEY 1181/2003). Pero la confusa redacción del art. 155.4 LC hace dudar sobre el alcance de cada uno de sus dos párrafos, en particular si la cesión en/para pago del párrafo primero también es posible en los casos de liquidación del párrafo segundo. Después de algunas resoluciones que simplemente copiaban el precepto, pero nada arriesgaban con su hermenéutica (p. ej., Res. de 18/11/2013), la Res. de 28/06/2016 sí que la enfrenta y opta por separar ambos supuestos, destacando «que las normas legales previstas para este segundo caso [realización fuera de convenio] se refieren única y exclusivamente a la venta directa del bien hipotecado, y no se refieren directa o indirectamente a la dación en pago de dicho bien al acreedor titular de la garantía real». Teniendo en cuenta la tajante separación que la misma resolución establece entre la venta y la dación, perecería que no es posible prever en el plan de liquidación la dación en pago, situación que mucho no se corresponde con la realidad (AJM de Madrid [6] de 08/09/2015 proc. 326/2013, «la norma no contiene ya referencia alguna a la dación o cesión para pago o en pago de acreedores, sin embargo no debemos entender que la misma quede excluida, siempre que esté prevista en el plan de liquidación»). Respetando las condiciones de valoración y concurrencia que marca el párrafo segundo, tampoco habría motivo para impedir la dación por el importe resultante, aunque fuere inferior al total de la deuda, es decir sin pago total (en el caso de la última resolución no se había previsto la dación como tal, sino la venta directa y la subasta, con una posible adjudicación final al acreedor final en caso de fracaso de la subasta por el importe total de la deuda; con la dación alternativa el pago sólo era parcial). En todo caso, lo que sí ha de estar claro es que esa dación siempre sería voluntaria para el acreedor, no se le puede imponer (AAP de Valencia [9] de 18/06/2015 rec. 1026/2014 (LA LEY 244246/2015)). Por otro lado, fuera de los supuestos de liquidación colectiva del art. 149.2.b) LC (LA LEY 1181/2003), y en atención a lo que se ha visto para otras fases del concurso, no parece que la DGRN admita la subrogación forzosa para el acreedor (así lo insinúa en la Res. de 13/10/2014, para una venta en fase de liquidación; no obstante, la SAP de Sevilla [5] de 02/06/2016 rec. 10468/2015 (LA LEY 172379/2016), no parece excluirla, siempre que se respete la audiencia al acreedor en los términos del art. 155.3 LC (LA LEY 1181/2003)).
  3. c) Notificación al acreedor: junto a las ventajas de orden sustantivo, centradas en un auténtico derecho de veto frente a determinadas propuestas del plan, la DGRN ha insistido también en la necesidad de que conste en el mandamiento ordenando la cancelación que se ha dado conocimiento al acreedor hipotecario, no sólo del plan de liquidación, también de las medidas tomadas en relación con la satisfacción del crédito con privilegio especial. Quizá no se pueda hablar de un trato especial, pues sólo supone una generalización a la fase de liquidación del trámite de audiencia previsto en el art. 55.3 LC (LA LEY 1181/2003) para la cancelación de embargos (Ress. de 09/02/2016, de 22/09/2015, 01/04/2014 (LA LEY 48568/2014), de 02/09/2013), y más en general de la exigencia propia de la legislación registral de que conste el consentimiento del titular afectado por la cancelación, o que haya sido notificado conforme a la ley. Para la DGRN no es suficiente que el acreedor hipotecario estuviera personado en el procedimiento concursal, pues conocimiento potencial no equivale a conocimiento real, y puede suceder que, por una u otra razón, el acreedor considere erróneamente que el plan no le afecta, y pierda por ello las oportunidades legalmente ofrecidas. Por eso, sin esa notificación al titular registral de la hipoteca, «la cancelación no puede ser decretada por el juez» (Ress. de 16/03/2016 (LA LEY 19419/2016), de 08/07/2015 (LA LEY 120672/2015), de 06/07/2015 (LA LEY 119522/2015), de 18/11/2013). Lógicamente, si el JC declara que se ha notificado y dado audiencia al acreedor, el RP debe pasar por ello (Res. de 29/09/2015). Un problema puede surgir cuando no se trate de créditos concursales, normalmente porque la deuda se había pagado en el pasado, pero no se canceló la garantía, y por eso el acreedor no comunicó su crédito. Aunque el art. 149.5 LC (LA LEY 1181/2003) sólo alude a «créditos concursales», quizá se deba ampliar a los «potencialmente» concursales, hayan tenido o no reflejo como tales en la lista de acreedores (AJM de Oviedo [1] de 31/10/2016), pero en todo caso será necesario notificar la cancelación al acreedor.
  4. f) Cancelación: en esta materia se ha de reconocer que el legislador nunca se ha caracterizado por su acierto. Si tenemos en cuenta el texto del art. 149.3 LC (LA LEY 1181/2003) en su primera redacción de 2011, claramente pecó por defecto al dejar fuera del posible mandato cancelatorio a los créditos con privilegio especial, cuando obviamente se deben cancelar una vez se ha procedido a su realización «dentro» del concurso, ya sea en forma de liquidación individual o colectiva, y con independencia de su mejor o peor resultado. Pero en la reforma de 2015 —ahora, apartado 5— se ha pasado al otro extremo, pues ahora peca por exceso al dar a entender que la cancelación es posible «sin más» en cualquier supuesto que no sea de subrogación, aparentemente sin necesidad de la previa realización de la garantía dentro del concurso. La DGRN ha tenido que hacer frente a tan inaudita pretensión en casos donde se quería cancelar anticipadamente la hipoteca, posibilidad que rechaza con total acierto y de forma contundente. Para la Res. de 08/07/2015 (LA LEY 120672/2015): «tras la reforma operada en esa norma legal … una primera lectura del nuevo texto parece favorable a la prohibición de la cancelación de la hipoteca cuando se realicen enajenaciones con subrogación, mientras, por el contrario, esa cancelación sería procedente en los demás casos. Sin embargo, según la interpretación más autorizada de esa norma legal, tanto en la versión originaria como en la vigente del apartado tercero de ese art. 149 LC (LA LEY 1181/2003) hay que sobreentender algo que, por falta de previsión, esa norma no señalaba ni señala expresamente: Que el juez del concurso sólo puede ordenar la cancelación de la hipoteca en cumplimiento de lo dispuesto del art. 155 LC (LA LEY 1181/2003), es decir, en la realización de la garantía sin subrogación» (también Ress. de 06/07/2015 (LA LEY 119522/2015), de 13/10/2014, de 05/09/2014, de 01/04/2014) (LA LEY 48568/2014). Sentada esta regla, una situación que no todavía no se ha planteado ante la DGRN es la relacionada con ciertos planes de liquidación de un deudor persona jurídica (en persona física queda a salvo la ejecución de la garantía una vez concluido el concurso, a pesar de la posible exoneración de pasivo, art. 178.bis LC (LA LEY 1181/2003)) en los que se dispone, después de haber intentado sin éxito por todos los medios la enajenación del bien objeto de la garantía (en su caso, subasta sin sujeción a tipo), la donación del bien a un tercero, normalmente una entidad pública o no lucrativa, con la consiguiente cancelación de la garantía. En estos casos la resolución judicial no suele ahorrar críticas al acreedor hipotecario por no haber instado a tiempo la ejecución separada, ni haber facilitado la realización dentro del concurso (AAP de Pontevedra [1] de 18/09/2015 rec. 357/2015 (LA LEY 123771/2015): «si se ha convocado y celebrado la correspondiente subasta, el acreedor pudo participar en la misma y pujar con la cantidad que estimara oportuno o abstenerse de hacerlo y, en atención al resultado negativo de la subasta, instar la adjudicación en pago o para pago del porcentaje que corresponda sobre el total. Si voluntariamente no lo hizo, absteniéndose de intervenir en la subasta o al término de la celebrada sin postores, carece de sentido prolongar la fase de liquidación … De ahí que la previsión en el plan de liquidación de la donación o abandono de los bienes … no solo se adecúa al objetivo legalmente previsto de diligente tramitación y conclusión del concurso, sino que constituye, además, un estímulo para los mismos acreedores en orden a colaborar en el correcto desenvolvimiento de las operaciones de liquidación … Lo que no procede es que, disuelta la sociedad como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, las operaciones liquidatorias se pospongan indefinidamente hasta que el acreedor decida ejercitar la acción directa o transcurra el plazo de prescripción previsto en el art. 128 LH (LA LEY 3/1946). Como se ha expuesto con anterioridad, el acreedor puede participar o no en la subasta, e incluso, en este último caso, si las posturas no alcanzan el mínimo previsto o, simplemente, no hay postores, puede adjudicarse el bien en determinadas condiciones. Pero lo que el acreedor no puede es permanecer al margen de la ejecución, separada o colectiva, y pretender que la hipoteca persista de forma indefinida hasta que libérrimamente decida ejercitar la acción, manteniendo artificialmente viva la fase de liquidación y, por tanto, el procedimiento concursal, a través de la subsistencia de una carga sobre un bien que ni tiene valor, ni, en puridad, tiene dueño»). Pero lo cierto es que en estos casos el concurso podría concluir de todos modos, con la consiguiente extinción de la persona jurídica, pero la posibilidad de una ejecución ordinaria post mortem de la garantía (el AAP de Valencia [9] de 18/06/2015 (LA LEY 244246/2015) rec. 1026/2014 alude a esa posible realización fuera del concurso, y rechaza por eso la cancelación de la garantía pretendida por el plan). Esta posibilidad se ve claramente reforzada después de la importante Res. de 14/12/2016 (LA LEY 185791/2016), en el caso de una anotación de embargo sobre un bien que aún estaba a nombre de una sociedad cancelada después de concluido el concurso, a pesar de lo cual rechaza la DGRN que sea necesaria la reapertura del concurso y permite que siga la ejecución singular. Se haya mostrado más o menos colaborador el acreedor durante la ejecución concursal, lo cierto es que está en su derecho a instar una ejecución ordinaria e individual una vez concluido el concurso. Por eso no creo que la DGRN llegara a permitir esa cancelación excepcional, otra vez sin realización efectiva, y con donación a un tercero «libre de cargas». Quede sólo como opinión personal a la vista de los antecedentes citados, pero nunca debemos excluir la sorpresa.

 

  1. ALGUNOS SUPUESTOS ESPECIALES

1.- Hipoteca naval: la cancelación por caducidad prevista en el art. 142.2 Ley de Navegación Marítima (LA LEY 11981/2014) —LNM— sólo será aplicable a las hipotecas constituidas con anterioridad una vez trascurridos seis años desde la entrada en vigor de dicha ley. Lamentablemente, la DGRN no entra en el tema de si el dies a quo ha de ser la declaración de concurso —criterio ex LMN— o la apertura de la fase de liquidación —criterio ex LC—, pero parece que la DGRN se confunde, pues la LNM es tanto la ley especial, como la ley posterior, de ahí que resulte poco comprensible la antinomia que señala entre ambas leyes (Res. de 16/01/2017).

2.- Hipoteca legal tácita: respecto de un procedimiento de apremio por impago de cuotas de urbanización con afección de carácter real y preferente, entiende la DGRN, que al no haberse sustituido la anotación marginal por una hipoteca expresa, la ejecución debe desarrollarse bajo la competencia del JC (Res. de 22/09/2016 (LA LEY 134535/2016)).

3.- Tercer poseedor: la falta de requerimiento de pago al deudor podría dar lugar a que el acreedor no estuviera en condiciones de continuar el procedimiento contra el deudor en concurso, pero no impide la inscripción del decreto de adjudicación (Ress. de 15/10/2014 y de 07/06/2012). Por otro lado, la especialidad del art. 56.4 LC (LA LEY 1181/2003) de excluir al tercer poseedor de la suspensión de la ejecución separada no se extiende al art. 57.3 LC (LA LEY 1181/2003), de modo que abierta la fase de liquidación el acreedor pierde su derecho de ejecución separada, y por eso el JC podrá ordenar su cancelación, aunque no se trate de crédito concursal (Res. de 01/04/2014: (LA LEY 48568/2014) «lógicamente existe un conflicto entre este acreedor y el resto de la masa pasiva, porque su derecho puede afectar de manera directa a la masa activa. Pero el art. 82 LC (LA LEY 1181/2003) dice que en el avalúo se tendrán en cuenta las garantías reales y las trabas o embargos que garanticen o aseguren deudas no incluidas en la masa pasiva, aunque esto no significa que del activo se detraigan estos bienes. El art. 149.3 LC (LA LEY 1181/2003) autoriza al juez del concurso para cancelar todas las cargas anteriores al concurso constituidas a favor de créditos concursales. Y de una interpretación sistemática, ha de entenderse que dicho precepto lo que pretende es excluir de la cancelación son tan sólo los créditos contra la masa»; no obstante, en contra de la aplicación en este caso del art. 57 LC (LA LEY 1181/2003), v. AJM de Barcelona [9] de 14/03/2016 (LA LEY 42034/2016) proc. 932/2015).

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