BOLETIN AGOSTO-SEPTIEMBRE 2017

AGOSTO 2017 PDF

 

1. Resoluciones.

2. Sentencias.

3. Varia Fiscal.

4. Otras noticias de interés.

5.  Comentario del mes.

 

 

NÚMERO 31   

AGOSTO y SEPTIEMBRE 2.017


 

1.- Resoluciones.

 

DIRECCIÓN GENERAL DE LOS REGISTROS Y DEL NOTARIADO –DGRN-

DIRECCIÓ GENERAL DE DRET I D’ENTITATS JURÍDIQUES –DGDEJ-

 

419.- Res. DGRN de 14/06/2017. DISOLUCIÓN DE PLENO DERECHO. REACTIVACIÓN.

Una sociedad disuelta de pleno derecho puede reactivarse siempre que se respeten los límites del art. 370 LSC.

420.- Res. DGRN de 15/06/2017. DEPÓSITO CUENTAS. AUDITOR. MINORÍA.

Constando en el RM el nombramiento de auditor  a instancia de la minoría, no procede el depósito, si no se acompaña el informe de verificación, siendo irrelevante que el socio instante, según resulta del acta notarial de JG, se abstuviera para permitir la aprobación de las cuentas y su depósito en el RM, y solicitar a continuación el concurso de acreedores.

421.- Res. DGRN de 19/06/2017. FUSIÓN. ANUNCIO.

Al haber indicado por error en el anuncio una fecha de acuerdo de JG anterior a la fecha de depósito del proyecto de fusión, puede inducir a error a los acreedores sobre la posibilidad  de hacer uso del derecho de oposición, y por eso se debe repetir. La DGRN admite que el anuncio se publique sin hacer mención a la fecha de la JG.

422.- Res. DGRN de 20/06/2017. FUSIÓN. NOTIFICACIÓN.

Los administradores de todas las sociedades participantes deben manifestar que han cumplido con los deberes de información referidos a los trabajadores de cada sociedad. Respecto de la notificación individual a los acreedores, basta con manifestar el procedimiento seguido y la fecha

423.- Res. DGRN de 21/06/2017. DEPÓSITO CUENTAS. INFORME AUDITOR CON OPINIÓN DENEGADA.

La denegación del depósito de cuentas fundada en el contenido del informe del auditor debe tener un carácter restrictivo, puesto que sólo excepcionalmente se puede privar de la información a quienes tienen derecho a conocer el contenido de las cuentas y en tales casos la decisión tiene que necesariamente estar dirigida a proteger un interés concreto, como será el caso del socio minoritario que ha solicitado el nombramiento de auditor al RM cuando la sociedad pretende burlar su derecho no suministrando información al auditor. Igual consideración merece el supuesto de sociedad obligada a verificación cuando del informe del auditor resulte la imposibilidad de satisfacer el interés de los socios o terceros de conocer el estado patrimonial de la sociedad. En el caso, aunque el auditor se abstiene de emitir opinión, no se considera que las limitaciones señaladas por el mismo tenga la trascendencia de cerrar el RM.

424.- Res. DGRN de 26/06/2017. FUSIÓN. TRACTO.

Si en la escritura de cancelación de hipoteca  el representante de la entidad de crédito asevera la pertenencia del activo al perímetro de la segregación, en su calificación negativa el RP ha de invocar alguna circunstancia, ya resulte de su mismo RP, del RM o del propio título, que permita entender que se trata de algún activo excluido de la segregación, debiendo aceptar en otro caso aquella declaración.

425.-Res. DGRN de 24/05/17. GASTOS HIPOTECA.

Sin perjuicio de que se aplique la normativa sobre consumidores, se revoca íntegramente la calificación registral, ya que en ningún momento la cláusula en cuestión hace referencia a la atribución a la parte prestataria de ninguno de los gastos procesales mencionados por el registrador. En cuanto a la imputación de pago del impuesto que devengue el préstamo, recoge la DGRN la doctrina de la Sala Tercera del TS, relativa al sujeto pasivo del impuesto de AJD en los préstamos con garantía, que es el prestatario, habiéndose resuelto negativamente la posible inconstitucionalidad del art. 68.2 del Reglamento del Impuesto (véase Noticia de este Boletín de 10 de Enero de 2.017, Más Montesquieu y menos Laclau).

426.-Res. DGRN de 10/06/17. LEGADO. DERECHO CATALÁN.

La escritura de aceptación y adjudicación de legado no puede otorgarse únicamente por la legataria sin el consentimiento e intervención de los herederos. La facultad de disposición atribuida por el testador a la legataria no evidencia necesariamente, como alega la recurrente, la voluntad de autorizar que pueda tomar posesión por sí misma del legado, sino que tan sólo confirma su eficacia real y no obligacional.

427.-Res. DGRN de 12/06/17. LEGÍTIMA VASCA.

La sucesión (y consiguientemente, el sistema de legítimas) se rige por el Derecho civil Vasco, por ser la legislación vigente en el momento de su apertura. De acuerdo con el art. 48  de dicha Ley, la preterición de un heredero forzoso, sea o no intencional, equivale a su apartamiento, y el causante puede elegir uno o varios legitimarios, apartando a los demás, expresa o tácitamente. Por tanto, si el causante hizo testamento instituyendo heredero a un legitimario, tuvo después dos hijos más, pero no volvió a otorgar testamento alguno, aun cuando fueran desconocidos en el momento de otorgar el primero, nada podrán reclamar. Además, el testamento es válido, aunque se otorgó teniendo el causante vecindad civil común, ya que se ajustan las legítimas a la vecindad que ostenta a su defunción, que es la vasca. En conclusión, hay un hijo que en su condición de heredero absorbe la legítima de todos los descendientes.

428.-Res. DGRN de 12/06/17. CANCELACIÓN HIPOTECA UNILATERAL NO ACEPTADA A FAVOR DE LA AEAT.

Debe exigirse consentimiento del acreedor designado o el requerimiento previsto en el art. 141 LH.

429.-Res. DGRN de 14/06/17. HIPOTECA. TASACIÓN CONDICIONADA.

            Puede inscribirse la hipoteca sobre una parcela aunque conste en la escritura la construcción de una vivienda unifamiliar y no se solicite la inscripción de la declaración de obra nueva correspondiente, pero siempre y cuando el certificado de tasación no esté sujeto a condicionamientos. En el caso concreto planteado, la discordancia entre la descripción del inmueble tasado y la de la finca registral afectaba significativamente a la valoración, y por ello el valor de tasación quedaba condicionado a la inscripción registral de la obra nueva terminada. Hasta que no se inscriba la obra nueva o se acredite su realidad fáctica, el valor de tasación es ineficaz, pudiendo inscribirse la hipoteca pero no los pactos relativos a la ejecución directa y la venta extrajudicial que, por ser esenciales, requieren el consentimiento expreso del acreedor para la inscripción parcial.

430.-Res. DGRN de 14/06/17. EJECUCIÓN DIRECTA.

            Aunque se pactara en la escritura de constitución de hipoteca un domicilio del deudor para notificaciones, si por circunstancias ajenas al expediente que motiva el recurso con posterioridad no fue objeto de inscripción en el Registro, por tanto siendo practicada la inscripción de la hipoteca sin recoger el procedimiento de ejecución directa, no podrá ejecutarse por esta vía, y no procederá expedir certificación de dominio y cargas. Si la inscripción en su día practicada es conforme o no a Derecho queda reservado a conocimiento de los tribunales.

431.-Res. DGRN de 19/06/17. ARAGÓN. BIENES TRONCALES.

            Es preciso aclarar si la designación de herederos en el acta de declaración de herederos ab intestato se hace sólo de los bienes no troncales o abarca también los de esta naturaleza, por ser adquiridos a título gratuito de ascendientes o colaterales hasta el sexto grado o por haber permanecido en la familiar durante las dos generaciones anteriores a la suya. Por excepción del art. 528.2 del Código de Derecho foral aragonés, se exceptúan los que el causante hubiera adquirido de uno de sus padres procedentes de la comunidad conyugal de ambos, pero sólo cuando le correspondiese heredar al otro progenitor (padre o madre del causante). Deberá aportarse declaración notarial de herederos en los bienes troncales o bien de inexistencia de parientes tronqueros.

432.-Res. DGRN de 19/06/17. TRANSACCIÓN HOMOLOGADA.

            No es título hábil para la inscripción en el Registro de la Propiedad por tratarse de una dación en pago sobre una vivienda que había constituido el domicilio familiar cuando convivían more uxorio y que pertenecía a ambos pro indiviso.

433.-Res. DGRN de 20/06/17. INMATRICULACIÓN. VOLÚMENES EDIFICABLES.

            Pueden inscribirse no sólo fincas perimetrales terrestres sino también volúmenes edificables o subedificables (en el caso, una cueva), con desconexión de la superficie y régimen jurídico distinto, siempre que estén suficientemente definidos, pues el principio de accesión del dominio tiene excepciones. Con relación a la georreferenciación, la delimitación del volumen podrá hacerse añadiendo a las coordenadas de los vértices las cotas que determinen la situación exacta en el plano vertical. Igualmente es preciso que el dominio no resulte contradicho con otro que previamente haya accedido al Registro (si ya estuviera inmatriculada la superficie de suelo existente sobre la cueva sin limitación en cuanto al subsuelo), en cuyo caso, según las circunstancias, procederá la segregación del volumen subterráneo, la constitución de un régimen de PH sobre el conjunto o una medianería horizontal.

434.-Res. DGRN de 26/06/17. SUSTITUCIÓN PREVENTIVA DE RESIDUO.

Entiende la registradora que no puede considerarse una disposición mortis causa que deje sin efecto la preventiva de residuo (para el caso de que muera sin haber dispuesto inter vivos o mortis causa) el testamento de la heredera, que se otorga en la misma fecha y a continuación del testamento de su esposo, pues eso la dejaría vacía de contenido, exigiendo otra disposición posterior y específica para producir semejante efecto. Obviamente no es así, ya que sólo tiene como finalidad evitar la sucesión ab intestato. El hecho de que se otorgaran ambos testamentos de forma coetánea significa que el llamamiento a los herederos preventivos de residuo quedó inicialmente ineficaz, pero no vacío de contenido, pues podría haber ocurrido que no hubiesen tenido capacidad para suceder o hubiesen renunciado a la herencia, entre otras cosas.

435.-Res. DGRN de 26/06/17. REGISTRO DE LA PROPIEDAD. EXHIBICIÓN DE LIBROS.

La interesada tiene derecho a solicitar la exhibición directa del libro en el que conste la finca, pero no del libro físico sino de su reproducción, y en todo lo que sea necesario para satisfacer su interés, excluyendo todos los asientos que no se refieran a la descripción de la finca y los datos personales protegidos.

436.-Res. DGRN de 27/06/17. ARAGÓN. CONVENIO REGULADOR.

Para regular la guarda y custodia de los hijos comunes al margen del ámbito matrimonial no basta (en términos de acceso al Registro de la Propiedad) el pacto regulador de relaciones familiares de Derecho aragonés (art. 77 de su Código), pues el matrimonio opera como conditio iuris para considerar el convenio título inscribible.

437.-Res. DGRN de 27/06/17. INVASIÓN DOMINIO PÚBLICO MARÍTIMO-TERRESTRE.

Existen indicios más que fundados, constando un nota marginal y certificación del jefe de servicio de costas que así lo aseveran, que impiden la inscripción.

438.-Res. DGRN de 27/06/17. TRACTO SUCESIVO.

Este principio impide que se inscriba una Sentencia del Juzgado de Familia recaída en procedimiento de liquidación de gananciales entre los ex esposos sobre una finca titularidad de una sociedad. En todo caso, el consentimiento prestado por los administradores de la sociedad, para que se practique la inscripción a favor de la recurrente, carece de virtualidad traslativa, por estar basado en una causa inexistente.

439.-Res. DGRN de 28/06/17. OBRA NUEVA ANTIGUA.

La legislación urbanística de Canarias contempla diversos tipos de suelo rústico determinantes de la imprescriptibilidad de la acción de disciplina, y por tanto impeditivos de la consolidación de obras por antigüedad, pero no cabe simplemente alegar, con carácter general, la existencia de algunos de estos tipos en el distrito hipotecario en cuestión, sino que debe haber una motivación concreta según la ubicación geográfica que identifica la finca.

440.-Res. DGRN de 28/06/17. OPCIÓN DE COMPRA.

Para inscribir el derecho a favor de dos personas físicas es preciso hacer constar la cuota que corresponde a cada uno de ellos, pues es circunstancia esencial del asiento (art. 54 RH) la fijación o extensión del dominio.

441.-Res. DGRN de 29/06/17. ACTA DE FIN DE OBRA. REQUISITOS.

Es exigible el libro del edificio, puesto que no lo exime la normativa andaluza, y salvo que expresamente, de acuerdo con el principio de rogación registral, se solicite la inscripción de la obra nueva por antigüedad, de conformidad con el art. 28.4 de la Ley del Suelo. Igualmente, para inscribir las coordenadas catastrales de la porción del suelo ocupada por la edificación, es preciso rectificar la superficie registral de la finca. Ahora bien, no cabe negar la autenticidad de las copias compulsadas de la licencia de primera edificación y del certificado final de obra. En todo caso, es obligatoria la legitimación de la firma del técnico, sin que pueda suplirse con el visado colegial.

442.-Res. DGRN de 29/06/17. LIQUIDACIÓN GANANCIALES. FIDUCIARIA.

El causante, fallecido sin descendientes ni ascendientes, instituye heredera fiduciaria a la esposa en cuanto a todos los bienes gananciales, con facultad de disponer inter vivos y a título oneroso, haciendo fideicomisarias a sus sobrinas. Igualmente, nombra herederos en el remanente (bienes privativos) a sus hermanos. Se trata de una institución jurídica a término en cuanto al llamamiento, pero condicional en cuanto al contenido, y para la liquidación de gananciales y consiguiente partición deben concurrir, junto con la viuda, los herederos de los bienes privativos (los hermanos), pero no las fideicomisarias (las sobrinas), pues dentro de las facultades de disposición se encuentra implícita la de partir.

443.-Res. DGRN de 29/06/17. LEGÍTIMA. 

No hay partición hecha por el testador por el mero hecho de existir un legado en pago de la legítima de los hijos. Siendo imprescindible la concurrencia de los legitimarios para la adjudicación y partición de la herencia, no basta con que el heredero único acompañe una notificación fehaciente a los legitimarios.

444.-Res. DGRN de 30/06/17. INMATRICULACIÓN. LEY DE COSTAS.

No puede inmatricularse una finca en la zona de servidumbre de protección sin que se acredite en el procedimiento registral (mediante declaración en la escritura o a requerimiento del registrador para que localice la finca en el plano proporcionado al efecto) la no colindancia o invasión del dominio público marítimo-terrestre. Existiendo dudas sobre una posible invasión, debe obtenerse certificación del Servicio Periférico de Costas.

445.-Res. DGRN de 30/06/17. GANANCIALES. RETRACTO.

En sede de gananciales, cuando no se aplica el principio de subrogación real a las adquisiciones onerosas, por prevalecer otro de los principios rectores (bienes procedentes de retracto), nace siempre como contrapeso el correspondiente derecho de reembolso. Puede inscribirse como privativa la cuota indivisa adquirida sobre un bien en el que el adquirente (la esposa) ya tiene previamente una cuota privativa, sin que tenga que realizarse por la vía indirecta del derecho de retracto, que implica igualmente la materialización de una compraventa.

446.- Res. DGRN de 10/07/2017. ANOTACIÓN EMBARGO DERECHO HEREDITARIO.

Si bien es posible anotar por deudas del heredero bienes inscritos a favor del causante, en cuanto a los derechos que puedan corresponder al heredero sobre la total masa hereditaria de la que forma parte tal bien, es para ello imprescindible la acreditación de tal cualidad de heredero la cual no está plenamente justificada por el solo hecho de ser el ejecutado hijo del titular registral y aunque se presente certificación negativa del Registro de Actos de Última Voluntad, ya que la relativa eficacia de tal certificación, y la posibilidad de causas que impidan o hagan ineficaz el hipotético llamamiento de un hijo, hacen que sea imprescindible la presentación del título sucesorio que no puede ser otro que cualesquiera de los que enumera el artículo 14 de la Ley Hipotecaria.

447.- Res. DGRN de 10/07/2017. EJECUCIÓN. TERCER POSEEDOR.

No es inscribible la adjudicación cuando el titular registral no ha sido demandado ni requerido de pago (no sólo adquirió, también inscribió antes de la demanda).

448.- Res. DGRN de 11/07/2017. ANOTACIÓN EMBARGO. AFECCIÓN IBI. HIPOTECA LEGAL TÁCITA.

La hipoteca legal tácita del art. 78 LGT constituye una garantía real, cualificada con una preferencia para el cobro con los bienes del obligado tributario, no sólo frente a otros acreedores del deudor, sino también frente a cualquier adquiriente de esos bienes, por lo que no es necesario que el bien se encuentre inscrito a nombre del deudor y faculta persecución «erga omnes» y la ejecución forzosa, en caso de que se incumpla con la obligación de pago. Todo con observación del procedimiento establecido por Ley, que incluye el previo requerimiento de pago al adquirente.

449.- Res. DGRN de 11/07/2017. DIVISIÓN HORIZONTAL TUMBADA.

Dado que la regulación vigente admite expresamente que se pueda constituir un complejo inmobiliario en el que los elementos privativos sean, no sólo ni necesariamente edificaciones, sino también parcelas independientes entre sí cuyo destino principal sea la vivienda o locales, carece de fundamento normativo la exigencia de que se describan «ab initio» las edificaciones que ulteriormente se construirán en la finca matriz o en cada una de las parcelas independientes. Al implicar una división de terrenos constitutiva de un fraccionamiento urbanístico debe aportarse la correspondiente licencia.

450.- Res. DGRN de 12/07/2017. PAÍS VASCO. LEGÍTIMA. APARTAMIENTO.

La Ley 5/2015, de 25 de junio, actualmente vigente en el País Vasco, no exige que conste la voluntad expresa de apartar a un heredero forzoso, y equipara al apartamiento la preterición, intencional o no. En consecuencia, con una aplicación literal de la ley vasca, habiendo sido reducido uno de los descendientes en el testamento (otorgado antes de esa ley) a la legítima estricta que por ley le corresponda, y no habiéndola conforme la nueva legislación vasca, se debe entender apartado de la herencia.

451.- Res. DGRN de 12/07/2017. DESCRIPCIÓN FINCA.

Para su acceso al RP los títulos inscribibles han de contener una descripción precisa y completa de los inmuebles a que se refieren, de modo que éstos queden suficientemente individualizados e identificados. Pero esta doctrina ha sido matizada en relación a los inmuebles ya inscritos cuya descripción ya recoge el conjunto de requisitos establecidos en el ordenamiento hipotecario. En tales casos, la omisión o discrepancia de algunos de los datos descriptivos con que éstos figuran en el Registro no constituye en todo caso un obstáculo para la inscripción si su ausencia no impide la perfecta identificación de la finca. Por el contrario, debe entenderse que dicho obstáculo existirá cuando la omisión o discrepancia sea de tal condición que comprometa la correspondencia segura y cierta entre el bien inscrito y el que según el título se transmite.

452.-Res. DGDEJ de 12/07/17. FIPER. PLAZO DE 14 DÍAS.

La obligación de suministro de información que predica la Ley 22/2010, del Código de Consumo catalán, recae también sobre la antelación respecto de la formalización del contrato con la que se tiene que suministrar al consumidor prestatario, pero ello no debe impedir la posibilidad de renuncia unilateral de su titular. Puesto que se establece en beneficio del deudor, éste podrá renunciar a parte de este plazo si lo considera, pero nunca podrá renunciar anticipadamente al derecho de recibir el FIPER. Además, la renuncia debe hacerse con todas las cautelas y garantías necesarias, no bastando con una simple conducta de omisión (que puede obedecer a su desconocimiento), ni tampoco que reconozca haber recibido “con suficiente antelación” la información recogida en el art. 262-4.1 del CCC.

 

2.- Sentencias.

TRIBUNAL SUPREMO -TS-

AUDIENCIA PROVINCIAL -AP-

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA –JPI-

JUZGADO MERCANTIL –JM-

103.- STS de 21/06/2017 Rec. 2097/2014. CONCURSO ACREEDORES. PERSONA RELACIONADA. SOCIO. PARTICIPACIÓN INDIRECTA. DERECHO TRANSITORIO.

La redacción del art. 93.2.1º LC cuando se declaró el concurso de acreedores no aludía a la participación indirecta para calificar  a un socio como persona especialmente relacionada. Esa indicación se añade en el RDL 11/2014. Posteriormente la DT 1ª de la Ley 9/2015 dispuso que la nueva redacción del art. 93.2.1º de la Ley Concursal «será de aplicación a los procedimientos concursales en tramitación en los que no se haya presentado el texto definitivo del informe de la administración concursal». Este régimen de Derecho transitorio pone de manifiesto que lo operado por la reforma en este extremo no ha sido propiamente una modificación de la situación legal anterior sino una aclaración del sentido de la norma y ha despejado las dudas que pudieran existir sobre si esa participación en el capital social de la concursada debía ser directa o podía ser también indirecta, a través de otra sociedad controlada por el acreedor.

104.- STS de 27/06/2017 Rec. 2097/2014. RESCISORIA CONCURSAL. GARANTÍA. BENEFICIO

La prestación de una garantía, personal o real, podría considerarse acto de disposición a título gratuito, y por lo tanto podría estar afectada por la presunción de perjuicio en la rescisoria concursal, siempre y cuando se estimara que la causa fue la mera liberalidad. En la actualidad, en el caso de constitución de una hipoteca para garantizar una deuda ajena, para determinar cuándo la causa es onerosa o gratuita, la jurisprudencia tiene en cuenta si la concesión de la garantía es contextual a la concesión del crédito garantizado. Cuando la concesión de la garantía es contextual, la jurisprudencia entiende que no lo es a título gratuito. En realidad, se trata de una presunción, porque cabría contradecirla si se acreditara que la garantía fue prestada del todo espontáneamente, de modo que el crédito habría sido concedido sin ella. Por el contrario, cuando la garantía se hubiera concedido después del nacimiento de la obligación, y por ello no fuera contextual, debe entenderse que la causa es la mera liberalidad, salvo, lógicamente, que se acredite que la garantía se prestó a cambio de una contraprestación o ventaja. Teniendo en cuenta que no ha de ser necesariamente una atribución patrimonial directa como pudiera ser el pago de una prima o precio por la constitución de la garantía. Puede ser un beneficio patrimonial indirecto.

105.- STS de 04/07/2017 Rec. 2425/2015. CONSUMIDORES. COSTAS.

El criterio más ajustado al principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas y al principio de efectividad del Derecho de la unión es que las costas en una supuesto de nulidad de cláusula de vencimiento anticipado es que las costas se impongan al banco demandado.

106.- STS de 07/07/2017 Rec. 252/2015. ELEVACIÓN A PÚBLICO DE DOCUMENTOS PRIVADOS. PLAZO Y CONDICIONES.

Que la facultad de elevar a público un contrato otorgado en documento privado no tenga fijado un plazo de prescripción no implica que pueda ejercitarse de forma ilimitada en cualquier circunstancia y con cualquier propósito. Con independencia del tiempo transcurrido desde el otorgamiento del documento privado, para admitir el ejercicio de la facultad de elevarlo a público hay que atender a otros datos. En primer lugar, resulta obvio que no puede ampararse el ejercicio de la facultad de elevar a público un contrato celebrado en documento privado cuando el contrato no se ha cumplido y las pretensiones dirigidas al ejercicio de los derechos relativos al cumplimiento de sus prestaciones hayan prescrito. En tal caso, mediante la elevación a público se estaría otorgando eficacia a unas obligaciones que ya no son exigibles. En segundo lugar, y por el contrario, el cumplimiento íntegro de un contrato otorgado en documento privado no excluye que exista un interés legítimo en elevarlo a documento público, dados los efectos reforzados que el ordenamiento atribuye a la forma pública, de acuerdo con el principio constitucional de seguridad jurídica. Pero, en atención también a razones de seguridad jurídica, no es exigible la elevación a público de un contrato celebrado en documento privado cuando, contra la realidad fáctica y jurídica actual, el ejercicio de tal facultad persigue modificar los derechos adquiridos y consolidados de forma inatacable por terceros y que proceden de hechos, actos y negocios realizados con posterioridad al cumplimiento de dicho contrato. Esto es lo que sucede en el presente caso. Los contratos privados celebrados los años 1964 y 1969 fueron cumplidos por las partes. Con posterioridad, y a partir de la situación creada por el cumplimiento de tales contratos, han tenido lugar hechos, actos y negocios jurídicos (la construcción, embargos, ejecuciones, aceptación de herencia, compraventas) que han transformado la realidad fáctica y jurídica de las fincas. En consecuencia, no es legítimo el ejercicio de la facultad de elevar a público unos documentos privados para que gocen del beneficio de la forma pública y, en particular, del acceso al Registro de la Propiedad, unos derechos y titularidades que contradicen la situación fáctica y jurídica legítimamente consolidada.

107.- STS de 07/07/2017 Rec. 304/2015. REGISTRO PROPIEDAD. NOTIFICACIÓN CALIFICACIÓN NEGATIVA.

La validez de la notificación telemática a efectos de dar inicio al plazo de caducidad para la interposición del recurso es necesario que el interesado haya aceptado expresamente este modo de notificación, sin que pueda equivaler a dicha aceptación expresa el hecho de que, en los datos dejados por el presentante ante el RP, simplemente apareciera un número de fax.

 

            3.- Varia Fiscal.

TRIBUNAL SUPREMO –TS-

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA –TSJ-

AUDIENCIA NACIONAL –AN-

TRIBUNAL ECONÓMICO ADMINISTRATIVO CENTRAL -TEAC-.

DIRECCIÓN GENERAL DE TRIBUTOS –DGT-

            89.-Sentencia TSJ de Castilla La Mancha [Contencioso-administrativo], de 20/03/17, rec. 53/2016. TPO. Comprobación de Valores.

            El valor declarado por las partes fue el resultante de la aplicación de la Orden de la Consejería de Economía y Hacienda entonces vigente (valor catastral por el coeficiente del municipio), que era inferior al precio que figuraba en la escritura de compraventa. La aplicación del art. 134.1 de la LGT es inapelable, entiende el TSJ de Castilla La Mancha, no procediendo la declaración del valor comprobado.

            90.-Resolución del TEAC de 08/06/17. IRPF. Renta percibida por el pacto de no competencia.

            No puede negarse con carácter general la irregularidad de la renta percibida por un pacto de no competencia durante 3 años, después de cesar como socio en una gran consultora. Ahora bien, debe probarse el esfuerzo prolongado durante más de 2 años cuya remuneración se concentra en uno para acceder a la reducción, lo que exige prueba de la concurrencia efectiva del coste de oportunidad prolongado, así como que no obedece a otras causas.

         

           4.- Otras noticias de interés. El art. 134.1 de la LGT, ¿nuevo talón de Aquiles de la Administración Tributaria Autonómica?

Si bien lleva cuatro meses pasando misteriosamente desaperciba, la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha podría suponer la devolución de cuantías importantes a los contribuyentes por el Impuesto autonómico de Transmisiones Patrimoniales Onerosas, que llega hasta el 10% en Comunidades Autónomas como Galicia, la Comunidad Valenciana o Cataluña (11% para valores superiores a 1 millón de euros) cuando se trata de inmuebles.

La Sentencia en cuestión (recurso 53/16), de 20 de Marzo de 2017, ampara al contribuyente que en la compra de su casa practica la autoliquidación del impuesto de TPOAJD por valor inferior al del precio que figura la escritura de compraventa, al utilizar el método propuesto por la propia Comunidad. En particular, liquida el impuesto por el resultado de aplicar la Orden de la Consejería de Hacienda de valoración de inmuebles en vigor en la fecha de devengo: esto es, el valor catastral del inmueble multiplicado por el coeficiente del municipio.

El recurrente da la vuelta al argumento que hasta ahora sólo habíamos visto aplicado a la inversa, esto es, a favor de la Administración tributaria. En particular, por ser la base imponible del impuesto el valor real de los bienes transmitidos (art. 10 del Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del ITPAJD), la cuantificación de ese valor real no tiene por qué coincidir con el precio de transmisión del bien, máxime cuando la Administración puede comprobar ese valor real haciendo prevalecer el valor comprobado cuando sea superior al declarado. Así ocurre frecuentemente cuando las oficinas liquidadoras del impuesto comprueban que el valor declarado en el modelo 600 (que suele coincidir con el precio de compra) está por debajo del valor catastral actualizado por el coeficiente municipal, del valor de la tasación hipotecaria o del valor informativo (por ejemplo, valores mínimos para los aparcamientos que da la Agencia Tributaria catalana para cada municipio en su Instrucción para la Comprobación de Valores de bienes inmuebles en los impuestos de ITPAJD y ISD en 2017), girando la oportuna liquidación complementaria.

¿Y cuando sea inferior? La clave del éxito es el art. 134.1 de la LGT, que permite a la Administración tributaria “proceder a la comprobación de valores de acuerdo con los medios previstos en el artículo 57 de esta ley, salvo que el obligado tributario hubiera declarado utilizando los valores publicados por la propia Administración actuante en aplicación de alguno de los citados medios”. En particular, puesto que el medio del art. 57.1.b de la LGT se refiere a los valores que resulten de Catastro, el TSJ entiende que queda excluida la comprobación de valores cuando el contribuyente liquida el impuesto de TPO por el valor mínimo fiscal (coeficiente multiplicado por el valor catastral), con independencia de que reconozca haber pagado más por el inmueble comprado.

 

5.- Comentario del mes. CONFLICTOS DE SOCIOS: UN ANÁLISIS A LA LUZ DE UN CASO SINGULAR (publicado en CUADERNOS DE DERECHO Y COMERCIO, número 66, 2016, pp. 139-162.)

Cuando hace un par de meses ALFRED ALBIOL me propuso  participar en este curso, muy hábilmente cegó cualquier excusa con la oferta de hablar de lo que quisiera, para así adaptarme a lo que en ese momento estuviera trabajando y me resultara más cómodo. Imaginé que podía escoger tema, por eso la sorpresa fue mayúscula cuando me dijo a continuación que el tema ya estaba fijado, que no podía escoger ¿Qué tema admite entonces tanta adaptabilidad? Fácil, los conflictos de socios. Puedes escoger al azar un artículo cualquiera de la LSC sobre el funcionamiento de la sociedad y hacer una lectura del mismo en clave “conflictiva”. Ni que decir tiene si vamos  a los repertorios jurisprudenciales, donde el conflicto admite las más variadas –e insospechadas- manifestaciones, en relación con cualquier aspecto de la normativa societaria. Por la amplitud del temario ALFRED me dejaba sin la fácil escapatoria del “ahora no estoy con eso”, pues resultaba difícil no tener a mano un “eso” que permitiera una exposición de una hora.

De todos modos, una exposición demanda un hilo conductor que proporcione una cierta coherencia. No es cuestión de sacar los temas por arrastre, sin una mínima conexión sistemática. En este sentido tenía tres posibles enfoques, en absoluto excluyentes, antes al contrario complementarios.

El primero, el más típico conflicto entre mayoría-minoría en sentido descendente, aunque quizá deba matizarse por razón de la preposición empleada, pues no es lo mismo conflicto “entre” socios, que conflicto “de” socios. En el conflicto “entre” socios las dos partes en tensión están claramente identificadas, los socios dentro de la sociedad y en su órgano característico –la junta general-, normalmente alineados en dos –o más- grupos, uno de ellos el mayoritario y el otro –u otros- minoritario. En ocasiones la situación llega al límite por falta de una mayoría, al estar dividida la sociedad en dos grupos simétricos enfrentados. Fuera de este caso, que conduce a un escenario distinto de ingobernabilidad y posible parálisis de los órganos sociales, cuando la mayoría y la minoría simplemente discrepan sobre la definición de la estrategia  empresarial y financiera de la sociedad, sobre la concreción del interés social, entendido como interés común de todos los socios, y en ausencia de beneficio particular de algunos socios o de terceros, la regla suele ser la mínima intervención jurisdiccional, sin perjuicio de mecanismos legales específicos, algunos todavía de –casi- inédita aplicación, como el derecho de separación en caso de falta de distribución de dividendos, que debemos suponer tendrá pleno vigor el próximo año.

Distinto el conflicto “de” socios, que no indica con quien colide el socio, pero debemos suponer es con la sociedad, o mejor con el interés social, interpretado a estos efectos en clave preferiblemente contractualista. El socio colisiona con la sociedad cuando pretende para sí un beneficio o una ventaja que debiera ser compartida, y normalmente eso ocurre por su imposición mayoritaria en un órgano colegiado como es la junta. La mayoría puede equivocarse en el diseño de la estrategia empresarial, y la minoría habrá de pechar con ello, pero no puede definir el interés social en su exclusivo –o preferente- beneficio, siendo posible entonces la intervención jurisdiccional correctora. No sólo eso, la reforma de 2014, legalizando una práctica judicial anterior asentada en la noción de abuso de derecho, incorpora como fundamento impugnatorio de los acuerdos de junta el mero abuso de la mayoría, sin daño al patrimonio social.

De acuerdo con el segundo enfoque el conflicto se traslada al otro órgano social, el de administración, donde no tienen que darse cita los socios de manera directa, pero sí indirectamente por ser quienes eligen a los administradores. Resulta bastante claro cuando el administrador es una correa de transmisión del socio mayoritario y de su interés –quizá- desleal, pero el planteamiento se puede sofisticar. No sólo por la estructura del consejo de administración y la posible representación de las minorías, también en las otras formas de administración plural, que en caso de ser un correlato del sustrato personal de la sociedad, pueden saltar por los aires cuando emerge el conflicto entre los socios. Unas veces por el bloqueo del mismo órgano, caso de los administradores mancomunados, otras veces justo por todo lo contrario, por la pluralidad de administradores solidarios capaces de actuar cada uno por su cuenta y de forma contradictoria.

El último enfoque recupera el del primero, pero en sentido contrario, digamos ascendente, por ser la minoría la que abusa de su posición, configurándose entonces como una minoría de bloqueo sistemática. De nuevo podemos sofisticarlo algo más al detectar supuestos en los que una minoría se convierte “circunstancialmente” en mayoría, como puede ocurrir en los casos de abstención forzosa de otros socios, y tampoco hay razones para aceptar como axioma que el socio minoritario siempre encarna el interés común.

En cualquier caso el temario es de tal amplitud que una exposición de apenas una hora obliga a un tratamiento muy parcial y fragmentario, y si les soy sincero tampoco tenía muy claro por dónde cortar. Por eso al final me decidí por dar a esta ponencia un enfoque distinto y poco académico.

Partiendo de un supuesto real del que tuve conocimiento hará cosa de un año voy a presentarles un caso práctico singularmente rebuscado, y si me apuran extremo, pero perfectamente posible –en gran medida lo fue-. Al hilo de esa narración desarrollaré tres bloques temáticos volcados sobre el núcleo central del conflicto de socios. Podría haber tratado otras cuestiones, y en algún caso quizá me deslice un poco hacia temas paralelos, pero la coherencia sistemática vendrá dada por su conexión con las circunstancias del “caso”. Para no ser demasiado “anecdotista” terminaré con lo que pretende ser una conclusión algo más general.

Empecemos con nuestra historia. Una SA –o SRL, da igual- con tres socios que son hermanos, uno de ellos administrador único y con participación en el capital del 60 %.  Los otros dos hermanos están enfrentados al mayoritario y cada uno tiene un 20%. Desde la fundación esta sociedad  desarrolla su actividad en dos naves adosadas que tiene alquiladas, una propiedad de los tres hermanos, la otra sólo de dos, uno de ellos el administrador. Por descenso de actividad la sociedad ya no necesita tanto espacio, y por eso se plantea la compra de una mitad indivisa de la nave alquilada a los dos hermanos para proceder después  a su división material de acuerdo con el otro comunero -o por acción de división – y recolocar la actividad social en la mitad -dividida- que se adjudique a la sociedad, que seguiría adosada con la otra cuyo alquiler mantiene. Un importante ahorro de rentas y de otros gastos asociados al espacio sobrante.

Como primer paso se encarga una tasación de la nave, pero el valor de tasación no ha de ser el precio de compra. El precio se ha de negociar con el vendedor, y son dos los posibles vendedores, pues a la sociedad tanto le da comprar la mitad indivisa de uno, que la de otro. Dejando al margen el posible retracto, lo que interesa es cerrar la compra al menor precio posible, y para eso forzar pujas a la baja entre ambos comuneros. De la tasación hacia abajo la cuestión es ver qué hermano se conforma con el precio menor, aunque sólo sea un euro por debajo del menor del otro.

En nuestro caso la junta general tenía que intervenir de todos modos, pues se trata de la compra de un activo esencial, pero ahora la intervención de la junta presenta una relevancia añadida, pues sólo con su autorización la sociedad puede comprar la cuota del socio/administrador, y sólo con la opción de comprar cualquiera de las dos mitades ambos vendedores están obligados a competir entre sí. Por eso la junta es convocada por el administrador para pronunciarse separadamente sobre tres acuerdos distintos: la compra del activo esencial por el precio máximo de la tasación; la dispensa al administrador para comprar su mitad; y también la dispensa al administrador para comprar la mitad de su hermano, ya que se trata de persona vinculada con el administrador. Si no fueran hermanos sobraría el tercer acuerdo, pero lo son, y por mucho que se detesten la ley pone al administrador en situación de conflicto de interés que requiere dispensa expresa y singular, en este caso de la junta, también respecto de la venta de su hermano. Pero los tres acuerdos son necesarios para que el administrador se dirija a su hermano y le pueda preguntar “cuánto menos que yo”, y así sucesivamente hasta que uno se plante.

La junta aprueba el primer punto por unanimidad, pero rechaza el segundo, ya que el socio-administrador tiene el deber de abstenerse y los otros dos hermanos votan en contra. Abstención que el socio-administrador debe reiterar nuevamente en el tercer punto, por eso, aunque el otro socio vendedor, para evitar cualquier suspicacia decide voluntariamente abstenerse, el tercer hermano, único que vota, la aprueba.

El resultado no es óptimo para la sociedad, que pierde claramente capacidad de negociación.  No sólo eso, aparentemente el administrador está obligado a comprar la mitad del hermano, en su caso por el valor de tasación, que sólo constituye el límite máximo. Frente a esto ¿qué puede hacer el administrador? Quizá no ejecutar el acuerdo por considerarlo perjudicial en esos términos, aunque tenga la obligación de acatarlo, porque se trata de una competencia propia de la junta por el carácter esencial del activo, no de una simple intervención en asuntos de gestión (incumpliría una obligación, aunque sin daño aparente a la sociedad). También podría impugnar el tercer acuerdo positivo por lesivo, pero entonces la sociedad tiene que renunciar a una compra que le interesa. En cambio, muy poco probable resulta la impugnación del segundo acuerdo negativo de denegación de la dispensa, con el objetivo de recibirla del juez.  Esta posibilidad de impugnar un “no acuerdo” apenas queda acotada a los acuerdos obligatorios, donde el juez puede suplir la voluntad social, y no parece que sea el caso.

Incluso, la posibilidad de liarse la manta a la cabeza y negociar de todos modos el precio más bajo, como si la primera autorización se hubiera concedido, y vender su mitad a un precio de saldo, que incluso escandalice a su hermano por lo irrisorio, con la seguridad de que no hay daño a la sociedad, tampoco es viable, pues el notario le pedirá en el momento de firmar la escritura que acredite la autorización de la junta, y no la tiene.

Hasta aquí el supuesto de hecho recreado. Ya les advierto que la realidad fue mucho más prosaica. El administrador convocó junta en la forma legal, pero no en la habitual seguida hasta entonces. Los hermanos no asistieron a la junta (declaran no haberse enterados), el socio-administrador se concede la autorización sin abstenerse, vende por la tasación, escritura e inscribe. Los hermanos después impugnan el acuerdo, instan la nulidad de la compraventa y ejercitan una acción de responsabilidad.

A efectos de la exposición que sigue interesan tanto el caso “recreado” como el caso “real”, y ambos inspiran tres bloques temáticos en directa relación con  el leit-motiv del conflicto de socios, agravado por la condición acumulada de administrador de uno de ellos. En primer lugar, por el deber de lealtad del administrador, y más precisamente por el deber de evitar situaciones de conflicto de interés, tema que enlazaré con otro más genérico sobre la problemática civil y societaria del auto-contrato, sobre todo a la vista de la  doctrina más reciente de la DGRN. En segundo lugar, y como tema principal, por las numerosas cuestiones relacionadas con el deber de lealtad, pero ahora del socio, con su concreción específica del deber de abstención del socio en determinadas votaciones en junta. Finalmente, por los múltiples y variados mecanismos de reacción a disposición del socio que se siente atropellado por la mayoría, en nuestro caso “real” con la clara connivencia del administrador, pero insistiendo en la necesidad de ordenar y jerarquizar esos mecanismos. No se trata de disparar en modo ráfaga, acumulando infracciones y sus consiguientes pretensiones, sino de precisar la infracción cometida y seleccionar la respuesta más apropiada y conveniente.

Como dije el primer bloque atiende a las situaciones de conflicto de socios que podríamos llamar “cualificado” porque alguno de los socios controla o está presente en el órgano de administración, y disfruta por eso de una clara posición de ventaja. Es evidente en nuestro caso, sobre todo en la versión “real”. El antídoto es un deber de lealtad específico que soporta como tal administrador, claramente reforzado en la reforma de 2014, y que tiene una de sus manifestaciones más claras en el deber de evitar situaciones de conflicto de interés. Por razón del “caso” que sirve de cauce a la exposición me voy a limitar a la prohibición de realizar transacciones con la sociedad, no sólo a favor del administrador, también de las personas vinculadas, sin entrar en el espinoso tema de si esas personas aún pueden ser más de las que indica el art. 231 LSC, en particular otros socios, quizá con participación significativa.

Aunque la prohibición de operaciones vinculadas del art. 229.1.a) LSC y la figura del auto-contrato están muy relacionadas, no deben confundirse. Simplificando mucho, cabe decir que la regulación en la LSC del conflicto de interés atiende a la perspectiva “societaria”, mientras que la del auto-contrato lo hace a la perspectiva “civil”. Incluso, por el especial relieve de los mecanismos de control preventivo de carácter notarial y registral,  podríamos hablar de una específica perspectiva “civil-registral”, donde resulta de gran importancia la doctrina de la DGRN.

En ese sentido hablamos genéricamente de auto-contrato cuando el representante contrata consigo mismo, y no es un problema de suficiencia, sino de existencia de poder, que puede salvarse con la autorización del principal, que en caso de sociedad ha de ser la junta general según doctrina de la DGRN. Consiguientemente, no hay auto-contrato cuando interviene otro de los posibles representantes de la sociedad.

La perspectiva societaria es muy distinta, pues no presta atención al vínculo representativo. El conflicto de interés activa una infracción del deber de lealtad por la especial posición del órgano de administración, y consiguientemente por la mera pertenencia al mismo, aunque el administrador conflictuado  no ostente por sí solo  las facultades representativas, o no haga uso de ellas en el caso concreto. Soporta la prohibición por su condición de administrador, pero como tercero que contrata con la sociedad, no por intervenir en ese contrato también en nombre de la sociedad. No sólo esto, también cuando el tercero sea un persona vinculada con él, pero que contrata con la sociedad a través de otro representante, quizá sin su conocimiento. En estos casos no hay auto-contrato en el sentido civil-registral, pero puede haber conflicto en el sentido societario.

En mi opinión  los dos ámbitos se deben mantener separados, y ceñir el control notarial-registral al estricto ámbito de la representación. Sólo cuando exista auto-contrato  en el sentido civil, tendremos un defecto de la relación representativa que impide la escrituración/inscripción, pero no en otro caso. El conflicto societario como tal no constituye una situación que deba verificar el notario/registrador, pues ni siquiera se ha de plantear en términos de la representación.

Imaginemos a dónde nos puede llevar la solución contraria. Si ese control se extiende a cualquier supuesto societario de conflicto, el bloqueo en el momento de la escrituración/inscripción no quedaría restringido al más lineal y típico del auto-contrato. También cuando el notario/registrador sepa que la otra parte es administrador, aunque no intervenga en el contrato en esa condición (compra en su propio nombre, y por la sociedad vendedora firma otro administrador solidario). Pero, también, cuando se trate del cónyuge, de la pareja, y hasta del cuñado/suegro/padrastro del administrador que firme, o de otro administrador que no intervenga, pues la prohibición se activa igual ¿hasta dónde hay que llegar en la pesquisa de una vinculación personal, ni siquiera restringida al administrador firmante?

Sin embargo, no fue este el criterio de la DGRN en la Resolución de 30/06/2014, en un caso donde consta que el apoderado de la entidad acreedora es el esposo de la deudora -en separación de bienes-, sólo porque también firma en nombre propio para prestar su consentimiento por tratarse de la vivienda familiar. La DGRN  admite que no existe auto-contrato, pero “no es esta la cuestión sino la situación de conflicto en que se encuentra” la que invalida la actuación del representante, y confirma la calificación negativa, con cita expresa de la reforma legal que dio lugar a la Ley 31/2014. Identifica un defecto representativo sólo por razón del conflicto, no del auto-contrato, y por un conflicto que reconduce al ámbito del deber de lealtad del administrador, extrapolado a cualquier representante.

Por esta vía,  el control notarial/registral se extiende hasta límites insospechados, permitiendo cualquier tipo de conjeturas, y no sólo en relación con el administrador que intervenga en la transacción, sino para todos ellos, en su caso un administrador “de hecho”. El escenario se complica por el riesgo de discrepancia entre las dos instancias controladoras, pues el registrador podría en estos casos considerar incongruente el juicio previo del notario sobre la base de una sospecha de deslealtad  fundada en su propia pesquisa, generando una situación de bloqueo de la inscripción, que puede perjudicar a un tercero que venga después (p. ej., el Banco que financia la adquisición con una hipoteca).

Venturosamente la DGRN ha cambiado       de opinión, y lo ha hecho justo esa semana, obligándome a cambiar el tono crítico de la primera versión de esta ponencia, cambio que acepto de muy buen grado. En términos que coinciden con la opinión antes expresada, y que ya habíamos adelantado el mes de junio en nuestro Blog (boletinjuridico.wordpress.com), en un caso donde la sociedad vendedora estaba representada por el marido de la compradora, que compra para sí, la Resolución de 03/08/2016 insiste en la necesidad de separar los dos ámbitos, pues el conflicto de intereses no supone, en realidad, un supuesto de actuación sin autorización, en el sentido del art. 1.259 CC. Dice la DGRN: “desde una perspectiva general puede afirmarse que el acto realizado infringiendo el deber de lealtad pudiera tenerse por eficaz, desde el punto de vista representativo (dejando acaso la salvedad de supuestos en que del documento presentado resulte patente su nulidad) en tanto no se declare judicialmente su ineficacia, para lo cual parece que habría de concurrir también otro elemento, ajeno al juicio de suficiencia de la representación, como es el de la producción de un daño a la compañía, aunque en este punto cabe reconocer que la doctrina científica no se muestra unánime”.

En cambio, sigue mereciendo crítica –en mi opinión- la otra doctrina reciente de la DGRN en relación con el mismo tema. Me refiero a las Resoluciones de 28/04/2015 y de 11/04/2016 sobre inscripción de un poder general con previsión –también- genérica del auto-contrato. La DGRN insiste en su doctrina tradicional de que el órgano de administración no puede otorgar una dispensa que sólo compete a su principal, la sociedad, que la debe prestar por medio de la junta. Pero resulta algo confusa cuando alude a la confirmación de esta doctrina por la Ley 31/2014, pues, después de haber declarado que  en la nueva regulación la dispensa debe ser singular para casos concretos, termina admitiendo la posibilidad de una dispensa general para auto-contratar concedida al apoderado, sólo con la autorización de la junta.

Insisto de nuevo en que el problema se resuelve mejor con una nítida separación de ambas cuestiones, pues no hay razón para aplicar  en el ámbito del auto-contrato las exigencias propias de la dispensa. En particular la necesidad de que la dispensa se conceda “en casos singulares” no ha de suponer el abandono de la doctrina tradicional de la DGRN sobre la posibilidad de una autorización genérica para auto-contratar, pues se trata de cosas distintas. Esta última autorización se refiere a la relación representativa y en el ámbito civil-registral puede ser amplia. Cuestión distinta es que en el campo societario no equivalga a una dispensa y el administrador que no obtenga esta última –en su caso, después de haber firmado sobre la base de la autorización genérica- se haga reo de deslealtad. Lo sorprendente, de hacer caso a la DGRN, es que el apoderado pueda disfrutar de una autorización abierta concedida por la junta general, que en cambio tiene vedada el mismo administrador que le apodera. El administrador no podría hacer, aquello para lo que confiere el poder

Pero no es esto lo que más me preocupa de la doctrina de la DGRN, sino la grave confusión que genera en relación con los distintos deberes de los administradores. Salvar el auto-contrato en un poder es algo que corresponde al principal,  pero el principal en ese momento está encarnado en el órgano de administración, no en la junta general. Si el administrador en un caso concreto considera necesario salvar el auto-contrato para un apoderado, es una decisión que le incumbe como tal administrador, sin tener que consultar a la junta general, ni debamos hablar de dispensa, pues el apoderado  -como regla- no está sujeto al deber societario de lealtad, sin perjuicio de que deba ser leal a su principal por el régimen general de la representación. No es que el administrador dé una facultad que no tiene, pues ciertamente no la tiene para sí mismo, pero sí que la ostenta para apoderar a otro, pues en última instancia podría realizar la transacción a la que conduce ese poder.

Al hacerlo desde la perspectiva de la lealtad societaria la DGRN desenfoca por completo el problema y obliga a plantear equivocadamente la cuestión de fondo. En ausencia de interés personal del administrador, si el apoderado de nuestro caso hace un mal uso de la facultad que le ha sido conferida de auto-contratar, el administrador al conceder el poder -y vigilar su ejercicio- no habría infringido el deber de lealtad, sino el deber de diligencia, y muy probablemente sin el amparo  de la regla de discrecionalidad empresarial, pues el apoderamiento como tal  no es una decisión estratégica o de negocio, sino una cuestión de orden organizativo cuya “razonabilidad” se puede cuestionar a la vista del resultado.

Por supuesto, el apoderado responderá de todos modos por el posible abuso cometido con el poder, por mucho que el administrador hubiera salvado el auto-contrato, igual que habría de responder aunque contara con el acuerdo de la junta, pero el administrador habrá sido negligente, no desleal, y es en el ámbito de aquel deber donde han de resolverse esas cuestiones. Debemos acostumbrarnos a separar ambos deberes y sus consiguientes infracciones, precisamente para poner orden a la hora de reclamar posteriormente en un escenario de conflicto abierto entre socios. Sirva esta doctrina de la DGRN como un ejemplo de lo que no se debe hacer, pero no excluyamos una futura rectificación del Centro Directivo, como ya se ha producido en el tema principal de la  relación entre el auto-contrato y el conflicto de interés.

Al margen de esto, permítanme una digresión relacionada con mi profesión. Es evidente la función preventiva que puede cumplir la intervención notarial/registral en determinadas situaciones de conflicto, especialmente para evitar abusos flagrantes por parte del socio que controla el órgano de administración, pero es un control que debe ajustarse a la específica limitación de sus funciones, que no pasan por valorar complejas situaciones de hecho, sino de controlar el cumplimiento de requisitos legales externos, especialmente en el ámbito de la representación. En nuestro caso “real” bastaba con acreditar al notario la autorización de la junta, las condiciones de convocatoria y los requisitos mínimos de constitución y de adopción del acuerdo, según resultaran de la certificación aportada, como así se hizo, por mucho que después se pudiera anular todo –como efectivamente ocurrió-, desde el acuerdo de la junta, a la compraventa. No podemos ir más allá, y mucho menos caer en el juego de la sospecha, juego en el que se entra con la mejor intención, pero una vez dentro no se sabe bien dónde hay que parar. Como anécdota, hace unas semanas un registrador de la propiedad me puso en duda que el administrador solidario que auto-contrataba pudiera certificar el acuerdo de la junta universal autorizándole. Mejor que lo hubiera hecho otro, me dijo. Mal vamos por ese camino si empezamos a confundir facultad representativa con facultad certificante, o deber de lealtad con falsedad documental (la singular opinión de ese registrador no es un caso aislado; la misma Resolución de 03/08/2016 se ve en la necesidad de recordar que la doctrina del conflicto de intereses no se proyecta sobre las declaraciones de ciencia o de verdad, sino solo sobre las declaraciones de voluntad o actos enumerados en el art. 229 LSC, de trascendencia patrimonial para la compañía).

Pasando al segundo de los bloques, es el que mejor refleja la especial problemática de nuestro caso, pues el conflicto de socios se complica desde el momento en que la minoría se convierte en mayoría gracias a un deber de abstención que la LSC aplica con gran amplitud. No ofrece dudas que nuestro socio-administrador ha de abstenerse en las dos votaciones, pero el caso nos sirve de inspiración para plantear algunas cuestiones con carácter más general

La primera se refiere a la extensión subjetiva del deber de abstención. Que está acotado al socio afectado es algo que no debería suscitar demasiadas dudas. Es el socio autorizado, excluido, favorecido o dispensado, y sólo él, quien no puede votar en la junta. Pero en la práctica surgen dificultades. Pensemos en la interposición  de un representante, como regla irrelevante, pues la titularidad del voto corresponde al representado y ha de ser él quien soporte la situación de conflicto. Pero en ocasiones se trata de una ficción representativa, especialmente cuando no exista evidencia de las instrucciones del representado para votar en un determinado sentido y realmente se confunden ambos sujetos. Es el caso de la STS de 26/12/2012 donde el administrador favorecido por la dispensa era, a su vez, el administrador del socio/sociedad que votó a favor del acuerdo.

Sin entrar ahora en la posibilidad de una cesión separada del voto en nuestro Derecho, también en aquellos casos donde se disocie la titularidad formal del ejercicio del voto, habrá que centrarse en el portador del interés “material” en conflicto para determinar cuándo procede la abstención. Del mismo modo en los supuestos legalmente previstos de disociación, como es el caso del usufructo/prenda, sólo corresponderá cuando el conflicto afecte al titular del voto (no sería el caso de un usufructuario con derecho a voto, cuando la asistencia financiera se conceda al nudo propietario).

Incluso, en caso de un pacto de socios que genere la obligación de votar en un determinado sentido, y según sean las circunstancias del caso, cabe plantear la posible extensión de la abstención al resto de los firmantes. No es que la sociedad aplique entonces el pacto, pero sí que deriva las oportunas consecuencias de un convenio cuyo cumplimiento, al que están obligados los otros socios firmantes, quizá propague a todos ellos la situación de conflicto, hasta el punto de que una eventual impugnación por parte de uno de esos socios privados del voto habría de fundarse en su intención declarada de incumplir el pacto.

Pero el mayor problema se plantea con las personas vinculadas cuando se trata de dispensar al administrador de alguna de las obligaciones derivadas del deber de lealtad. Como ocurre en nuestro ejemplo dicha persona vinculada también puede ser socio, pero quizá no tenga por sí mismo deber alguno de abstención, en cuyo caso se daría la paradoja de que el socio administrador deba abstenerse, pero no la persona vinculada, a pesar de ser la beneficiaria de la transacción. Incluso, que sólo vote esta última, por no ser socio el administrador. Pero es una paradoja más aparente que real, pues la votación tiene por objeto la dispensa, no propiamente la transacción (aunque formalmente así se presente), y sólo el administrador ha de ser dispensado, pues sólo él queda sometido a este deber de lealtad. Que la vinculación personal con el socio haga necesaria la obtención de la dispensa no convierte al beneficiario en sujeto de este deber de lealtad específico, y por eso en realidad la votación no lo toma como referencia subjetiva.  La dispensa es del administrador socio y sólo él debe abstenerse.

Cuestión distinta es si ese socio –en nuestro caso, el hermano- tiene un deber de abstención por sí mismo, y no por razón de la dispensa que necesita el administrador. Esto nos lleva al supuesto de la letra c) del precepto que impone la abstención cuando el acuerdo tenga por objeto la liberación de una obligación o la concesión de un derecho. Se trata del supuesto de identificación más difícil, pues hay que optar entre una interpretación minimalista, que reduce  su ámbito de aplicación a casos limitadísimos, o hacerlo por una aplicación maximalista que los extiende de forma desmesurada. No hay término medio, pues las consecuencias en un sentido o en otro derivan inevitablemente de la premisa mayor que se escoja.

De acuerdo con la postura minimalista la obligación de la cual se libere al socio, o el derecho que se le reconozca, ha de ser una obligación/derecho conectado directamente con el estatuto del socio, auténticas obligaciones/derechos que merezcan el calificativo de sociales, por estar en directa relación con el contrato social. Así concebidos realmente no son muchos y normalmente se entremezclan, además, con otros mecanismos de tutela que pueden hacer necesaria la intervención por una vía distinta del mismo socio forzado a la abstención.

Por el contrario, en la interpretación maximalista la noción de obligación/derecho se abre a cualquier posición activa/pasiva de la cual sea titular el socio, en cualquier tipo de relación jurídica con la sociedad, es decir, al margen del contrato de sociedad. En realidad estaríamos dando cabida a cualquier transacción del socio con la sociedad en un sentido muy amplio. De acuerdo con esto, y como ocurre en nuestro caso, si el socio “vende” a la sociedad se le concede el derecho a cobrar un precio, y si compra a la sociedad se le concede el derecho a recibir “algo” a cambio, y así con cualquier negocio imaginable, aunque sea unilateral, pero entonces a favor del socio.

No creo que esta segunda interpretación sea aceptable. De entrada por el argumento de tipo sistemático que resulta del apartado d) del mismo art. 190.1 LSC, pues, si fuera correcta esa interpretación, no tendría sentido tipificar como supuesto separado la asistencia financiera al socio. Esta modalidad contractual demanda una tipificación específica, por la sencilla razón de que en los contratos del socio con la sociedad, cuando la junta general, por la razón que sea, deba pronunciarse sobre los mismos, el socio afectado no está obligado a abstenerse. Por otro lado, también el argumento literal pesa en contra de esta interpretación, pues media un gran trecho entre contratar con la sociedad y conceder al socio un derecho, especialmente cuando sea la contrapartida de una obligación que el socio asume frente a la sociedad, y poca seguridad ofrecería un precepto cuya aplicación descansara en última instancia en una valoración subjetiva  sobre la equivalencia de las prestaciones.

Pero el argumento fundamental atiende a la razón de ser del mismo deber de abstención, que entronca con las competencias propias y específicas de la junta general, como separadas de las que incumben al órgano de administración, y el ámbito contractual externo es una competencia gestora propia de este último. Serán los administradores, sujetos a los correspondientes deberes de diligencia y lealtad, quienes celebren la transacción con el socio. Ciertamente, la junta general puede intervenir en asuntos de gestión, y hasta llegar al extremo de impartir instrucciones precisas al órgano de administración, pero la competencia -y responsabilidad- por la gestión sigue siendo de este último, que debe decidir si las ejecuta, incluso en aquellas operaciones de especial trascendencia que son competencia de la junta general, como sería la compra de la mitad de nuestra nave.

Por todo ello creo que el deber de abstención sólo se refiere a obligaciones y derechos sociales, y el catálogo en realidad no es muy amplio.

En nuestro caso, el hermano no tenía por qué abstenerse, ni por sí mismo, ni por razón de la dispensa concedida a su hermano administrador. No obstante, hemos dado por supuesto que se abstuvo voluntariamente. Un detalle por su parte, pero la abstención voluntaria encierra cierto peligro táctico, pues sólo la abstención forzosa rebaja la base de cálculo de la mayoría, y por eso la voluntaria equivale de hecho a un voto en contra. En nuestro caso el detalle salía gratis, pues no se exige mayoría reforzada y el otro hermano tiene la mitad de los votos posibles.

Esto último me lleva al tema de la incidencia del deber de abstención en la impugnación del acuerdo. Unas veces porque el socio que tenía prohibido participar en la votación finalmente no se abstuvo con la complicidad de la mesa de la junta. Otras veces por todo lo contrario, por haber privado arbitrariamente del voto a un socio  con la excusa -falsa- de que debía abstenerse por incurrir en una de las situaciones de conflicto previstas. En ambos casos el acuerdo queda expuesto a una posible impugnación. Pero antes de seguir conviene advertir que el hecho de abstenerse tampoco purifica un acuerdo, precisamente por el mismo motivo que ha generado la abstención. La medida preventiva legal no va más allá del socio directamente afectado y por eso no impide que la mayoría de los restantes termine adoptando un acuerdo lesivo para la sociedad y beneficioso para el abstenido.

Supuesto lo anterior, la incidencia del deber de abstención en la impugnación del acuerdo, en cualquier de los dos sentidos indicados, es que lleva el debate al terreno de la contrariedad con la ley, en lugar del propio de la lesión del interés social.  Obviamente, nada se opone a su invocación conjunta o subsidiaria, pero supone una infracción legal con fundamento impugnatorio propio, sin que la distinción tenga ahora especial trascendencia al haber desaparecido la distinción entre acuerdos nulos y anulables, con sus relevantes diferencias de régimen jurídico. Impugnado el acuerdo por tal motivo, el juez debe aplicar siempre la prueba de resistencia, ya sea en el sentido de descontar los votos del socio que no se abstuvo, o en el inverso de computar los del socio al que se impidió votar.

Pero ya dije al comienzo que la observancia del deber de abstención puede provocar un problema distinto de abuso de la minoría. Ciertamente de la relación de supuestos del catálogo legal no deriva derecho alguno del socio afectado a conseguir de la junta general una decisión favorable a sus intereses, y en el único supuesto donde podría surgir alguna duda el propio sistema restrictivo de la transmisión ha de ofrecer una salida para evitar que el socio acabe siendo prisionero de sus acciones/participaciones. Pero es posible que la decisión de la junta no responda a una necesidad razonable de la sociedad  y se adopte por una minoría, transmutada en mayoría ocasional, en interés propio y en detrimento injustificado del socio obligado a abstenerse, incluso en daño de la propia sociedad, cuando objetivamente la operación  beneficie a esta, como ocurre en el caso de nuestro ejemplo.

A pesar de ello,  resulta difícil la impugnación de un “no acuerdo” que pondría en manos del juez la liberación  de la obligación, la concesión del derecho, la asistencia financiera o la dispensa, pero no deja de ser una solución insatisfactoria después de una reforma legal que ha configurado el abuso de la mayoría como motivo específico de impugnación.

En todos los otros casos de conflicto de interés el socio no está privado de su derecho de voto. No obstante, si el conflicto resulta evidente por los efectos que el acuerdo ha de tener sobre un socio en concreto, que no se abstiene -voluntariamente- en la votación, la ley envuelve el acuerdo en un velo de sospecha, siempre que su voto hubiera sido  decisivo para la adopción del mismo, y será decisivo siempre que, descotado su voto, el acuerdo no se habría adoptado. Esta sospecha se traduce en una facilidad adicional para impugnar el acuerdo controvertido.

En este bloque entran todos los casos sospechosos en los que no sea aplicable el deber de abstención, de acuerdo con la interpretación estricta que debe hacerse, tanto del supuesto de hecho objetivo, como de su extensión subjetiva. En el primer sentido resulta especialmente útil en aquellos acuerdos de junta que estén referidos a la autorización de una transacción con el socio, cualesquiera que sean sus condiciones, aunque no resulten especialmente favorables para el socio afectado. Basta con el hecho de tener un interés directo en el asunto y haber participado en la votación. En sentido subjetivo resultará aplicable cuando el interés sea indirecto o venga referido a una persona vinculada con el socio. Por cualquiera de ambas vías el tercero de los acuerdos de nuestro caso se somete a esta regla especial.

En apariencia la relación entre el deber de abstención y esta regla  sobre la carga de la prueba es excluyente, es decir, presupone que el socio conflictuado no se abstuvo en la votación. Como dije antes la abstención no constituye un blindaje absoluto para el acuerdo, y aunque el socio la hubiera respetado el acuerdo sigue siendo impugnable. Lo que sucede es que deberá serlo según a las reglas generales. Pero hay que matizar. Por la acotada extensión subjetiva del deber de abstención, es posible que el socio directamente afectado se haya abstenido, pues sólo él tiene la obligación de hacerlo,  pero otros socios vinculados con este socio sí que hayan participado en la votación, siendo su voto decisivo. De ser así la regla que ahora nos ocupa es perfectamente aplicable.

Concurriendo el supuesto de hecho de la norma, el impugnante soporta una “mitigada” carga de la prueba, pues sólo debe acreditar esa situación objetiva de conflicto, y a partir de aquí ya se presume la infracción del interés social, siendo la sociedad y, en su caso, el socio o socios afectados por el conflicto, la que soporta la carga de la prueba de la conformidad del acuerdo al interés social. Bastará por tanto con acreditar la relación directa o indirecta del socio con el acuerdo, con sus efectos o con las personas involucradas en el mismo para entender acreditado el conflicto, y poner sobre la otra parte la prueba de la “conformidad”.

En este caso para desactivar la presunción la sociedad habrá de justificar el acuerdo desde la perspectiva del interés social, para lo cual bastará también con acreditar la mera irrelevancia o inocuidad para la sociedad, aunque resulte beneficiado un socio o un tercero. La falta de esta contra-prueba parece determinar sin más la lesividad y el beneficio particular, o mejor dicho no hace necesaria una prueba específica del mismo para declarar la nulidad. Basta con la alegada -y probada- situación de conflicto.

Pero la ley deja fuera de la anterior presunción, y hace recaer sobre el impugnante la acreditación del perjuicio al interés social, aquellos casos donde el conflicto es meramente posicional, pues el socio afectado por el acuerdo tiene perfecto derecho a votar en el sentido que estime oportuno, como expresión de su posición –y poder- dentro de la sociedad.

No siempre resultará fácil identificar estos supuestos, ni siquiera en los casos más próximos a los que enumera el art. 190.3 LSC. Pensemos en cuestiones relacionadas con la remuneración de los administradores, como la modificación de los estatutos para hacer retribuido el cargo, o el acuerdo de la junta fijando el importe máximo ¿en qué situación está el socio administrador que descaradamente pretende asegurarse una retribución “tóxica”? No por el hecho de ser el beneficiario directo del acuerdo el conflicto deja de ser posicional, pues la retribución se refiere al cargo, no a la persona, y parece que la impugnación deberá discurrir por las reglas generales. Con mayor razón cuando la separación del cargo de administrador se pretenda por infracción de la prohibición de competencia o por darse una situación de conflicto, respecto de cuya dispensa hay deber de abstención. Se trata de cosas distintas, por  eso ahora no sólo faltaría la abstención, también la inversión de la carga de la prueba.

Otro tanto en las operaciones societarias desplegadas con arreglo a su régimen específico. Por ejemplo, un aumento de capital por compensación de un crédito del socio mayoritario contra la sociedad, pues, al no existir derecho de preferencia, los demás socios quedan postergados, como lo estarían si el crédito fuera de un tercero. Nadie niega que la operación puede resultar lesiva, en su caso en el sentido amplio que ahora acoge el art. 204.1.II LSC, pero no deja de ser un supuesto “normal” donde decide la mayoría, y que deber ser impugnado con arreglo a esa misma normalidad. Admitir en estos casos la modulación de la carga de la prueba realmente subvertiría la regla por la que se gobiernan las sociedades de capital, al poner sobre la mayoría un principio de sospecha, por el mero hecho de ser la mayoría.

Para terminar las cuestiones relacionadas con el deber de abstención, una breve alusión a la posibilidad de su ampliación estatutaria. La existencia de esta nueva regla del art. 190.3 LSC aplicable a cualesquiera otros supuestos de conflicto, constituye un argumento en contra de la extensión estatutaria de los supuestos de abstención, siquiera sea por hacerla menos necesaria. Por otro lado la LSC no ha consagrado con carácter general un deber de abstención del socio en situación de conflicto, como sí hacía la Propuesta de Código Mercantil, y desaconsejó con contundencia la Comisión de Expertos de 2013. Por eso, al tratarse de un derecho individual del socio, cabe que prevalezca la solución menos invasiva, y consiguientemente la más garantista, que sería la restricción a los casos del art. 190.1 LSC.

De todos modos, igual que antes de la reforma de 2014 no se observaron obstáculos insalvables para permitir ese pacto en la SA, quizá tampoco los haya ahora para su admisión más general en cualquier sociedad, pues no deja de ser una opción que mostraría la preferencia de los socios por un mecanismo preventivo, antes que impugnatorio. En última instancia se trataría de una tipificación adicional específica del deber de lealtad del socio, y no hay razones de peso para negarle esta posibilidad a la autonomía privada.

En cualquier caso el pacto debería cumplir con un doble requisito. Desde el punto de vista formal, al tratarse de un derecho individual su decaimiento praeter legem demanda la adhesión de todos los socios propia del acto fundacional, o la unanimidad en una modificación estatutaria posterior. Por otro lado, desde el punto de vista material la privación del voto ha de responder a una situación objetiva que revele un posible conflicto  y ser respetuosa -además- con el principio de igualdad de trato.

Cuestión distinta es hasta dónde puede llegar esa ampliación estatutaria, en particular si puede agotar todos los supuestos en que opera la regla del art. 190.3 LSC y con su misma generalidad, es decir, sólo por la mención al conflicto de intereses, sin mayor concreción. Y en segundo lugar si también puede ir más lejos, incluyendo los supuestos de conflicto posicional. A las dos preguntas creo que se debe responder negativamente.

La previsión estatutaria de supuestos adicionales de abstención ha de ser precisa y concreta, en ningún caso genérica por la mera alusión a una situación de conflicto, que en última instancia dejaría la decisión en manos del presidente de la junta. En cuanto a los conflictos posicionales, admitir en ese ámbito el pacto sobre el deber de abstención, y a pesar de algún ejemplo legal que se justifica por razón del tipo (comanditaria por acciones -art. 252.4 LSC-, menos explicable en la sociedad nueva empresa -art. 449.2 LSC-), realmente alteraría el funcionamiento del principio mayoritario. En estos casos el conflicto no es entre el socio y la sociedad, sino entre los mismos socios, por razón de su posición en la sociedad, y la autonomía estatutaria no puede llegar al extremo de cambiar el concepto mismo de mayoría.  Prohibir al socio que se vote a sí mismo para el cargo de administrador no responde al interés de la sociedad, sino al de los socios en mantener determinados equilibrios de poder, y para eso ya cuentan con otros mecanismos (mayorías reforzadas, voto plural), sin necesidad de retorcer el sentido de una figura diseñada para otro propósito.

Entramos ya en el último bloque a propósito de los mecanismos de reacción, y para ello la versión “real” de nuestro caso constituye un excelente banco de pruebas. Ni que decir tiene el objetivo último de los otros dos hermanos era volver a la situación inicial mediante “cargarse” la compraventa y pedir responsabilidades al administrador, pero las vías de ataque son varias y conviene ordenarlas. En particular, y como la actuación del administrador supuso una infracción del deber de lealtad, conviene prestar atención al nuevo art. 232 LSC que menciona las acciones de impugnación, cesación, remoción de efectos y, en su caso, anulación de los actos y contratos, a las que habría que añadir la devolución a la sociedad del enriquecimiento injusto obtenido por el administrador. De todos modos, no creo que  este precepto incorpore unas acciones nuevas al elenco de posibilidades de reacción en contra del administrador infractor, pues también eran posibles antes de la reforma por la Ley 31/2014.

Resulta claro en el caso de las acciones de impugnación y de anulación, pero, también, en las otras dos de cesación y remoción de efectos. Aunque pueden solaparse con las correspondientes acciones en materia de competencia desleal, en realidad se trata de dos acciones relacionadas con el cumplimiento del contrato que une al administrador con la sociedad, en un caso para que cese el incumplimiento mediante la interrupción de la conducta infractora, y en el otro para restituir la situación anterior al incumplimiento. Quizá ahora sea más fácil plantearlas, por resultar más sencilla la identificación de la conducta infractora gracias a la regulación detallada y precisa del deber de lealtad, pero en rigor no se trata de acciones nuevas.

La novedad se circunscribe al reconocimiento expreso de la compatibilidad del ejercicio de la acción de responsabilidad con el ejercicio de esas otras acciones. Es decir, que los interesados podrán ejercitar una u otra, por ejemplo la de nulidad del negocio, sin que se les pueda oponer que la infracción del deber de lealtad transita exclusivamente por el ámbito de la responsabilidad. También es posible conseguir la nulidad del contrato por esta causa, sin perjuicio de que en un caso concreto esta pretensión no prospere y sólo quede la de responsabilidad, en su caso formulada con carácter subsidiario. Del mismo modo el interesado puede acumular varias acciones en un mismo juicio, en cuyo caso la medida de la indemnización vendrá determinada por la suerte de la otra pretensión. Es lo que ocurre en nuestro caso: restitución del bien por efecto de la nulidad, y petición de responsabilidad por otros perjuicios asociados con la negocio. Lógicamente, si la restitución no fuera posible –p. ej., el bien ha pasado a poder de un tercero- se incrementaría correlativamente el daño resarcible. Esta compatibilidad expresamente reconocida en el artículo, y su vinculación expresa con las normas societarias relacionadas con el deber de lealtad, permite afirmar la competencia del juez mercantil para la acción acumulada de nulidad del contrato, a pesar de tratarse de una acción típicamente civil.

En cualquier caso, existen otras importantes diferencias entre estas acciones en materia de presupuesto, legitimación o prescripción, que hacen conveniente seleccionar con mucho cuidado el tipo de acción ejercitado y la relación entre ellas.  A todas estas consecuencias se debe añadir que en la SRL la eventual condena a indemnizar a la sociedad  los daños y perjuicios causados activa una causa de exclusión.

En nuestro caso la impugnación del acuerdo de la junta general interesa para dejar sin cobertura formal a la compraventa suscrita pocos días después por el administrador único consigo mismo. Pero es una cobertura por razón del régimen de la representación, es decir, del auto-contrato. Por eso, anulado el acuerdo de junta por cualquier motivo (defecto de convocatoria, inobservancia del deber de abstención),  el negocio se habría celebrado por el administrador sin poder de representación, y sin merecer como vendedor la consideración de tercero.

En principio debemos aplicar el art. 1.259 CC, que prevé de modo expreso esta situación. Así, el contrato celebrado por el representante sin tener la suficiente autorización podrá ser ratificado por el representado (la junta general), pero sin la ratificación no producirá efecto alguno, igual que cualquier otro contrato celebrado en nombre de una persona por quien no tiene poder  para ello. En la práctica, no obstante, la situación se complica al haberse ejecutado e inscrito la venta, lo que obliga a instar la anulación del negocio en forma acumulada con aquella impugnación, para conseguir por esta vía la restitución de las prestaciones. Pero insisto en que a este resultado final se llega desde el régimen de la representación, siendo la nulidad del acuerdo un paso previo para conseguir también la de la compraventa.

Sin embargo la relación entre ambas pretensiones tampoco es fatal e inexorable, pues, ni la anulación del acuerdo ha de conducir en todo caso a la de la compraventa, ni ocurre necesariamente a la inversa, es decir, que salvado el acuerdo, la compraventa resulte inatacable. La cuestión es más rica en matices.

Imaginemos en nuestro caso que no resultara posible impugnar el acuerdo, simplemente porque a los interesados se les pasó el plazo para hacerlo ¿pierden toda posibilidad de reaccionar contra el negocio, sólo por el hecho de que formalmente existe autorización de la junta para el auto-contrato? No lo creo. Con carácter general la mera infracción del deber de lealtad no se convierte en causa de nulidad por sí misma, pero permite configurar una causa general de nulidad civil, distinta de la anterior derivada de la representación. Es doctrina judicial bastante consolidada que los móviles individuales que puedan influir en cada parte contratante para ponerse de acuerdo con la otra adquieren relevancia jurídica cuando se elevan a propósito común de alcanzar, con el contrato, una finalidad práctica determinada, pues, como señala la STS de 17/03/2015, entonces pasan a formar parte del contrato como “su causa concreta”.

De resultas de esta conversión causal, quedan expuestos entonces  al control que emana del art. 1.275 CC, norma que niega efectos a los contratos con causa ilícita, entendiendo por tal la que es contraria a la ley o a la moral. En el supuesto de operación vinculada, aunque no existiera formalmente auto-contrato porque la sociedad esté representada por otro administrador, puede concurrir esa causa ilícita, aunque realmente la causa torpe sólo estaría de parte del administrador –o persona vinculada- pues a la sociedad no se le puede imputar el propósito torticero de su representante (al contrario, es la víctima).  Pero insisto en la mera posibilidad, pues ha de tratarse de un propósito manifiestamente ilícito, por inmoral, que sólo persigue el interés personal del administrador, en claro abuso de su posición dentro de la sociedad.

Ciertamente en nuestro caso no sería irrelevante la falta de impugnación anterior del acuerdo social que ampare el negocio realizado, en particular cuando se intente “colar” por el cauce de la ilicitud causal un debate sobre la lesión del interés social que no fue planteado en tiempo oportuno según la normativa societaria. Pero esto no significa que el control material de los motivos sea imposible, sólo que habrá de elevarse el listón de su reproche, y será posible la acción de nulidad cuando concurra un manifiesto abuso, por perseguir el representante su propio y exclusivo beneficio, en detrimento de su principal.

Pero a la inversa también es posible. Es decir, aunque el acuerdo de la junta general se anulara, no por ello el negocio tiene que decaer de forma fatal e inexorable, ni siquiera desde la perspectiva civil del auto-contrato, donde la autorización del principal es innecesaria cuando objetivamente no hay conflicto. En nuestro caso esto supondría que el administrador, no obstante haber obtenido la autorización de forma irregular por no haberse abstenido, después negocia con su hermano hasta conseguir que este fije su precio mínimo, y él todavía lo rebaja más celebrando el contrato consigo mismo. La operación se habría cerrado en condiciones óptimas para la sociedad ¿qué sentido tiene declarar una nulidad que sólo perjudicaría a la sociedad al impedirle contratar con el vendedor que se confirma con menos precio?

Resulta claro que el debate fundamental gira en torno a la “razonabilidad” de la compra de la mitad indivisa de la nave. Ocurre, sin embargo, por las especiales características del caso, que una decisión empresarial que habría de valorarse normalmente desde la perspectiva impuesta por el “deber de diligencia” del administrador (con la protección adicional que ofrece la regla de la discrecionalidad empresarial), ha de serlo ahora desde la propia del “deber de lealtad” del cargo, por el riesgo de conflicto de interés.

En nuestro caso, la “razonabilidad” del negocio queda vinculada a la subsistencia del previo acuerdo de la junta general, pues el “test” de exigencia en la discrecionalidad propia del empresario será distinto según el resultado de la impugnación de este último. Por eso, si al final ese acuerdo no fuera declarado nulo, la sociedad formalmente habría salvado el auto-contrato por medio de un acuerdo válido, pero esto no significa que la compraventa  también deba serlo. Sólo hace que el fundamento de la invalidez del negocio no pueda conformarse con el listón de la decisión empresarial poco razonable, o meramente lesiva propio de la impugnación fracasada, sino que habrá de buscarse en el estándar probatorio, mucho más severo para el impugnante, de la ilicitud causal, con merma de las probabilidades de  anulación.

Por el contrario,  si el acuerdo de la junta es anulado la compraventa pierde la cobertura “formal” de aquella autorización, pero esto no significa que deba anularse un negocio que -como hipótesis- quizá haya resultado beneficioso para el principal. Simplemente, el estándar será mucho menos estricto que el anterior de la ilicitud de la causa, pues bastará una mínima duda sobre la oportunidad, la conveniencia o la justificación del negocio para hacer posible su anulación, pues el interés del principal para su realización en esos términos concretos habría de resultar evidente, incuestionable y sin alternativa, pues sólo así se disipa la sospecha que genera la confusión de intereses en una misma persona.

Estas ideas también se trasladan al ámbito de la legitimación, pues no es aplicable a la acción de nulidad la norma sobre legitimación de la minoría propia de la acción de responsabilidad. Es cierto que en el pasado el TS había negado en ocasiones esta legitimación de los socios, pero la STS de 08/04/2013 rechaza que constituya jurisprudencia  de esta Sala que los socios carezcan, con carácter general, de esta legitimación, sino que todo dependerá de la causa o motivo de nulidad invocado. En el caso de esta sentencia, y en el de la posterior STS  de 23/09/2014 resultó determinante la ilicitud de la causa. Dentro de esa escala de gravedad del comportamiento del administrador habría así un último peldaño, que no sólo permite cuestionar la validez del negocio celebrado por aquel, también hacerlo directamente por los socios.

En cada situación de conflicto habrá que identificar y separar con una precisión casi quirúrgica  las posibles infracciones cometidas, para dar con el mecanismo de reacción que corresponda cada una y la mejor articulación entre todos ellos.

Y con esto voy concluyendo. En la resolución de los conflictos de socios no son pocas las ocasiones en las que debe primar la finalidad de la norma, la teleología inmanente de la ley, sobre su rígida literalidad, por clara e inequívoca que resulte. Hay que ser un poco flexible en su aplicación. Por seguir con el “caso” que me ha servido de inspiración ¿no habría motivo para “abstenerse” de la abstención? Es decir, que al socio-administrador se le permita votar para hacer posible el acuerdo que facilite la negociación a la baja del precio. Es obvio que el acuerdo está expuesto a impugnación, y quizá deba ser anulado, pero si se acredita que el acuerdo hizo posible una negociación del precio en términos claramente favorables para la sociedad ¿acaso no se evidencia un posible abuso  del impugnante, que pretende volver a la situación anterior para que la sociedad sólo puede comprarle a él y por un precio mayor? Los tribunales no resuelven en el vacío, en un plano deóntico donde se ha de ser una cosa o la contraria, sino ante una demanda específica a petición de parte, y detrás de ella siempre hay una determinada correlación de intereses. Al admitir esta aplicación “flexible” no relativizamos el deber legal de abstención, sólo evitamos su empleo estratégico en términos contrarios a su finalidad real.

Por supuesto es una flexibilidad que sólo corresponde a los tribunales. Los mecanismos de control preventivo, como los propios de la función notarial/registral, han de ser más “rígidos” en la aplicación de las normas, pero la suya es una rigidez circunscrita a un ámbito de intervención mínima. En nuestro caso, aunque de la certificación presentada resultara con claridad que el socio-administrador no se abstuvo, no le corresponde al notario/registrador poner en cuestión la decisión del presidente de la junta, aunque se trate del mismo administrador que se auto-habilita para votar. La competencia es del presidente, y sólo un juez puede cuestionar su acierto.

Quiero terminar con otro ejemplo de aplicación flexible, tomado de la interesante SAP de Barcelona [15] de 31/03/2016. El supuesto no puede ser más sorprendente, pues se impugna por abusivo el cese de un administrador. En situaciones muy excepcionales cabe admitirlo (separación del consejero desinado por la minoría, ya que propiamente no ha sido nombrado por la junta), pero poco más, ya que aceptarlo significaría ir contra el principio democrático y de mayorías que rige el funcionamiento de la sociedad. Sin embargo, en el caso concurría una circunstancia muy especial. Los tres socios habían sido administradores, y la sociedad no repartía dividendos, de modo que los beneficios en realidad se distribuían en la forma de retribución a los administradores. Para la AP resulta probada la existencia de un pacto para-social verbal de todos los socios, pacto que permite definir el interés social en términos de interés común a todos los socios. Sobre esta base el acuerdo de cese es abusivo, porque la sociedad decidió ligar ese puesto al reparto de beneficios, de manera que si se quiere cesar al administrador, necesariamente esa medida deberá ir acompañada de la aplicación de un nuevo régimen en el reparto de beneficios, para garantizar que la mayoría no está abusando de la minoría. Consiguientemente, deja sin efecto el acuerdo de cese. El resultado final puede causar asombro, pero  en gran medida me parece justificado.

A la vista de todo esto, vale la pena recordar una frase de SIGMUND FREUD: aunque todos los elementos de un problema parezcan ordenarse como las piezas de un rompecabezas, habremos de recordar que lo probable no es necesariamente cierto, ni la verdad siempre es probable.

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