ANOTACIONES DE UN NOTARIO PERPLEJO AL ANTEPROYECTO DE LEY REGULADORA DE LOS CONTRATOS DE CRÉDITO INMOBILIARIO. Artículo publicado en el Diario La Ley, Nº 9047, Sección Doctrina, 22 de Septiembre de 2017, Editorial Wolters Kluwer (versión corregida de errores)

ANOTACIONES DE UN NOTARIO PERPLEJO AL ANTEPROYECTO DE LEY REGULADORA DE LOS CONTRATOS DE CRÉDITO INMOBILIARIO. Artículo publicado en el Diario La Ley, Nº 9047, Sección Doctrina, 22 de Septiembre de 2017, Editorial Wolters Kluwer (versión corregida de errores).

OPINIÓN: superada la fecha límite del 21/03/2016, el Gobierno acomete finalmente la adaptación del Derecho español a los mandatos de la Directiva  2014/17/UE, sobre los contratos con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial. El texto del anteproyecto de Ley conocido propone una modificación importante de las reglas vigentes en este sector de la contratación. Su ámbito de aplicación es muy amplio, pues incluye a todas las personas físicas, con independencia de su actividad, aunque se trate de empresarios. En particular se aplica en la constitución de garantía hipotecaria sobre inmueble de uso residencial. El anteproyecto refuerza las normas de transparencia al incrementar la información precontractual a disposición del cliente. Con este fin establece  una compleja acta notarial previa al contrato con la finalidad de comprobar la observancia de aquellos requisitos y con un importante efecto presuntivo en relación con el cumplimiento del principio de transparencia en su vertiente material. También se modifican las comisiones a percibir por el profesional en caso de reembolso anticipado, una vez más el vencimiento anticipado por impago y el interés de demora, entre otras muchas materias.

ABSTRACT: el presente trabajo pasa revista al texto que se ha divulgado del anteproyecto de Ley de los contratos de crédito inmobiliario, pero sólo en relación con los aspectos estrictamente contractuales, dejando fuera todo lo relacionado con el régimen de los intermediarios financieros o sus representantes, el régimen sancionador o la regulación sectorial.

 

RICARDO CABANAS

Notario.

 

I.- PRESENTACIÓN.

II.- ALGUNAS CUESTIONES GENERALES.

III.- OBJETO Y ÁMBITO DE APLICACIÓN (arts. 1 y 2).

IV.- NORMAS DE TRANSPARENCIA (art. 5).

V.- INTERVENCIÓN DEL NOTARIO (art. 6).

VI.- REEMBOLSO ANTICIPADO (art. 14).

VII.- VENCIMIENTO ANTICIPADO (art. 15).

VIII.- INTERESES DE DEMORA (art. 16).

IX.- LEY HIPOTECARIA (DF 1ª).

X.- OTRAS CUESTIONES DE INTERÉS.

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I.- PRESENTACIÓN.

Trascurrido con creces el plazo de un año previsto en la DA 20ª Ley 10/2014, de 28 de junio, para la remisión del proyecto de ley a las Cortes Generales, y, en todo caso,  superada la fecha límite del 21/03/2016 fijada en la misma Directiva, parece que el Gobierno acomete finalmente la adaptación del Derecho español a los mandatos de la Directiva  2014/17/UE, sobre los contratos con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial (en adelante, la Directiva). En un primer momento con un anteproyecto de julio de 2016, posteriormente modificado -y mucho- por otro de marzo de 2017, que ha concitado cierta atención mediática y ya ha sido objeto del preceptivo informe del Consejo General del Poder Judicial -CGPJ-. Esta última versión del anteproyecto -en adelante, AL- es la que ahora me ocupa.

Vaya por delante la poca armonía entre la amplitud del título (nada menos que una Ley reguladora “de los contratos de crédito inmobiliario“) y la evidente modestia de su contenido. Ni de lejos pretende este AL regular in extenso un fenómeno tan complejo como el crédito inmobiliario en general, ni siquiera en una de sus manifestaciones más características como la hipoteca inmobiliaria. La Ley  pretende en lo esencial trasponer la citada Directiva, y ésta ya deja claro que sólo establece un marco común “en relación con ciertos aspectos” de unos contratos determinados (art. 1 Directiva). En todo lo demás mantienen los Estados la libertad de mantener o adoptar sus propias disposiciones. El AL se limita a esos “ciertos” aspectos. No obstante, también introduce algunos cambios que no vienen impuestos realmente por la Directiva y responden a preocupaciones de orden más doméstico.

No todo el texto del AL me interesa ahora, sino sólo los aspectos más estrictamente contractuales, pues dejo fuera todo lo relacionado con el régimen de los intermediarios financieros o sus representantes, el régimen sancionador o la regulación sectorial. El lector me permitirá, incluso, un cierto solipsismo corporativo, que ya hago explícito en el mismo título, pues quiero reflejar las perplejidades que, como notario en activo, me ha suscitado la lectura detenida del AL. No lo digo con ánimo de criticar las soluciones propuestas, sólo que algunas me sorprenden y hasta me resulta difícil imaginar cómo se dará aplicación a las previsiones legales. Dado el papel central que el AL atribuye al notario en este sector de la contratación, no juzgo impertinente creer que una lectura en clave notarial del AL pueda ser de utilidad para otros profesionales con interés en la materia. De todos modos, tampoco podemos abstraernos de la realidad política de nuestro país, pues con un Gobierno en minoría parlamentaria existe el riesgo de que el texto final de la Ley, suponiendo que la legislatura dure bastante para permitir su aprobación, termine pareciéndose muy poco al AL en todo aquello que no sea la estricta trasposición  de la norma europea[1].

II.- ALGUNAS CUESTIONES GENERALES.

Antes de entrar en el examen de su contenido, conviene destacar brevemente algunos rasgos generales del AL.

1.- Trasposición incompleta de la Directiva: el AL no incorpora la totalidad de las previsiones de la Directiva y así, por ejemplo, no regula las cuestiones  relacionadas con la publicidad (art. 11 Directiva), el contenido de la Ficha Europea de Información Normalizada -FEIN-, la información sobre la Tasa Anual Equivalente -TAE-, o la evaluación de solvencia. Quizá por considerar que algunas de estas cuestiones ya están suficientemente reguladas en nuestro Ordenamiento, o simplemente por remitir a un posterior desarrollo reglamentario.  

2.- Uso reiterado de la delegación reglamentaria: al hilo de lo anterior, el AL remite al posterior desarrollo reglamentario algunos de los aspectos fundamentales de la regulación (DA 14 ª), circunstancia que puede rebajar las consecuencias civiles en caso de incumplimiento. En particular, sobre la evaluación de la solvencia, el AL no formula directamente alguna de las limitadas posibilidades de resolución del contrato a instancia del profesional cuando se demuestre que el cliente ha ocultado o falsificado conscientemente la información pertinente (art. 18.3.III Directiva), así como la prohibición al profesional de conceder el crédito por falta de información que impida dicha evaluación  (art. 18.4 Directiva).

3.- Competencias de las Comunidades Autónomas: en atención a que la Directiva es de máximos en lo que respecta a la FEIN y el TAE (art. 2.2), la DA 5ª AL prohíbe a las CCAA modificar los modelos normalizados de información que se establezcan por la normativa básica, o adicionar documentación complementaria que pueda producir confusión en el prestatario. Recordemos que tres CCAA han regulado estas cuestiones (Andalucía, Madrid, Cataluña), y a lo largo de la exposición me referiré sobre todo al Código de Consumo de Cataluña -CCC- (recordemos que incorpora una norma especial en materia de evaluación de solvencia -art. 263-2-, con prohibición de conceder el préstamo en caso de evaluación negativa, norma que sigue en suspenso por el TC).

4.- Coexistencia y posible solapamiento de diferentes regímenes jurídicos: la futura Ley habrá de coexistir con otras leyes en materia de crédito al consumo, como la Ley 16/2011, de 24 de junio -LCCC-, o la Ley 2/2009, de 31 de marzo, y también  con la normativa específica de protección de consumidores -LGDCU- o de condiciones generales -LCGC-, pues la futura Ley, ni presupone siempre la condición de consumidor, ni desplaza su normativa propia cuando interviene un consumidor, simplemente se añade a la misma. Pero, también, con algunas de las muchas normas “especiales” en materia de hipoteca que se han dictado en los últimos años, en todo aquello que no resulten derogadas expresamente, o deban entenderse sustituidas por la nueva normativa. Es el caso, por ejemplo, de la Ley 41/2007, de 7 de diciembre, o de la Ley 1/2013, de 14 de mayo. Respecto de la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre -en adelante, la Orden-, mantendrá de momento su vigencia, en cuanto sus disposiciones no resulten incompatibles con la futura Ley.

5.- Una lectura entre líneas ¿recuperar la seguridad jurídica perdida en el mundo hipotecario?: desde que la STJUE de 14/03/2013 pusiera el sistema hipotecario español literalmente patas arriba, nuestro legislador no sabe qué hacer para evitar que las  nuevas medidas terminen volviéndose en contra de la cartera de hipotecas antiguas. Esta preocupación se deja ver en la siguiente frase de la Exposición de Motivos -EM- del AL: “del mismo modo a como sucedió con las modificaciones introducidas por la Orden EHA/2899/2011 … las innovaciones en la fase precontractual, derivadas de la aplicación de esta Ley, no serán de aplicación a la cartera hipotecaria concedida, ni siquiera como parámetro de enjuiciamiento, como consecuencia de que nos encontramos ante contratos concluidos al amparo de una legislación que determinaba en su integridad los requisitos de transparencia a los que quedaban sujetos tales contratos en cada momento“. No es un temor infundado, sobre todo si recordamos lo ocurrido en tema de cláusulas suelo con la STS 09/05/2013 Rec. 485/2012, por la forma en que el TS valoró el cumplimiento de los parámetros de transparencia de la Orden 10.577/1.994 de 5 de Mayo, posteriormente sustituida por la Orden de 2011 (la STS de 24/03/2015 Rec. 1765/2013 rechaza que la STS de 2013 “infravalorara” la Orden de 1994, sólo “le otorga la transcendencia adecuada“; al hilo de esto, la STS de 2013 sólo se refiere a la Orden 1994, para nada a la Orden de 2011, por eso sorprende tanto que la DGRN en Ress. 19/05/2017  y 10/11/2016 afirme que la STS de 2013 considera que la Orden 2011 no cubre las exigencias del control de transparencia). Vale la pena recordar cómo el TS en aquella sentencia de 2013 dio gran importancia a un informe del Banco de España -BE- de 07/05/2012, donde se hacían propuestas y recomendaciones, entre ellas la simulación de diversos escenarios en los préstamos a interés variable, después recogida como mandato en la Orden de 2011. Pero se trataba de una propuesta del BE de posible implantación en el futuro, aunque el TS finalmente se sirviera de ella para fijar -en el pasado- los requisitos que las antiguas cláusulas debían cumplir para superar el doble control de transparencia, requisitos que no estaban previstos en la Orden de 1994  (apartados 222 y 225 de la STS; parece que ahora la historia se repite con el IRPH, v. SAP de Madrid [13] de 04/05/2017 Rec. 936/2016). El informe del BE también destacaba que las posibilidades de subrogación activa que permite la Ley  2/1994, de 30 de marzo, aportaban “enormes garantías para la depuración de las eventuales imperfecciones que pudieran apreciarse en cualquier de los componentes del precio de los préstamos hipotecarios“, dato -no propuesta- nada irrelevante para valorar la realidad de la situación entonces vigente (de hecho, esa Ley se promulgó para que los clientes pudieran forzar una mejora del interés mediante la amenaza de cambiar de Banco). Pues bien, dicha Ley 2/1994 sólo aparece citada una vez en aquella sentencia, y sólo para justificar  la irretroactividad de la misma, justo ahí donde el TS ha sufrido un sonoro varapalo por la STJUE de 21/12/2016.  A la vista de todo esto, parece que el AL no quiere más sustos, y por eso pide que las nuevas medidas no se tomen “ni siquiera como parámetro de enjuiciamiento“.

III.- OBJETO Y ÁMBITO DE APLICACIÓN (arts. 1 y 2).

Como cuestión previa, y de acuerdo con lo antes dicho a  propósito de la coexistencia de distintos regímenes jurídicos, para determinar el ámbito de esta Ley se ha de tener muy en cuenta la acotación simétricamente inversa de la LCCC, en especial en el art. 3 letras a) y b), con su añadido de una delimitación subjetiva referida sólo al consumidor (arts. 1 y 2), pues no todos los contratos excluidos del AL encuentran cobijo en la LCCC (p. ej., crédito al consumo con hipoteca sobre un local de negocio).

1.- Primer nivel subjetivo/objetivo de concreción: para identificar aquellos contratos a los cuales resultaría  de aplicación la nueva normativa es necesario desplegar un proceso en dos escalas. La primera es la identificación básica o primaria, que atiende a su vez a dos elementos, uno subjetivo y el otro objetivo, siendo ambos de forzosa concurrencia cumulativa. Pero sólo con esto no es suficiente, hay un segundo nivel de concreción que añade un nuevo dato, pero entonces como alternativa entre dos posibles. Centrándonos en el primer nivel:

  1. a) Subjetivo:

Desde el punto de vista del acreedor, ha de tratarse de una persona física o jurídica que realice “de manera profesional” la actividad de concesión de este tipo de créditos (art. 2.1 AL). En particular, entran en esta categoría las entidades de crédito y las personas sometidas a la Ley 2/2009. Ahora bien, un promotor inmobiliario que ocasionalmente financie una compra mediante un aplazamiento en el pago del precio con la garantía de una condición resolutoria, no parece estar sometido a este régimen (tampoco al de la LCCC, art. 3.b)). Claramente así será cuando el aplazamiento se conceda sin intereses, pero quizá en el otro caso también, pues  no se trata de un profesional del crédito. Esta exclusión no significa, obviamente, que sea inaplicable otra normativa protectora -LCGC, LGDCU-.

Desde la perspectiva del deudor el AL va más lejos que la Directiva, y de conformidad con sus antecedentes (en especial, la Orden) incluye en este primer nivel de concreción a todas las personas físicas, sin más matices, con independencia de su actividad, aunque se trate de empresarios, y aunque la deuda  estuviera relacionada con esa actividad económica (la EM se jacta de extender la protección a los trabajadores autónomos). A la inversa, quedan fuera todas las personas jurídicas, aunque excepcionalmente alguna pudiera merecer la consideración de consumidor (art. 3.II LGDCU). Insisto en esto último, pues la persona jurídica consumidora no entra después por la vía del art. 2.1.b) AL, ya que esta regla se refiere al segundo nivel de concreción y por tanto acota un subcategoría que antes debe cumplir con los requerimientos del primer nivel, y de este ya habría quedado excluida por su condición personal.

Cuestión distinta, en este primer nivel, es qué posición ha de ocupar en la relación obligacional la persona física de referencia. El art. 2.2 AL deja claro que las normas de protección al prestatario se extenderán a toda persona física que sea fiadora o garante del préstamo. Ahora bien ¿sólo cuando el prestatario sea persona física?  Si atendemos al objeto definido en el art. 1 AL, que es la protección “de las personas físicas que sean deudores, fiadores o garantes“, podría entenderse que sólo aquel de los tres que sea persona física, pero no los otros cuando sean personas jurídicas. Por ejemplo, deudor/hipotecante una sociedad y avalista una persona física. Pero no resulta fácil imaginar una situación donde las normas de trasparencia deban aplicarse al avalista, pero no al prestatario (pensemos en el acta notarial que después se estudia). Además, al identificar a este último el art. 2.2 AL habla expresamente de persona física, en lo que aparenta ser una condición que ha de cumplir necesariamente el titular de la obligación principal. Desde esta perspectiva la condición personal del prestatario se erigiría en criterio determinante de la aplicación de la Ley, siendo la situación del hipotecante no deudor o del avalista una mera proyección de aquella. En ausencia de persona física prestataria, el garante/fiador no recibiría la protección que dispensa esta Ley (quizá, sí por otra, como la LGDCU).

Pero no creo que sea así, pues el primer párrafo del art. 2.1 AL emplea la conjunción disyuntiva al disponer  que la Ley se aplicará cuando “el prestatario, el garante o el titular de la garantía sea una personas física“, en cuyo caso la Ley se aplicará “a los contratos de crédito“, y el contrato es una unidad, en su caso con el accesorio de la garantía. Es decir, basta con una cualquiera de las tres posiciones, revelando que el fiador o garante es objeto de protección por sí mismo, no por serlo también el prestatario. Ocurre, sin embargo, que entonces arrastra en bloque la aplicación de la Ley a todo el contrato, también en beneficio de un prestatario que no sea persona física, pues no cabe la desmembración de este régimen protector. Contrasta en ese sentido con la aplicación selectiva al contenido del contrato de la LGDCU  cuando el deudor principal no tiene la condición de consumidor, pero sí el avalista, por no tener relación funcional  con el negocio al que va destinado el crédito (Res. 14/07/2017). Esta normativa se aplicaría así a todos los intervinientes, aunque la persona física sólo concurriera como avalista, pero deudor/hipotecante sea una persona jurídica. Incluso, una sociedad que actúa en el ámbito de su actividad mercantil. No sólo las obligaciones en tema de transparencia, que habrán de cumplirse respecto de  todos los interesados, incluida la sociedad, también aquellas limitaciones que afectan al contenido del contrato, como las comisiones por reembolso anticipado, dándose la paradoja de que una sociedad impedida de acceder al régimen especial del Capítulo IV de la Ley 41/2007 por no tributar por el régimen fiscal de empresas de reducida dimensión en el Impuesto sobre Sociedades, podría conseguir un trato aún mejor por el mero hecho de que le avale su administrador y socio mayoritario, aunque el avalista no pueda ser reputado consumidor a estos efectos.  Distinto respecto de otras normas referidas a la ejecución del contrato en las que expresamente el supuesto de hecho del AL exige que el prestatario sea una persona física (vencimiento anticipado, art. 15; intereses de demora, art. 16), no siendo suficiente entonces con que la persona física concurra en la posición de garante/fiador, pero esta restricción sólo opera cuando la norma acota aún más su ámbito específico, dentro del general del AL.

  1. b) Objetivo: ha de tratarse de operaciones de crédito en sentido amplio, tanto de crédito como de préstamo, aunque el AL normalmente alude a este último. Tampoco han de excluirse otras formas de financiación, como el aplazamiento del precio, pero debería concurrir entonces el carácter profesional del acreedor. Sólo en el siguiente nivel este crédito se singulariza, bien por el objeto de la garantía, bien por su finalidad. Por otro lado, aunque el art. 2.1 AL hable de “concesión” de préstamos o créditos, la DA 6ª deja claro que sus disposiciones también se aplican a los supuestos de subrogación de deudor y a los de novación modificativa.

2.- Segundo nivel de concreción: supuesto lo anterior, para la aplicación in toto de la futura Ley, habría de concurrir adicionalmente uno de estos dos requisitos, pero ahora sólo uno cualquiera de los dos.

  1. a) Por la naturaleza de la garantía: bastará con que se trate de una garantía hipotecaria u otro derecho real de garantía sobre un inmueble de uso residencial. Precisando un poco más respecto de la garantía, ésta ha de ser hipotecaria o similar, lo que no se debe reducir a la anticresis, pues también incluye la condición resolutoria/suspensiva o el pacto de reserva de dominio. No obstante, estas últimas garantías parecen reservadas al transmitente, pues se refieren al precio aplazado, en cuyo caso plantean el problema antes indicado sobre el carácter profesional del acreedor, pues dicha profesionalidad ha de estar referida a la actividad de concesión de crédito, no a la venta.

En relación al objeto la hipoteca ha de recaer sobre un inmueble de uso residencial, no necesariamente una vivienda (a pesar del art. 1 AL), y mucho menos la vivienda habitual (cfr. con la exclusión del ámbito de la LCCC, donde basta con la hipoteca inmobiliaria, sin mayor precisión sobre la naturaleza del inmueble, art. 3.a)). Cualquier vivienda sirve a estos efectos, como una vivienda de vacaciones, o simplemente una vivienda comprada como inversión, o para alquilar, incluso para instalar en ella un despacho profesional, pues la susceptibilidad del uso residencial es una cualidad objetiva del inmueble, no relacionada con la finalidad que persiga el propietario. Quizá por esta amplitud el AL no ha considerado necesario establecer una presunción como la del art. 19.2 Orden, pues la propia delimitación del supuesto de hecho ya conduce a idéntico resultado. Pero también podrían entrar otros inmuebles relacionados con el uso residencial, como una plaza de garaje o un  trastero. Por otro lado habrá que estar a la situación real del inmueble, según resulte de la tasación hipotecaria (puede no existir, sólo afecta a la ejecución, Res. 17/07/2015) o de la certificación de Catastro, aunque el cambio de uso aún no se hubiera inscrito en el Registro de la Propiedad -RP-. En caso de derechos desmembrados, por ejemplo nuda propiedad de una sociedad y usufructo de una persona física, la Ley también sería aplicable.

Vale la pena plantear si por esta vía se puede financiar la construcción de una vivienda, y no veo razón para excluirlo, pues el supuesto de la letra siguiente, referido expresamente a edificios por construir, exigiendo -ahora sí- la condición de consumidor, opera cuando la garantía no es hipotecaria. En caso de hipoteca bastaría con declarar previamente la obra nueva en construcción, aunque todavía no se hubiera puesto un solo ladrillo, para entrar en el ámbito de protección de la Ley. Si a esto se suma que la aplicación de la norma, aunque el AL emplee el singular (“un inmueble“), no parece quedar excluida por el hecho de hipotecar varios inmuebles, incluso, que también se hipoteque con la vivienda otro inmueble de uso no residencial, o que se trate de todo un edificio no configurado en propiedad en horizontal, el resultado final es que un empresario individual acogiéndose a esta Ley podría financiar toda una promoción inmobiliaria. Llevando al límite esta indiferencia del AL por la actividad del deudor -insisto, sólo cuando se trate de hipoteca-, podríamos llegar a la paradoja de aplicar esta Ley en un supuesto de hipoteca flotante del art. 153.bis LH, siempre que recaiga sobre una vivienda y tengamos a una persona física en el papel de deudor/hipotecante/fiador, aunque no alcanzo a ver cómo se aplicarán las normas de transparencia a unas obligaciones futuras que  sólo se identifican mediante “la descripción general de los actos jurídicos básicos de los que deriven o puedan derivar en el futuro las obligaciones garantizadas“.

  1. b) Por la finalidad del crédito: cuando la operación no entre por razón de la garantía hipotecaria, bien porque se trate de otra garantía real (prenda, hipoteca mobiliaria), bien porque la hipoteca no recaiga sobre un inmueble de uso residencial (solar, nave industrial, local comercial), o simplemente porque no hay garantía, existe aún la posibilidad de beneficiarse de esta Ley, pero se han de cumplir requisitos adicionales relativos a la finalidad del préstamo, en un doble sentido negativo y positivo.

+ Negativo: ahora sí el AL exige que el prestatario/garante/titular garantía -en disyuntiva, uno cualquiera de ellos- sea un consumidor, es decir, y de conformidad con el art. 3.I LGDCU, que actúe con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión. Esta exclusión resulta fácil de comprender cuando se trata del deudor, por ser quien busca la financiación y lo hace con un propósito concreto que podrá ponerse en relación -o no- con una posible actividad económica, pero bastante menos en el caso de un garante/fiador, normalmente forzado a prestar la garantía, muy a su pesar (cosa distinta que haya un vínculo funcional con el deudor, v. ATJUE de 19/11/2015, y entre nosotros SAP de Pontevedra [1] de 06/04/2016 Rec. 128/2016). Realmente, si un empresario individual consigue que su padre le avale el crédito para la compra de un terreno donde piensa construir un edifico para su venta, resulta bastante chirriante que la operación entre en el ámbito de aplicación de esta Ley, sólo porque el padre le avale por razón de parentesco, y no por tener interés en la operación, aportando así al supuesto la condición de consumidor que el precepto demanda, pero sólo en uno de ellos. El resultado final, en beneficio del prestatario/empresario, va más lejos de lo que supondría el tratamiento -sólo- del avalista como consumidor (v. Res. 14/07/2017). Por otro lado, cuando se trate de contratos de doble finalidad, porque el contrato se celebra con un objeto en parte relacionado y en parte no relacionado con la actividad económica, la persona debe ser considerada un consumidor a estos efectos (Considerando 12 Directiva).

+ Positivo: además de la exclusión anterior, es necesario que el préstamo/crédito tenga por finalidad específica la adquisición o conservación de terrenos o edificios construidos o por construir. El término “conservación” quizá no deba interpretarse en un sentido material como equivalente a reforma o mantenimiento del edificio, sino jurídico como financiación necesaria para conservar derechos sobre bienes inmuebles (Considerando 15 Directiva, cuando menciona los contratos de refinanciación). Sin perjuicio de que la obra de rehabilitación pueda equipararse a la construcción del edificio, las simples reformas no deberían salir del ámbito de la LCCC (no obstante, La Memoria de Análisis de Impacto Normativo que acompaña al AL habla “de créditos garantizados destinados a la renovación de bienes inmuebles para uso residencial“, planteando una duda por el alcance material de la “renovación“, y otra por la exigencia de estar “garantizado“, pues, en caso de hipoteca, la finalidad del crédito no sería relevante).  Por otro lado, y para salvar la coherencia con el supuesto anterior impuesta por el art. 1 AL, el edifico  habría de ser para uso residencial (si nos atenemos al art. 1.3.h) RD 235/2013, de 5 de abril, un edificio sólo es una construcción techada con paredes -Res. 02/04/2013-, de ahí que, sin esa restricción, nos podría entrar cualquiera de los usos del art. 2.1 Ley Ordenación de la Edificación).

Aplicando ambos criterios, la hipoteca constituida por persona física consumidora exclusivamente sobre un local comercial, siempre que la finalidad sea alguna de las indicadas, queda sujeta a la Ley.

Desde una perspectiva notarial, en ausencia de hipoteca normalmente no habrá escritura pública, pero eso no excluye la intervención notarial en el caso de póliza intervenida. Habrá que prestar atención, por tanto, a la finalidad del préstamo indicada en la póliza, o bien incluir una manifestación expresa de que su finalidad no es alguna de las referidas.

3.- Operaciones excluidas: se detallan en el art. 2.4 AL, siguiendo la relación del art. 3.2 Directiva (destaca la exclusión de la hipoteca inversa). En cambio, el AL no hace uso de la posibilidad que ofrece el art. 3.3 Directiva respecto de los préstamos puente o la vivienda para alquiler, que están por eso incluidos.

4.- Carácter irrenunciable: las disposiciones de la Ley tendrán carácter imperativo, no siendo disponibles para las partes.

IV.- NORMAS DE TRANSPARENCIA (art. 5).

1.- Ámbito de aplicación: a diferencia del Capítulo II de la Orden, las nuevas normas de transparencia no están limitadas al préstamo hipotecario, sino que son de aplicación en la comercialización de “préstamos inmobiliarios“, y por tales debemos entender todos aquellos incluidos en el ámbito de aplicación de la futura Ley. Por eso, aunque el art. 6 AL  aluda después a la “formalización del préstamo o crédito hipotecario“, y en ocasiones -con notoria impropiedad- a elevación a público del contrato, parece que la nueva normativa también habrá de aplicarse en algunos casos de póliza intervenida.

2.- Plazo de antelación: el AL no regula la fase previa de información general (art. 13 Directiva), y que en la Orden encarna en la llamada Ficha de Información Precontractual (art. 21), sino que directamente requiere la entrega de una documentación con efectos jurídicos muy claros, y por eso ya dispone un plazo de antelación  concreto de siete días (art. 14.6.I Directiva, donde señala igual plazo “como mínimo“) para su entrega al potencial prestatario, aunque por la extensión subjetiva antes indicada también debería entregarse al fiador/garante (art. 5.1 AL). Cuando en la operación intervenga un notario (escritura/póliza), el AL parte de la base de que habrá sido elegido por el prestatario, pero el notario no recibirá la documentación directamente del prestamista, sino por medios telemáticos “a través de la interconexión de las plataformas de los prestamistas y del Consejo General del Notariado” (art. 3.1.II AL). Ahora bien, respecto del notario no opera plazo alguno de antelación mínima. Según el art. 6 AL el notario debe verificar que es el prestatario quien la ha recibido con esa antelación, aunque todavía el notario no la tenga en su poder.

Otra cuestión es si el prestatario podrá renunciar a ese plazo, o parte de él, y la respuesta no está clara, pues el AL no hace uso de la posibilidad prevista en el art. 14.6 Directiva de establecer que el consumidor “no puede aceptar la oferta durante un lapso de tiempo que no supere los primeros diez días del período de reflexión“. No obstante, dado el carácter irrenunciable de las disposiciones de la Ley, y la rotunda obligación impuesta al notario de tener que verificar específicamente que el plazo legal de puesta a disposición se ha cumplido (art. 6 AL), parece que la respuesta ha de ser negativa. Recordemos que en la actualidad respecto de la Ficha de Información Personalizada -FIPER- el art. 22.2 Orden sólo exige que se haya entregado con la “debida antelación“, siendo el plazo mínimo de catorce días naturales  para la vigencia de una oferta vinculante, que sólo se entregará si el prestatario la ha solicitado (art. 23). En el ámbito catalán la situación se ha complicado,  porque el art. 262-4 CCC establece el plazo mínimo de catorce días, también  para la información previa al contrato, plazo que la reciente Res. DGDEJ de 12/07/2017 ha considerado irrenunciable, salvo que la renuncia se ejercite “con todas las cautelas y garantías necesarias que aseguren la libertad y el conocimiento del consumidor sobre el significado y las consecuencias de la renuncia“(es decir, renunciable, pero con la oportuna advertencia y justificación).

3.- Ficha Europea de Información Normalizada -FEIN-: en sustitución de la FIPER, el documento clave es la FEIN, que ahora pasa a tener -también- la consideración de oferta vinculante durante un plazo de siete días desde su entrega (v. art. 14.6 Directiva). El AL no regula su contenido, que remite el desarrollo reglamentario (cfr. art. 10 LCCC).

4.- Ficha de Advertencias Estandarizadas -FiAE-: el AL ha optado por llevar a otra ficha separada una serie de advertencias específicas  sobre ciertas cuestiones que considera de especial relevancia (v. el precedente del art. 25 Orden para la cláusula suelo). No es una lista cerrada (“al menos“), lo que permitiría una eventual ampliación por vía reglamentaria, o que el mismo prestamista incluyera otras cláusulas o elementos relevantes, para evitar en el futuro la acusación de no haber advertido debidamente sobre una cláusula de especial importancia, por mucho que no se mencione ahora en la relación legal. Pero a la vista de lo sucedido con las cláusulas suelo y la Orden de 1994, realmente puede pasar de todo, sin excluir que también se acuse al profesional de haber desvirtuado el significado de la ficha, por una acumulación excesiva de advertencias no relevantes. En concreto, la ficha debe advertir sobre lo siguiente:

+ Limitaciones a la baja a la variación del tipo de interés: después de que la STS de 09/05/2013 Rec. 485/2012 considerara un “factor de distorsión” que se informe conjuntamente sobre las cláusulas suelo/techo, “ya que el techo opera aparentemente como contraprestación o factor de equilibrio del suelo“, parece que sólo se debe advertir en la FiAE sobre la limitación a la baja, evitando toda comparación -incluso, mención- del eventual límite al alza, o de la falta de simetría entre ambos límites (cfr. art. 30.3.b).3º Orden). Esta advertencia es un claro reconocimiento legal de que la cláusula suelo no es abusiva por sí misma, sino sólo cuando no supere el control de transparencia material, y aún entonces con salvedades (pensemos en la mera previsión de que el préstamo no devengará intereses a favor del prestatario, y que la DGRN trata como cláusula suelo de cara a la exigencia de expresión manuscrita del art. 6 Ley 1/2013, v. Res. 10/11/2016; en ausencia de esa expresión, está por ver si finalmente un tribunal la consideraría abusiva por generar un desequilibrio contrario a la buena fe). Nuevamente la legislación catalana  de consumo puede suponer un problema en este punto, pues la cláusula suelo se considera abusiva en determinados casos, por razón directamente de su contenido (art. 251-6.4 CCC). De momento, la DGRN ha salvado la observancia de la norma autonómica por la vía de entender que el proclamado carácter abusivo de la cláusula no implica sin más su nulidad, sino sólo su sometimiento a la regla de transparencia estatal -expresión manuscrita-, pero, eso sí, debiendo adaptar su redacción a  las exigencias peculiares del CCC (“a cada uno de los distintos supuestos“, según la Res. 21/12/2015). A la espera de que finalmente se resuelva el recurso de inconstitucionalidad interpuesto, y como el art. 6 de la Ley1/2013 es objeto de derogación expresa por la DD única AL, ya veremos cómo habrá de hacerse en la FiAE la advertencia sobre esta limitación cuando se trate de un préstamo sujeto al CCC.

+ Posibilidad de que se produzca el vencimiento anticipado del préstamo como consecuencia del impago de cierto número de cuotas y los gastos derivados de ello: como veremos después al comentar el art. 15 AL, esta “posibilidad” no hace referencia a un posible pacto, sino al mero hecho de que el deudor puede perder el plazo en determinadas circunstancias, pero sin necesidad de pactarlo expresamente en el contrato (dicho sea de paso, en el futuro no será por un número de cuotas, sino por un porcentaje del capital). De todos modos, por la concreción que añade después el art. 15 AL a su propio supuesto de hecho, puede haber préstamos sujetos a la futura Ley, a los que dicho precepto no sea aplicable, pero sí el art. 693.2 LEC en los términos que más adelante se explican, términos que, curiosamente, sí que demandan un pacto expreso, pero ya no exigen un mínimo de cuotas impagadas, ni fija porcentaje alguno. En cuanto a los gastos, supongo que se refiere al interés de demora y la posible comisión de reclamación de cuota impagada, que propiamente son gastos asociados al impago, haya o no vencimiento anticipado. Otros gastos serían consecuencia de la hipotética ejecución y no entran en esta advertencia.

+ Distribución de los gastos asociados a la concesión del préstamo: el AL no quiere entrar en el espinoso tema de cómo deben distribuirse estos gastos para evitar que la cláusula en cuestión se pueda considerar abusiva, y sólo pide que se informe sobre su reparto.

+ Que se trata de un préstamo en moneda extranjera: no deja de llamar la atención, pues, si sólo hay que advertir sobre esto,  resulta bastante obvio.

5.- Otra documentación:

+ En préstamo a interés variable, un documento separado con una referencia especial a las cuotas periódicas a satisfacer en diferentes escenarios de evolución de los tipos de interés.

+ Una copia del proyecto de contrato, cuyo contenido deberá ajustarse al de los documentos anteriores (es decir, no basta una minuta con diferentes opciones y espacios en blanco, sino un borrador ya personalizado y completo), que incorpore, de forma desglosada, la totalidad de los gastos asociados, especificando los que correspondan al arancel notarial, registral, impuesto de TP y AJD, y los de gestoría (en este documento se cuantifican los gastos, pero la distribución entre las partes  resulta de la FiAE).

+ Advertir de la posibilidad de recibir asesoramiento personalizado y gratuito del notario designado -se supone, por el mismo prestatario-, sobre el contenido y las consecuencias de la información contenida en toda la documentación anterior. Entiendo que es incorrecta la alusión al “asesoramiento“, pues el notario no asesora en el sentido del art. 10 AL (“recomendación personalizada … respecto a uno o más préstamos disponibles en el mercado“), sino que explica e informa, lo cual es muy distinto.

7.- Conservación de documentación precontractual: en previsión de futuros litigios, es de suponer que todos los profesionales involucrados tendrán el máximo interés en conservar los documentos en los que se plasme la información precontractual entregada al cliente en cumplimiento de las obligaciones establecidas en la Ley y su normativa de desarrollo, al objeto de acreditar el cumplimiento de dichas obligaciones, pero la DA 4ª AL les exige que lo hagan durante un plazo mínimo de 6 años, “desde el momento de la finalización de los efectos del contrato respecto del prestatario” (o fiador/garante). Esta obligación se extiende a los productos o servicios objeto de venta vinculada/combinada. Por otro lado, el deber no decae en caso de subrogación activa o cesión,  e incluso se obliga a entregar copia de la misma al subrogante/cesionario, si fuera requerida por éste y a su costa (en caso de subrogación no amistosa -art. 2.V Ley 2/1994-, esa entrega discurre al margen del otorgamiento de la escritura, y no la entorpece). En todo caso el prestatario tiene derecho a reclamar dicha documentación (obviamente, una copia).

6.- Comisiones y otros gastos: en una sede incorrecta, pues no se trata de normas de trasparencia, establece reglas muy generales sobre repercusión de gastos (no confundir con los anteriores relacionados con la concesión), comisiones por servicios, comisión de apertura (que englobará la totalidad de los gastos de estudio, tramitación, concesión o similares), cambio de moneda, y posible aplicación de los Índices de Referencia que publique el MEIC (en este caso, “sin perjuicio de la libertad contractual“).

V.- INTERVENCIÓN DEL NOTARIO (art. 6).

La forma en la que se debe proceder a la comprobación del cumplimiento del principio de transparencia material quizá sea uno de los puntos que más revuelo ha provocado, y para abordarlo conviene empezar con la pregunta clásica, ciu prodest.

1.- ¿A quién interesa la intervención del notario? ¿a quién interesa el acta notarial?: me permito desdoblar la pregunta, precisamente para poner en duda la rotunda afirmación de la EM de que se constituirá, de este modo, “prueba en beneficio de ambas partes -prestamista y prestatario- de que el primero cumplió con su obligación de entregar en los plazos previstos dicha documentación y el segundo podrá ejercer el derecho, que presupone también la existencia de un deber, a conocer las consecuencias de aquello a lo que se obliga“. Por cómo se ha configurado esa intervención, a la primera pregunta se debe contestar que al prestatario, pues se le ofrece una explicación detallada y gratuita de lo que va a firmar y de sus consecuencias, a cargo de un funcionario público que él mismo ha escogido. Eso no excluye que el prestamista también deba explicar la ingente documentación precontractual que  entrega (mandato del art. 16.1 Directiva, que la DF 14ª AL remite al desarrollo reglamentario como mandato de “asistencia adecuada” a cargo del profesional), o que se busque el consejo de otros profesionales, colectivos o entidades. La cuestión es que esa asistencia paralela no es suficiente por sí sola para conseguir el efecto presuntivo propio del acta notarial, y es aquí donde debemos pasar a la segunda pregunta.

Para el AL, ya que se acrecientan las obligaciones de información a cargo del profesional, y que se pone a disposición del prestatario un mecanismo singular y oficial de “explicación” personalizada, surge también a su cargo un “deber” de conocer las consecuencias de aquello a lo que se obliga. El cumplimiento de ese deber se materializa en un acta notarial, que el notario no podrá autorizar sin llegar al convencimiento de que realmente el prestatario entiende lo que tiene previsto firmar. Ahora bien, si con posterioridad ese mismo prestatario sostiene lo contrario, es de suponer que en el marco de un litigo contra el profesional por la pretendida falta de transparencia material -que no formal- de alguna cláusula concreta, se encontrará con el serio hándicap de la eficacia presuntiva que genera el acta notarial, y aunque no existiera esa presunción también toparía con los efectos probatorios propios de la intervención notarial respecto de los hechos constatados y narrados por el notario (arts. 1.218 CC, 319.1 LEC, 143.III Reglamento Notarial -RN-). Es evidente que el hecho de que una cláusula sea “comprensible” es algo muy distinto a que realmente se haya “comprendido“. La primera cualidad es intrínseca y objetiva, y por eso permite una valoración en abstracto en términos de “consumidor medio“. Es lo que quiere favorecer la Ley con las normas de transparencia y la intervención del notario. Pero la segunda es un hecho subjetivo, una situación personal que vendrá determinada en última instancia, no sólo por la capacidad, también  por el interés y la atención que quiera poner el mismo cliente. Como veremos después, el AL no se conforma con su manifestación ante el notario de haber comprendido el contenido, sino que pretende del notario una especie de examen para cerciorarse de ese conocimiento. Por eso, si el mismo cliente después afirma que no se enteró, claramente iría en contra de sus propios actos, al menos en los términos que resultan del acta notarial, y sin negar su derecho a hacerlo si así lo estima oportuno, sí que habrá de pechar con la carga procesal que en general soporta  todo el que pretende negar el “hecho” reflejado en un documento público.    

Siendo así ¿a quién interesa el acta? lógicamente sólo al profesional, y esto no lo digo como crítica. Ante la necesidad de zanjar de algún modo un debate tan escurridizo como el de la efectiva comprensión  de las cláusulas contractuales, y como la mera lectura de la escritura por parte del notario no se considera bastante (STS de 08/06/2017 Rec. 2697/2014),  el AL opta por  forzar un trámite específico previo, que es tanto de información y explicación personalizada, como de comprobación del cumplimento de esos requisitos, y al hacerlo facilita al profesional  una mínima garantía de que este debate no volverá a surgir en el futuro. Pero está claro que esa prueba no se constituye en beneficio del prestatario. Al contrario, puede que en el futuro se convierta en un serio inconveniente para sus intereses. Conviene así que separamos ambas cuestiones para entender mejor la regulación propuesta.

2.- Elección del notario: pieza clave es que sea el prestatario quien elija el notario, que ha de ser el notario que recibe la documentación para el contrato principal. Ya veremos cómo se ejerce esa elección y se deja constancia de la misma (no estaría mal empezar el acta con la declaración del cliente  de que ha sido él quien ha escogido notario, y cómo). Ya veremos si el prestatario puede imponer notario que carezca de conexión razonable con algunos de los elementos personales o reales del negocio (art. 126.II RN).

3.- Ámbito subjetivo: no sólo el prestatario, también el garante/fiador, pero no parece necesaria un acta para cada uno, si todos se presentan simultáneamente

4.- Ámbito material: si ha de haber concordancia entre los arts. 5 y 6 AL, en principio deberían ser todos los contratos sujetos a la Ley, no sólo las hipotecas, y por eso también podrá ser necesaria el acta en algunos casos de póliza intervenida. No obstante, el art. 6.2 AL sólo alude al préstamo/crédito hipotecario, generando una duda sobre su alcance efectivo.

5.- Tiempo: el AL no impone una doble vista al notario. Dentro de los siete días anteriores a la firma el prestatario puede comparecer en la notaría  para cumplir el trámite, pero ninguna obligación tiene de hacerlo, y es muy probable que no lo haga. Entonces ¿cómo se cumple? fácil, justo antes de firmar la operación principal el notario habrá de reunirse por separado con los interesados para cumplimentar el acta. Insisto en hacerlo por separado, sin la presencia del profesional, precisamente para garantizar la función del acta. Cualquier norma autonómica en la materia quedaría desplazada por ésta, sobre todo porque el plazo es menor (art. 123-10 CCC).

6.- Naturaleza del acta: es un acta de presencia en la que propiamente no hay requerimiento, pero ¿han de firmar los interesados? En principio, la exigencia de firma se limita en el AL a una concreta manifestación manuscrita y firmada. Parece razonable que el resto de la narración, en la medida que incluye valoraciones y constatación de hechos por parte del notario, para nada requiera el asenso y firma de los interesados. No obstante, como elemental medida de prudencia, y aunque algún colega mío lo pueda considerar un desdoro a nuestra función adverante, juzgo lo más sensato que el acta se lea a los interesados, presten su consentimiento expreso al contenido y firmen con el notario.

7.- Objeto del acta: grosso modo se trata de verificar la documentación acreditativa del cumplimiento de los requisitos antes examinados del art. 5.1 AL, pero en realidad es bastante más.

  1. a) Cumplimiento de los plazos: el notario ha de verificar que la documentación del art. 5.1 AL se ha puesto a disposición –rectius, entregado- pero al interesado (todos, cuando son varios). No se trata de que dicha documentación haya estado a su disposición en la notaría durante ese tiempo, sino que el cliente la haya recibido del profesional con esa antelación. Esto marca una sutil diferencia con el art. 30.2 Orden o el art. 123-10 CCC, donde el cliente se persona en la notaría para -entre otras cosas- examinar el proyecto de escritura. Ahora una copia del proyecto de contrato se le debe entregar directamente siete días antes. Para comprobarlo será necesario que el interesado la aporte y permita al notario verificar la fecha. Pero ¿qué ocurre si no la trae? en ningún caso el notario puede aceptar la copia o el acuse de recibo del prestamista, que no interviene en el acta, pero entonces sólo queda la manifestación del propio interesado, por mucho que fastidie al AL que el acta repose en simples declaraciones del mismo. Esto, o hacerle volver a casa por la documentación, cosa que probablemente no le hará mucha gracia.  El problema será cuando el cliente, declarando que la ha recibido, se presente en la notaría confiando en que ya la tiene  el notario, y no sea así. Otra vez el vuelva usted otro día, pero entonces que se enfade con el profesional.  En todo caso esta verificación realmente es previa al inicio del acta (art. 6.4 AL), sin perjuicio de que el notario deba entregar un escrito motivando su negativa (arg. ex 30.4 Orden).
  2. b) Manifestación del interesado: aunque se derogue el art. 6 Ley 1/2013, parece que no nos libramos de la expresión manuscrita, pues deberá incorporarse al acta “la manifestación manuscrita y firmada por el prestatario, en la que declare que ha recibido con una antelación mínima de siete días, los documentos descritos en el artículo 5.1, así como que comprende y acepta su contenido“. Adviértase que esa aceptación se refiere al contenido, pero aún no al contrato. El interesado sigue siendo libre de no firmar después el préstamo. Por otro lado, como no baste con la remisión genérica al 5.1 AL, y en aras de la transparencia se deban especificar todos y cada uno de esos documentos, mucho me temo que los interesados estarán un buen rato practicando su caligrafía. Por cierto ¿seguiremos sin aceptar el poder que permite hipotecar, pero no menciona la expresión manuscrita? recordemos la Res. 22/01/2015 y los problemas que pueden generarse en la práctica con una regulación mucho más compleja.
  3. c) Las cuestiones planteadas por el prestatario y el asesoramiento prestado por el notario: parece que la manera de justificar la singular eficacia probatoria del acta pasa porque se vea claramente que es un traje hecho a “medida” de cada interesado, y no un apaño de “pret a porter“. Por eso debe recoger información concreta sobre el diálogo que el notario mantenga con éste. Hasta aquí El problema viene a continuación cuando la norma añade: “a este respecto deberán recogerse las pruebas realizadas por el prestatario de entendimiento de diversos ejemplos de aplicación práctica de las cláusulas financieras, en diversos escenarios de coyuntura económica, en especial las relativas a tipos de interés y en su caso de los instrumentos de cobertura de riesgos financieros suscritos con ocasión del préstamo o crédito“. La norma no se conforma con que el notario explique y recoja la declaración del interesado de que lo ha entendido, sino que el notario debe comprobar que efectivamente lo ha entendido sometiéndole -como siempre, a todos, y ahora por separado, para evitar que se copien las respuestas- a una “prueba de entendimiento de diversos ejemplos de aplicación práctica” de ciertas cláusulas. Nada menos que un examen a cargo del notario, ya veremos si con arreglo a las pruebas que improvise cada notario, o según algún formato que se nos suministre. Creo que debería ser esto último, para asegurar alguna homogeneidad en el interrogatorio (pensemos en la fórmula matemática para el cálculo de las cuotas, que debe aparecer en la escritura -Res. 28/01/1998- ¿habrá que ponerle un ejercicio de cálculo?). Admito que esto ya me resulta bastante inaudito, examinar y puntuar a los interesados, con el riesgo de que al final el acta no se cierre favorablemente porque alguno de los interesados no ha sido capaz de superar la prueba.
  4. d) Información que el notario debe prestar en todo caso: si en el apartado anterior se recogen las cuestiones planteadas por el prestatario, en éste se trata de la información que el notario debe prestar en todo caso, la pida o no el prestatario, y otra vez el AL insiste en que no vale una afirmación genérica, sino que debe hacerse de manera individualizada con referencia expresa a cada cláusula de la FEIN y de la FiAE. Así como en el caso de esta segunda ficha no ha de suponer una gran complicación destacar las advertencias específicas formuladas, respecto de la FEIN puede obligar a reproducir en el acta todas las cláusulas financieras de la operación, salvo que se admita una mera identificación mediante la rúbrica (principal, intereses, plazo, periodicidad, cuota, comisiones, etc.). En todo caso, no se tendrían que destacar aquellos apartados de ambas fichas que sólo son informativos. En este apartado la reseña se limita a las cláusulas contractuales.

8.- Obligatoriedad del acta: sin al acta, el notario no puede autorizar el contrato principal (art. 13.2 AL). Para acreditarlo una copia -autorizada- del acta deberá incorporarse a la escrita (de ser exigible, también, en los casos de  póliza, quizá baste con reseñarla). Por su parte el RP deberá comprobar que el anterior requisito se ha cumplido, pero el art. 13.4 AL se expresa en términos confusos al referirse al cumplimiento de lo dispuesto en los arts. 5.1 y 6 AL. En buena lógica, una vez el notario ha formalizado el acta es su responsabilidad haberlo hecho bien, pero sus efectos ya se producen, sean los presuntivos que ahora añade el AL, o simplemente los que  derivan de la legislación general vigente, por eso en acatamiento de esos efectos el RP debería limitarse a comprobar que el acta está incorporada, es decir, que se ha cumplido con el art. 6 AL. Pero al añadir una mención al art. 5.1, el AL parece habilitar un control directo por parte del RP de las mismas normas de transparencia recogidas en este artículo, con la posibilidad de que tenga una opinión distinta a la del notario, dejando en nada la autorización del acta y sus efectos (no olvidemos que según la DGRN el proceso de contratación de la hipoteca culmina con un requisito posterior y externo al contrato, como es la inscripción en el RP; entre muchas, v. Res. 19/05/2017).

9.- Eficacia del acta: como ya he adelantado, se presumirá, salvo prueba en contrario, que el principio de transparencia se ha cumplido en su vertiente material cuando se levantase acta notarial “en los términos previstos en este artículo” (si el acta estuviera incompleta, por faltar alguno de sus apartados, no valdría la presunción, pero sigue siendo eficaz como acta notarial, en los estrictos  términos que resulten de la misma). Pero sólo se trata del principio de transparencia, para nada cabe derivar del acta que una cláusula ha sido negociada individualmente. La presunción, además, será para todas las cláusulas del contrato,  hubiera preguntado o no el prestatario expresamente por ella, según resulte del apartado c) anterior. El informe del CGDPJ se muestra crítico con esta presunción, aunque reconoce que las presunciones de integridad y veracidad de lo recogido en el acta, por la simple aplicación de la legislación notarial vigente, ya conduciría a un resultado similar, pues de ser negadas por el prestatario habrán de ser destruidas por éste, de ahí que considere innecesario el refuerzo preventivo. Al margen de encontrar algún apoyo indirecto en la misma Directiva (art.14.7), en la filosofía del AL el “deber” que también tiene el cliente de conocer las consecuencias de aquello a lo que se obliga -y para eso se ponen a su disposición abundantes medios y oportunidades- justificaría en última instancia ese refuerzo presuntivo (algo de restrictio mentalis habría en quien pretendiera desdecirse de todo lo que ha declarado previamente ante notario, e incluso “superó” un examen a cargo de éste). De todos modos, la presunción de transparencia material no impediría que una cláusula fuera declarada en el futuro nula por abusiva, salvo que se trate de aquellas relacionadas con el objeto principal o precio.

10.- Gratuidad del acta: el AL no dice que el acta deba ser gratuita, sino que “no generará coste arancelario” para el prestatario, lo cual es muy distinto. Dado que el interés probatorio satisfecho por el acta corresponde exclusivamente al profesional, pues en lo fundamental acredita los deberes de transparencia que son de su incumbencia, y no deja de ser él quien remite la documentación a la notaría, entiendo que estos gastos son a su cargo. Convendría que nuestras instancias corporativas lo aclararan con los bancos.

11.- Respecto del contenido del contrato y cláusulas abusivas: aunque se trata de una cuestión distinta, el art. 13.1  y la DF 14ª AL, así como la nueva redacción del art. 5 Ley 19/2014 por la DA 9ª AL, se refieren a la posibilidad de que reglamentariamente se fijen las cláusulas  que los contratos de préstamo habrán de tratar o prever de forma expresa, en cuyo caso el notario habría de comprobar que así se hubiera hecho. Además, la DF 14ª.1.d) AL señala que el Gobierno podrá establecer “un modelo de contrato de préstamo con garantía hipotecaria“, así como medidas que favorezcan su utilización, “que será voluntaria para las partes” (ya veremos cómo coordinar este modelo con el “préstamo hipotecario de confianza” de la DA 1ª de la Ley andaluza 3/2016, de 9 de junio). Por otro lado, en relación con el mandato del art. 84 LGDCU, tanto para el notario como para el RP, añade una referencia -inútil, por obvia- a las cláusulas contrarias a normas imperativas o prohibitivas, pero exime a las SSTS que declaren la nulidad por abusiva de una cláusula con valor de jurisprudencia de la necesidad a los efectos de este precepto de su inscripción en el Registro de CGC, mientras que para las restantes sentencias exige que sean firmes y estén inscritas. El problema se plantea con la sentencia firme inscrita de instancia inferior al TS en acción individual que declare nula por abusiva una cláusula, pues propiamente de esta sentencia no deriva un mandato general de eliminación,  ni siquiera para el condenado, que puede tener otras sentencias también firmes, pero a su favor (para eso, habría de ser acción colectiva de cesación, art. 12.2 LCGC)[2].

VI.- REEMBOLSO ANTICIPADO (art. 14).

1.- Necesidad de pacto para el cobro de la comisión: en contraste con los arts. 7-9 Ley 41/2007, que siguen vigentes para los contratos excluidos del ámbito de la futura Ley (y que a su vez estén en el ámbito de aquélla, pues la norma de 2007 tampoco es general; también, v. art. 3 y DA 1ª Ley 2/1994), ahora será necesario el pacto expreso para cobrarla.  El nuevo régimen se aplica a todos los préstamos/créditos incluidos en su ámbito de aplicación, aunque lo sea sólo por razón del garante/fiador.

2.- Condiciones para el reembolso anticipado: ninguna, como mucho podría pactarse un plazo de notificación previa que no podrá exceder de un mes. En su ausencia, parece que la amortización debería tener eficacia inmediata, para el día siguiente, pero el AL fuerza un retraso por la obligación del profesional de proporcionar -“sin demora“- la información necesaria para evaluar esta opción, cuantificando las consecuencias que tiene para el prestatario la liquidación anticipada. Como en esta Ley todo es irrenunciable, no parece que el prestatario pueda renunciar a dicha información en aras de la celeridad. Al margen de esto, resulta de interés la previsión expresa del extorno parcial de la prima no consumida del seguro accesorio al préstamo.

3.- Límite general de la posible comisión: en ningún caso la comisión podrá exceder del importe de la pérdida financiera que sufra el prestamista, de conformidad con la fórmula de cálculo prevista  en el art. 14.5 AL.  Por tanto, la cantidad resultante de la aplicación de los porcentajes que a continuación se examinan nunca podrá  superar esa pérdida, que siempre habrá de ser objeto de cálculo. La medida está en abierto contraste con la solución de la Ley 41/2007,  donde la pérdida de capital podía generar una compensación específica por riesgo de tipo de interés, que era independiente y  acumulable a la compensación por desistimiento. Por otro lado, esta pérdida opera sólo como límite, sin que se puede configurar ella misma como compensación. En este sentido recordemos que el art. 9.4 Ley 41/2007 permite que la compensación consista en esa pérdida, pero, entonces, la entidad tendría que compensar de forma simétrica al prestatario en caso de que la cancelación genere a su favor una ganancia de capital.

4.- Préstamo a tipo variable: en el contrato se ha optar por una de estas dos posibilidades, siempre con el límite antes indicado.

+ Porcentaje máximo del 0’25 %  durante los cinco primeros años (después, nada).

+ Porcentaje máximo del 0’50 %  durante los tres primeros años (después, nada).

El contraste es tremendo con el sistema de la Ley 41/2007, donde se permite el cobro durante toda la duración del préstamo, con un primer porcentaje máximo del 0’50 % para los cinco primeros años y del 0’25 % después. Ahora el prestamista tiene que escoger.

5.- Préstamo a tipo fijo: a diferencia del supuesto anterior, aquí los dos porcentajes se suceden en el tiempo, según la fecha de la amortización, y permiten cubrir toda la duración del préstamo (o del período a tipo fijo), pero siempre con el límite antes indicado.

+ Amortización durante los diez primeros años, un porcentaje máximo del 3 %

+ Amortización después de los diez primeros años, un porcentaje máximo del 2 %

Por tramo de interés fijo se puede entender el que supere los doce meses (arg. ex art. 9.1 Ley 41/2007). Lógicamente, en todos los casos son porcentajes máximos y las partes pueden fijar otros inferiores.

VII.- VENCIMIENTO ANTICIPADO (art. 15).

A la vista de que la reforma legal del art. 693 LEC por la Ley 1/2013 no ha conseguido resolver el problema de la generalizada declaración de nulidad de las cláusulas de vencimiento anticipado, el AL acomete un nuevo intento, sólo para los contratos incluidos en el ámbito de aplicación de la futura Ley (pero no sólo los garantizados con hipoteca sobre una vivienda, también aquellos cuya finalidad sea la adquisición de bienes inmuebles para uso residencial), y siempre que el prestatario sea persona física (sólo prestatario, no necesario, además, que él sea  el hipotecante). Con la regulación propuesta, no hay lugar a discutir sobre la abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado, pues la pérdida del plazo se configura como un efecto legal de  un determinado supuesto de hecho. La cláusula pasa a ser inútil, por redundante, pero de copiarse en el contrato no se cuestiona su validez. Los nuevos requisitos son:

  1. a) Que el prestatario se encuentre en mora en el pago de sus cuotas de amortización: no basta, por tanto, con el impago en fase carencia, pues éstas sólo son cuotas de intereses.
  2. b) Que las cuotas impagadas equivalgan, al menos:

+ Al 3% del valor del préstamo -entiéndase capital, pero no queda claro si el inicial o sólo de lo que reste pendiente-, si el plazo de amortización fuera inferior a diez años -sólo amortización, sin contar carencia, y parece que el total, no lo que reste- o, en el caso de que el préstamo fuera -justo- a diez años, el incumplimiento se produjera dentro del período de los diez primeros años de dicho plazo. Mucho no se entiende este estrambote, pues antes se ha dicho que la duración es por diez años, o menos, de ahí que la condición se cumpla siempre.

+ Al 5 % si el plazo es superior a diez años y el incumplimiento se produce más allá de los diez primeros años. Como puede verse, queda sin regular en este caso el incumplimiento dentro de los diez primeros años, aunque parece que se aplicaría la regla de antes. Esto explica el estrambote anterior, que claramente se revela incompleto por no haber indicado antes que se refiere a los préstamos de duración superior a diez años (simplemente se trata de un error, como confirma el nuevo texto del art. 129.3 LH en la DF 1ª AL, donde se recoge la redacción correcta).

  1. c) Que el prestamista haya requerido de pago al prestatario concediéndole un plazo de al menos quince días para su cumplimiento y advirtiéndole de que, de no ser atendido, reclamará el reembolso total del préstamo. En el requerimiento, el prestamista deberá ofrecer la posibilidad de negociar durante el mismo plazo un acuerdo de modificación de las condiciones del préstamo.

En paralelo se modifica el art. 693.2 LEC. Para las hipotecas excluidas de la futura Ley, pero, también, para las incluidas, donde el prestatario no sea persona física, se mantiene la exigencia expresa de un pacto inscrito de vencimiento anticipado, pero sin indicar ahora el número mínimo de cuotas impagadas. Respecto de los otros contratos, como no podía ser de otro modo, el precepto remite a la futura Ley. No obstante, al tratarse de una particularidad de la ejecución sobre bienes  hipotecados, la referencia al uso residencial del inmueble en el art. 693.2 LEC determina que la inclusión en esta otra regla quede limitada a las hipotecas que recaigan sobre inmuebles distintos de una vivienda.

VIII.- INTERESES DE DEMORA (art. 16).

De forma sorprendente el art. 16 AL y la nueva redacción del art. 114.III LH se apartan del criterio seguido por la STS de 03/06/2016 Rec. 2499/2014 (dos puntos de incremento sobre el ordinario) y optan por la fijación directa de un interés de demora de tres veces el interés legal del dinero vigente a lo largo del período en el que aquel resulta exigible. No como tope, sino directamente el que resulte de la multiplicación. Según esto, incluso sin necesidad de pacto (Res. 07/11/2016), ese sería el interés exigible, y al tener carácter imperativo no podría ponerse en cuestión por el prestatario en vía judicial alegando que resulta excesivo. De todos modos la norma se limita al supuesto de prestatario persona física, no siendo de aplicación en los casos de prestatario persona jurídica, aunque el garante hipotecario sea una persona física, y en todo lo demás -salvo el vencimiento anticipado- se aplique la nueva Ley. Paradójicamente, si la persona jurídica merece la calificación de consumidor, recibiría mejor trato al ser aplicable la restricción a dos puntos de recargo impuesta por el TS. Además, de entre todos los supuestos de aplicación de la Ley, en sentido objetivo se limita a los de hipoteca sobre inmueble de uso residencial (no un local, en los casos que hemos visto la Ley podría aplicarse).

En otro orden de cosas, con esta redacción ya resultaría insalvable la colisión con la norma catalana del art. 251-6.4.a) CCC, que establece el mismo límite, pero fijo para toda la duración del préstamo según el interés legal del dinero vigente en el momento de la firma. Obviamente no corresponde al notario, el RP o -en última instancia- la DGRN resolver la constitucionalidad de la norma, pero sí decidir sobre la presencia en la escritura y la inscripción de un interés de demora que respete la normativa estatal, pero no la autonómica, donde, no lo olvidemos, con notoria impropiedad se califica la cláusula de abusiva -es tarea de los jueces-. La DGRN ha dispuesto una solución donde unas veces se inscribe y otras no, según resulte de una valoración ad hoc de su compatibilidad con la norma estatal (Ress. 14/07/2017, 09/03/2016, 10/02/2016, 04/01/2016, 10/11/2015, 25/09/2015). No obstante, y de acuerdo con la doctrina de la misma DGRN que no permite un interés ordinario superior al de demora (entre otras, Res. de 22/07/2015), de momento nos encontramos con que en Cataluña  los intereses ordinarios ya no responden en plenitud a los mecanismos del mercado, de la oferta y la demanda, pues cada año, en función del interés legal del dinero, queda de facto fijado para el futuro el límite máximo del interés ordinario cuando se haya pactado como variable[3].

IX.- LEY HIPOTECARIA (DF 1ª).

Curiosas algunas de las reformas de la Ley Hipotecaria -LH-, que en la EM aparecen emboscadas bajo la socorrida fórmula de la mejora técnica.

1.- Art. 12 LH: desde que la DGRN se enmendara a sí misma en la Res. 16/08/2011, facilitando con  ello la posterior STS de 13/09/2013 Rec. 1471/2011, realmente el art. 12 LH ya había perdido todo el sentido que quiso darle la Ley 41/2007 de separar las cláusulas propiamente configuradoras del derecho real (las del primer párrafo), que debían ser objeto de calificación favorable para su inscripción, de aquellas otras cláusulas financieras que simplemente debían hacerse constar en el asiento en los términos que resultaran de la escritura (las del segundo; la EM de la Ley 41/2007 lo justificaba “por la necesidad de evitar calificaciones registrales discordantes que impidan la uniformidad en la configuración registral que impone su contratación en masa“). Con la nueva redacción propuesta se da a entender que este segundo grupo de cláusulas también tiene trascendencia real y están sujetas a la necesaria calificación favorable. Era la crónica de una muerte anunciada.

2.- Certificación posterior al asiento: en la práctica se solicita en ocasiones una certificación posterior a la inscripción de la hipoteca. No es necesaria, y en gran medida es un gasto inútil, pues los términos de la inscripción ya deben resultar de la nota de despacho y de calificación. Que así se haga, y se pague por quien corresponda -éste es el problema-, no ha de suscitar mayor crítica. Por eso sorprende que el nuevo art. 19.bis quiera imponerla “siempre”, pues no parece que haya una necesidad “social” sentida de exigir esa certificación. Pero la sorpresa va mucho más lejos cuando uno comprueba que ese “siempre” es en términos absolutos, no sólo para las hipotecas. El AL pretende que el RP expida -y cobre- una certificación por cada inscripción. En definitiva, se sustituye la -barata- nota simple informativa que ahora se expide sobre la base del art. 333.2 RH  -de hecho tampoco necesaria, y hasta perdió su fundamento legal del art. 253.2 LH-, por una certificación mucho más cara (pensemos en el comprador de vivienda/garaje/trastero, que habrá de pagar, las quiera o no ¡tres certificaciones!).

X.- OTRAS CUESTIONES DE INTERÉS.

Muy brevemente se apuntan otras cuestiones.

1.- Ventas vinculadas y combinadas (art. 8): prohíbe las ventas vinculadas, salvo autorización específica, mientras que permite las ventas combinadas. En particular regula el modo en que el profesional puede requerir al prestatario la suscripción de una póliza de seguro en garantía del cumplimiento de las obligaciones del contrato de préstamo. En este caso deberá entregar por escrito las condiciones del seguro junto a la oferta vinculante, y como ésta se identifica con la FEIN, también será un extremo a comprobar por el notario en el acta.

2.- Préstamo inmobiliario en moneda extranjera (art. 11): incorpora el derecho del consumidor a convertir el préstamo a la moneda en la que reciba sus ingresos o la del Estado de residencia, con norma especial para el prestatario profesional.  Establece instrucciones singulares para la FEIN.

3.- Variaciones en el tipo de interés (art. 12): prohíbe su modificación salvo acuerdo, sin perjuicio de lo establecido en el art. 85.3 LGDCU.

4.- Subrogación y novación (DA 5ª): aparte de que todas las disposiciones de la futura Ley -por tanto, también el acta notarial- serán aplicables en la subrogación pasiva y la novación, para la primera se pasa a exigir siempre la intervención del acreedor en el escritura y que otorgue su consentimiento a dicha subrogación. Convendría, por ello, modificar también el primer apartado del art. 118.I LH, no así el segundo, pues entonces no rige. Tampoco sería aplicable en los supuestos en los que  propiamente no hay entrada de un nuevo deudor, aunque se prevea la liberación de uno de ellos (no infrecuente en la disolución de comunidad)

5.- Contratos preexistentes (DT 1ª): se establecen tres reglas distintas.

+ La futura Ley no será de aplicación a los contratos anteriores (se supone, también en aquello que ahora se configura como efecto legal, sin necesidad de pacto, p. ej., el interés demora), salvo en caso de novación/subrogación. No queda claro el alcance de esta segunda aplicación extensiva, en particular si sólo se refiere al régimen de transparencia (algo, por lo demás, bastante obvio), o también a las normas que regulan el contenido, lo que obligaría, por ejemplo,  a modificar el interés de demora o las comisiones por reembolso anticipado, sólo por el hecho de subrogarse un nuevo deudor en las mismas condiciones del anterior, o porque la novación se haya pactado únicamente para otros extremos. Según como se interprete, habría de producirse una completa adaptación del préstamo (cfr. con la doctrina de la DGRN en Res. 02/04/2014).

+ Las previsiones específicas sobre comisión de reembolso anticipado se aplican a los contratos suscritos después de la fecha de aprobación del futuro Proyecto de Ley. Puestos a adelantar la fecha ¿no sería más lógico hacerlo a la fecha límite para la trasposición de la Directiva, ya que ésta fija expresamente el límite de la pérdida financiera sufrida por el prestamista?

+ Los contratos anteriores, aunque contuvieran alguna estipulación al respecto, se someten a la nueva Ley en materia de vencimiento anticipado. Se supone, siempre que no hubieran vencido con arreglo al régimen anterior, aunque la ejecución se inicie después.

6.- Procesos ejecución en curso (DT 3ª): forzado por la STJUE de 29/10/2015, el AL establece un plazo preclusivo para formular la oposición basada en el carácter abusivo desde el día siguiente a la notificación del auto por el que se comunique a las partes ejecutadas la posibilidad de formular incidente extraordinario de oposición, notificación que deberá realizarse en el plazo de un mes a contar desde la entrada en vigor de la futra Ley.

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[1] Me van a permitir que arranque con una pequeña anécdota sobre los vericuetos que a veces toma la tramitación parlamentaria de una Ley, y para ello me remonto a la gestación  en 1998 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación -LCGC-, Diario de sesiones de la VI legislatura (número 370), especialmente la sesión 39 de 10/02/1998 de la Comisión de Justicia e Interior. La DA 1ª del proyecto de ley recogía la redacción original del art. 10.bis de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios -LGDCU- sobre la definición de las cláusulas abusivas, de acuerdo con el texto de la Directiva 93/13/CEE, y por eso especificaba que su “apreciación no se [referiría] a la definición del objeto principal del contrato ni su adecuación con el precio pactado”. Su inclusión en el texto final no debía ofrecer demasiadas dudas, pues solamente se había presentado una enmienda de supresión por parte de Izquierda Unida -IU-, la número 71. El portavoz en la Comisión del grupo parlamentario que entonces era mayoritario (Partido Popular), fue breve y contundente al tildar de inadmisible la enmienda 71. Ningún otro Grupo Parlamentario de la oposición hizo amago de apoyarla. Pero el Presidente de la Comisión propuso después una votación conjunta con otras dos enmiendas del grupo de IU, que el portavoz del grupo mayoritario dijo en su intervención que sí se iban a aceptar. Nadie detecta que se ha colado el número 71, y que al votar conjuntamente las enmiendas números 54, 70 y 71 de IU que se aprueban por unanimidad, se incorporaba a la Ley española una singularidad respecto de la Directiva de la que nadie pareció ser consciente. Ningún debate, ninguna reflexión, absolutamente nada. Un simple despiste. El texto pasa al Senado y sus Señorías ya se olvidan del tema. Al final el TS evitó que ese despiste sirviera de excusa para implantar un control judicial del precio (STS de 18/06/2012 Rec. 46/2010), pero no ha dejado de ser un factor de distorsión en todo lo relacionado con esta delicada materia. Con estos antecedentes, miedo me da qué puede ocurrir cuando este AL se convierta en Proyecto de Ley y empiece su tramitación en las Cortes Generales.

[2] Otra pequeña anécdota. Con la intención de aclarar este tema elevé en el año 2000 una consulta a la DGRN, la cual en fecha 07/04/2000 tuvo a bien contestarme que la cuestión no podía ser resuelta por vía de consulta, sino que es el notario el que tiene que interpretar si el acto o contrato es o no ajustado a Derecho. La DGRN confundió entonces un mandato de abstención directo, sin posibilidad de valoración por parte del notario, con el juicio de conformidad con la Ley que, en todo caso, corresponde al notario. Si realmente todo se limitara al segundo tipo de control, la regla de la LGDCU estaría de más, pero ésta va más lejos, impone una obligación, no atribuye una facultad, y por eso ambos funcionarios deben denegar la autorización o la inscripción, sin más. Otra cosa es que mantengan incólumes sus facultades de control de la legalidad, en cuyo caso podrán denegar tambien su intervención cuando, a su juicio, las cláusulas sean nulas por contravenir algún precepto imperativo. En el segundo supuesto, el funcionario sí que formula un juicio, una valoración, y nada impide que lo haga sobre la base de una sentencia recaída en una acción individual cuyo contenido conozca, pero lo mismo no ocurre en el primer supuesto. Aquí la aplicación de la norma es maquinal, de ahí la necesidad de precisar su ámbito de aplicación, mediante especificar el tipo de sentencias cuya inscripción genera tan radical mandato de abstención.

[3] Para terminar con la última anécdota a pie de página, tampoco está claro qué quiso hacer realmente el legislador catalán. El proyecto de Ley establecía el límite de 2’5 veces el interés legal del dinero, un poco en la línea de la LCCC. Se presentaron cuatro enmiendas, ya con la LH reformada por la Ley 1/2013. En tres se subía el límite al triple, y en la cuarta se mantenía el inicial del 2’5, pero añadiendo esta última enmienda de forma expresa que sería el interés legal vigente en el momento de la firma del contrato, precisión que no estaba en el Proyecto. Las enmiendas no incorporan una justificación específica, y tampoco el debate en el pleno del Parlament arroja mucha luz, aunque un parlamentario de la CUP sí que se quejó abiertamente de que, al final,  se habían limitado a copiar lo que hacía el Estado Español (quizá no se percataron de que hacían algo distinto). De todos modos, en una comparecencia ante la Comisión competente de principios de 2014, el Registrador José Luis Valle, como portavoz de su colectivo profesional, ya les advirtió del conflicto que podía provocar esa discrepancia del Proyecto con la LH (tomado del Diario de Sesiones: “tendremos que la garantía hipotecaria ya no va a ser igual en todo el territorio y eso podría afectar a la unidad de mercado“).

 

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