BOLETÍN OCTUBRE 2017

1. Resoluciones.

2. Sentencias.

3. Varia Fiscal.

4. Otras noticias de interés.

5.  Comentario del mes.

 

 

NÚMERO 32   

OCTUBRE 2.017

 

1.- Resoluciones.

 

DIRECCIÓN GENERAL DE LOS REGISTROS Y DEL NOTARIADO –DGRN-

DIRECCIÓ GENERAL DE DRET I D’ENTITATS JURÍDIQUES –DGDEJ-

453.- Res. DGRN de 03/07/2017. INSTANCIA PRIVADA CANCELACIÓN USUFRUCTO.

Es necesaria firma legitimada o ratificada por el registrador.

454.- Res. DGRN de 05/07/2017. 1504 CC.

Ejercitada por la vendedora la facultad de resolución, los deudores se oponen y no hay consignación a efectos del art. 175.6 del RH. No puede haber reinscripción a nombre del vendedor sin la correspondiente resolución judicial en la que se desestime la oposición.

455.- Res. DGRN de 05/07/2017. CAMBIO DE USO.

Los propietarios de un elemento privativo de una PH configurado como local declaran que han procedido a habilitarlo como vivienda. No es necesario acuerdo unánime de la Junta de propietarios puesto que no hay infracción de los estatutos: al contario, estos flexibilizan ciertas restricciones del régimen de PH, facilitando a los propietarios operaciones como la agrupación o división de entidades sin consentimiento de la junta. La superficie útil total del departamento no queda alterada, y la disminución de la “integrada en el edificio” puede responder a la construcción de tabiques de separación.

456.- Res. DGRN de 05/07/2017. EJECUCIÓN HIPOTECARIA.

Tras quedar desierta la subasta, el testimonio de decreto de adjudicación y de mandamiento de cancelación de cargas adjudica la finca hipotecada, vivienda habitual del deudor, al acreedor, por el 60% del valor de tasación. Ahora bien, la adjudicación debe ser como mínimo por el 70% de dicho valor, salvo que la cantidad debida por todos los conceptos sea inferior a ese porcentaje (como ocurre en el caso concreto, ascendiendo al 68,9%), en cuyo caso puede adjudicarse por éste, siempre que esa cantidad sea superior al 60% del valor de tasación para subasta. No sólo es la interpretación correcta del art. 671 LEC según doctrina constante de la DGRN, sino que además lo contrario ocasionaría un enorme perjuicio para el deudor, quedando remanente de deuda pendiente de abono al acreedor.

457.-Res. DGRN de 13/07/2017. REANUDACIÓN DEL TRACTO.

No existe verdadera interrupción si los promotores adquirieron por título de herencia de quien adquirió del titular registral, constando la adquisición del promotor en escritura pública. Únicamente falta la elevación a público del documento privado en el que intervenga uno de los titulares registrales y los herederos de la otra titular registral, ya fallecida. Ahora bien, sí que existe dificultad extraordinaria para obtener dicha elevación a público, y por tanto debe admitirse el expediente de reanudación, al resultar imposible localizar a los herederos del titular registral, que no han comparecido tras los trámites de publicación previstos legalmente (se tramita ante el juez, por ser anterior a la reforma).

458.-Res. DGRN de 13/07/2017. INMATRICULACIÓN art. 203 LH.

Existiendo oposición de un colindante, ésta debe estar debidamente fundamentada (aportando pruebas escritas de su derecho, con expresión de la causa en que se funde): corresponde al notario valorar en cada caso si es así, efectos de continuar con el procedimiento o concluir el mismo. En el caso planteado, es correcta la actuación del notario al no tomar en consideración la oposición formulada por un colindante, sobre la base de la existencia de un derecho real de servidumbre sobre la finca que se pretende inmatricular, puesto que no aporta ninguna prueba escrita que lo fundamente.

459.-Res. DGRN de 13/07/2017. AGRUPACIÓN.

No se aporta representación gráfica alternativa (sin perjuicio de aportar las coordenadas GML), sino que se remite a las coordenadas de catastro. Siendo colindantes las parcelas agrupadas, bastará con eliminar las coordenadas coincidentes y que corresponden a los vértices del lindero común. Puesto que las diferencias de superficie no exceden del 10%, y la LH no impone total coincidencia descriptiva salvo en los supuestos de inmatriculación, deberá inscribirse la agrupación con la cabida resultante de la representación gráfica georreferenciada de catastro, ya que la calificación no expresa motivos para dudar de la identidad de la finca.

460.-Res. DGRN de 17/07/2017. TRASLADO A PAPEL DE COPIA AUTORIZADA ELECTRÓNICA.

Por la limitación de efectos que a las copias autorizadas electrónicas y a su traslado a papel prodigan los arts. 17 bis de la LN y 224.4 del RN (limitación que viene determinada por la finalidad y destinatario que se hacen constar en la misma), la utilización del documento de traslado a papel no es posible por notario distinto al destinatario de la copia electrónica, no siendo susceptible de ser utilizado en el tráfico jurídico a modo de testimonio de copia autorizada. Además, puesto que el notario destinatario debe formular juicio de suficiencia de las facultades representativas, habiéndosele acreditado dichas facultades mediante exhibición de la documentación auténtica, la reseña debe reputarse incompleta si no recoge la finalidad de la expedición de la copia autorizada electrónica y el nombre del notario destinatario de la remisión, ya que sólo éste puede utilizarla en el ámbito de su competencia, por razón  de su oficio y para la concreta finalidad para la que se ha solicitado, circunstancias que deben resultar de la misma.

461.-Res. DGRN de 17/07/2017. HERENCIA. RECONOCIMIENTO DE UN HIJO.

El testamento del causante instituye heredero a un hijo, a la vez que reconoce la existencia de otra hija a la que lega el dinero que tuviera en pago de su legítima estricta. La determinación de la filiación no será eficaz mientras resulte acreditada otra contradictoria, pero con dicha contradicción el art. 113.2 del CC se está refiriendo a otra filiación paterna o materna reconocida previamente, y en el caso concreto no había ninguna filiación paterna legalmente determinada, sino sólo materna. Por otro lado, el art. 123 CC exige para el reconocimiento de un hijo mayor de edad la prestación de su consentimiento expreso o tácito, pero no puede pretenderse que el reconocimiento no surta efecto hasta entonces, sino que será eficaz de forma inmediata desde el otorgamiento mismo del testamento. No siendo una disposición mortis causa, aunque se incorpore al testamento, no pierde su fuerza aunque el testamento se revoque, no contenga otras disposiciones o fueren nulas las que tuviera (art. 741 CC). Volviendo al consentimiento que exige el art. 123 CC, la negación de los apellidos paternos no puede suponerse un rechazo de la filiación, cuya impugnación tiene sus trámites: la demandada admite expresamente que el causante fue su progenitor, y simplemente exige que la demanda se interponga correctamente, lo que indica su interés en ser parte en el procedo de división de la herencia. Siendo legitimaria, no puede practicarse la partición sin su concurrencia.

462.-Res. DGRN de 17/07/2017. CONSTANCIA DE REFERENCIA CATASTRAL.

Sólo implica la identificación de la localización de la finca inscrita en cuanto al número de RC, pero no que la descripción registral tenga que ser concordante con la de catastro, ni que se inscriban automáticamente el cambio de naturaleza, linderos y superficie que resulten del mismo. Cuestión distinta es solicitar la inscripción de la representación gráfica y consiguiente rectificación de la descripción literaria, que exige tramitación del procedimiento correspondiente.

463.-Res. DGRN de 19/07/2017. USUCAPIÓN.

La prescripción adquisitiva es una tarea reservada a los órganos jurisdiccionales, siendo el título apto para la inscripción la reconocida judicialmente, por mucho que recaiga sobre una finca inscrita, que no supone obstáculo alguno, ya que la inscripción del derecho en el Registro no dota al mismo de imprescriptibilidad (art. 36 LH).

464.-Res. DGRN de 19/07/2017. SERVIDUMBRE REAL.

El art. 13 LH prevé que las servidumbres reales puedan hacerse constar “también” en la inscripción del predio dominante, como cualidad del mismo, pero para ello es indispensable que previamente se proceda a la inscripción formal de dicho derecho real como gravamen sobre el predio sirviente. No basta, por tanto, con que compradores y vendedores del predio dominante manifiesten la existencia de la servidumbre de paso a su favor: debe presentarse o título constitutivo otorgado por el titular del predio sirviente o sentencia declaratoria en procedimiento en que hubiera sido parte.

465.-Res. DGRN de 20/07/2017. CLÁUSULA DE RESIDUO.

Se establece por ambos cónyuges en cada uno de sus testamentos, a favor de distintos fideicomisarios de residuo, para el caso de que los herederos mueran sin descendencia y sin haber dispuesto de los bienes por cualquier título. La inscripción de los bienes adjudicados por herencia debe practicarse con el gravamen de la sustitución fideicomisaria establecida, salvo renuncia de los fideicomisarios, en cuanto una mitad a favor de los nombrados por el esposo, y en cuanto a la restante mitad indivisa a favor de los nombrados por la esposa.

466.-Res. DGRN de 20/07/2017. JUICIO DE SUFICIENCIA.

No puede realizarse de forma genérica, debiendo hacerse de manera concreta en relación con un específico negocio jurídico, si bien puede hacerse dicha especificación al hacer la reseña de las facultades representativas o bien al emitirse el juicio de suficiencia con posterioridad.

467.-Res. DGRN de 20/07/2017. HIPOTECA CAMBIARIA.

El art. 211 RH impide cancelar una hipoteca en garantía de títulos transmisibles por endoso mientras existan títulos en circulación, pero en la hipoteca cambiaria objeto del expediente la totalidad de las letras de cambio se encontraban depositadas en el Juzgado.

468.-Res. DGRN de 26/07/2017. PH. INSCRIPCIÓN A NOMBRE DE LA COMUNIDAD.

Si la comunidad de propietarios en régimen de PH ostenta un crédito contra un propietario del propio régimen o contra un tercero, le asiste la facultad de instar judicialmente su cumplimiento y, en vía de apremio, de instar la traba de cualesquiera bienes del deudor (aunque no pertenezcan a la PH), así como su enajenación vía subasta e, incidentalmente, su adjudicación e inscripción a su favor en el Registro de la propiedad (arts. 670 y 673 LEC).

469.-Res. DGRN de 26/07/2017. TRANSACCIÓN JUDICIAL HOMOLOGADA.

El acuerdo privado de extinción de comunidad trae causa de un divorcio y recae sobre un inmueble que no es vivienda habitual, inscrito a favor de ambos esposos por mitad y en pro indiviso, al estar casados en REM de separación de bienes. La DG considera innecesario el otorgamiento de escritura pública para su acceso al Registro, al ser una división del patrimonio común vinculada a un procedimiento de crisis matrimonial, funcionalmente equivalente a un convenio regulador.

470.-Res. DGRN de 26/07/2017. INSTANCIA PRIVADA. HERENCIA.

Para que pueda inscribirse no puede existir ningún interesado con derecho a legítima. Existiendo un derecho de transmisión, es cierto que los transmisarios suceden directamente al primer causante, pero la determinación de quiénes son y en qué porcentajes viene determinada por la sucesión del transmitente, y en el caso objeto de la instancia la viuda del transmitente tenía derecho a legítima en la herencia de éste. Además, concurren las circunstancias para la existencia de una reserva del art. 811 del CC y para una posible aceptación tácita de la herencia, pues el transmitente y su esposa vivieron veinte años en el piso familiar, habiendo incluso desbordado, dice la DG, el plazo de prescripción adquisitiva, lo cual debería ventilarse en el proceso judicial correspondiente.

471.-Res. DGRN de 27/07/2017. SUBCOMUNIDAD.

La comunidad aprueba por unanimidad su creación para que, contando con sus propios órganos de gobierno, y con la utilización de unos elementos comunes cuyo uso se les cede, gestionen la calefacción y agua caliente. Las subcomunidades se admiten en todo caso por la LPH (art. 2d), sin que pueda exigirse una previa norma estatutaria o disposición del título constitutivo de la PH que expresamente las autorice. Será suficiente con que dicho título no las prohíba y que se cumplan los requisitos legales para el título constitutivo de la subcomunidad (descripción de los elementos comunes sobre los que recae, fincas especiales que la integran, su cuota de participación, sus normas de funcionamiento, sus órganos y el nombramiento de las personas que los ocupan). Tampoco es necesario modificar el artículo de los estatutos sociales que regula los gastos de calefacción, ya que por interpretación lógica únicamente resultará aplicable a la subcomunidad respecto de las fincas que mantienen dicho servicio.

472.-Res. DGRN de 27/07/2017. EXPEDIENTE DEL ART. 199 LH.

No cabe inscribir la representación gráfica y rectificar la descripción de las fincas en Registro cuando no se justifica la correspondencia de la finca con la representación catastral, no se aporta una alternativa, existen dudas de invasión de dominio público o se opone un colindante por este último motivo. La sola formulación de la oposición no hará contencioso el expediente, sino que el registrador decidirá motivadamente a la vista de las alegaciones efectuadas.

473.-Res. DGRN de 27/07/2017. FIN DE OBRA.

Las coordenadas de la porción de suelo ocupada por la edificación arrojan una superficie mayor a la de la propia parcela catastral. No pudiéndose obtener de catastro las coordenadas de la superficie ocupada en términos compatibles con la descripción registral de la edificación, deberá rectificarse la superficie de ésta o aportarse otras coordenadas por el interesado.

474.-Res. DGRN de 02/08/2017. SEGREGACIÓN ANTIGUA.  

El que la escritura de segregación haya sido ordenada en el curso de un procedimiento penal no altera la exigibilidad de la correspondiente licencia de segregación, no bastando con una de edificación. Ahora bien, siendo de 1996 la escritura de segregación, de la licencia de edificación se desprende la improcedencia de la adopción de medidas de protección de legalidad urbanística, por lo que la DG revoca la nota de calificación.

475.-Res. DGRN de 30/08/2017. EXPEDIENTE DE DOMINIO PARA INMATRICULACIÓN.

 

Se exige una total coincidencia entre la descripción del título y la de la certificación catastral, sin excepciones, con independencia de cuál sea la finca que se pretende inmatricular y, por tanto, su titular, el título o el medio al que se acuda (antes o después de la Ley 13/2015). Esa total coincidencia ha de referirse, de manera ineludible, a la ubicación y delimitación geográfica de la finca, esto es, a su situación, superficie y linderos, y sin que sea admisible la diferencia del 10% prevista en el art. 45 de la Ley del Catastro. Por otro lado, con independencia de que haya pasado o no el año de vigencia de la certificación catastral a que se refiere el artículo 84.2 de dicha Ley, el registrador tiene el deber de acceder directamente a Sede Electrónica de la Dirección General del Catastro. Por último, no es necesario, en el expediente de dominio, que la finca conste catastrada a nombre del adquirente.

476.-Res. DGRN de 31/08/2017. CANCELACIÓN DE HIPOTECA.

Aunque podría haber sido más precisa la descripción, no produce confusión que impida la cancelación de la carga el hecho de que la escritura de cancelación de la hipoteca se refiera únicamente a la finca resultante de segregación (no limitarse a describir la finca resto, tal y como quedó configurada después de las segregaciones practicadas, sino incluyendo la referencia a tales segregaciones). No se contraviene el principio de indivisibilidad de la hipoteca puesto que no se pide una liberación parcial, sino que queda patente la voluntad de la entidad acreedora de liberar todas las fincas gravadas. Ahora bien, en virtud del principio de rogación, la hipoteca subsistirá tabularmente en las fincas omitidas hasta que por los interesados se solicite su cancelación.

477.-Res. DGRN de 31/08/2017. CAMBIO DE USO. VISADO.

A la escritura de cambio de uso de local a vivienda se acompaña certificación de un arquitecto, cuya firma legitima el notario autorizante, sin acompañar el visado colegial de tal certificado acreditativo de la antigüedad del cambio. La DG entiende que no es preciso el visado, de acuerdo con los arts. 50 y 52 del Real Decreto 1093/1997 porque, al no haber actuación alguna por parte de la administración competente (proyecto o licencia administrativa), no es aplicable la doctrina de la DG (Res. 1 de diciembre de 2015, entre otras). Por otro lado, el nuevo valor asignado al inmueble como consecuencia de tal cambio de uso no es un elemento descriptivo necesario para su identificación, y por tanto no es defecto que impida la inscripción.

478.-Res. DGRN de 31/08/2017. REM. ENTRANJEROS.

No basta con señalar que los cónyuges de nacionalidad alemana adquieren «con arreglo a su régimen matrimonial» una determinada finca urbana. El REM podría no ser el de participación en ganancias si hubiesen otorgado capitulaciones o si, por razón de la fecha de su matrimonio y por proceder de los Landers de Brandenburg, Mecklenburg-Vorpommern, Sachsen, Sachsen-Anhalt y Thüringen (con inclusión del Land de Berlín), hubieran efectuado la declaración prevista en las Disposiciones Particulares aplicables a la transición del Derecho Federal, de pactar el mantenimiento de su REM de comunidad legítima de bienes regulado por el Código de la Familia de la República Democrática, lo cual deberían acreditar.

479.-Res. DGRN de 31/08/2017. Art. 254 LH.

El registrador entiende que la presentación del documento se ha realizado ante administración distinta a la territorialmente competente, pero ésta ya tenía conocimiento de las transmisiones sucesorias operadas, y a través de los documentos presentados, de los elementos necesarios para la exacción del impuesto.

480.-Res. DGRN de 04/09/2017. MEDIOS DE PAGO.

No toda omisión de los elementos de identificación de los métodos de pago (art. 177 RN) cierra el Registro, sin perjuicio de las responsabilidades que pueda acarrear. Ahora bien, si el precio de la compraventa es el saldo actual de la deuda hipotecaria que grava la finca vendida, cuyo pago asume la parte compradora, la escritura de compraventa debe reseñar al menos los datos referentes a la escritura de préstamo en la que se refleje la deuda.

481.-Res. DGRN de 04/09/2017. USO DE LA VIVIENDA FAMILIAR.

Este derecho de uso sobre la vivienda habitual, previsto en el art. 90 del CC, constituye un derecho específico, de naturaleza familiar, pero para su acceso al Registro debe cumplir los principios básicos de la legislación hipotecaria. No se puede inscribir el derivado de un convenio regulador de los efectos del divorcio, constando la finca sobre la que se establece el derecho inscrita a nombre de persona distinta de los cónyuges, y que no ha sido parte del procedimiento judicial de divorcio.

482.-Res. DGRN de 05/09/2017. DONACIÓN CON RESERVA DEL USO.

A pesar de la existencia en nuestro sistema de numerus apertus en la constitución de derechos reales, no puede entenderse configurado como tal un derecho de uso que se reserva el donante al transmitir a título gratuito la plena propiedad de dos locales a sus hijos. No se trata más que del mero reconocimiento de una simple posesión, que ni se explica ni detalla en qué concepto. Es regulable conforme a las normas del comodato (precario), lo que impide su inscripción en el Registro, y sin perjuicio de que lo acordado sea válido y obligatorio entre las partes.

483.-Res. DGRN de 05/09/2017. INEFICACIA DEL LLAMAMIENTO SUSTITUTORIO.

Otorga la herencia el único hijo que vive, acreditando mediante certificado de defunción que no opera la sustitución vulgar a favor de los descendientes respecto de su hermano premuerto. El registrador exige que se acredite mediante acta de notoriedad o por otro medio admitido en Derecho que el otro hijo falleció sin descendientes para que el único compareciente se beneficie del acrecimiento, si bien el notario recurrente entiende que tales circunstancias constan ya en su mismo Registro, puesto que la escritura de herencia de la madre se hizo e inscribió allí en el año 2008. La resolución ampara la calificación, entendiendo que la independencia del registrador al calificar no queda vinculada por la inscripción anterior.

484.-Res. DGRN de 06/09/2017. DUDAS SOBRE PARCELACIÓN.

La transmisión de una cuota indivisa que ya figuraba inscrita con anterioridad en el Registro de la Propiedad es, en principio, un acto neutro desde el punto de vista urbanístico y amparado por la libertad de contratación. Sólo la existencia de hechos posteriores podría poner de relieve una parcelación física, lo que debería apreciarse por el órgano y cauce procedimental oportuno. El registrador debe practicar la inscripción y seguidamente comunicarlo al Ayuntamiento que corresponda.

485.-Res. DGRN de 06/09/2017. TASACIÓN DE FINCA SIN VALOR.

Una tasación homologada señala como valor de una de las fincas que se hipoteca 0’01 euros. Su objetividad está garantizada, pero no consta referencia alguna a las características especiales que pudiera tener la finca (una concesión administrativa) y hubieran motivado esa anómala tasación, ni tampoco por qué no se ha utilizado el mismo método de valoración que para las demás. La DGRN ampara el defecto por razones de transparencia, pues no hay información necesaria y suficiente para su fácil comprensión acerca del método utilizado, el derecho especial que se valora o la documentación utilizada.

486.-Res. DGRN de 06/09/2017. VITALICIO GALLEGO.

No existe inconveniente a que el contrato vitalicio, sometido por las partes a la regulación Foral de Galicia, se realice mediante la atención de la alimentista en una residencia, pues su contenido es en general dispositivo. Ahora bien, la exclusión de la revocación, mediante la introducción del carácter irrevocable de la transmisión del inmueble que sirve como contraprestación a la obligación de cuidado y alimentos desnaturaliza el vitalicio, pues coloca a una de las partes en situación de claro desequilibrio patrimonial. Además, de acuerdo con el art. 156 de la Ley gallega, la irrevocabilidad no es una cualidad que pueda afectar a terceros, sino que queda en el ámbito de las relaciones inter partes.

487.-Res. DGRN de 13/07/2017. HIPOTECA. SUBSANACIÓN. DILIGENCIA.

Inscrita parcialmente una hipoteca sin la estipulación relativa a los intereses de demora  como consecuencia de la STS 03/06/2016, se presenta posteriormente una diligencia de rectificación otorgada por la entidad prestamista y por los prestatarios, por la que se da nueva redacción a la estipulación y a la parte referida a la constitución de hipoteca de tales intereses, adecuándose a la doctrina derivada de dicha sentencia. El RP reputa inadecuada la diligencia notarial, y considera necesario el otorgamiento de una escritura de novación en la que comparezcan los deudores y la entidad acreedora. Para la DGRN, a pesar de la denominación atribuida por el notario a la diligencia («subsanación de errores padecidos»), la misma tiene una estructura y un contenido propio de las escrituras públicas. Siempre que las diligencias de subsanación sean otorgadas por los contratantes, por sí mismos o debidamente autorizados para el concreto y real acto jurídico que se documenta, y contengan todos los requisitos, constituirán vehículo hábil para la inscripción de la modificación del préstamo hipotecario, tanto cuando la hipoteca todavía no consta inscrita en el Registro, como cuando ya lo estuviere en virtud de solicitud de inscripción parcial.

488.-Res. DGRN de 13/07/2017. LEY EDIFICACIÓN. CANCELACIÓN PROMOTORA EN REGISTRO MERCANTIL. GARANTÍAS ACREDITACIÓN.

Respecto del cierre del RM a la liquidación de una sociedad promotora previsto en el art 20 Ley Ordenación de la Edificación, y la necesidad de acreditar la constitución de las correspondientes garantías, siendo el ámbito de la actividad el que delimita el concepto de promotor, dicha exigencia sólo será predicable respecto de los empresarios individuales o sociales que desarrollen dichas actividades en el desarrollo de su objeto social, objeto que por constar en el RM permite una subsunción en el supuesto previsto por la norma. Es cierto que el objeto social no limita frente a terceros el conjunto de actividades que pueden llevar a cabo los administradores de una sociedad, pero dicha circunstancia, que forma parte del estatuto de responsabilidad de la sociedad, no oscurece el hecho de que el ámbito de actuación de los empresarios individuales o sociales viene determinado por el contenido de su objeto. También es cierto que la promoción es una actividad que puede ser llevada a cabo por cualquier sujeto o compañía con independencia de cuál sea su objeto (pues se trata de una cuestión de hecho), pero de esta conjetura no se puede llegar a la imposible conclusión de que las limitaciones derivadas del artículo 20.2 son de aplicación a cualquier sociedad. En cuanto a la forma de acreditar el cumplimiento de esa obligación para el supuesto de que efectivamente el empresario individual o el social cuenten entre sus actividades la promoción de edificaciones, aunque la dicción literal del precepto dé a entender que es preciso presentar al RM el conjunto de documentos de los que resulte la suscripción de los seguros de daños relativos a todas las edificaciones que haya podido promover el sujeto que estén comprendidas en su ámbito temporal, es evidente que no puede trasladarse al RM un sistema de acreditación que es predicable exclusivamente para las inscripciones a practicar en el RP y sólo respecto de cada una de las edificaciones llevadas a cabo. De aquí que sea exigible únicamente la declaración del empresario individual o del liquidador de la sociedad relativa a que las garantías han sido debidamente suscritas. Téngase en cuenta que en ningún caso la cancelación en el Registro Mercantil produce la extinción de la eventual responsabilidad de la sociedad, que se traslada a los socios, y que el liquidador es la persona encargada, en el ámbito societario, de llevar a cumplimiento aquellas obligaciones sociales que estuviesen pendientes aún después del cierre del folio, sin perjuicio de su responsabilidad personal por los actos de liquidación. Por las mismas razones, cuando a pesar de constar en su objeto, el empresario individual o social no haya realizado actividad de edificación alguna o haya transcurrido el lapso temporal previsto en el propio precepto, bastará con que así lo haga constar el empresario o liquidador para que el RM pueda llevar a cabo las operaciones de inscripción y cierre del folio social. De otro modo se estaría exigiendo una prueba negativa de imposible cumplimiento: que no se han llevado a cabo operaciones de promoción.

489.-Res. DGRN de 14/07/2017. HIPOTECA. AVALISTAS. CONSUMIDORES.

La persona física que se constituye en garante de la ejecución de las obligaciones de una sociedad mercantil no tendrá la condición de «consumidor» cuando tal garantía está relacionada con sus actividades comerciales, empresariales o profesionales o se concede por razón de los vínculos funcionales que mantiene con dicha sociedad, como ser socio, administrador o apoderado. En caso contrario, es decir, cuando el fiador actúa con fines de derecho privado, incluso aunque reúna la condición de pariente próximo de los administradores o socios de la mercantil, sí se le reconoce la condición de «consumidor» y toda la protección derivada de la misma. Esta conclusión no se vería alterada por la circunstancia de que tales personas sean deudores solidarios en vez de fiadores o avalistas, porque esa condición suele ser una imposición de las entidades financieras para obtener una mayor garantía para la deuda, y como tal no puede menoscabar los legítimos derechos de los consumidores (artículo 86 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios), sin perjuicio de la posible prueba en contrario que corresponde al acreedor. Fijada la aplicabilidad de la normativa protectora de los consumidores, queda por determinar el ámbito y alcance de la misma o, dicho de otro modo, si tal aplicabilidad sólo se extiende al contenido concreto del contrato de garantía o fianza, o alcanza también al propio contenido del contrato, principal, de crédito garantizado. En este sentido, como regla general, se estima que si la determinación de la aplicación de las normas uniformes sobre cláusulas abusivas debe apreciarse en atención a la calidad con la que los intervinientes actúan en el contrato de garantía (se encuentre éste incorporado al contrato de préstamo o se pacte posteriormente), el control de abusividad o de contenido del mismo debe circunscribirse a sus concretas cláusulas, pero no extenderse a las cláusulas específicas del contrato principal de préstamo garantizado, a la que le será aplicable la normativa que corresponda en atención, igualmente, a la condición de sus partes contratantes. Así, serían abusivos o contrarios a normas imperativas, el pacto por el que el fiador se obligue a más que el deudor principal, el que exonere al acreedor negligente de consentir el beneficio de excusión del fiador en el supuesto de los arts. 1832 y 1.833 CC, o el de renuncia a la extinción de la fianza cuando por algún hecho del acreedor no pueda quedar subrogado en los derechos o hipotecas del mismo. No lo serían, a sensu contrario, las cláusulas del contrato principal de crédito relativas a la limitación a la baja de los tipos de interés, a los límites de los intereses moratorios o a los gastos repercutibles al deudor principal, cuando éste interviene dentro del ámbito de su actividad empresarial o profesional, salvo que fuera otro su ámbito de aplicación. Otra excepción a esta regla vendría constituida  por la concurrencia en el garante de la condición de codeudor solidario no beneficiario del préstamo, pues en tal caso su carácter de parte en el contrato principal hace tránsito a la normativa aplicable a los consumidores en cuanto que éstos, en caso contrario, se verían abocados, desde el inicio, al pago de cantidades que con arreglo a aquella no le serían exigibles. En este ámbito mixto, aunque referido a contratos en que el préstamo va destinado en parte a una finalidad profesional y en otra parte a una finalidad privada, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha sentado la doctrina de la aplicación de la normativa de consumidores. Igualmente será de aplicación al contrato de fianza, en el que concurra la condición de consumidor en el fiador, toda la normativa relativa a la información precontractual, requisitos de incorporación y transparencia material acerca de la concreta obligación que constituye su objeto, de sus condiciones económicas y de la transcendencia jurídica y económica de las obligaciones que el fiador asume en caso de incumplimiento del deudor principal. Por tanto, en los contratos de fianza en garantía de un préstamo o crédito, las cláusulas que definen o delimitan el riesgo garantizado (las del préstamo) y el propio compromiso del fiador, forman parte del objeto mismo del contrato de garantía y, en tal concepto, no son susceptibles de apreciación de su carácter abusivo, que no debe referirse ni a cláusulas que describan el objeto principal del contrato ni a la relación calidad/precio de la mercancía o de la prestación; pero sí deben ser objeto del resto de los controles propios de la legislación sobre consumidores, en cuanto que el cumplimiento de los requisitos del proceso legal de contratación forma parte de la necesaria y adecuada comprensión por parte del fiador-consumidor acerca de los riesgo que asume y de su cuantificación.

490.-Res. DGRN de 20/07/2017.  NIE.

No es inscribible en el RM la constitución de una SRL cuando el NIE de uno de los fundadores tiene 7 dígitos en lugar de 8.

491.-Res. DGRN de 21/07/2017.  DENOMINACIÓN SOCIAL. IDENTIDAD.

Nuestro sistema prohíbe la identidad, sea ésta absoluta o sustancial, de denominaciones, pero no la simple semejanza (cuya prohibición, que se desarrolla principalmente en el marco del derecho de la propiedad industrial y del derecho de la competencia, se proyecta más que sobre las denominaciones sociales sobre los nombres comerciales y los marcas, para evitar en el mercado la confusión de productos o servicios). La interpretación razonable de los criterios normativos para valorar dicha identidad es aquella que, dicho de una manera negativa, permita detectar cuando no se da la igualdad textual, los supuestos en que el signo o elemento diferenciador añadido o restado a la denominación inscrita, por su carácter genérico, ambiguo, accesorio, por su parecido fonético, o por su escasa significación o relevancia identificadora, no destruyen la sensación de similitud que puede dar lugar a confusión. En el caso debe compararse la denominación solicitada, Mavike, y aquellas ya inscritas: Mavica, Maviquer, Mabeke, Mavec, Mabite, Mabec, Mavec, Mavicu y Mabek. Desde el punto de vista gramatical, la denominación solicitada «Mavike» contiene suficientes elementos diferenciadores con las denominaciones ya registradas que la hacen perfectamente distinguible. Así ocurre con la denominación Mavica, de la que la distingue la letra k y la vocal a; con la denominación Maviquer, claramente distinta por sus consonantes q y r final; con la denominación Mabeke, de la que la distingue la consonante v y la vocal i; con la denominación Mavec, con una letra menos y con clara diferencia gramatical; con la denominación Mabite, de la que la distingue las consonantes b y t; de la denominación Mabec, claramente distinta; de la denominación Mavec, igualmente distinta; de la denominación Mavicu, fácilmente distinguible y de la denominación Mabek, que resulta tener una letra menos así como una grafía distinta. A la misma conclusión se llega desde el punto de vista fonético, pues frente a la evidente similitud entre las denominaciones existentes y la que se solicita, existe suficiente disimilitud como para considerarlas denominaciones distintas. Así ocurre con la denominación Mavica, con la que se distingue fonéticamente por el último sonido vocal; con la denominación Maviquer, con la que se distingue por el último sonido consonante de esta última; con la denominación Mabeke, con la que se distingue por el sonido de la vocal intermedia; con la denominación Mavec, claramente diferenciable por la ausencia en esta de un sonido final en vocal así como por la vocal intermedia; con la denominación Mabite, claramente distinguible fonéticamente por el último sonido consonante; con la denominación Mabec, de la que se distingue la solicitada por su último sonido vocal, ausente en la registrada, así como por la vocal intermedia; lo mismo ocurre con la denominación Mavec; con la denominación Mavicu, le distingue con total claridad el último sonido vocal; finalmente, con la denominación Mabek, le diferencia la ausencia en esta última de una sonido vocal final así como el sonido de la segunda vocal.

492.-Res. DGRN de 24/07/2017.  PODER. REVOCACIÓN.

Entiende el RM que el apoderado que otorga la escritura de revocación de poder no tiene la facultad de revocar un poder que no ha sido conferido por él. Desde un punto de vista gramatical, en la copia autorizada de la escritura de poder exhibida a la notaria para emitir el juicio notarial de suficiencia de facultades representativas, al relacionar las facultades que se confieren al apoderado («conferir poderes a las personas y con las facultades que estimen convenientes para el desarrollo del objeto social, y revocar los poderes conferidos»), aparece una coma delante de la conjunción «y», lo que, al margen de otros argumentos interpretativos, pone de relieve un claro indicio de que esa facultad revocatoria tiene sustantividad propia al margen de los poderes que aquel apoderado haya otorgado como representante de la sociedad. Por lo demás, si se atiende a razones de pura operatividad en la realidad del tráfico jurídico, es sobradamente conocido, y consustancial al acontecer diario de una empresa, que ésta requiere constantes cambios para adaptarse tanto a las circunstancias de mercado, como a las variaciones de su estructura de recursos humanos, por lo que es muy frecuente que el otorgamiento de poderes venga motivado, precisamente, por la entrada de nuevos colaboradores y la sustitución de otros, debiendo estos últimos cesar en sus funciones, lo que conlleva, como lógica consecuencia, la ineludible necesidad de revocar sus poderes. Entender lo contrario (que el nuevo apoderado con facultad genérica de revocar los poderes conferidos sólo puede hacerlo respecto de los que él mismo confiera y no en cuanto a los anteriormente conferidos en favor de los que habrán de ser sustituidos por los nuevos apoderados) no es en absoluto razonable, pues llevaría a la ilógica conclusión de que alguien que cesa en la empresa y se desliga de ella, al ser reemplazado por otro, conserve inscritas sus facultades, de entenderse -erróneamente- que aquel que ha decidido y tiene la potestad de designar a otro en lugar del primeramente apoderado, no puede dejar sin efectos las facultades que originariamente tenía conferidas el sustituido o cesado. Por todo ello la DGRN revoca la nota.

493.-Res. DGRN de 25/07/2017.  TRANSFORMACIÓN. INFORME EXPERTO.

 Del balance resulta claramente que la sociedad que se transforma tiene patrimonio no dinerario (inmovilizado material e inversiones financieras a corto plazo). El RM considera exigible informe de experto independiente no sobre la totalidad del patrimonio social sino sólo respecto del no dinerario. Y, ante la claridad del mandato legal y reglamentario (art. 18.3 LME), no puede acogerse la pretensión del recurrente de que el patrimonio dinerario sería suficiente para garantizar la cobertura del capital y del pasivo exigible.

494.-Res. DGRN de 26/07/2017.  HIPOTECA. CONDICIÓN PRESTAMISTA.

La manifestación negativa del acreedor, no entidad de crédito, a los efectos de la aplicación de la Ley2/2009,  de no dedicarse profesionalmente a la concesión de préstamos únicamente será admisible si queda confirmada por la búsqueda negativa en las bases de datos registrales que debe hacer el RP, pero nop si de dicha consulta resulta que es titular de otros créditos hipotecarios. Para vello bastará con la concesión de simplemente dos préstamos. Dicha Ley no contempla diferente tratamiento en su articulado según el préstamo hipotecario recaiga o no sobre vivienda, por lo que puede deducirse que el legislador español ha querido ir más allá en la protección del consumidor que la normativa comunitaria, extendiendo las medidas de protección adoptadas con independencia del bien gravado, como también ha ampliado la extensión de dicha protección a las personas jurídicas prestatarias en los mismos términos que a las personas físicas. El ámbito de aplicación de dicha normativa viene determinada, por tanto, no por la naturaleza del bien hipotecado (parcela, vivienda o local de negocio), ni por la naturaleza física o jurídica de la persona prestataria, sino por el destino del préstamo o crédito concedido para una actividad ajena a la propia actividad empresarial o profesional del prestatario. Así, serían factores favorables a un destino empresarial vinculado a la actividad propia del deudor la manifestación de su condición de empresario, la indicación de que el préstamo tiene por finalidad «la reunificación de deudas y obtención de liquidez», expresión habitualmente asociada a una actividad empresarial, o la circunstancia que la finca hipotecada figura en la certificación catastral con un uso de «Ocio-Hostelería», con una superficie total construida de 3.589 metros cuadrados y con un sótano para espectáculos, negocio que podría ser el destinatario del préstamo. Sin embargo, operan en contra de ese destino empresarial vinculado a la actividad propia del deudor, la circunstancia de que la reunificación de deudas es posible también en el ámbito privado, siendo que en esta materia operan las presunciones en favor de la aplicación de la normativa protectora de los consumidores, y que la naturaleza de la finca gravada no es determinante para señalar el destino del préstamo, máxime cuando con reiteración en la escritura las partes manifiestan que se trata de una vivienda (ejemplo: en el apartado consentimiento especiales se habla de «la vivienda objeto de la presente hipoteca», o de que «la finca descrita no constituye su vivienda habitual»), lo que hace pensar que ha existido una alteración de destino urbanístico o una nueva construcción que no ha sido objeto de actualización catastral.

En cuanto a la condición de empresario del prestatario, la simple referencia a tal condición en las circunstancias personales de la comparecencia, como un dato identificativo más, no permite deducir que se esté actuando dentro del marco específico de su actividad como tal empresario, cuestión ésta que no cabe presumir sino que debería haberse invocado expresamente en el título. Antes al contrario, y ello es el factor determinante de la decisión de este expediente, tanto en la oferta vinculante como en la información normalizada europea anexa a la misma, el crédito se califica de hipotecario «privado» y de «crédito al consumo» respectivamente, por lo que debe aplicarse esa normativa. En cuanto a la circunstancia de que la entidad de intermediación, sí cumple con los requisitos de inscripción en el registro especial y de aval bancario establecidos en la citada Ley, y que por eso precisamente se ha cumplido con los requisitos del proceso de contratación establecidos en la Orden 2899/2011,  ello no impide que la prestamista y acreedora deba cumplir también tales requisitos legales, porque los mismos son exigibles respecto a cada profesional y a cada uno respecto del registro propio de la actividad de concesión de créditos o de intermediación a la que se dedica.

496.-Res. DGRN de 19/07/2017.  HIPOTECA. SUBSANACIÓN. APODERAMIENTO.

No tiene carácter abusivo la cláusula en la que se apodera a la entidad financiera para otorgar, por medio de sus apoderados, cuantos documentos fueran necesarios para la inscripción del préstamo, y sobre esta base se puede prestar un nuevo consentimiento respecto de la cláusula de intereses de demora para acomodarla a la Ley y a su interpretación jurisprudencial.

497.-Res. DGRN de 19/07/2017.  JUNTA GENERAL. PRÓRROGA. MAYORÍAS.

En el caso la presencia de notario para levantar acta de la junta no había sido solicitada por los socios, por lo que la constancia de los acuerdos debatidos en acta notarial no constituye requisito inexcusable para la eficacia de los mismos y su inscripción en el RM. Finalizada la reunión de manera abrupta, según la mayoría de los socios por decisión del propio notario, estos deciden  continuar la JG fuer de la notará, sin la presencia de los minoritarios.  Para la DGRN, si se tratara de un supuesto de prórroga de las sesiones, ningún inconveniente existiría para que de la primera sesión se hubiera levantado acta notarial y, en cambio, para la segunda sesión se admitiera la sustitución en el cargo de secretario de la junta, de suerte que los acuerdos adoptados en esta última serían inscribibles aunque no constaran en acta notarial. Pero, habida cuenta del contenido del art. 195 LSC, esta conclusión tiene como presupuesto que estos últimos acuerdos sean adoptados en la segunda sesión de la misma junta y no en una nueva junta, algo que no resulta acreditado a la vista del contenido del acta notarial de la junta. En efecto, es en esta acta donde debe constar que la junta se suspende -en vez de darse por cerrada- para continuar en una sesión posterior mediante la prórroga oportuna, y en un lugar diferente y con nombramiento de secretario para la redacción del acta correspondiente. Pero ninguno de tales extremos figuran en tal documento notarial, sin que, por lo demás, se haya solicitado por el presidente o por algunos de los restantes socios que constaran en acta sus manifestaciones acerca de su voluntad de someter a votación el acuerdo de cese de administradores, de su oposición a la finalización de la junta o de su solicitud de adopción del correspondiente acuerdo de prórroga o continuación de la misma junta en un momento posterior y en lugar diferente. Por ello, debe concluirse que no ha quedado acreditada dicha prórroga o continuación de la junta general, y debe mantenerse el defecto expresado por el registrador, sin que puedan ser dilucidadas en el marco de este procedimiento las cuestiones planteadas por los recurrentes sobre supuestas omisiones en el contenido del acta notarial de la junta ni quepa pronunciamiento alguno sobre una eventual responsabilidad civil del notario por su actuación. Por otro lado, entiende el RM que no es posible acordar el cese de los consejeros con sólo el voto favorable de accionistas que representan el 65% del capital social, toda vez que los estatutos sociales establecen para tales acuerdos un quórum reforzado del 68% del capital social. La DGRN que en una sociedad eminentemente capitalista como la SA prevalece el principio de amovilidad del administrador, de modo que la separación de este podrá ser acordada, en cualquier momento por la junta general; y que este principio característico del tipo social quedaría comprometido por las cláusulas estatutarias que, al fijar quórum o mayorías superiores a los establecidos en la Ley, dificulten directa o indirectamente el acuerdo de separación en detrimento de la agilidad revocatoria que la defensa del interés social normalmente exige. También es cierto que la posibilidad de introducir en los estatutos mayorías reforzadas para la adopción de acuerdos de cese de administradores es admitida expresamente para la SRL, sin que pueda ser superior a dos tercios de los votos correspondientes a todas las participaciones sociales, mientras que para la SA no se contempla la misma posibilidad. Sin embargo, lo cierto es que dicha circunstancia se encuentra prevista en los estatutos inscritos en el RM, quizá por haber considerado el registrador que dadas las características de la sociedad en cuestión ello era posible. Como el contenido del Registro se presume válido y los asientos del mismo están bajo la salvaguardia de los tribunales, de modo que producirán sus efectos mientras no se inscriba la declaración judicial de su inexactitud o nulidad, confirma el defecto.

498.-Res. DGRN de 03/07/2017.  LIQUIDADOR. CADUCIDAD CARGO ADMINISTRADOR. QUÓRUM. MAYORÍA.

Se trata de una SA con capital divido al 50 % y enfrentamiento abierto entre ambos grupos que hace imposible cualquier acuerdo. En el año 2010 se decreta la disolución judicial, el cese del consejo de administración  y en el nombramiento de un liquidador único, pero se pospone la eficacia del cese a la aceptación del liquidador. La resolución es recurrida y no es firme hasta 2012. Ahora se pretende la inscripción de un traslado de domicilio acordado en JG de 2014 a la que sólo asiste un socio, y que había sido convocada por una comisión liquidadora integrada por dos de los antiguos miembros del consejo de administración. Como primer punto, y a pesar del silencio de la LSC, la DGRN admite el nombramiento de liquidador hecho por el juez,  pues en situación de conflictos irresolubles entre los socios la solución legal de conversión en liquidadores de los anteriores administradores es inadecuada para poner término de una manera racional a la situación porque no quedan conjurados los problemas derivados de los previsibles futuros y reiterados conflictos en la fase de la liquidación y en la ejecución de las operaciones que hubieran de realizarse de división del haber social entre los socios, ni se asegura la intervención como liquidador de un tercero imparcial además de técnicamente cualificado. La misma Ley de Jurisdicción Voluntaria, al regular el expediente mercantil de disolución judicial, ha consagrado en norma de rango legal, aunque en sede extravagante, la doctrina acerca de la competencia del juez que dicta la sentencia de la disolución forzosa de la sociedad para designar liquidadores ex artículo 128.2 en lugar de los antiguos administradores. Consiguientemente no tuvo lugar la conversión del anterior consejo de administración en una comisión liquidadora, a pesar de  que dicha resolución judicial había de surtir efecto en el momento en que constara en autos la aceptación del nombrado. Ahora bien, la correcta inteligencia de tal previsión judicial -se limita a recordar la necesidad de obtener la aceptación del nombrado como condición inexcusable para el ejercicio de la función- es incompatible con la pretendida continuación en el cargo, sea como administradores o liquidadores, aunque sea provisionalmente, de los que desempeñaran antes el cargo de administrador en la sociedad dado que lo buscado de suyo por el juez en su sentencia es derechamente lo contrario: enervar la aplicación de la regla de conversión de los administradores en liquidadores. A estos efectos, es irrelevante que no constare inscrito en el Registro el nombramiento del liquidador judicial pues desde la firmeza de la resolución judicial en que se constituye a la sociedad en estado de liquidación deben reputarse cesados en sus cargos los anteriores administradores debiéndose proceder ahora a realizar las operaciones de la liquidación exclusivamente por quien quiera que sea el liquidador designado por el juez.

A mayor abundamiento, tampoco pudo producirse aquella conversión por cuanto el cargo de administrador estaba caducado en esa fecha. La DGRN rechaza la pretensión del recurrrente de que el cómputo del plazo de cinco años del nombramiento de los miembros del consejo de administración por la junta general celebrada el 10 de octubre de 2001 debe realizarse por días, y que, comoquiera que, en el momento en que se nombró nuevo consejo mediante acuerdo (de 16 de mayo de 2005), primero suspendido y luego anulado, aún no habían transcurrido los cinco años, el nombramiento efectuado en 2001 no había caducado, por faltar 511 días de vigencia, produciéndose la caducidad a la fecha en que devino firme la declaración de nulidad del nombramiento del nuevo consejo de administración tras la inadmisión del recurso de casación interpuesto. Para determinar la duración efectiva es preciso realizar dos cómputos diferentes: a) en primer lugar, el cómputo de fecha a fecha, tomando como «dies a quo» la fecha del nombramiento, y no la fecha de aprobación del acta ni la fecha de la aceptación b) en segundo lugar, una vez realizado ese cómputo, determinar si ha transcurrido el plazo legal para la celebración de la junta general ordinaria para aprobación de las cuentas del ejercicio anterior, salvo que, aunque no hubiera transcurrido, se haya celebrado cualquier otra junta general. En el supuesto de hecho considerado, como el nombramiento de los miembros del consejo de administración había sido por cinco años, conforme a lo establecido en los estatutos sociales, y ese nombramiento tuvo lugar el día 10 de octubre de 2001, esos cinco años se cumplieron el día 10 de octubre de 2006, habiéndose producido «ministerio legis» la caducidad del nombramiento el 30 de junio del siguiente año, que es cuando finalizó el plazo legalmente establecido para la celebración de la junta general ordinaria, y ello con total y absoluta independencia de que antes de esa fecha se hubiera producido la suspensión del nombramiento del nuevo consejo de administración. La norma según la cual, acordada la disolución -hay que entender que por la junta general o por el juez-, el consejo de administración queda «automáticamente» nombrado comisión liquidadora (artículo 29), presupone que los administradores tienen su nombramiento vigente. Un consejo de administración caducado no se convierte en comisión ejecutiva, y, por consiguiente, era radicalmente contraria a la Ley la convocatoria de la junta general de accionistas para acordar el traslado del domicilio social.

Por último, la DGRN revoca el defecto relativo a la pretendida falta de quórum y de la mayoría necesaria para la adopción del acuerdo, pues, deducido del quórum la parte de capital pendiente de íntegro desembolso, habría concurrido a la junta general el 50% del capital con derecho de voto. La cifra sobre la que se calcula el quórum de constitución es la del capital social menos la representada por la suma del valor nominal de las acciones que se hallen en mora, y ese porcentaje habría asistido a la junta. La junta se celebró en segunda convocatoria con asistencia de la mitad del capital con derecho de voto, aunque hubiera sido suficiente la concurrencia del 25% de dicho capital. La misma conclusión positiva debe afirmarse respecto de la mayoría necesaria para acordar el traslado del domicilio con modificación del correspondiente artículo de los estatutos sociales. El acuerdo se adoptó con el voto favorable de la única accionista que concurrió a la junta, esto es, que el acuerdo se adoptó por «unanimidad». El registrador parece entender que la exigencia legal de que el acuerdo se adopte por mayoría absoluta se refiere a la totalidad del capital social, cuando, en realidad, la Ley se refiere a la mayoría absoluta del capital concurrente a la junta general (artículo 201.2). La norma legal, tanto antes como después de la modificación introducida por la Ley 31/2014, establece la mayorías necesarias en primera y en segunda convocatoria partiendo de los porcentajes concurrentes a la junta general, y no por referencia a la totalidad del capital social.

499.-Res. DGRN de 03/08/2017.  RENUNCIA ADMINISTRADOR. NOTIFICACIÓN.

Respecto de la forma de la notificación de la renuncia del administrador a la correspondiente sociedad, en casos en los cuales el documento de renuncia no ha podido ser entregado por la indicada vía postal, el acta autorizada conforme al 201 Reglamento Notarial acredita únicamente el simple hecho del envío de la carta por correo, la expedición del correspondiente resguardo de imposición como certificado, entrega o remisión, así como la recepción por el notario del aviso de recibo y la devolución del envío por no haber podido realizarse la entrega, pero no cambia los efectos de la notificación, que serán los establecidos con carácter general para las cartas certificadas con acuse de recibo por el RD 1829/1999, de 3 de diciembre, que en su artículo 32, párrafo final señala que «el envío se considerará entregado cuando se efectúe en la forma determinada en el presente Reglamento», sin que de este Reglamento resulte que la devolución de un correo certificado con acuse de recibo produzca los efectos de una notificación. Los tribunales entienden en ocasiones que cuando las comunicaciones por correo certificado con acuse de recibido son devueltas con la mención avisado «ausente», «caducado», o «devuelto», se considera que hay falta de diligencia imputable al destinatario, que salvo prueba razonada y razonable de la imposibilidad de la recepción, no impide la eficacia del acto que se notifica o para el que se lo requiere. Pero son sentencias referidas al procedimiento administrativo ordinario o común de notificaciones y a los efectos de no entender caducado el procedimiento. Por eso entiende la DGRN  que debe seguirse la vía del procedimiento previsto en el 202 RN, de manera que habiendo resultado infructuoso el envío postal, el notario debe procurar realizar la notificación presencialmente, en los términos previstos en dicho artículo.

499.-Res. DGRN de 01/08/2017.  LIQUIDACIÓN. REVERSIÓN DE BIENES.

En una sociedad constituida por años el cómputo del plazo debe hacerse de fecha a fecha. En ningún caso el presidente del consejo puede llevar a cabo una operación que refleje una cesión global de activo, al estar claramente fuera de su competencia. Por otro lado, respecto de la reversión a favor del Ayuntamiento de los bienes aportados por éste, su previsión estatutaria no puede primar sobre los derechos de los acreedores sociales, pues debe interpretarse necesariamente de acuerdo con los principios generales que rigen en materia de liquidación de las sociedades de capital. En realidad, la «reversión» no es sino una previsión estatutaria sobre el modo de satisfacción de la cuota de liquidación al Ayuntamiento. Pero, al igual que sucede en las demás sociedades de capital, cuando existe ese deber de restitución, lo que la Ley pretende es establecer una jerarquía entre los bienes potencialmente objeto de liquidación, ya que, antes de enajenar los bienes aportados por el titular de ese auténtico privilegio, el liquidador o los liquidadores deben enajenar los demás bienes sociales. Significa ello que esa «reversión» está subordinada a la íntegra satisfacción de los créditos, y significa igualmente que el liquidador o liquidadores de esa sociedad mixta no están eximidos de la necesidad del otorgamiento de la escritura pública de extinción y de declarar en ella que se ha procedido al pago de los acreedores. En esa escritura, el liquidador o liquidadores deberán declarar, entre otros extremos, que los demás accionistas no tienen derecho a la cuota de liquidación y que el pago de esa cuota por lo que se refiere al Ayuntamiento, se ha realizado mediante la entrega de los bienes aportados por dicho Ayuntamiento a la constitución de la sociedad mixta, que se describirán en la escritura de extinción, con indicación de sus datos registrales, si los tuviera

500.-Res. DGRN de 30/08/2017.  CONCURSO ACREEDORES. CANCELACIÓN. LIQUIDACIÓN.

Habiéndose hecho constar en el presente caso la extinción de la sociedad con cancelación de la hoja registral como consecuencia del auto de declaración de cierre del concurso de acreedores, sería improcedente inscribir una ulterior escritura de extinción de dicha sociedad. No obstante, en el caso el concurso se había declarado y concluido sin pasar por el trámite intermedio de la apertura de la liquidación, por lo que, al haber relaciones jurídicas pendientes, la liquidación societaria complementaria, fuera del concurso, no debe quedar al margen del RM. A estos efectos, el cierre de la hoja registral, por su propia configuración, debe admitir posibles asientos posteriores. En efecto, el nombramiento de liquidador es una vicisitud posterior a la cancelación que interesa a terceros; y, sin duda, las operaciones de liquidación reflejadas en la escritura calificada (aprobación del balance de liquidación y reparto del exiguo activo resultante) constituyen otras vicisitudes de la sociedad que interesan también al liquidador, en cuanto comportan un efectivo cumplimiento de su cometido, de suerte que está justificado su reflejo registral «post mortem». Por lo demás, tal constancia registral tiene claro apoyo en la aplicación analógica de lo establecido en el art. 248 RRM, respecto de la inscripción -no obstante la cancelación efectuada- del valor de la cuota adicional de liquidación que hubiera correspondido a cada uno de los antiguos socios en caso de activo sobrevenido.

2.- Sentencias.

TRIBUNAL SUPREMO -TS-

AUDIENCIA PROVINCIAL -AP-

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA –JPI-

JUZGADO MERCANTIL –JM-

108.- STC 95/2017, de 06 de julio. CATALUÑA. PROPIEDAD TEMPORAL

La propiedad temporal que regula la Ley 19/2015 no supone la conservación o modificación de una institución existente en el Derecho civil especial de Cataluña, pues se trata de una figura jurídico real que no estaba regulada en él al promulgarse la Constitución. Constituye, sin embargo, una actualización a las necesidades presentes de acceso a la vivienda de un principio preexistente en dicho ordenamiento, cual es la utilización de fórmulas de dominio dividido para facilitar el acceso a la propiedad. Por esta razón la regulación recurrida debe calificarse, conforme a nuestra doctrina, como un supuesto de crecimiento orgánico del Derecho civil especial de Cataluña que resulta amparado por la competencia atribuida al legislador autonómico para el “desarrollo” de su Derecho civil especial.

109.- STS de 18/07/2017 Rec. 2955/2015. CARÁCTER IMPERTATIVO Y ÁMBITO DE APLICACIÓN DE LA LEY DE APROVECHAMIENTO POR TURNOS.

La parte recurrente solicita la resolución de un «certificado de Fiducia» por el que tenía derecho a la utilización de unos apartamentos que disfrutarían por periodos vacacionales en un complejo sito en Tenerife. La Ley 42/1998, que regula el régimen jurídico de aprovechamiento por turnos (hoy sustituida por la Ley 4/2012, de 6 de julio) tiene carácter imperativo (véase su DA2ª) tratándose de inmuebles sitos en España.

La jurisprudencia del TS (sentencias nº 774/2014, de 15 de enero,  775/2015, de 15 de enero de 2014, y 776//2014, de 28 de abril 2015) ya señalaba que cualquier fórmula distinta a la contemplada por la Ley 42/1998, para regular una división temporal del derecho al uso de un bien inmueble, fuera de la alternativa que contempla esta ley, debería ser considerada cometida en fraude de ley, siendo el negocio jurídico fraudulento merecedor de la sanción de nulidad. Por tanto, se aplica con carácter imperativo la Ley 42/1998 no sólo a los derechos de aprovechamiento por turno stricto sensu, sino también los similares: cualquier otro derecho real o personal por tiempo superior a tres años y relativo a la utilización de uno o más inmuebles durante un período determinado o determinable al año.

En cuanto a la posibilidad de reventa, el ánimo de lucro no excluye la condición  de consumidor de una persona física. Sí en la jurídica, dado que deben actuar en el ámbito de su actividad empresarial o profesional. Cabe deducir, por tanto, que la persona física que actúa al margen de una actividad empresarial es consumidora, aunque tenga ánimo de lucro, y salvo que realice estas operaciones asiduamente en un período corto de tiempo.

            110.- SAP de Pontevedra [1] de 28/06/2017  Rec. 392/2017. CONSUMIDOR. SOCIEDAD.

            En el caso la sociedad mercantil adquirió una vivienda, que en principio se destina a vivienda habitual de su administradora única y su esposo, justificando el uso de la casa como una retribución en especie de su administradora. Se platea si se merece la consideración de consumidora. De entrada, resulta muy difícil pensar en una sociedad mercantil como consumidora, puesto que, según se desprende del art. 116 CCom, la constitución de una sociedad mercantil comporta una finalidad de lucro, es decir, el ánimo de lucro está ínsito en la propia sociedad mercantil, por lo que, en realidad, cuando el art. 4 LGDCU alude a las personas jurídicas y entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro, se está refiriendo a las sociedades de carácter civil, a las asociaciones, a las Comunidades de Propietarios…, pero no a las sociedades mercantiles. Es verdad que, en principio, el objeto social de una sociedad mercantil viene definido en la escritura de constitución, pero también lo es que ello no impide que, en la práctica, la sociedad se dedique a cualesquiera otras actividades orientadas al objetivo que justifica su creación: la obtención y maximización del beneficio. De ahí que, en una primera aproximación, cualquier operación realizada por la sociedad se considere teleológicamente ejecutada para la consecución del fin social, directa o indirectamente. Lo cual no excluye otras posibilidades (piénsese en donaciones a ONG, actos de beneficencia…), pero sí que las circunscribe a supuestos infrecuentes. Por otra parte, no puede obviarse que la utilización de una sociedad mercantil, o más correctamente, del ropaje jurídico de una sociedad mercantil, con personalidad jurídica propia, con un propósito ajeno al objeto social, no parece compatible con los principios de buena fe y lealtad contractual o de prohibición del ejercicio antisocial de los derechos. Si se acude a la figura de la sociedad anónima o de responsabilidad limitada para realizar una operación ajena a la misma y que encubre un fin espurio, como la opacidad (que no figure un bien a nombre de persona o personas determinadas) o la evasión fiscal (aprovechamiento del mejor trato fiscal a las sociedades que a las personas físicas por la misma actuación -léase IS, ITPyAJD, IVA, IRPF…), la actuación puede ser jurídicamente válida pero no cabe a continuación invocar el verdadero sustrato para que emerja la realidad que se trataba de ocultar, para así evitar los efectos negativos de la opción inicial. Es decir, el derecho no puede amparar que se emplee una forma societaria para la consecución de determinadas ventajas y acto seguido se pretenda prescindir de dicha forma para eludir los eventuales inconvenientes. La doctrina de los actos propios impone a las partes atenerse a las consecuencias de una actuación consciente y voluntaria. La Sala desconoce cuáles fueron las razones por las que parece que se pretende adquirir la vivienda a través de la sociedad. Quizá por motivos tributarios, quizá para que no apareciera como de su titularidad a fin de evitar posibles cargas o responsabilidades. En cualquier caso, es indiferente. El inmueble fue comprado por la sociedad mercantil, figura contabilizado en su inmovilizado y constituye una garantía que refuerza su solvencia de cada a sus relaciones con terceros, pudiendo deshacerse del mismo en cualquier momento para obtener liquidez, arrendarlo o hipotecarlo para lograr financiación, permutarlo por un local de negocio, utilizar la cuota de participación en la comunidad para instar la apertura de una actividad empresarial en la urbanización. No estamos, pues, ante un consumidor, sino que la sociedad demandante actuó en el marco de una actividad empresarial. No puede compartirse el argumento de que, en el fondo, la operación encubría una operación privada de consumo.

            111.- SAP de Asturias [5] de 27/06/2017  Rec. 113/2017. SOCIEDAD. EXTINCIÓN. PERSONALIDAD JURÍDICA.

El TS en su reciente sentencia de 24-5-2.017 se decanta decididamente por la tesis de quienes distinguen el plano registral o formal de la declaración de extinción de la sociedad del sustantivo, debiendo entenderse subsistente la sociedad y dotada de personalidad en tanto no se agoten todas las relaciones obligacionales en las que es parte, más concretamente, teniendo por referencia la declaración de extinción del art. 178 LC. La DGRN, en su extensa y documentada resolución de 10-3-2.017, sostiene la pervivencia de la sociedad en el plano material en tanto no se liquiden todos sus bienes ni se resuelvan todos sus derechos y obligaciones, abogando por la continuidad en la representación de la sociedad del que fuera su administrador si en el concurso no preveyó la dotación de otro órgano de administración y representación, de forma que, correlativamente, debe de rechazarse la excepción de falta de poder.

            112.- SAP de Pontevedra [1] de 28/06/2017  Rec. 363/2017. JUNTA UNIVERSAL.

Por más que se apliquen criterios de flexibilidad en la celebración de una junta universal, es evidente que esta debe celebrarse. No puede equipararse a sus mínimas exigencias, la falta de reunión y decisión unánime, una dinámica mecánica de no celebración real y aparentar la misma a través de la certificación que emite la gestoría encargada de los trámites contables de la sociedad, por más que los socios tuvieran conocimiento o pudieran intuir que se había procedido de dicha manera. Los acuerdos aparentes, en realidad inexistentes, son nulos ya por poder estimarse contrarios al orden público o contrarios a la ley. El mero conocimiento a posteriori de haber procedido a aparentar una junta universal a los efectos de considerar aprobadas las cuentas anuales y proceder a su depósito en el Registro Mercantil, no puede entenderse como actos inequívocos, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda una determinada situación jurídica afectante a su autor, y que entre la conducta anterior y la pretensión actual exista una incompatibilidad o una contradicción según el sentido que de buena fe hubiera de atribuirse a la conducta anterior.

            113.- SAP de Barcelona [15] de 30/06/2017  Rec. 288/2016. ADMINISTRADOR. RESPONSABILIDAD.

Es cierto que una doctrina jurisprudencial defiende la posibilidad de exonerar de responsabilidad al administrador cuando el acreedor conoce al concertar la deuda la situación económica precaria o de bancarrota de la sociedad. Pero no basta el conocimiento de la situación de pérdidas para que deba hacerse aplicación de esa doctrina, sino que el mismo no es otra cosa que un dato más que habrá que analizar al examinar si la conducta del acreedor es susceptible de ser considerada como de mala fe. Se manifiesta en estos supuestos la vulneración de la buena fe en la contradicción con los actos propios , cuando quien reclama ha creado con su propia conducta un estado fáctico que define una situación jurídica que ulteriormente debe respetar y que por ello ya no será posible contrariar sin faltar a la debida coherencia y al estándar de comportamiento representado por el parámetro de la buena fe . Ese estado fáctico definidor de la situación jurídica que ya no podrá ser contrariada vendría representado en estos casos por la asunción consciente y voluntaria del riesgo de frustración del propio crédito, que por lo menos se presenta como previsible, en grado razonable, dada la conocida situación económica de la otra parte contratante.  En el caso la actora no podía desconocer que la sociedad se encontraba incursa en causa legal de disolución en los años 2009 y 2010 porque sus administradores, a su vez socios de la acreedora, debieron aprobar las cuentas del primero de esos ejercicios e incluso concurrieron a una ampliación del capital social cuyo objetivo fue remover la causa legal de disolución, lo que finalmente ni siquiera se consiguió. Lo que resulta determinante es que tales socios mayoritarios tenían en sus manos remover la causa legal de disolución e incluso disolver la sociedad, en la misma medida que los administradores demandados, y no lo hicieron. Por consiguiente, si durante 2012 aún siguieron permitiendo que la sociedad de la que eran administradores (la actora) siguiera contratando con la sociedad, fue porque aceptaron los riesgos que de ello se derivaban. Por tanto, pretender luego hacer responsables a los administradores de la deudora entraña un acto contrario a la buena fe.

            114.- SAP de Barcelona [15] de 30/06/2017  Rec. 254/2016. CONSEJERO EJECUTIVO. RETRIBUCIÓN.

La ley 31/2014 desdobla el régimen retributivo de los administradores; uno, de carácter general, aplicable a los administradores “en su condición de tales”, y otro específico para los consejeros ejecutivos, que se regula en el artículo 249 de la Ley. La reserva estatutaria del artículo 217 sólo es predicable a la retribución de los consejeros no ejecutivos. Sólo respecto de estos los estatutos han de establecer si el cargo es remunerado y determinar, en su caso, el sistema de remuneración (apartado primero). Y a la junta general le corresponde fijar el importe máximo de la remuneración del conjunto de los administradores, permaneciendo vigente en tanto no se apruebe su modificación (apartado tercero). Ciertamente, los consejeros ejecutivos tienen la condición de administradores y, por tanto, cabría sostener que su remuneración también se sujeta a las exigencias del artículo 217. Sin embargo, entendemos que el empleo de la locución “en su condición de tales” que se añade al término “administradores”, tanto en el apartado primero como en el apartado tercero del artículo 217, sólo se explica si se establece una distinción entre quienes ejercen funciones ejecutivas y los que son simples administradores, tal y como se venía apuntando antes de la Reforma. La expresión ” en su condición de tales” no puede ser baladí o superflua, sino que se introduce en la Ley con el propósito de delimitar y restringir la reserva estatutaria en el sistema de remuneración de los administradores. El artículo 249.3º y 4º establece un régimen propio de remuneración del consejero ejecutivo, separado del régimen general del artículo 217, para el que no existe reserva estatutaria ni intervención de la junta en la determinación del importe máximo. Se regula por un contrato celebrado con la sociedad, que debe ser aprobado previamente por el consejo de administración con el voto favorable de las dos terceras partes de sus miembros, debiendo abstenerse el consejero afectado de la deliberación y de la participación en la votación. En el contrato se detallarán todos los conceptos por los que pueda obtener una retribución por el desempeño de funciones ejecutivas, incluyendo, en su caso, la eventual indemnización por cese anticipado en dichas funciones y las cantidades a abonar por la sociedad en concepto de primas de seguro o de contribución a sistemas de ahorro. El propio artículo 249 establece sus propias cortapisas a la retribución del consejero ejecutivo, distintas, por tanto, de las reservas del artículo 217: el consejero no podrá percibir retribución alguna por el desempeño de funciones ejecutivas cuyas cantidades o conceptos no estén previstos en el contrato y ” este deberá ser conforme con la política de retribuciones aprobada, en su caso, por la junta general.” Que el contrato deba sujetarse a la “política de retribuciones aprobada en la junta” conlleva, a nuestro modo de ver, que no deba ajustarse a otras limitaciones previstas en los estatutos. El Tribunal es consciente de que el cambio legal puede comprometer la transparencia en la retribución del consejero ejecutivo, sobre todo en las llamadas sociedades cerradas que pueden buscar la forma de administración mediante un órgano colegiado y consejero delegado con la finalidad de eludir los controles de la junta.

            115.- SAP de Madrid [28] de 07/07/2017  Rec. 528/2013. JUNTA GENERAL. DERECHO DE VOZ. INFORMACIÓN. FACULTADES DEL PRESIDENTE.

El presidente de la JG tiene la facultad de dirigir los debates y puede retirar a los socios el uso de la palabra, pero tal facultad no puede ejercitarse arbitrariamente o de forma abusiva, impidiendo al socio cuya exclusión se propone expresar su opinión sobre la misma y las causas que a su juicio motivaban el acuerdo. Las alegaciones que pretendía efectuar el demandante, cuya exclusión era objeto de deliberación, no implicaban una manifestación abusiva o carente de finalidad legítima sino que se dirigían a justificar la inexistencia de las causas en que se fundaba la propuesta debatida, al ser otra la razón última por la que, en opinión del actor, se acordaba su exclusión, fuera o no así, pero esa era la postura del actor y sus alegaciones escritas se dirigían a ponerlo de manifiesto. Por lo demás, el demandante ejercitó su derecho de información en la propia junta interesando expresamente aclaraciones para que se concretara la identidad de los pacientes sobre los que había vertido opiniones contradictorias, sin que se le facilitara porque el presidente manifestó que no disponía de esos datos en ese momento, sin que llegara a facilitarse dato alguno con posterioridad. Se trata de una aclaración relevante hasta el punto de que se refiere a uno de los motivos alegados para acordar la exclusión y su omisión integra una flagrante infracción del derecho de información.

3.- Varia Fiscal.

TRIBUNAL SUPREMO –TS-

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA –TSJ-

AUDIENCIA NACIONAL –AN-

TRIBUNAL ECONÓMICO ADMINISTRATIVO CENTRAL -TEAC-.

DIRECCIÓN GENERAL DE TRIBUTOS –DGT-

  1. Consulta DGT, V0074-17, de 18 de enero. ISD. Entrega de legado.

            En una herencia en que figura el legado de un inmueble, no puede acordarse la entrega del legado sin que por el legatario se acredite previamente el pago del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones. En caso contrario, la omisión del heredero puede generar las sanciones reguladas en la LISD.

92-Sentencia TS [Contencioso-administrativo], de 06/04/17, rec. 1095/2016. ISD. Reducciones por parentesco.

Como ya habíamos destacado en consultas de ámbito autonómico, el TS señala ahora, en unificación de doctrina, que el parentesco por afinidad no se pierde por el fallecimiento de la persona que originaba dicho vínculo. Por tanto, para las reducciones previstas en el Impuesto sobre Sucesiones, procede la inclusión de los descendientes por afinidad en el grupo III aun cuando haya fallecido la persona que servía de vínculo entre el causante y el descendiente por afinidad.

            93.-Consulta DGT, V1077-17, de 9 de mayo. ISD. Deudas deducibles. Criterio de territorialidad.

            Cuando el heredero tributa por obligación real (por el inmueble sito en España, al no ser residente en territorio español), únicamente resultan deducibles para el cálculo del impuesto las deudas y cargas situadas o que deben cumplirse igualmente en España, lo cual no ocurre con un préstamo hipotecario otorgado por un banco de Dinamarca, aunque esté garantizado con el inmueble en España.

94.-Consulta DGT, V1449-17, de 7 de junio. IRPF. Reinversión vivienda habitual.

            Es aplicable la exención en la ganancia patrimonial por la venta de la vivienda habitual, aunque la nueva se adquiera fuera de España (concretamente, en EEUU). La ganancia se origina por la transmisión de la vivienda habitual en el período impositivo en el que tiene la condición de contribuyente por el IRPF y, al no exigir el Reglamento del Impuesto, entre las condiciones de reinversión, la ubicación de la vivienda en territorio español, cabe concluir que, toda vez que se cumplan las condiciones del artículo 41 del RIRPF, queda exenta.

             95.-Consulta DGT, V1628-17, de 22 de junio. IVA. Concepto de empresario o profesional.

            La atribución al contribuyente de este concepto de empresario o profesional está íntimamente ligada a la intención de venta. Por tanto, si adquirió por donación una rústica de su padre y su intención era conservarla, aunque después de participar en la urbanización del terreno, por motivos económicos sobrevenidos, considere venderla, no puede decirse que ostentara la condición de empresario o profesional cuando se le empezaron a imputar los costes de urbanización (no tenía entonces dicha intención de venta, cesión o adjudicación por cualquier título), y por tanto la transmisión posterior quedaría fuera del ámbito de aplicación del IVA, tributando por TPO. Ahora bien, sí podría decirse que existía intención de venta, y por tanto condición de empresario o profesional al pagar la primera derrama de urbanización, si concurriesen elementos objetivos de prueba como la deducción del impuesto soportado por los costes de urbanización.

           4.- Otras noticias de interés.

5.-Comentario del mes. ANOTACIONES DE UN NOTARIO PERPLEJO AL ANTEPROYECTO DE LEY REGULADORA DE LOS CONTRATOS DE CRÉDITO INMOBILIARIO. Artículo publicado en el Diario La Ley, Nº 9047, Sección Doctrina, 22 de Septiembre de 2017, Editorial Wolters Kluwer (versión corregida de errores).

OPINIÓN: superada la fecha límite del 21/03/2016, el Gobierno acomete finalmente la adaptación del Derecho español a los mandatos de la Directiva  2014/17/UE, sobre los contratos con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial. El texto del anteproyecto de Ley conocido propone una modificación importante de las reglas vigentes en este sector de la contratación. Su ámbito de aplicación es muy amplio, pues incluye a todas las personas físicas, con independencia de su actividad, aunque se trate de empresarios. En particular se aplica en la constitución de garantía hipotecaria sobre inmueble de uso residencial. El anteproyecto refuerza las normas de transparencia al incrementar la información precontractual a disposición del cliente. Con este fin establece  una compleja acta notarial previa al contrato con la finalidad de comprobar la observancia de aquellos requisitos y con un importante efecto presuntivo en relación con el cumplimiento del principio de transparencia en su vertiente material. También se modifican las comisiones a percibir por el profesional en caso de reembolso anticipado, una vez más el vencimiento anticipado por impago y el interés de demora, entre otras muchas materias.

ABSTRACT: el presente trabajo pasa revista al texto que se ha divulgado del anteproyecto de Ley de los contratos de crédito inmobiliario, pero sólo en relación con los aspectos estrictamente contractuales, dejando fuera todo lo relacionado con el régimen de los intermediarios financieros o sus representantes, el régimen sancionador o la regulación sectorial.

RICARDO CABANAS (Notario).

 

I.- PRESENTACIÓN.

II.- ALGUNAS CUESTIONES GENERALES.

III.- OBJETO Y ÁMBITO DE APLICACIÓN (arts. 1 y 2).

IV.- NORMAS DE TRANSPARENCIA (art. 5).

V.- INTERVENCIÓN DEL NOTARIO (art. 6).

VI.- REEMBOLSO ANTICIPADO (art. 14).

VII.- VENCIMIENTO ANTICIPADO (art. 15).

VIII.- INTERESES DE DEMORA (art. 16).

IX.- LEY HIPOTECARIA (DF 1ª).

X.- OTRAS CUESTIONES DE INTERÉS.

———————————–

I.- PRESENTACIÓN.

Trascurrido con creces el plazo de un año previsto en la DA 20ª Ley 10/2014, de 28 de junio, para la remisión del proyecto de ley a las Cortes Generales, y, en todo caso,  superada la fecha límite del 21/03/2016 fijada en la misma Directiva, parece que el Gobierno acomete finalmente la adaptación del Derecho español a los mandatos de la Directiva  2014/17/UE, sobre los contratos con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial (en adelante, la Directiva). En un primer momento con un anteproyecto de julio de 2016, posteriormente modificado -y mucho- por otro de marzo de 2017, que ha concitado cierta atención mediática y ya ha sido objeto del preceptivo informe del Consejo General del Poder Judicial -CGPJ-. Esta última versión del anteproyecto -en adelante, AL- es la que ahora me ocupa.

Vaya por delante la poca armonía entre la amplitud del título (nada menos que una Ley reguladora “de los contratos de crédito inmobiliario“) y la evidente modestia de su contenido. Ni de lejos pretende este AL regular in extenso un fenómeno tan complejo como el crédito inmobiliario en general, ni siquiera en una de sus manifestaciones más características como la hipoteca inmobiliaria. La Ley  pretende en lo esencial trasponer la citada Directiva, y ésta ya deja claro que sólo establece un marco común “en relación con ciertos aspectos” de unos contratos determinados (art. 1 Directiva). En todo lo demás mantienen los Estados la libertad de mantener o adoptar sus propias disposiciones. El AL se limita a esos “ciertos” aspectos. No obstante, también introduce algunos cambios que no vienen impuestos realmente por la Directiva y responden a preocupaciones de orden más doméstico.

No todo el texto del AL me interesa ahora, sino sólo los aspectos más estrictamente contractuales, pues dejo fuera todo lo relacionado con el régimen de los intermediarios financieros o sus representantes, el régimen sancionador o la regulación sectorial. El lector me permitirá, incluso, un cierto solipsismo corporativo, que ya hago explícito en el mismo título, pues quiero reflejar las perplejidades que, como notario en activo, me ha suscitado la lectura detenida del AL. No lo digo con ánimo de criticar las soluciones propuestas, sólo que algunas me sorprenden y hasta me resulta difícil imaginar cómo se dará aplicación a las previsiones legales. Dado el papel central que el AL atribuye al notario en este sector de la contratación, no juzgo impertinente creer que una lectura en clave notarial del AL pueda ser de utilidad para otros profesionales con interés en la materia. De todos modos, tampoco podemos abstraernos de la realidad política de nuestro país, pues con un Gobierno en minoría parlamentaria existe el riesgo de que el texto final de la Ley, suponiendo que la legislatura dure bastante para permitir su aprobación, termine pareciéndose muy poco al AL en todo aquello que no sea la estricta trasposición  de la norma europea[i].

II.- ALGUNAS CUESTIONES GENERALES.

Antes de entrar en el examen de su contenido, conviene destacar brevemente algunos rasgos generales del AL.

1.- Trasposición incompleta de la Directiva: el AL no incorpora la totalidad de las previsiones de la Directiva y así, por ejemplo, no regula las cuestiones  relacionadas con la publicidad (art. 11 Directiva), el contenido de la Ficha Europea de Información Normalizada -FEIN-, la información sobre la Tasa Anual Equivalente -TAE-, o la evaluación de solvencia. Quizá por considerar que algunas de estas cuestiones ya están suficientemente reguladas en nuestro Ordenamiento, o simplemente por remitir a un posterior desarrollo reglamentario.  

2.- Uso reiterado de la delegación reglamentaria: al hilo de lo anterior, el AL remite al posterior desarrollo reglamentario algunos de los aspectos fundamentales de la regulación (DA 14 ª), circunstancia que puede rebajar las consecuencias civiles en caso de incumplimiento. En particular, sobre la evaluación de la solvencia, el AL no formula directamente alguna de las limitadas posibilidades de resolución del contrato a instancia del profesional cuando se demuestre que el cliente ha ocultado o falsificado conscientemente la información pertinente (art. 18.3.III Directiva), así como la prohibición al profesional de conceder el crédito por falta de información que impida dicha evaluación  (art. 18.4 Directiva).

3.- Competencias de las Comunidades Autónomas: en atención a que la Directiva es de máximos en lo que respecta a la FEIN y el TAE (art. 2.2), la DA 5ª AL prohíbe a las CCAA modificar los modelos normalizados de información que se establezcan por la normativa básica, o adicionar documentación complementaria que pueda producir confusión en el prestatario. Recordemos que tres CCAA han regulado estas cuestiones (Andalucía, Madrid, Cataluña), y a lo largo de la exposición me referiré sobre todo al Código de Consumo de Cataluña -CCC- (recordemos que incorpora una norma especial en materia de evaluación de solvencia -art. 263-2-, con prohibición de conceder el préstamo en caso de evaluación negativa, norma que sigue en suspenso por el TC).

4.- Coexistencia y posible solapamiento de diferentes regímenes jurídicos: la futura Ley habrá de coexistir con otras leyes en materia de crédito al consumo, como la Ley 16/2011, de 24 de junio -LCCC-, o la Ley 2/2009, de 31 de marzo, y también  con la normativa específica de protección de consumidores -LGDCU- o de condiciones generales -LCGC-, pues la futura Ley, ni presupone siempre la condición de consumidor, ni desplaza su normativa propia cuando interviene un consumidor, simplemente se añade a la misma. Pero, también, con algunas de las muchas normas “especiales” en materia de hipoteca que se han dictado en los últimos años, en todo aquello que no resulten derogadas expresamente, o deban entenderse sustituidas por la nueva normativa. Es el caso, por ejemplo, de la Ley 41/2007, de 7 de diciembre, o de la Ley 1/2013, de 14 de mayo. Respecto de la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre -en adelante, la Orden-, mantendrá de momento su vigencia, en cuanto sus disposiciones no resulten incompatibles con la futura Ley.

5.- Una lectura entre líneas ¿recuperar la seguridad jurídica perdida en el mundo hipotecario?: desde que la STJUE de 14/03/2013 pusiera el sistema hipotecario español literalmente patas arriba, nuestro legislador no sabe qué hacer para evitar que las  nuevas medidas terminen volviéndose en contra de la cartera de hipotecas antiguas. Esta preocupación se deja ver en la siguiente frase de la Exposición de Motivos -EM- del AL: “del mismo modo a como sucedió con las modificaciones introducidas por la Orden EHA/2899/2011 … las innovaciones en la fase precontractual, derivadas de la aplicación de esta Ley, no serán de aplicación a la cartera hipotecaria concedida, ni siquiera como parámetro de enjuiciamiento, como consecuencia de que nos encontramos ante contratos concluidos al amparo de una legislación que determinaba en su integridad los requisitos de transparencia a los que quedaban sujetos tales contratos en cada momento“. No es un temor infundado, sobre todo si recordamos lo ocurrido en tema de cláusulas suelo con la STS 09/05/2013 Rec. 485/2012, por la forma en que el TS valoró el cumplimiento de los parámetros de transparencia de la Orden 10.577/1.994 de 5 de Mayo, posteriormente sustituida por la Orden de 2011 (la STS de 24/03/2015 Rec. 1765/2013 rechaza que la STS de 2013 “infravalorara” la Orden de 1994, sólo “le otorga la transcendencia adecuada“; al hilo de esto, la STS de 2013 sólo se refiere a la Orden 1994, para nada a la Orden de 2011, por eso sorprende tanto que la DGRN en Ress. 19/05/2017  y 10/11/2016 afirme que la STS de 2013 considera que la Orden 2011 no cubre las exigencias del control de transparencia). Vale la pena recordar cómo el TS en aquella sentencia de 2013 dio gran importancia a un informe del Banco de España -BE- de 07/05/2012, donde se hacían propuestas y recomendaciones, entre ellas la simulación de diversos escenarios en los préstamos a interés variable, después recogida como mandato en la Orden de 2011. Pero se trataba de una propuesta del BE de posible implantación en el futuro, aunque el TS finalmente se sirviera de ella para fijar -en el pasado- los requisitos que las antiguas cláusulas debían cumplir para superar el doble control de transparencia, requisitos que no estaban previstos en la Orden de 1994  (apartados 222 y 225 de la STS; parece que ahora la historia se repite con el IRPH, v. SAP de Madrid [13] de 04/05/2017 Rec. 936/2016). El informe del BE también destacaba que las posibilidades de subrogación activa que permite la Ley  2/1994, de 30 de marzo, aportaban “enormes garantías para la depuración de las eventuales imperfecciones que pudieran apreciarse en cualquier de los componentes del precio de los préstamos hipotecarios“, dato -no propuesta- nada irrelevante para valorar la realidad de la situación entonces vigente (de hecho, esa Ley se promulgó para que los clientes pudieran forzar una mejora del interés mediante la amenaza de cambiar de Banco). Pues bien, dicha Ley 2/1994 sólo aparece citada una vez en aquella sentencia, y sólo para justificar  la irretroactividad de la misma, justo ahí donde el TS ha sufrido un sonoro varapalo por la STJUE de 21/12/2016.  A la vista de todo esto, parece que el AL no quiere más sustos, y por eso pide que las nuevas medidas no se tomen “ni siquiera como parámetro de enjuiciamiento“.

III.- OBJETO Y ÁMBITO DE APLICACIÓN (arts. 1 y 2).

Como cuestión previa, y de acuerdo con lo antes dicho a  propósito de la coexistencia de distintos regímenes jurídicos, para determinar el ámbito de esta Ley se ha de tener muy en cuenta la acotación simétricamente inversa de la LCCC, en especial en el art. 3 letras a) y b), con su añadido de una delimitación subjetiva referida sólo al consumidor (arts. 1 y 2), pues no todos los contratos excluidos del AL encuentran cobijo en la LCCC (p. ej., crédito al consumo con hipoteca sobre un local de negocio).

1.- Primer nivel subjetivo/objetivo de concreción: para identificar aquellos contratos a los cuales resultaría  de aplicación la nueva normativa es necesario desplegar un proceso en dos escalas. La primera es la identificación básica o primaria, que atiende a su vez a dos elementos, uno subjetivo y el otro objetivo, siendo ambos de forzosa concurrencia cumulativa. Pero sólo con esto no es suficiente, hay un segundo nivel de concreción que añade un nuevo dato, pero entonces como alternativa entre dos posibles. Centrándonos en el primer nivel:

  1. a) Subjetivo:

Desde el punto de vista del acreedor, ha de tratarse de una persona física o jurídica que realice “de manera profesional” la actividad de concesión de este tipo de créditos (art. 2.1 AL). En particular, entran en esta categoría las entidades de crédito y las personas sometidas a la Ley 2/2009. Ahora bien, un promotor inmobiliario que ocasionalmente financie una compra mediante un aplazamiento en el pago del precio con la garantía de una condición resolutoria, no parece estar sometido a este régimen (tampoco al de la LCCC, art. 3.b)). Claramente así será cuando el aplazamiento se conceda sin intereses, pero quizá en el otro caso también, pues  no se trata de un profesional del crédito. Esta exclusión no significa, obviamente, que sea inaplicable otra normativa protectora -LCGC, LGDCU-.

Desde la perspectiva del deudor el AL va más lejos que la Directiva, y de conformidad con sus antecedentes (en especial, la Orden) incluye en este primer nivel de concreción a todas las personas físicas, sin más matices, con independencia de su actividad, aunque se trate de empresarios, y aunque la deuda  estuviera relacionada con esa actividad económica (la EM se jacta de extender la protección a los trabajadores autónomos). A la inversa, quedan fuera todas las personas jurídicas, aunque excepcionalmente alguna pudiera merecer la consideración de consumidor (art. 3.II LGDCU). Insisto en esto último, pues la persona jurídica consumidora no entra después por la vía del art. 2.1.b) AL, ya que esta regla se refiere al segundo nivel de concreción y por tanto acota un subcategoría que antes debe cumplir con los requerimientos del primer nivel, y de este ya habría quedado excluida por su condición personal.

Cuestión distinta, en este primer nivel, es qué posición ha de ocupar en la relación obligacional la persona física de referencia. El art. 2.2 AL deja claro que las normas de protección al prestatario se extenderán a toda persona física que sea fiadora o garante del préstamo. Ahora bien ¿sólo cuando el prestatario sea persona física?  Si atendemos al objeto definido en el art. 1 AL, que es la protección “de las personas físicas que sean deudores, fiadores o garantes“, podría entenderse que sólo aquel de los tres que sea persona física, pero no los otros cuando sean personas jurídicas. Por ejemplo, deudor/hipotecante una sociedad y avalista una persona física. Pero no resulta fácil imaginar una situación donde las normas de trasparencia deban aplicarse al avalista, pero no al prestatario (pensemos en el acta notarial que después se estudia). Además, al identificar a este último el art. 2.2 AL habla expresamente de persona física, en lo que aparenta ser una condición que ha de cumplir necesariamente el titular de la obligación principal. Desde esta perspectiva la condición personal del prestatario se erigiría en criterio determinante de la aplicación de la Ley, siendo la situación del hipotecante no deudor o del avalista una mera proyección de aquella. En ausencia de persona física prestataria, el garante/fiador no recibiría la protección que dispensa esta Ley (quizá, sí por otra, como la LGDCU).

Pero no creo que sea así, pues el primer párrafo del art. 2.1 AL emplea la conjunción disyuntiva al disponer  que la Ley se aplicará cuando “el prestatario, el garante o el titular de la garantía sea una personas física“, en cuyo caso la Ley se aplicará “a los contratos de crédito“, y el contrato es una unidad, en su caso con el accesorio de la garantía. Es decir, basta con una cualquiera de las tres posiciones, revelando que el fiador o garante es objeto de protección por sí mismo, no por serlo también el prestatario. Ocurre, sin embargo, que entonces arrastra en bloque la aplicación de la Ley a todo el contrato, también en beneficio de un prestatario que no sea persona física, pues no cabe la desmembración de este régimen protector. Contrasta en ese sentido con la aplicación selectiva al contenido del contrato de la LGDCU  cuando el deudor principal no tiene la condición de consumidor, pero sí el avalista, por no tener relación funcional  con el negocio al que va destinado el crédito (Res. 14/07/2017). Esta normativa se aplicaría así a todos los intervinientes, aunque la persona física sólo concurriera como avalista, pero deudor/hipotecante sea una persona jurídica. Incluso, una sociedad que actúa en el ámbito de su actividad mercantil. No sólo las obligaciones en tema de transparencia, que habrán de cumplirse respecto de  todos los interesados, incluida la sociedad, también aquellas limitaciones que afectan al contenido del contrato, como las comisiones por reembolso anticipado, dándose la paradoja de que una sociedad impedida de acceder al régimen especial del Capítulo IV de la Ley 41/2007 por no tributar por el régimen fiscal de empresas de reducida dimensión en el Impuesto sobre Sociedades, podría conseguir un trato aún mejor por el mero hecho de que le avale su administrador y socio mayoritario, aunque el avalista no pueda ser reputado consumidor a estos efectos.  Distinto respecto de otras normas referidas a la ejecución del contrato en las que expresamente el supuesto de hecho del AL exige que el prestatario sea una persona física (vencimiento anticipado, art. 15; intereses de demora, art. 16), no siendo suficiente entonces con que la persona física concurra en la posición de garante/fiador, pero esta restricción sólo opera cuando la norma acota aún más su ámbito específico, dentro del general del AL.

  1. b) Objetivo: ha de tratarse de operaciones de crédito en sentido amplio, tanto de crédito como de préstamo, aunque el AL normalmente alude a este último. Tampoco han de excluirse otras formas de financiación, como el aplazamiento del precio, pero debería concurrir entonces el carácter profesional del acreedor. Sólo en el siguiente nivel este crédito se singulariza, bien por el objeto de la garantía, bien por su finalidad. Por otro lado, aunque el art. 2.1 AL hable de “concesión” de préstamos o créditos, la DA 6ª deja claro que sus disposiciones también se aplican a los supuestos de subrogación de deudor y a los de novación modificativa.

2.- Segundo nivel de concreción: supuesto lo anterior, para la aplicación in toto de la futura Ley, habría de concurrir adicionalmente uno de estos dos requisitos, pero ahora sólo uno cualquiera de los dos.

  1. a) Por la naturaleza de la garantía: bastará con que se trate de una garantía hipotecaria u otro derecho real de garantía sobre un inmueble de uso residencial. Precisando un poco más respecto de la garantía, ésta ha de ser hipotecaria o similar, lo que no se debe reducir a la anticresis, pues también incluye la condición resolutoria/suspensiva o el pacto de reserva de dominio. No obstante, estas últimas garantías parecen reservadas al transmitente, pues se refieren al precio aplazado, en cuyo caso plantean el problema antes indicado sobre el carácter profesional del acreedor, pues dicha profesionalidad ha de estar referida a la actividad de concesión de crédito, no a la venta.

En relación al objeto la hipoteca ha de recaer sobre un inmueble de uso residencial, no necesariamente una vivienda (a pesar del art. 1 AL), y mucho menos la vivienda habitual (cfr. con la exclusión del ámbito de la LCCC, donde basta con la hipoteca inmobiliaria, sin mayor precisión sobre la naturaleza del inmueble, art. 3.a)). Cualquier vivienda sirve a estos efectos, como una vivienda de vacaciones, o simplemente una vivienda comprada como inversión, o para alquilar, incluso para instalar en ella un despacho profesional, pues la susceptibilidad del uso residencial es una cualidad objetiva del inmueble, no relacionada con la finalidad que persiga el propietario. Quizá por esta amplitud el AL no ha considerado necesario establecer una presunción como la del art. 19.2 Orden, pues la propia delimitación del supuesto de hecho ya conduce a idéntico resultado. Pero también podrían entrar otros inmuebles relacionados con el uso residencial, como una plaza de garaje o un  trastero. Por otro lado habrá que estar a la situación real del inmueble, según resulte de la tasación hipotecaria (puede no existir, sólo afecta a la ejecución, Res. 17/07/2015) o de la certificación de Catastro, aunque el cambio de uso aún no se hubiera inscrito en el Registro de la Propiedad -RP-. En caso de derechos desmembrados, por ejemplo nuda propiedad de una sociedad y usufructo de una persona física, la Ley también sería aplicable.

Vale la pena plantear si por esta vía se puede financiar la construcción de una vivienda, y no veo razón para excluirlo, pues el supuesto de la letra siguiente, referido expresamente a edificios por construir, exigiendo -ahora sí- la condición de consumidor, opera cuando la garantía no es hipotecaria. En caso de hipoteca bastaría con declarar previamente la obra nueva en construcción, aunque todavía no se hubiera puesto un solo ladrillo, para entrar en el ámbito de protección de la Ley. Si a esto se suma que la aplicación de la norma, aunque el AL emplee el singular (“un inmueble“), no parece quedar excluida por el hecho de hipotecar varios inmuebles, incluso, que también se hipoteque con la vivienda otro inmueble de uso no residencial, o que se trate de todo un edificio no configurado en propiedad en horizontal, el resultado final es que un empresario individual acogiéndose a esta Ley podría financiar toda una promoción inmobiliaria. Llevando al límite esta indiferencia del AL por la actividad del deudor -insisto, sólo cuando se trate de hipoteca-, podríamos llegar a la paradoja de aplicar esta Ley en un supuesto de hipoteca flotante del art. 153.bis LH, siempre que recaiga sobre una vivienda y tengamos a una persona física en el papel de deudor/hipotecante/fiador, aunque no alcanzo a ver cómo se aplicarán las normas de transparencia a unas obligaciones futuras que  sólo se identifican mediante “la descripción general de los actos jurídicos básicos de los que deriven o puedan derivar en el futuro las obligaciones garantizadas“.

  1. b) Por la finalidad del crédito: cuando la operación no entre por razón de la garantía hipotecaria, bien porque se trate de otra garantía real (prenda, hipoteca mobiliaria), bien porque la hipoteca no recaiga sobre un inmueble de uso residencial (solar, nave industrial, local comercial), o simplemente porque no hay garantía, existe aún la posibilidad de beneficiarse de esta Ley, pero se han de cumplir requisitos adicionales relativos a la finalidad del préstamo, en un doble sentido negativo y positivo.

+ Negativo: ahora sí el AL exige que el prestatario/garante/titular garantía -en disyuntiva, uno cualquiera de ellos- sea un consumidor, es decir, y de conformidad con el art. 3.I LGDCU, que actúe con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión. Esta exclusión resulta fácil de comprender cuando se trata del deudor, por ser quien busca la financiación y lo hace con un propósito concreto que podrá ponerse en relación -o no- con una posible actividad económica, pero bastante menos en el caso de un garante/fiador, normalmente forzado a prestar la garantía, muy a su pesar (cosa distinta que haya un vínculo funcional con el deudor, v. ATJUE de 19/11/2015, y entre nosotros SAP de Pontevedra [1] de 06/04/2016 Rec. 128/2016). Realmente, si un empresario individual consigue que su padre le avale el crédito para la compra de un terreno donde piensa construir un edifico para su venta, resulta bastante chirriante que la operación entre en el ámbito de aplicación de esta Ley, sólo porque el padre le avale por razón de parentesco, y no por tener interés en la operación, aportando así al supuesto la condición de consumidor que el precepto demanda, pero sólo en uno de ellos. El resultado final, en beneficio del prestatario/empresario, va más lejos de lo que supondría el tratamiento -sólo- del avalista como consumidor (v. Res. 14/07/2017). Por otro lado, cuando se trate de contratos de doble finalidad, porque el contrato se celebra con un objeto en parte relacionado y en parte no relacionado con la actividad económica, la persona debe ser considerada un consumidor a estos efectos (Considerando 12 Directiva).

+ Positivo: además de la exclusión anterior, es necesario que el préstamo/crédito tenga por finalidad específica la adquisición o conservación de terrenos o edificios construidos o por construir. El término “conservación” quizá no deba interpretarse en un sentido material como equivalente a reforma o mantenimiento del edificio, sino jurídico como financiación necesaria para conservar derechos sobre bienes inmuebles (Considerando 15 Directiva, cuando menciona los contratos de refinanciación). Sin perjuicio de que la obra de rehabilitación pueda equipararse a la construcción del edificio, las simples reformas no deberían salir del ámbito de la LCCC (no obstante, La Memoria de Análisis de Impacto Normativo que acompaña al AL habla “de créditos garantizados destinados a la renovación de bienes inmuebles para uso residencial“, planteando una duda por el alcance material de la “renovación“, y otra por la exigencia de estar “garantizado“, pues, en caso de hipoteca, la finalidad del crédito no sería relevante).  Por otro lado, y para salvar la coherencia con el supuesto anterior impuesta por el art. 1 AL, el edifico  habría de ser para uso residencial (si nos atenemos al art. 1.3.h) RD 235/2013, de 5 de abril, un edificio sólo es una construcción techada con paredes -Res. 02/04/2013-, de ahí que, sin esa restricción, nos podría entrar cualquiera de los usos del art. 2.1 Ley Ordenación de la Edificación).

Aplicando ambos criterios, la hipoteca constituida por persona física consumidora exclusivamente sobre un local comercial, siempre que la finalidad sea alguna de las indicadas, queda sujeta a la Ley.

Desde una perspectiva notarial, en ausencia de hipoteca normalmente no habrá escritura pública, pero eso no excluye la intervención notarial en el caso de póliza intervenida. Habrá que prestar atención, por tanto, a la finalidad del préstamo indicada en la póliza, o bien incluir una manifestación expresa de que su finalidad no es alguna de las referidas.

3.- Operaciones excluidas: se detallan en el art. 2.4 AL, siguiendo la relación del art. 3.2 Directiva (destaca la exclusión de la hipoteca inversa). En cambio, el AL no hace uso de la posibilidad que ofrece el art. 3.3 Directiva respecto de los préstamos puente o la vivienda para alquiler, que están por eso incluidos.

4.- Carácter irrenunciable: las disposiciones de la Ley tendrán carácter imperativo, no siendo disponibles para las partes.

IV.- NORMAS DE TRANSPARENCIA (art. 5).

1.- Ámbito de aplicación: a diferencia del Capítulo II de la Orden, las nuevas normas de transparencia no están limitadas al préstamo hipotecario, sino que son de aplicación en la comercialización de “préstamos inmobiliarios“, y por tales debemos entender todos aquellos incluidos en el ámbito de aplicación de la futura Ley. Por eso, aunque el art. 6 AL  aluda después a la “formalización del préstamo o crédito hipotecario“, y en ocasiones -con notoria impropiedad- a elevación a público del contrato, parece que la nueva normativa también habrá de aplicarse en algunos casos de póliza intervenida.

2.- Plazo de antelación: el AL no regula la fase previa de información general (art. 13 Directiva), y que en la Orden encarna en la llamada Ficha de Información Precontractual (art. 21), sino que directamente requiere la entrega de una documentación con efectos jurídicos muy claros, y por eso ya dispone un plazo de antelación  concreto de siete días (art. 14.6.I Directiva, donde señala igual plazo “como mínimo“) para su entrega al potencial prestatario, aunque por la extensión subjetiva antes indicada también debería entregarse al fiador/garante (art. 5.1 AL). Cuando en la operación intervenga un notario (escritura/póliza), el AL parte de la base de que habrá sido elegido por el prestatario, pero el notario no recibirá la documentación directamente del prestamista, sino por medios telemáticos “a través de la interconexión de las plataformas de los prestamistas y del Consejo General del Notariado” (art. 3.1.II AL). Ahora bien, respecto del notario no opera plazo alguno de antelación mínima. Según el art. 6 AL el notario debe verificar que es el prestatario quien la ha recibido con esa antelación, aunque todavía el notario no la tenga en su poder.

Otra cuestión es si el prestatario podrá renunciar a ese plazo, o parte de él, y la respuesta no está clara, pues el AL no hace uso de la posibilidad prevista en el art. 14.6 Directiva de establecer que el consumidor “no puede aceptar la oferta durante un lapso de tiempo que no supere los primeros diez días del período de reflexión“. No obstante, dado el carácter irrenunciable de las disposiciones de la Ley, y la rotunda obligación impuesta al notario de tener que verificar específicamente que el plazo legal de puesta a disposición se ha cumplido (art. 6 AL), parece que la respuesta ha de ser negativa. Recordemos que en la actualidad respecto de la Ficha de Información Personalizada -FIPER- el art. 22.2 Orden sólo exige que se haya entregado con la “debida antelación“, siendo el plazo mínimo de catorce días naturales  para la vigencia de una oferta vinculante, que sólo se entregará si el prestatario la ha solicitado (art. 23). En el ámbito catalán la situación se ha complicado,  porque el art. 262-4 CCC establece el plazo mínimo de catorce días, también  para la información previa al contrato, plazo que la reciente Res. DGDEJ de 12/07/2017 ha considerado irrenunciable, salvo que la renuncia se ejercite “con todas las cautelas y garantías necesarias que aseguren la libertad y el conocimiento del consumidor sobre el significado y las consecuencias de la renuncia“(es decir, renunciable, pero con la oportuna advertencia y justificación).

3.- Ficha Europea de Información Normalizada -FEIN-: en sustitución de la FIPER, el documento clave es la FEIN, que ahora pasa a tener -también- la consideración de oferta vinculante durante un plazo de siete días desde su entrega (v. art. 14.6 Directiva). El AL no regula su contenido, que remite el desarrollo reglamentario (cfr. art. 10 LCCC).

4.- Ficha de Advertencias Estandarizadas -FiAE-: el AL ha optado por llevar a otra ficha separada una serie de advertencias específicas  sobre ciertas cuestiones que considera de especial relevancia (v. el precedente del art. 25 Orden para la cláusula suelo). No es una lista cerrada (“al menos“), lo que permitiría una eventual ampliación por vía reglamentaria, o que el mismo prestamista incluyera otras cláusulas o elementos relevantes, para evitar en el futuro la acusación de no haber advertido debidamente sobre una cláusula de especial importancia, por mucho que no se mencione ahora en la relación legal. Pero a la vista de lo sucedido con las cláusulas suelo y la Orden de 1994, realmente puede pasar de todo, sin excluir que también se acuse al profesional de haber desvirtuado el significado de la ficha, por una acumulación excesiva de advertencias no relevantes. En concreto, la ficha debe advertir sobre lo siguiente:

+ Limitaciones a la baja a la variación del tipo de interés: después de que la STS de 09/05/2013 Rec. 485/2012 considerara un “factor de distorsión” que se informe conjuntamente sobre las cláusulas suelo/techo, “ya que el techo opera aparentemente como contraprestación o factor de equilibrio del suelo“, parece que sólo se debe advertir en la FiAE sobre la limitación a la baja, evitando toda comparación -incluso, mención- del eventual límite al alza, o de la falta de simetría entre ambos límites (cfr. art. 30.3.b).3º Orden). Esta advertencia es un claro reconocimiento legal de que la cláusula suelo no es abusiva por sí misma, sino sólo cuando no supere el control de transparencia material, y aún entonces con salvedades (pensemos en la mera previsión de que el préstamo no devengará intereses a favor del prestatario, y que la DGRN trata como cláusula suelo de cara a la exigencia de expresión manuscrita del art. 6 Ley 1/2013, v. Res. 10/11/2016; en ausencia de esa expresión, está por ver si finalmente un tribunal la consideraría abusiva por generar un desequilibrio contrario a la buena fe). Nuevamente la legislación catalana  de consumo puede suponer un problema en este punto, pues la cláusula suelo se considera abusiva en determinados casos, por razón directamente de su contenido (art. 251-6.4 CCC). De momento, la DGRN ha salvado la observancia de la norma autonómica por la vía de entender que el proclamado carácter abusivo de la cláusula no implica sin más su nulidad, sino sólo su sometimiento a la regla de transparencia estatal -expresión manuscrita-, pero, eso sí, debiendo adaptar su redacción a  las exigencias peculiares del CCC (“a cada uno de los distintos supuestos“, según la Res. 21/12/2015). A la espera de que finalmente se resuelva el recurso de inconstitucionalidad interpuesto, y como el art. 6 de la Ley1/2013 es objeto de derogación expresa por la DD única AL, ya veremos cómo habrá de hacerse en la FiAE la advertencia sobre esta limitación cuando se trate de un préstamo sujeto al CCC.

+ Posibilidad de que se produzca el vencimiento anticipado del préstamo como consecuencia del impago de cierto número de cuotas y los gastos derivados de ello: como veremos después al comentar el art. 15 AL, esta “posibilidad” no hace referencia a un posible pacto, sino al mero hecho de que el deudor puede perder el plazo en determinadas circunstancias, pero sin necesidad de pactarlo expresamente en el contrato (dicho sea de paso, en el futuro no será por un número de cuotas, sino por un porcentaje del capital). De todos modos, por la concreción que añade después el art. 15 AL a su propio supuesto de hecho, puede haber préstamos sujetos a la futura Ley, a los que dicho precepto no sea aplicable, pero sí el art. 693.2 LEC en los términos que más adelante se explican, términos que, curiosamente, sí que demandan un pacto expreso, pero ya no exigen un mínimo de cuotas impagadas, ni fija porcentaje alguno. En cuanto a los gastos, supongo que se refiere al interés de demora y la posible comisión de reclamación de cuota impagada, que propiamente son gastos asociados al impago, haya o no vencimiento anticipado. Otros gastos serían consecuencia de la hipotética ejecución y no entran en esta advertencia.

+ Distribución de los gastos asociados a la concesión del préstamo: el AL no quiere entrar en el espinoso tema de cómo deben distribuirse estos gastos para evitar que la cláusula en cuestión se pueda considerar abusiva, y sólo pide que se informe sobre su reparto.

+ Que se trata de un préstamo en moneda extranjera: no deja de llamar la atención, pues, si sólo hay que advertir sobre esto,  resulta bastante obvio.

5.- Otra documentación:

+ En préstamo a interés variable, un documento separado con una referencia especial a las cuotas periódicas a satisfacer en diferentes escenarios de evolución de los tipos de interés.

+ Una copia del proyecto de contrato, cuyo contenido deberá ajustarse al de los documentos anteriores (es decir, no basta una minuta con diferentes opciones y espacios en blanco, sino un borrador ya personalizado y completo), que incorpore, de forma desglosada, la totalidad de los gastos asociados, especificando los que correspondan al arancel notarial, registral, impuesto de TP y AJD, y los de gestoría (en este documento se cuantifican los gastos, pero la distribución entre las partes  resulta de la FiAE).

+ Advertir de la posibilidad de recibir asesoramiento personalizado y gratuito del notario designado -se supone, por el mismo prestatario-, sobre el contenido y las consecuencias de la información contenida en toda la documentación anterior. Entiendo que es incorrecta la alusión al “asesoramiento“, pues el notario no asesora en el sentido del art. 10 AL (“recomendación personalizada … respecto a uno o más préstamos disponibles en el mercado“), sino que explica e informa, lo cual es muy distinto.

7.- Conservación de documentación precontractual: en previsión de futuros litigios, es de suponer que todos los profesionales involucrados tendrán el máximo interés en conservar los documentos en los que se plasme la información precontractual entregada al cliente en cumplimiento de las obligaciones establecidas en la Ley y su normativa de desarrollo, al objeto de acreditar el cumplimiento de dichas obligaciones, pero la DA 4ª AL les exige que lo hagan durante un plazo mínimo de 6 años, “desde el momento de la finalización de los efectos del contrato respecto del prestatario” (o fiador/garante). Esta obligación se extiende a los productos o servicios objeto de venta vinculada/combinada. Por otro lado, el deber no decae en caso de subrogación activa o cesión,  e incluso se obliga a entregar copia de la misma al subrogante/cesionario, si fuera requerida por éste y a su costa (en caso de subrogación no amistosa -art. 2.V Ley 2/1994-, esa entrega discurre al margen del otorgamiento de la escritura, y no la entorpece). En todo caso el prestatario tiene derecho a reclamar dicha documentación (obviamente, una copia).

6.- Comisiones y otros gastos: en una sede incorrecta, pues no se trata de normas de trasparencia, establece reglas muy generales sobre repercusión de gastos (no confundir con los anteriores relacionados con la concesión), comisiones por servicios, comisión de apertura (que englobará la totalidad de los gastos de estudio, tramitación, concesión o similares), cambio de moneda, y posible aplicación de los Índices de Referencia que publique el MEIC (en este caso, “sin perjuicio de la libertad contractual“).

V.- INTERVENCIÓN DEL NOTARIO (art. 6).

La forma en la que se debe proceder a la comprobación del cumplimiento del principio de transparencia material quizá sea uno de los puntos que más revuelo ha provocado, y para abordarlo conviene empezar con la pregunta clásica, ciu prodest.

1.- ¿A quién interesa la intervención del notario? ¿a quién interesa el acta notarial?: me permito desdoblar la pregunta, precisamente para poner en duda la rotunda afirmación de la EM de que se constituirá, de este modo, “prueba en beneficio de ambas partes -prestamista y prestatario- de que el primero cumplió con su obligación de entregar en los plazos previstos dicha documentación y el segundo podrá ejercer el derecho, que presupone también la existencia de un deber, a conocer las consecuencias de aquello a lo que se obliga“. Por cómo se ha configurado esa intervención, a la primera pregunta se debe contestar que al prestatario, pues se le ofrece una explicación detallada y gratuita de lo que va a firmar y de sus consecuencias, a cargo de un funcionario público que él mismo ha escogido. Eso no excluye que el prestamista también deba explicar la ingente documentación precontractual que  entrega (mandato del art. 16.1 Directiva, que la DF 14ª AL remite al desarrollo reglamentario como mandato de “asistencia adecuada” a cargo del profesional), o que se busque el consejo de otros profesionales, colectivos o entidades. La cuestión es que esa asistencia paralela no es suficiente por sí sola para conseguir el efecto presuntivo propio del acta notarial, y es aquí donde debemos pasar a la segunda pregunta.

Para el AL, ya que se acrecientan las obligaciones de información a cargo del profesional, y que se pone a disposición del prestatario un mecanismo singular y oficial de “explicación” personalizada, surge también a su cargo un “deber” de conocer las consecuencias de aquello a lo que se obliga. El cumplimiento de ese deber se materializa en un acta notarial, que el notario no podrá autorizar sin llegar al convencimiento de que realmente el prestatario entiende lo que tiene previsto firmar. Ahora bien, si con posterioridad ese mismo prestatario sostiene lo contrario, es de suponer que en el marco de un litigo contra el profesional por la pretendida falta de transparencia material -que no formal- de alguna cláusula concreta, se encontrará con el serio hándicap de la eficacia presuntiva que genera el acta notarial, y aunque no existiera esa presunción también toparía con los efectos probatorios propios de la intervención notarial respecto de los hechos constatados y narrados por el notario (arts. 1.218 CC, 319.1 LEC, 143.III Reglamento Notarial -RN-). Es evidente que el hecho de que una cláusula sea “comprensible” es algo muy distinto a que realmente se haya “comprendido“. La primera cualidad es intrínseca y objetiva, y por eso permite una valoración en abstracto en términos de “consumidor medio“. Es lo que quiere favorecer la Ley con las normas de transparencia y la intervención del notario. Pero la segunda es un hecho subjetivo, una situación personal que vendrá determinada en última instancia, no sólo por la capacidad, también  por el interés y la atención que quiera poner el mismo cliente. Como veremos después, el AL no se conforma con su manifestación ante el notario de haber comprendido el contenido, sino que pretende del notario una especie de examen para cerciorarse de ese conocimiento. Por eso, si el mismo cliente después afirma que no se enteró, claramente iría en contra de sus propios actos, al menos en los términos que resultan del acta notarial, y sin negar su derecho a hacerlo si así lo estima oportuno, sí que habrá de pechar con la carga procesal que en general soporta  todo el que pretende negar el “hecho” reflejado en un documento público.    

Siendo así ¿a quién interesa el acta? lógicamente sólo al profesional, y esto no lo digo como crítica. Ante la necesidad de zanjar de algún modo un debate tan escurridizo como el de la efectiva comprensión  de las cláusulas contractuales, y como la mera lectura de la escritura por parte del notario no se considera bastante (STS de 08/06/2017 Rec. 2697/2014),  el AL opta por  forzar un trámite específico previo, que es tanto de información y explicación personalizada, como de comprobación del cumplimento de esos requisitos, y al hacerlo facilita al profesional  una mínima garantía de que este debate no volverá a surgir en el futuro. Pero está claro que esa prueba no se constituye en beneficio del prestatario. Al contrario, puede que en el futuro se convierta en un serio inconveniente para sus intereses. Conviene así que separamos ambas cuestiones para entender mejor la regulación propuesta.

2.- Elección del notario: pieza clave es que sea el prestatario quien elija el notario, que ha de ser el notario que recibe la documentación para el contrato principal. Ya veremos cómo se ejerce esa elección y se deja constancia de la misma (no estaría mal empezar el acta con la declaración del cliente  de que ha sido él quien ha escogido notario, y cómo). Ya veremos si el prestatario puede imponer notario que carezca de conexión razonable con algunos de los elementos personales o reales del negocio (art. 126.II RN).

3.- Ámbito subjetivo: no sólo el prestatario, también el garante/fiador, pero no parece necesaria un acta para cada uno, si todos se presentan simultáneamente

4.- Ámbito material: si ha de haber concordancia entre los arts. 5 y 6 AL, en principio deberían ser todos los contratos sujetos a la Ley, no sólo las hipotecas, y por eso también podrá ser necesaria el acta en algunos casos de póliza intervenida. No obstante, el art. 6.2 AL sólo alude al préstamo/crédito hipotecario, generando una duda sobre su alcance efectivo.

5.- Tiempo: el AL no impone una doble vista al notario. Dentro de los siete días anteriores a la firma el prestatario puede comparecer en la notaría  para cumplir el trámite, pero ninguna obligación tiene de hacerlo, y es muy probable que no lo haga. Entonces ¿cómo se cumple? fácil, justo antes de firmar la operación principal el notario habrá de reunirse por separado con los interesados para cumplimentar el acta. Insisto en hacerlo por separado, sin la presencia del profesional, precisamente para garantizar la función del acta. Cualquier norma autonómica en la materia quedaría desplazada por ésta, sobre todo porque el plazo es menor (art. 123-10 CCC).

6.- Naturaleza del acta: es un acta de presencia en la que propiamente no hay requerimiento, pero ¿han de firmar los interesados? En principio, la exigencia de firma se limita en el AL a una concreta manifestación manuscrita y firmada. Parece razonable que el resto de la narración, en la medida que incluye valoraciones y constatación de hechos por parte del notario, para nada requiera el asenso y firma de los interesados. No obstante, como elemental medida de prudencia, y aunque algún colega mío lo pueda considerar un desdoro a nuestra función adverante, juzgo lo más sensato que el acta se lea a los interesados, presten su consentimiento expreso al contenido y firmen con el notario.

7.- Objeto del acta: grosso modo se trata de verificar la documentación acreditativa del cumplimiento de los requisitos antes examinados del art. 5.1 AL, pero en realidad es bastante más.

  1. a) Cumplimiento de los plazos: el notario ha de verificar que la documentación del art. 5.1 AL se ha puesto a disposición –rectius, entregado- pero al interesado (todos, cuando son varios). No se trata de que dicha documentación haya estado a su disposición en la notaría durante ese tiempo, sino que el cliente la haya recibido del profesional con esa antelación. Esto marca una sutil diferencia con el art. 30.2 Orden o el art. 123-10 CCC, donde el cliente se persona en la notaría para -entre otras cosas- examinar el proyecto de escritura. Ahora una copia del proyecto de contrato se le debe entregar directamente siete días antes. Para comprobarlo será necesario que el interesado la aporte y permita al notario verificar la fecha. Pero ¿qué ocurre si no la trae? en ningún caso el notario puede aceptar la copia o el acuse de recibo del prestamista, que no interviene en el acta, pero entonces sólo queda la manifestación del propio interesado, por mucho que fastidie al AL que el acta repose en simples declaraciones del mismo. Esto, o hacerle volver a casa por la documentación, cosa que probablemente no le hará mucha gracia.  El problema será cuando el cliente, declarando que la ha recibido, se presente en la notaría confiando en que ya la tiene  el notario, y no sea así. Otra vez el vuelva usted otro día, pero entonces que se enfade con el profesional.  En todo caso esta verificación realmente es previa al inicio del acta (art. 6.4 AL), sin perjuicio de que el notario deba entregar un escrito motivando su negativa (arg. ex 30.4 Orden).
  2. b) Manifestación del interesado: aunque se derogue el art. 6 Ley 1/2013, parece que no nos libramos de la expresión manuscrita, pues deberá incorporarse al acta “la manifestación manuscrita y firmada por el prestatario, en la que declare que ha recibido con una antelación mínima de siete días, los documentos descritos en el artículo 5.1, así como que comprende y acepta su contenido“. Adviértase que esa aceptación se refiere al contenido, pero aún no al contrato. El interesado sigue siendo libre de no firmar después el préstamo. Por otro lado, como no baste con la remisión genérica al 5.1 AL, y en aras de la transparencia se deban especificar todos y cada uno de esos documentos, mucho me temo que los interesados estarán un buen rato practicando su caligrafía. Por cierto ¿seguiremos sin aceptar el poder que permite hipotecar, pero no menciona la expresión manuscrita? recordemos la Res. 22/01/2015 y los problemas que pueden generarse en la práctica con una regulación mucho más compleja.
  3. c) Las cuestiones planteadas por el prestatario y el asesoramiento prestado por el notario: parece que la manera de justificar la singular eficacia probatoria del acta pasa porque se vea claramente que es un traje hecho a “medida” de cada interesado, y no un apaño de “pret a porter“. Por eso debe recoger información concreta sobre el diálogo que el notario mantenga con éste. Hasta aquí El problema viene a continuación cuando la norma añade: “a este respecto deberán recogerse las pruebas realizadas por el prestatario de entendimiento de diversos ejemplos de aplicación práctica de las cláusulas financieras, en diversos escenarios de coyuntura económica, en especial las relativas a tipos de interés y en su caso de los instrumentos de cobertura de riesgos financieros suscritos con ocasión del préstamo o crédito“. La norma no se conforma con que el notario explique y recoja la declaración del interesado de que lo ha entendido, sino que el notario debe comprobar que efectivamente lo ha entendido sometiéndole -como siempre, a todos, y ahora por separado, para evitar que se copien las respuestas- a una “prueba de entendimiento de diversos ejemplos de aplicación práctica” de ciertas cláusulas. Nada menos que un examen a cargo del notario, ya veremos si con arreglo a las pruebas que improvise cada notario, o según algún formato que se nos suministre. Creo que debería ser esto último, para asegurar alguna homogeneidad en el interrogatorio (pensemos en la fórmula matemática para el cálculo de las cuotas, que debe aparecer en la escritura -Res. 28/01/1998- ¿habrá que ponerle un ejercicio de cálculo?). Admito que esto ya me resulta bastante inaudito, examinar y puntuar a los interesados, con el riesgo de que al final el acta no se cierre favorablemente porque alguno de los interesados no ha sido capaz de superar la prueba.
  4. d) Información que el notario debe prestar en todo caso: si en el apartado anterior se recogen las cuestiones planteadas por el prestatario, en éste se trata de la información que el notario debe prestar en todo caso, la pida o no el prestatario, y otra vez el AL insiste en que no vale una afirmación genérica, sino que debe hacerse de manera individualizada con referencia expresa a cada cláusula de la FEIN y de la FiAE. Así como en el caso de esta segunda ficha no ha de suponer una gran complicación destacar las advertencias específicas formuladas, respecto de la FEIN puede obligar a reproducir en el acta todas las cláusulas financieras de la operación, salvo que se admita una mera identificación mediante la rúbrica (principal, intereses, plazo, periodicidad, cuota, comisiones, etc.). En todo caso, no se tendrían que destacar aquellos apartados de ambas fichas que sólo son informativos. En este apartado la reseña se limita a las cláusulas contractuales.

8.- Obligatoriedad del acta: sin al acta, el notario no puede autorizar el contrato principal (art. 13.2 AL). Para acreditarlo una copia -autorizada- del acta deberá incorporarse a la escrita (de ser exigible, también, en los casos de  póliza, quizá baste con reseñarla). Por su parte el RP deberá comprobar que el anterior requisito se ha cumplido, pero el art. 13.4 AL se expresa en términos confusos al referirse al cumplimiento de lo dispuesto en los arts. 5.1 y 6 AL. En buena lógica, una vez el notario ha formalizado el acta es su responsabilidad haberlo hecho bien, pero sus efectos ya se producen, sean los presuntivos que ahora añade el AL, o simplemente los que  derivan de la legislación general vigente, por eso en acatamiento de esos efectos el RP debería limitarse a comprobar que el acta está incorporada, es decir, que se ha cumplido con el art. 6 AL. Pero al añadir una mención al art. 5.1, el AL parece habilitar un control directo por parte del RP de las mismas normas de transparencia recogidas en este artículo, con la posibilidad de que tenga una opinión distinta a la del notario, dejando en nada la autorización del acta y sus efectos (no olvidemos que según la DGRN el proceso de contratación de la hipoteca culmina con un requisito posterior y externo al contrato, como es la inscripción en el RP; entre muchas, v. Res. 19/05/2017).

9.- Eficacia del acta: como ya he adelantado, se presumirá, salvo prueba en contrario, que el principio de transparencia se ha cumplido en su vertiente material cuando se levantase acta notarial “en los términos previstos en este artículo” (si el acta estuviera incompleta, por faltar alguno de sus apartados, no valdría la presunción, pero sigue siendo eficaz como acta notarial, en los estrictos  términos que resulten de la misma). Pero sólo se trata del principio de transparencia, para nada cabe derivar del acta que una cláusula ha sido negociada individualmente. La presunción, además, será para todas las cláusulas del contrato,  hubiera preguntado o no el prestatario expresamente por ella, según resulte del apartado c) anterior. El informe del CGDPJ se muestra crítico con esta presunción, aunque reconoce que las presunciones de integridad y veracidad de lo recogido en el acta, por la simple aplicación de la legislación notarial vigente, ya conduciría a un resultado similar, pues de ser negadas por el prestatario habrán de ser destruidas por éste, de ahí que considere innecesario el refuerzo preventivo. Al margen de encontrar algún apoyo indirecto en la misma Directiva (art.14.7), en la filosofía del AL el “deber” que también tiene el cliente de conocer las consecuencias de aquello a lo que se obliga -y para eso se ponen a su disposición abundantes medios y oportunidades- justificaría en última instancia ese refuerzo presuntivo (algo de restrictio mentalis habría en quien pretendiera desdecirse de todo lo que ha declarado previamente ante notario, e incluso “superó” un examen a cargo de éste). De todos modos, la presunción de transparencia material no impediría que una cláusula fuera declarada en el futuro nula por abusiva, salvo que se trate de aquellas relacionadas con el objeto principal o precio.

10.- Gratuidad del acta: el AL no dice que el acta deba ser gratuita, sino que “no generará coste arancelario” para el prestatario, lo cual es muy distinto. Dado que el interés probatorio satisfecho por el acta corresponde exclusivamente al profesional, pues en lo fundamental acredita los deberes de transparencia que son de su incumbencia, y no deja de ser él quien remite la documentación a la notaría, entiendo que estos gastos son a su cargo. Convendría que nuestras instancias corporativas lo aclararan con los bancos.

11.- Respecto del contenido del contrato y cláusulas abusivas: aunque se trata de una cuestión distinta, el art. 13.1  y la DF 14ª AL, así como la nueva redacción del art. 5 Ley 19/2014 por la DA 9ª AL, se refieren a la posibilidad de que reglamentariamente se fijen las cláusulas  que los contratos de préstamo habrán de tratar o prever de forma expresa, en cuyo caso el notario habría de comprobar que así se hubiera hecho. Además, la DF 14ª.1.d) AL señala que el Gobierno podrá establecer “un modelo de contrato de préstamo con garantía hipotecaria“, así como medidas que favorezcan su utilización, “que será voluntaria para las partes” (ya veremos cómo coordinar este modelo con el “préstamo hipotecario de confianza” de la DA 1ª de la Ley andaluza 3/2016, de 9 de junio). Por otro lado, en relación con el mandato del art. 84 LGDCU, tanto para el notario como para el RP, añade una referencia -inútil, por obvia- a las cláusulas contrarias a normas imperativas o prohibitivas, pero exime a las SSTS que declaren la nulidad por abusiva de una cláusula con valor de jurisprudencia de la necesidad a los efectos de este precepto de su inscripción en el Registro de CGC, mientras que para las restantes sentencias exige que sean firmes y estén inscritas. El problema se plantea con la sentencia firme inscrita de instancia inferior al TS en acción individual que declare nula por abusiva una cláusula, pues propiamente de esta sentencia no deriva un mandato general de eliminación,  ni siquiera para el condenado, que puede tener otras sentencias también firmes, pero a su favor (para eso, habría de ser acción colectiva de cesación, art. 12.2 LCGC)[ii].

VI.- REEMBOLSO ANTICIPADO (art. 14).

1.- Necesidad de pacto para el cobro de la comisión: en contraste con los arts. 7-9 Ley 41/2007, que siguen vigentes para los contratos excluidos del ámbito de la futura Ley (y que a su vez estén en el ámbito de aquélla, pues la norma de 2007 tampoco es general; también, v. art. 3 y DA 1ª Ley 2/1994), ahora será necesario el pacto expreso para cobrarla.  El nuevo régimen se aplica a todos los préstamos/créditos incluidos en su ámbito de aplicación, aunque lo sea sólo por razón del garante/fiador.

2.- Condiciones para el reembolso anticipado: ninguna, como mucho podría pactarse un plazo de notificación previa que no podrá exceder de un mes. En su ausencia, parece que la amortización debería tener eficacia inmediata, para el día siguiente, pero el AL fuerza un retraso por la obligación del profesional de proporcionar -“sin demora“- la información necesaria para evaluar esta opción, cuantificando las consecuencias que tiene para el prestatario la liquidación anticipada. Como en esta Ley todo es irrenunciable, no parece que el prestatario pueda renunciar a dicha información en aras de la celeridad. Al margen de esto, resulta de interés la previsión expresa del extorno parcial de la prima no consumida del seguro accesorio al préstamo.

3.- Límite general de la posible comisión: en ningún caso la comisión podrá exceder del importe de la pérdida financiera que sufra el prestamista, de conformidad con la fórmula de cálculo prevista  en el art. 14.5 AL.  Por tanto, la cantidad resultante de la aplicación de los porcentajes que a continuación se examinan nunca podrá  superar esa pérdida, que siempre habrá de ser objeto de cálculo. La medida está en abierto contraste con la solución de la Ley 41/2007,  donde la pérdida de capital podía generar una compensación específica por riesgo de tipo de interés, que era independiente y  acumulable a la compensación por desistimiento. Por otro lado, esta pérdida opera sólo como límite, sin que se puede configurar ella misma como compensación. En este sentido recordemos que el art. 9.4 Ley 41/2007 permite que la compensación consista en esa pérdida, pero, entonces, la entidad tendría que compensar de forma simétrica al prestatario en caso de que la cancelación genere a su favor una ganancia de capital.

4.- Préstamo a tipo variable: en el contrato se ha optar por una de estas dos posibilidades, siempre con el límite antes indicado.

+ Porcentaje máximo del 0’25 %  durante los cinco primeros años (después, nada).

+ Porcentaje máximo del 0’50 %  durante los tres primeros años (después, nada).

El contraste es tremendo con el sistema de la Ley 41/2007, donde se permite el cobro durante toda la duración del préstamo, con un primer porcentaje máximo del 0’50 % para los cinco primeros años y del 0’25 % después. Ahora el prestamista tiene que escoger.

5.- Préstamo a tipo fijo: a diferencia del supuesto anterior, aquí los dos porcentajes se suceden en el tiempo, según la fecha de la amortización, y permiten cubrir toda la duración del préstamo (o del período a tipo fijo), pero siempre con el límite antes indicado.

+ Amortización durante los diez primeros años, un porcentaje máximo del 3 %

+ Amortización después de los diez primeros años, un porcentaje máximo del 2 %

Por tramo de interés fijo se puede entender el que supere los doce meses (arg. ex art. 9.1 Ley 41/2007). Lógicamente, en todos los casos son porcentajes máximos y las partes pueden fijar otros inferiores.

VII.- VENCIMIENTO ANTICIPADO (art. 15).

A la vista de que la reforma legal del art. 693 LEC por la Ley 1/2013 no ha conseguido resolver el problema de la generalizada declaración de nulidad de las cláusulas de vencimiento anticipado, el AL acomete un nuevo intento, sólo para los contratos incluidos en el ámbito de aplicación de la futura Ley (pero no sólo los garantizados con hipoteca sobre una vivienda, también aquellos cuya finalidad sea la adquisición de bienes inmuebles para uso residencial), y siempre que el prestatario sea persona física (sólo prestatario, no necesario, además, que él sea  el hipotecante). Con la regulación propuesta, no hay lugar a discutir sobre la abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado, pues la pérdida del plazo se configura como un efecto legal de  un determinado supuesto de hecho. La cláusula pasa a ser inútil, por redundante, pero de copiarse en el contrato no se cuestiona su validez. Los nuevos requisitos son:

  1. a) Que el prestatario se encuentre en mora en el pago de sus cuotas de amortización: no basta, por tanto, con el impago en fase carencia, pues éstas sólo son cuotas de intereses.
  2. b) Que las cuotas impagadas equivalgan, al menos:

+ Al 3% del valor del préstamo -entiéndase capital, pero no queda claro si el inicial o sólo de lo que reste pendiente-, si el plazo de amortización fuera inferior a diez años -sólo amortización, sin contar carencia, y parece que el total, no lo que reste- o, en el caso de que el préstamo fuera -justo- a diez años, el incumplimiento se produjera dentro del período de los diez primeros años de dicho plazo. Mucho no se entiende este estrambote, pues antes se ha dicho que la duración es por diez años, o menos, de ahí que la condición se cumpla siempre.

+ Al 5 % si el plazo es superior a diez años y el incumplimiento se produce más allá de los diez primeros años. Como puede verse, queda sin regular en este caso el incumplimiento dentro de los diez primeros años, aunque parece que se aplicaría la regla de antes. Esto explica el estrambote anterior, que claramente se revela incompleto por no haber indicado antes que se refiere a los préstamos de duración superior a diez años (simplemente se trata de un error, como confirma el nuevo texto del art. 129.3 LH en la DF 1ª AL, donde se recoge la redacción correcta).

  1. c) Que el prestamista haya requerido de pago al prestatario concediéndole un plazo de al menos quince días para su cumplimiento y advirtiéndole de que, de no ser atendido, reclamará el reembolso total del préstamo. En el requerimiento, el prestamista deberá ofrecer la posibilidad de negociar durante el mismo plazo un acuerdo de modificación de las condiciones del préstamo.

En paralelo se modifica el art. 693.2 LEC. Para las hipotecas excluidas de la futura Ley, pero, también, para las incluidas, donde el prestatario no sea persona física, se mantiene la exigencia expresa de un pacto inscrito de vencimiento anticipado, pero sin indicar ahora el número mínimo de cuotas impagadas. Respecto de los otros contratos, como no podía ser de otro modo, el precepto remite a la futura Ley. No obstante, al tratarse de una particularidad de la ejecución sobre bienes  hipotecados, la referencia al uso residencial del inmueble en el art. 693.2 LEC determina que la inclusión en esta otra regla quede limitada a las hipotecas que recaigan sobre inmuebles distintos de una vivienda.

VIII.- INTERESES DE DEMORA (art. 16).

De forma sorprendente el art. 16 AL y la nueva redacción del art. 114.III LH se apartan del criterio seguido por la STS de 03/06/2016 Rec. 2499/2014 (dos puntos de incremento sobre el ordinario) y optan por la fijación directa de un interés de demora de tres veces el interés legal del dinero vigente a lo largo del período en el que aquel resulta exigible. No como tope, sino directamente el que resulte de la multiplicación. Según esto, incluso sin necesidad de pacto (Res. 07/11/2016), ese sería el interés exigible, y al tener carácter imperativo no podría ponerse en cuestión por el prestatario en vía judicial alegando que resulta excesivo. De todos modos la norma se limita al supuesto de prestatario persona física, no siendo de aplicación en los casos de prestatario persona jurídica, aunque el garante hipotecario sea una persona física, y en todo lo demás -salvo el vencimiento anticipado- se aplique la nueva Ley. Paradójicamente, si la persona jurídica merece la calificación de consumidor, recibiría mejor trato al ser aplicable la restricción a dos puntos de recargo impuesta por el TS. Además, de entre todos los supuestos de aplicación de la Ley, en sentido objetivo se limita a los de hipoteca sobre inmueble de uso residencial (no un local, en los casos que hemos visto la Ley podría aplicarse).

En otro orden de cosas, con esta redacción ya resultaría insalvable la colisión con la norma catalana del art. 251-6.4.a) CCC, que establece el mismo límite, pero fijo para toda la duración del préstamo según el interés legal del dinero vigente en el momento de la firma. Obviamente no corresponde al notario, el RP o -en última instancia- la DGRN resolver la constitucionalidad de la norma, pero sí decidir sobre la presencia en la escritura y la inscripción de un interés de demora que respete la normativa estatal, pero no la autonómica, donde, no lo olvidemos, con notoria impropiedad se califica la cláusula de abusiva -es tarea de los jueces-. La DGRN ha dispuesto una solución donde unas veces se inscribe y otras no, según resulte de una valoración ad hoc de su compatibilidad con la norma estatal (Ress. 14/07/2017, 09/03/2016, 10/02/2016, 04/01/2016, 10/11/2015, 25/09/2015). No obstante, y de acuerdo con la doctrina de la misma DGRN que no permite un interés ordinario superior al de demora (entre otras, Res. de 22/07/2015), de momento nos encontramos con que en Cataluña  los intereses ordinarios ya no responden en plenitud a los mecanismos del mercado, de la oferta y la demanda, pues cada año, en función del interés legal del dinero, queda de facto fijado para el futuro el límite máximo del interés ordinario cuando se haya pactado como variable[iii].

IX.- LEY HIPOTECARIA (DF 1ª).

Curiosas algunas de las reformas de la Ley Hipotecaria -LH-, que en la EM aparecen emboscadas bajo la socorrida fórmula de la mejora técnica.

1.- Art. 12 LH: desde que la DGRN se enmendara a sí misma en la Res. 16/08/2011, facilitando con  ello la posterior STS de 13/09/2013 Rec. 1471/2011, realmente el art. 12 LH ya había perdido todo el sentido que quiso darle la Ley 41/2007 de separar las cláusulas propiamente configuradoras del derecho real (las del primer párrafo), que debían ser objeto de calificación favorable para su inscripción, de aquellas otras cláusulas financieras que simplemente debían hacerse constar en el asiento en los términos que resultaran de la escritura (las del segundo; la EM de la Ley 41/2007 lo justificaba “por la necesidad de evitar calificaciones registrales discordantes que impidan la uniformidad en la configuración registral que impone su contratación en masa“). Con la nueva redacción propuesta se da a entender que este segundo grupo de cláusulas también tiene trascendencia real y están sujetas a la necesaria calificación favorable. Era la crónica de una muerte anunciada.

2.- Certificación posterior al asiento: en la práctica se solicita en ocasiones una certificación posterior a la inscripción de la hipoteca. No es necesaria, y en gran medida es un gasto inútil, pues los términos de la inscripción ya deben resultar de la nota de despacho y de calificación. Que así se haga, y se pague por quien corresponda -éste es el problema-, no ha de suscitar mayor crítica. Por eso sorprende que el nuevo art. 19.bis quiera imponerla “siempre”, pues no parece que haya una necesidad “social” sentida de exigir esa certificación. Pero la sorpresa va mucho más lejos cuando uno comprueba que ese “siempre” es en términos absolutos, no sólo para las hipotecas. El AL pretende que el RP expida -y cobre- una certificación por cada inscripción. En definitiva, se sustituye la -barata- nota simple informativa que ahora se expide sobre la base del art. 333.2 RH  -de hecho tampoco necesaria, y hasta perdió su fundamento legal del art. 253.2 LH-, por una certificación mucho más cara (pensemos en el comprador de vivienda/garaje/trastero, que habrá de pagar, las quiera o no ¡tres certificaciones!).

X.- OTRAS CUESTIONES DE INTERÉS.

Muy brevemente se apuntan otras cuestiones.

1.- Ventas vinculadas y combinadas (art. 8): prohíbe las ventas vinculadas, salvo autorización específica, mientras que permite las ventas combinadas. En particular regula el modo en que el profesional puede requerir al prestatario la suscripción de una póliza de seguro en garantía del cumplimiento de las obligaciones del contrato de préstamo. En este caso deberá entregar por escrito las condiciones del seguro junto a la oferta vinculante, y como ésta se identifica con la FEIN, también será un extremo a comprobar por el notario en el acta.

2.- Préstamo inmobiliario en moneda extranjera (art. 11): incorpora el derecho del consumidor a convertir el préstamo a la moneda en la que reciba sus ingresos o la del Estado de residencia, con norma especial para el prestatario profesional.  Establece instrucciones singulares para la FEIN.

3.- Variaciones en el tipo de interés (art. 12): prohíbe su modificación salvo acuerdo, sin perjuicio de lo establecido en el art. 85.3 LGDCU.

4.- Subrogación y novación (DA 5ª): aparte de que todas las disposiciones de la futura Ley -por tanto, también el acta notarial- serán aplicables en la subrogación pasiva y la novación, para la primera se pasa a exigir siempre la intervención del acreedor en el escritura y que otorgue su consentimiento a dicha subrogación. Convendría, por ello, modificar también el primer apartado del art. 118.I LH, no así el segundo, pues entonces no rige. Tampoco sería aplicable en los supuestos en los que  propiamente no hay entrada de un nuevo deudor, aunque se prevea la liberación de uno de ellos (no infrecuente en la disolución de comunidad)

5.- Contratos preexistentes (DT 1ª): se establecen tres reglas distintas.

+ La futura Ley no será de aplicación a los contratos anteriores (se supone, también en aquello que ahora se configura como efecto legal, sin necesidad de pacto, p. ej., el interés demora), salvo en caso de novación/subrogación. No queda claro el alcance de esta segunda aplicación extensiva, en particular si sólo se refiere al régimen de transparencia (algo, por lo demás, bastante obvio), o también a las normas que regulan el contenido, lo que obligaría, por ejemplo,  a modificar el interés de demora o las comisiones por reembolso anticipado, sólo por el hecho de subrogarse un nuevo deudor en las mismas condiciones del anterior, o porque la novación se haya pactado únicamente para otros extremos. Según como se interprete, habría de producirse una completa adaptación del préstamo (cfr. con la doctrina de la DGRN en Res. 02/04/2014).

+ Las previsiones específicas sobre comisión de reembolso anticipado se aplican a los contratos suscritos después de la fecha de aprobación del futuro Proyecto de Ley. Puestos a adelantar la fecha ¿no sería más lógico hacerlo a la fecha límite para la trasposición de la Directiva, ya que ésta fija expresamente el límite de la pérdida financiera sufrida por el prestamista?

+ Los contratos anteriores, aunque contuvieran alguna estipulación al respecto, se someten a la nueva Ley en materia de vencimiento anticipado. Se supone, siempre que no hubieran vencido con arreglo al régimen anterior, aunque la ejecución se inicie después.

6.- Procesos ejecución en curso (DT 3ª): forzado por la STJUE de 29/10/2015, el AL establece un plazo preclusivo para formular la oposición basada en el carácter abusivo desde el día siguiente a la notificación del auto por el que se comunique a las partes ejecutadas la posibilidad de formular incidente extraordinario de oposición, notificación que deberá realizarse en el plazo de un mes a contar desde la entrada en vigor de la futra Ley.

——————————————————————————————-

 

[i] Me van a permitir que arranque con una pequeña anécdota sobre los vericuetos que a veces toma la tramitación parlamentaria de una Ley, y para ello me remonto a la gestación  en 1998 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación -LCGC-, Diario de sesiones de la VI legislatura (número 370), especialmente la sesión 39 de 10/02/1998 de la Comisión de Justicia e Interior. La DA 1ª del proyecto de ley recogía la redacción original del art. 10.bis de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios -LGDCU- sobre la definición de las cláusulas abusivas, de acuerdo con el texto de la Directiva 93/13/CEE, y por eso especificaba que su “apreciación no se [referiría] a la definición del objeto principal del contrato ni su adecuación con el precio pactado”. Su inclusión en el texto final no debía ofrecer demasiadas dudas, pues solamente se había presentado una enmienda de supresión por parte de Izquierda Unida -IU-, la número 71. El portavoz en la Comisión del grupo parlamentario que entonces era mayoritario (Partido Popular), fue breve y contundente al tildar de inadmisible la enmienda 71. Ningún otro Grupo Parlamentario de la oposición hizo amago de apoyarla. Pero el Presidente de la Comisión propuso después una votación conjunta con otras dos enmiendas del grupo de IU, que el portavoz del grupo mayoritario dijo en su intervención que sí se iban a aceptar. Nadie detecta que se ha colado el número 71, y que al votar conjuntamente las enmiendas números 54, 70 y 71 de IU que se aprueban por unanimidad, se incorporaba a la Ley española una singularidad respecto de la Directiva de la que nadie pareció ser consciente. Ningún debate, ninguna reflexión, absolutamente nada. Un simple despiste. El texto pasa al Senado y sus Señorías ya se olvidan del tema. Al final el TS evitó que ese despiste sirviera de excusa para implantar un control judicial del precio (STS de 18/06/2012 Rec. 46/2010), pero no ha dejado de ser un factor de distorsión en todo lo relacionado con esta delicada materia. Con estos antecedentes, miedo me da qué puede ocurrir cuando este AL se convierta en Proyecto de Ley y empiece su tramitación en las Cortes Generales.

[ii] Otra pequeña anécdota. Con la intención de aclarar este tema elevé en el año 2000 una consulta a la DGRN, la cual en fecha 07/04/2000 tuvo a bien contestarme que la cuestión no podía ser resuelta por vía de consulta, sino que es el notario el que tiene que interpretar si el acto o contrato es o no ajustado a Derecho. La DGRN confundió entonces un mandato de abstención directo, sin posibilidad de valoración por parte del notario, con el juicio de conformidad con la Ley que, en todo caso, corresponde al notario. Si realmente todo se limitara al segundo tipo de control, la regla de la LGDCU estaría de más, pero ésta va más lejos, impone una obligación, no atribuye una facultad, y por eso ambos funcionarios deben denegar la autorización o la inscripción, sin más. Otra cosa es que mantengan incólumes sus facultades de control de la legalidad, en cuyo caso podrán denegar tambien su intervención cuando, a su juicio, las cláusulas sean nulas por contravenir algún precepto imperativo. En el segundo supuesto, el funcionario sí que formula un juicio, una valoración, y nada impide que lo haga sobre la base de una sentencia recaída en una acción individual cuyo contenido conozca, pero lo mismo no ocurre en el primer supuesto. Aquí la aplicación de la norma es maquinal, de ahí la necesidad de precisar su ámbito de aplicación, mediante especificar el tipo de sentencias cuya inscripción genera tan radical mandato de abstención.

[iii] Para terminar con la última anécdota a pie de página, tampoco está claro qué quiso hacer realmente el legislador catalán. El proyecto de Ley establecía el límite de 2’5 veces el interés legal del dinero, un poco en la línea de la LCCC. Se presentaron cuatro enmiendas, ya con la LH reformada por la Ley 1/2013. En tres se subía el límite al triple, y en la cuarta se mantenía el inicial del 2’5, pero añadiendo esta última enmienda de forma expresa que sería el interés legal vigente en el momento de la firma del contrato, precisión que no estaba en el Proyecto. Las enmiendas no incorporan una justificación específica, y tampoco el debate en el pleno del Parlament arroja mucha luz, aunque un parlamentario de la CUP sí que se quejó abiertamente de que, al final,  se habían limitado a copiar lo que hacía el Estado Español (quizá no se percataron de que hacían algo distinto). De todos modos, en una comparecencia ante la Comisión competente de principios de 2014, el Registrador José Luis Valle, como portavoz de su colectivo profesional, ya les advirtió del conflicto que podía provocar esa discrepancia del Proyecto con la LH (tomado del Diario de Sesiones: “tendremos que la garantía hipotecaria ya no va a ser igual en todo el territorio y eso podría afectar a la unidad de mercado“).

Anuncios

Responder

Introduce tus datos o haz clic en un icono para iniciar sesión:

Logo de WordPress.com

Estás comentando usando tu cuenta de WordPress.com. Cerrar sesión /  Cambiar )

Google+ photo

Estás comentando usando tu cuenta de Google+. Cerrar sesión /  Cambiar )

Imagen de Twitter

Estás comentando usando tu cuenta de Twitter. Cerrar sesión /  Cambiar )

Foto de Facebook

Estás comentando usando tu cuenta de Facebook. Cerrar sesión /  Cambiar )

w

Conectando a %s