¿Sirve de algo el testamento en España de un no residente sólo para sus bienes en nuestro país?

Adelantamos como noticia el comentario del mes.

¿Sirve de algo el testamento en España de un no residente sólo para sus bienes en nuestro país?

Ricardo CABANAS TREJO

Leticia BALLESTER AZPITARTE

Notarios

Diario La Ley, Nº 9061, Sección Doctrina, 16 de Octubre de 2017, Editorial Wolters Kluwer

LA LEY 12728/2017

Normativa comentada

Regl. 650/2012 UE, de 4 Jul. (competencia, ley aplicable, reconocimiento y ejecución de resoluciones, aceptación y ejecución de documentos públicos en materia de sucesiones mortis causa y creación de un certificado sucesorio europeo)

RD 24 Jul. 1889 (Código Civil)

TÍTULO PRELIMINAR. De las normas jurídicas, su aplicación y eficacia

CAPÍTULO IV. NORMAS DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

Artículo 9

8.

D 14 Feb. 1947 (Regl. Hipotecario)

ANEXO

TÍTULO II. De la forma y efectos de la inscripción

Inscripciones de capitulaciones matrimoniales, de herencia y de contrato sucesorio

Artículo 81

Jurisprudencia comentada

DGRN, R, 11 Ene. 2017

Comentarios

Resumen

Recientes pronunciamientos de la Dirección General de los Registros y del Notariado ponen en duda, no ya la conveniencia, sino la misma posibilidad de que un no residente otorgue en España un testamento, sólo para los bienes en nuestro país. Por el contrario, opinan los autores que estas disposiciones mortis causa, ni son incompatibles con el Reglamento 650/2012, ni deben ser erradicadas por sí mismas de nuestra práctica notarial, pero han de configurare claramente como una atribución a título particular o legado. De todos modos, la disposición española no podría desvincularse de lo hecho en el país de la residencia y por eso será necesario aportar determinada documentación extranjera. Además, tanto en el momento del otorgamiento del testamento, como después en el de la adjudicación, será necesario encajar esa disposición singular en la sucesión universal del causante en los términos de la única ley aplicable a la misma, punto en el que puede resultar problemática su coordinación con nuestra legislación registral, si aquella ley sólo reconoce al legado eficacia obligacional. Al margen de esto, la disposición española también puede facilitar los trámites sucesorios futuros.

Este artículo quiere llamar la atención sobre la posibilidad y conveniencia de que un ciudadano no residente otorgue en España un testamento sólo para sus bienes en nuestro país, en especial después de que la Dirección General de los Registros y de Notariado se haya mostrado, de forma no demasiado clara, en contra de esta opción testamentaria.

  1. Presentación

Recientes pronunciamientos de la Dirección General de los Registros y del Notariado —DGRN— parecen poner en duda, no ya la conveniencia, sino la misma posibilidad de que un ciudadano no residente otorgue en España un testamento, sólo para los bienes que tenga en nuestro país. No es una cuestión menor, si tenemos en cuenta que esos ciudadanos pueden ser muchos, y de hecho han sido muchos en el pasado.

Si hacemos un poco de historia, la primera alusión a esta opción testamentaria tampoco fue muy favorable. En Res. 27/04/1999 (LA LEY 9886/1999), en el caso de una ciudadana búlgara que en testamento español había instituido heredera de los bienes sitos en España a una sobrina, la DGRN no llega a entrar en el tema por no haber sido planteado por el Registro de la Propiedad —RP—, pero muestra su extrañeza —casi contrariedad— porque no hubiera sido la idoneidad del título sucesorio el motivo del rechazo de la inscripción. Sin embargo, apenas unos años más tarde la DGRN cambia de opinión. Primero de forma algo tímida en la Res. 01/03/2005 (LA LEY 11455/2005), donde confirma la negativa del RP por una cuestión de prueba del Derecho extranjero, pero califica de «atinadas» las observaciones del notario recurrente sobre la conveniencia de facilitar a los extranjeros, «el ordenar su sucesión con arreglo a las formas de nuestra legislación evitando cara al futuro una mayor complejidad de trámites». Pero de modo rotundo bendice esta práctica en la Res. 24/10/2007 (LA LEY 174735/2007), donde declara: «en orden a la determinación del título sucesorio, existe un testamento ante notario español, con la sola finalidad de ordenar mortis causa el patrimonio inmueble en España del testador, el cual conforme a los arts. 9.8 (LA LEY 1/1889) y 11 CC (LA LEY 1/1889) debe ser considerado válido y suficiente. Es más, la posibilidad de testar ante notario español para ordenar el patrimonio existente en España es una vía que genera seguridad jurídica al ciudadano extranjero y que, especialmente en los casos de dualidad, como los de la ley inglesa, asegura la propiedad del bien tras la muerte de su titular facilitando y abaratando extraordinariamente la formalización de la sucesión mortis causa».

Parece que la entrada en vigor del Reglamento 650/2012 ha supuesto un revulsivo para la DGRN que ha decidido mudar de criterio

A pesar de estos antecedentes favorables, parece que la entrada en vigor del Reglamento 650/2012 (LA LEY 13239/2012)—Rgto.— ha supuesto un revulsivo para la DGRN que ha decidido mudar de criterio. Inicialmente con la Res. 11/05/2016 (LA LEY 57690/2016), donde deja caer que esta práctica «será generalmente incompatible con el Reglamento». Después en la Res. 15/06/2016 (LA LEY 84177/2016), tras admitir que estas disposiciones facilitaron mucho las sucesiones de los causantes británicos en España, afirma que «deben ser erradicadas de la práctica notarial posterior al 17 de agosto de 2015», condena que reitera en la Res. 28/07/2016 (LA LEY 117098/2016) —repárese en la expresión, nada menos que «erradicadas»—.

No podemos ocultar cierta sorpresa por la postura de la DGRN, sobre todo en el caso de la última de las resoluciones citadas, pues el extenso, documentado y muy razonado recurso del notario autorizante de la escritura de herencia daba pábulo a que la DGRN razonara algo más, y en lo menester matizara sus rotundas declaraciones anteriores, pues «generalmente incompatible» no significa que deba serlo siempre. Que esa modalidad testamentaria no pueda cumplir en el futuro la función práctica que antaño había desempeñado, no ha de significar sin más que el no residente tenga vedada la opción de dividir territorialmente los títulos de atribución mortis causa. Con seguridad ya no servirá para lo mismo que antes, y quizá ahora sirva para tan poco que el interesado opte por no otorgarlo, pero dictar en esos términos una damnatio memoriae de una práctica tan arraigada provoca confusión entre los operadores jurídicos, especialmente los notarios llamados a autorizar esos testamentos (también cónsules extranjeros, cuando pueden autorizar en España testamento de sus nacionales; v. § 11 de la alemana Konsulargesetz). Sinceramente, el imponente recurso del notario que motivó esa última resolución, y en general el colectivo de notarios españoles, nos merecíamos algo más que una faena de aliño por parte de la DGRN. Dejar las cosas a medio hacer, o apenas comenzadas, provoca confusión.

Con este artículo sólo queremos llamar la atención sobre este tema, pues creemos que estas disposiciones mortis causa se pueden hacer, y de hecho seguimos recibiendo ese tipo de peticiones, muchas veces de extranjeros aleccionados en tal sentido por un asesor en su país, o por la lectura de alguna web doméstica especializada en esos temas (LÖBER-HUZEL, Erben y Vererben in Spanien, 2015, pág. 41, en casos sencillos lo consideran aceptable, y hasta recomendable). Cargadas de cautelas y de advertencias, con cierto temor después de la andanada de la DGRN, pero las hacemos simplemente porque alguien las quiere hacer y no vemos razones para decirle que no puede. Que sirvan para mucho o para muy poco, probablemente dependa de futuros pronunciamientos de la DGRN, pero de «algo» siempre servirán. La cuestión es que lo sepa el interesado y decida en consecuencia.

  1. UNA VISIÓN RETROSPECTIVA Y PERSONAL DE UNA PRÁCTICA ARRAIGADA

Pero antes conviene recordar la finalidad práctica a la que servían estos testamentos. Aquí realmente se hace difícil ofrecer una visión única y completa. Normalmente dependía de la nacionalidad del interesado, de las normas de conflicto implicadas, del posible reenvío, incluso de la legislación española en última instancia involucrada, pues no era lo mismo operar con el trasfondo de la legítima «común», que hacerlo con la legítima «catalana» que es «pars valoris». En este punto recomendamos la lectura del resumen del recurso en la Res. 28/07/2016 (LA LEY 117098/2016), sobre todo para el caso de ciudadanos británicos y desde un territorio de derecho común. Pero nos vamos a centrar en nuestra propia experiencia personal en el territorio de la Comunidad Autónoma de Cataluña, sobre todo con ciudadanos alemanes, y por tanto con una legítima similar a la catalana.

Desde esa perspectiva, ni al autorizar este tipo de testamento, ni al formalizar la sucesión de los bienes en España con fundamento en el mismo, se buscaba un fraccionamiento de la herencia con incidencia en la ley aplicable a la sucesión. Cual fuera esa ley no iba a depender del hecho de haber otorgado un testamento sólo para los bienes radicados en España. En última instancia sería la ley de la nacionalidad (art. 9.8 Código Civil (LA LEY 1/1889) —CC—), sin perjuicio del posible —y discutido— reenvío a la ley española (art. 12.2 CC (LA LEY 1/1889)). No era este el objetivo que el testador perseguía con el testamento «local».

Tampoco esa finalidad era necesariamente disponer del patrimonio en España en forma muy distinta a como lo había hecho antes en su propio país, o pensara hacerlo en un futuro próximo. Cierto que, en ocasiones, el interés del extranjero por testar en España respondía a que en la disposición mortis causa otorgada en su país, por las razones que fuese —fácil imaginar de tipo fiscal— no le interesaba revelar que tenía una propiedad en España. Por eso el testamento en España aparecía entonces como la única forma de hacerlo. Pero en gran medida estas disposiciones eran un remedo de lo que ya habían hecho en «casa».

¿Qué sentido tenía exponerse a esa duplicidad? pues estrictamente documental por trámites venideros en el momento de aceptar e inscribir en el RP español la herencia —o legado, matización importante, v. infra—. Ante la dificultad de operar con documentación extranjera, que debía ser traducida y apostillada, el hecho de haber separado los bienes en España del resto, permitía solventar el procedimiento con la misma documentación que si se tratara de la herencia de un español, es decir, certificado —internacional— de defunción, certificado del Registro General de Actos de Última Voluntad español —RGAUV— y la copia autorizada del testamento español. Nada más. Con esto se podía inscribir la herencia —o legado— en el RP, que normalmente no demandaba más, en particular no exigía que la herencia en España se coordinara con la herencia en el país de origen. Incluso, sin inmuebles en Alemania, el interesado se ahorraba los gastos del Erbschein, pues no lo iba a necesitar en su país.

No obstante, la prudencia siempre es buena consejera y hacía conveniente una mínima indagación sobre la situación doméstica de la herencia del extranjero, sobre todo por razón de una posible legítima que fuera «pars bonorum». En función de esto podía ser aconsejable que también firmaran la escritura de herencia otros interesados, aunque no estuvieran llamados en el testamento español, o pedir información específica sobre la posible existencia de un testamento en aquel país, sobre todo cuando nos alejáramos mucho del círculo más íntimo de parientes. Pero la cuestión es que, ni se pretendía aplicar a la sucesión una ley que no fuera «la que tocaba», ni en muchas ocasiones se quería dar a los bienes en España un destino distinto al del resto del patrimonio hereditario. Era todo bastante más simple. Una cuestión de papeles.

En el testamento del extranjero procurábamos evitar la calificación precisa de la atribución patrimonial

Por la misma razón de prudencia, en el testamento del extranjero procurábamos evitar la calificación precisa de la atribución patrimonial, pues iba a depender de la ley aplicable finalmente a la sucesión. Dejando claro que el testamento estaba limitada al patrimonio en España, concebido a esos efectos como una totalidad (no sólo el apartamento, quizá la cuenta bancaria donde se pagaba el IBI y la comunidad del edificio), advertíamos que su calificación como herencia o legado iba a depender de dicha ley, y en todo caso se autorizaba al favorecido para tomar posesión por sí mismo de los bienes. También, para que el testador se sintiera libre de cambiar de opinión, y supiera que podía revocar el testamento cuando quisiera desde su país, sin tener que viajar a España para visitar —de nuevo— a un notario español, informábamos en el mismo de la posibilidad de anotar el testamento extranjero en nuestro RGAUV (art. 3.d) Anexo II del Reglamento Notarial (LA LEY 7/1944) —RN—, Convenio de Basilea de 1976, Res. 08/06/1970).

III. LA EXIGENCIA DE UN CERTIFICADO DE ÚLTIMAS VOLUNTADES EXTRANJERO

Si la práctica anterior, que era aceptada sin mayor problema por muchos RRPP, se ha visto comprometida, no es tanto por la entrada en vigor del Rgto., sino por la repentina decisión de la DGRN en Res. 01/07/2015 (LA LEY 121808/2015)de pasar a exigir con carácter general un certificado del RGAUV del país de la nacionalidad del causante, o acreditarse que en dicho país no existe dicho registro o que, por las circunstancias concurrentes en el caso concreto, no sea posible aportar dicho certificado. Cierto que la previa Res. 18/01/2005 ya había declarado que su aportación era una «medida oportuna y prudente, y casi obligada», pero se trataba de la tramitación en España de un acta notarial de declaración de herederos abintestato, donde parece lógico que antes de declarar quiénes son los herederos legales, se acometa por el notario una pesquisa para averiguar si los hay testamentarios (también fue el supuesto de la SAP de Las Palmas [4] de 30/06/2015 Rec. 238/2014 (LA LEY 149259/2015), que incluso amplía el ámbito de la indagación, pues «si al notario le constare que el fallecido ha residido gran parte de su vida en algún país distinto a España y al de que fuera nacional, lo razonable para emitir el acta de declaración de herederos ab intestato es que pida justificación documental … incluso de que no otorgó testamento en ese otro país»). Pero en el supuesto que ahora nos ocupa la situación es muy distinta, pues existe un testamento, y más en concreto un testamento español, testamento que no aparece revocado por otro otorgado en el extranjero según el certificado de nuestro propio RGAUV, y que además limita su eficacia a los bienes en España. No fue el caso de la citada Res. 01/07/2015, (LA LEY 121808/2015) donde se trataba de un testamento alemán, pero sí de la Res. 13/10/2015 (LA LEY 153354/2015), donde el testamento era español y la causante francesa, y la propia DGRN destaca que no constaba anotado de conformidad con el art. 6.2 Convenio de Basilea —del que España y Francia son parte— ningún testamento otorgado en Francia.

Con el Rgto en vigor la certificación debería estar referida ahora al Estado de la última residencia habitual, y no al de la nacionalidad

Ciertamente la DGRN ha dulcificado en parte esta exigencia, unas veces para conformarse con la declaración de un notario extranjero de haber hecho la consulta en el correspondiente registro, con indicación de su resultado, pero sin necesidad de adjuntar la certificación o informe (para un certificado de herencia expedido por notario holandés, v. Res. 21/03/2016 (LA LEY 19426/2016); para una acta de declaración de herederos belga, v. Res. 02/02/2017; (LA LEY 3233/2017) pero no le basta con una declaración genérica del notario extranjero, aunque aluda a la información obtenida o la documentación disponible, v. Ress. 29/07/2015 y 11/01/2017 (LA LEY 465/2017)), y más recientemente, ya para las herencias abiertas después de la entrada en vigor del Rgto, la importante Res. 10/04/2017 (LA LEY 24906/2017) permite prescindir de esa certificación del Estado de la nacionalidad, cuando la ley aplicable al ciudadano extranjero sea la española, normalmente por razón de su residencia habitual en España (no sería nuestro caso, centrado en el no residente). Por la misma razón, con el Rgto en vigor la certificación debería estar referida ahora al Estado de la última residencia habitual, y no al de la nacionalidad.

De todos modos, repárese en que esta limitación espacial de la pesquisa responde a un loable enfoque pragmático de la DGRN, pero se revela poco compatible con la razón de fondo esgrimida por ella misma, incluso con la SAP de Las Palmas antes citada. En teoría se trata de rastrear la posible existencia de una disposición mortis causa en los Estados con los que el interesado ha mantenido un vínculo vital que permita sospechar que —quizá— algo hizo en ese país. Si un ciudadano muy viajero tiene la rara costumbre de firmar un testamento en cada país que visita por vacaciones y colgar la foto de la firma en su cuenta de instagram, ha de contar con el riesgo de que su última disposición pase desapercibida en el país de la última residencia donde deba ejecutarse la sucesión. Lógicamente, la autoridad competente de ese país no puede emprender una investigación de alcance universal, pero no hay razón para descartar sin más esa posibilidad en el Estado de la nacionalidad, por más que la ley aplicable a la sucesión sea otra, y lo mismo respecto de otras residencias pretéritas que sean conocidas. Al limitar el rastreo la DGRN sucumbe a la necesidad de poner un listón, a sabiendas de que aún queda por encima espacio sin cubrir. Algo no muy distinto a lo que se venía haciendo con la misma práctica de la que ahora damos cuenta. Imposible la seguridad absoluta (quizá, por eso, el art. 28 Ley Hipotecaria (LA LEY 3/1946) —LH—), sólo se trata de fijar un límite razonable. Simplemente se ha subido el listón de la «razonabilidad», pero seguimos lejos de la cima. Guste o no, con esto habrán de convivir «las consecuencias legitimadoras que atribuye la inscripción registral» (argumento de la DGRN en las resoluciones citadas para justificar la exigencia del certificado).

La cuestión es que al generalizarse esta exigencia del certificado extranjero, también en presencia del testamento limitado a los bienes en España, este título sucesorio pierde en la práctica buena parte de la insularidad documental de la que había disfrutado hasta entonces, pues se hace necesario poner en relación el testamento de «aquí», con lo que hubiera sucedido «allí». La exigencia puede no tener mayor transcendencia si la certificación es negativa y el RP de turno se conforma, es decir, no pide la declaración de herederos legales o equivalente del país de origen («equivalencia» no siempre fácil de trazar; pensemos que el Erbschein alemán certifica quiénes son los herederos y su cuota, pero muchas veces no permite saber si se trata de herederos legales o testamentarios, pues no lo indica; incluso, cuando la cuota del viudo se incrementa por razón de una disposición propia del régimen económico matrimonial de participación, como el llamado Bonner Quart del § 1.371 Código Civil alemán —BGB—, tampoco se destaca en el Erbschein, con el consiguiente aumento en la base del impuesto de sucesiones, v. LÖBER-HUZEL, pág. 117). Cuando la sucesión no es legal sino testamentaria, tanto si la fecha de la disposición extranjera es anterior, como posterior a la del testamento en España, y una vez advertido de su existencia por el certificado, no es infrecuente que el RP insista ahora en la aportación del título extranjero para su confrontación con el testamento español (no obstante, en el caso de la Res. 04/07/2016 (LA LEY 98796/2016), con testamento de un ciudadano británico para sus bienes en España, el RP no parece que pidiera, y tampoco la DGRN insinúa que fuera necesaria, una declaración sobre la inexistencia de dicho registro, como sí ocurrió en la Res. 28/07/2016 (LA LEY 117098/2016)).

Súmese a esto que muchas veces tampoco resulta tan sencillo obtener una certificación de ese tipo. Quizá lo sea en el futuro cuando se complete la interconexión de los registros de disposiciones sucesorias y de certificados sucesorios europeos de los Estados miembros, medida complementaria a la aplicación del Rgto, en el contexto e-justicia, al menos para esos Estados. Por el momento, resulta de gran utilidad el portal europeo de ARERT/ENRWA (http://www.arert.eu/Information-sheets.html?lang=fr), que proporciona información para todos los Estados miembros de la UE. Por nuestra experiencia personal resulta fácil, incluso directamente para el notario español, obtener la información del registro belga o suizo (aquí lo bordan, hasta legalización y apostilla de la firma), pero mucho más complicado en otros casos (Res. 13/10/2015 (LA LEY 153354/2015) destaca las limitaciones del sistema francés, donde no es obligatoria la inscripción en un registro testamentario).

Bastante revelador es el caso alemán. Desde el 01/01/2012 funciona en Alemania el Zentrales Testamentsregister —ZTR— a cargo de la Bundesnotarkammer, pero su funcionamiento no es igual al RGAUV español. Su estructura y operatoria está regulada principalmente por la Ordenanza Federal Notarial (§§ 78 y ss BNotO), por la Ordenanza del propio Registro de Testamentos (§§ 7 y ss., ZTRV) y por la Ley sobre Jurisdicción Voluntaria (§ 347 FamFG). Se trata de un registro electrónico automático, donde se archiva la información que remiten los notarios y los juzgados sobre los testamentos cuya custodia se les ha encargado, o que han autorizado. La información disponible se envía directamente por el registro al tribunal sucesorio competente o al notario, tan pronto aquel recibe la comunicación del Registro Civil (Standesamt) del fallecimiento, y del § 78c BNotO no resulta que esta comunicación sólo proceda en los casos de tramitación del Erbschein. La comunicación es automática, y su contenido también se ha de tener en cuenta con ocasión de la apertura de un testamento, en su caso para «abrir» varios testamentos, cuando existan, por eso el protocolo de apertura del testamento también serviría como acreditación de su número y de la fecha. No obstante, en ausencia de Erbschein, y aunque tengamos un testamento notarial alemán con protocolo de apertura, el RP español muchas veces nos exige la certificación del ZTR, poniéndonos en una situación realmente difícil, pues el ZTR no suministra esa información directamente a particulares o notarios extranjeros, lo que obliga a tener que pedir el «favor» al notario alemán para que obtenga la información y nos la pase (anécdota: testamento alemán con protocolo de apertura; ante la insistencia del RP en aportar el informe del ZTR, el interesado al final se lía y tramita un Certificado Sucesorio Europeo).

Muchas veces los interesados no disponen de ese certificado como documento independiente

Por otro lado, muchas veces los interesados no disponen de ese certificado como documento independiente, sino del certificado de herederos que en ocasiones debe expedirse, aunque haya testamento (testamento que entonces no será necesario aportar al RP, v. Ress. 21/03/2016 (LA LEY 19426/2016), 11/01/2017 (LA LEY 465/2017), 20/07/2015), o de la oportuna declaración de herederos ab intestato. La información requerida por la DGRN resultaría de ese título por la declaración del notario, o del funcionario extranjero que corresponda, pero no hay un certificado como tal que el notario español pueda incorporar a la escritura de herencia. A veces resulta tarea nada sencilla que el autor del documento base entienda qué demonios se le está pidiendo, y hasta se molesta por pensar que estamos poniendo en duda su declaración. Pero se lo pedimos para no tener que presentar en el RP, previa su traducción y correspondiente apostilla, toda la documentación remitida, que era justamente lo que se trataba de evitar con el testamento español. A todo esto, el escenario de tan fluidos intercambios transnacionales entre colegas suele ser el de un extranjero que aprovecha sus vacaciones para «arreglar» papeles en España, feliz cuando te entrega la copia simple del testamento español que hicieron sus padres, y al que hay que decir «pues va ser que no», casi siempre en el límite —o directamente superado— el plazo de pago de los impuestos.

En gran medida aquí está el verdadero obstáculo práctico que enfrentan estos testamentos, y con el habrá que pechar, pues no queda otra una vez reforzado el estándar de exigencia, pero la DGRN parece que ha decido añadir otros nuevos obstáculos de mucho mayor calado, que socavan la misma posibilidad de su existencia, y aquí ya empezamos a disentir.

  1. EL PRETENDIDO OBSTÁCULO DE LA LEY APLICABLE A LA SUCESIÓN

Aunque la DGRN no lanza la acusación con claridad, entre líneas parece insinuar que esta modalidad testamentaria territorialmente limitada podría ir en contra del principio basilar del Rgto de la unidad de la ley aplicable a la sucesión, pero, sinceramente, no vemos cómo podría darse esa contrariedad. Disponer mediante testamento en España de los bienes situados en nuestro país, por sí solo no implica que el testador quiera aplicar a esa fracción de su patrimonio la ley española, separándola así de la ley aplicable al resto de la sucesión, con un resultado escisionista que ahora se rechaza —sin perjuicio del posible reenvío, en los acotados términos del art. 34 Rgto (LA LEY 13239/2012)—. La ley aplicable a la «totalidad» de la sucesión seguirá siendo como regla la de la última residencia habitual —art. 21.1 Rgto (LA LEY 13239/2012)— y esa ley será aplicable al patrimonio en España, y también al situado allende nuestras fronteras. La objeción no se sostiene, porque no es éste el resultado útil perseguido por ese testamento.

En el momento de otorgar el testamento habremos de tener en cuenta la aplicación de dos leyes. De un lado la relativa a la forma, cuestión que hemos de resolver con arreglo al Convenio de la Haya de 05/10/1961 sobre los conflictos de leyes en materia de forma de las disposiciones testamentarias (LA LEY 49/1961) —art. 75 Rgto (LA LEY 13239/2012)—, y que salva la validez formal del testamento, entre otros criterios, por aplicación de «la ley interna … del lugar donde el testador hizo la disposición». Aquí ningún problema. Por otro lado, en cuanto al contenido de la disposición mortis causa, sobre la base de la información que suministre el mismo testador, el notario habrá de anticipar la ley que debiera aplicarse a la sucesión, como si el causante «hubiese fallecido en la fecha de la disposición» —art. 24.1 Rgto (LA LEY 13239/2012)—, y en función de ese dato asesorarle. Pero siempre desde la «única» ley aplicable al contenido y sin que el otorgamiento en España presuponga la vigencia de ley española. Ahora bien, la intensidad de ese asesoramiento por parte del notario español dependerá de su conocimiento de la ley extranjera aplicable, y puede que en ese momento no sea mucho. De ser así, y como solemos ver en los documentos notariales alemanes cuando tienen por destino España, convendrá advertir al testador sobre esta circunstancia y decirle que busque asesoramiento más específico en su país. La injerencia de la ley extranjera en ese momento puede ser aún mayor, siempre que el notario conozca lo suficiente esa ley y se atreva con una forma testamentaria propia de la misma (de conformidad con el Convenio de la Haya, la disposición testamentaria también será válida en cuanto a la forma, si responde a la ley de la nacionalidad o de la residencia habitual en el momento de la disposición). Por ejemplo, matrimonio de alemanes que otorgue ante notario español un testamento mancomunado del § 2.265 BGB. Pero, insistimos, en ese momento se trata de una posibilidad, sujeta al conocimiento que el notario español tenga de la ley extranjera «anticipadamente» aplicada. Será después, en el momento de ejecutar ese testamento en España, es decir, de aceptar la herencia —o legado— de los bienes aquí situados, cuando la «conveniencia» de saber, se convierte para el notario español en imperativo de «conocer», pues entonces el notario ya no asesora, sino que autoriza con arreglo a la ley aplicable, y para formar su juicio no le queda otra que identificar inequívocamente esa ley y probar su contenido en los términos que resultan de la doctrina de la DGRN (Res. 11/01/2017 (LA LEY 465/2017)). Pero esa ley no será la española, sólo porque el testamento fuera español, sino la que corresponda según el Rgto.

Cuestión distinta es cómo puede interferir el testamento español en la posible elección de la ley aplicable del art. 22 Rgto (LA LEY 13239/2012), pero tampoco hay motivo para rechazar la elección en una disposición mortis causa hecha en Estado distinto al de la residencia habitual o de la nacionalidad, y aunque dicha disposición sólo rija para el patrimonio en el país del otorgamiento. A pesar de esta última restricción, la elección de la ley nacional tiene carácter general, pues se trata de una disposición autónoma y distinta, que sólo puede hacerse para el conjunto de la sucesión, y así se habrá de advertir por el notario. Ciertamente resultará un poco extravagante que un alemán con residencia habitual en Francia y apartamento playero en España aproveche sus vacaciones veraniegas para hacer la professio iuris a favor de la ley alemana ante un notario español, sobre todo por el riesgo de que las autoridades francesas al final no se enteren, pero tampoco está prohibido.

Más complejo en el caso de una elección tácita indubitada deducible de los términos en que se ha hecho la disposición, porque el causante hace referencia a determinadas disposiciones específicas de la ley del Estado de su nacionalidad o haya mencionado explícitamente de otro modo esa ley (Considerando 39 Rgto (LA LEY 13239/2012)). Aquí el carácter parcial de la disposición provoca más dudas. Imaginemos un español con vecindad civil catalana pero residente en Alemania. Con ocasión de otorgar un testamento sólo para sus bienes en España deshereda a uno de sus hijos por la causa de desheredación prevista en el art. 451-17 Código Civil de Cataluña (LA LEY 9352/2008) —CCC— (ausencia de relación familiar por causa exclusivamente imputable a los hijos). A pesar de la limitación territorial de la disposición mortis causa, la situación es la misma que antes, y precisamente por el principio de que una sola ley ha de regir la totalidad de la sucesión, esa disposición «a la catalana» también habría de servir para determinar la ley aplicable al patrimonio en Alemania (Res. 04/07/2016, (LA LEY 98796/2016) donde se considera hecha la elección por la ley inglesa, porque la disposición respondía a la libertad de testar propia de su nacionalidad; más interés presenta la Res. 15/06/2016 (LA LEY 84177/2016), pues el testamento sólo instituía heredera para los bienes en España). No sólo eso, también la misma desheredación, que ha de servir para todo el patrimonio del causante, pues no cabe desheredar por partes o por países. De nuevo, el problema se podrá plantear en Alemania, pues las autoridades alemanas no reciben de oficio información de nuestro RGAUV, pero es un asunto que no debe ocuparnos aquí, y en todo caso ya se encargarán de resolverlo los propios interesados (en nuestro ejemplo, los favorecidos por la desheredación del hijo).

  1. EL PRETENDIDO OBSTÁCULO DE LA UNIDAD DEL TÍTULO SUCESORIO

Más fuste presenta la otra objeción, que sí explicita la Res. 15/06/2016 (LA LEY 84177/2016) cuando señala que por esta vía se dividen los títulos testamentarios, «para el patrimonio en España y otros Estados», por más que la ley aplicable siga siendo una y la misma para todos los bienes, con independencia de su situación, pero es un reparo que tampoco convence. Que el escenario ideal sea la unificación de todas las atribuciones mortis causa en un mismo acto de disposición, para evitar así dudas sobre su interpretación, vigencia y posibles revocaciones, no significa que el interesado tenga prohibido fragmentar esas disposiciones por la vía de separar atribuciones universales y atribuciones particulares. Es algo que resulta evidente en nuestro propio ordenamiento jurídico interno. Tomemos el caso catalán, donde el testamento ha de contener la institución de heredero, pero es posible ordenar legados sobre bienes concretos al margen del testamento y por medio de un codicilo (art. 427-1 CCC (LA LEY 9352/2008)). Este codicilo sería compatible, incluso, con la eventual sucesión ab intestato, en ausencia de testamento donde se nombrara heredero. A partir de aquí se habrá de comprobar en cada caso la posible subsistencia del codicilo de haber testamento posterior (art. 422-12 CCC (LA LEY 9352/2008)). Fuera de Cataluña, en el ámbito del CC, donde no está prevista la figura del codicilo, el testamento también puede limitarse a disponer de algunos bienes mediante legados, sin instituir heredero, en cuyo caso habrá de compatibilizarse con la sucesión legal (art. 912 CC (LA LEY 1/1889)), con parecidos problemas en orden a una posible futura revocación o pervivencia (art. 739 CC (LA LEY 1/1889)).

Si esta situación de posible «división» en la atribución mortis causa ya nos resulta familiar en el ámbito nacional, no vemos inconveniente en que un no residente también pueda disponer a título particular de sus bienes en España a favor de determinadas personas, dejando al título sucesorio de su país —o su ausencia— la fijación de los posibles herederos, en su caso legales. Nosotros podemos darle a la atribución el nombre de legado, sin perjuicio de que la calificación final corresponda a la ley aplicable a la sucesión, cuando llegue el momento de aceptarlo (v. § 2.087 BGB; pero si el valor del inmueble en España absorbe casi todo el valor de la herencia, puede entenderse como institución de heredero con cláusula particional, v. LÖBER-HUZEL, pág. 35). Y respecto del acto de disposición en sí, háblese abiertamente de codicilo donde sea posible por la regla locus regit actum, o de testamento sin más, pero con un contenido circunscrito a instituir la manda (de testamento codicilar habla el notario recurrente en la Res. 01/03/2005 (LA LEY 11455/2005)). En este sentido resulta de gran interés la Res. 07/10/2010 de la Direcció General de Dret i d’Entitats Jurídiques —DGDEJ—. En el caso una mejicana había otorgado en Barcelona un codicilo en el que nombraba a una persona heredera universal, pero sólo de los bienes en territorio español, si bien lo hacía como complemento de un testamento anterior. Interpretando la disposición de acuerdo con la verdadera voluntad de la testadora, la DGDEJ concluye: «la limitación de la disposición del codicilo a los bienes existentes en territorio español prima sobre la pretensión de que se trataba de una institución de heredero y esta circunstancia junto con la voluntad de mantenimiento del testamento … y la declaración de que el codicilo sólo complementaba el testamento no dejan opción a considerar que existía una voluntad de cambiar aquel testamento por una nueva disposición que nombrara a una sola heredera. La voluntad de la causante se limitaba a establecer un legado de una universalidad de cosas —los bienes existentes en el Estado español—».

No procede ahora un repaso de Derecho comparado, pero no parece que esa atribución separada a título particular encuentre muchos inconvenientes en otros Ordenamientos próximos al nuestro (un ejemplo en la Res. 26/07/2016 (LA LEY 115856/2016), anterior al Rgto. donde el causante, de nacionalidad eslovaca, había dispuesto por testamento —en su país— sólo de un inmueble, lo que determinaba que el resto de la herencia quedara para los herederos legales). Información al respecto se puede encontrar en el portal e-justice.

  1. EJECUCIÓN DEL LEGADO CIRCUNSCRITO A LOS BIENES EN ESPAÑA

Tras este circunloquio, al final hemos vuelto a la casilla de partida. Dejemos de hablar de heredero para los bienes en España y hagámoslo de legatario, y allí donde sea posible le damos al instrumento el nombre de codicilo. Nada de esto parece objetable. Pero la cuestión práctica sigue siendo la misma: ¿qué papeles ha de traer de su país el interesado en la sucesión y quiénes han de concurrir con él a la entrega del legado? ¿puede hacerlo por sí solo el legatario sobre la base del testamento/codicilo español? Los problemas que, como regla, quiere evitar el hipotético testador extranjero, no cambian porque a la disposición le demos un nombre u otro, y si al final vamos a necesitar lo mismo y a los mismos que si no hubiera hecho testamento/codicilo en España, realmente poco se ahorra, y quizá no tenga mucho sentido el otorgamiento en España.

Una cuestión que sigue siendo controvertida es la intervención que han de tener los herederos en la entrega del legado

En este punto podemos distinguir entre la cuestión fundamental que abordamos en este epígrafe, y otras cuestiones secundarias que tratamos en el siguiente. La primera enlaza con una cuestión que ya era muy controvertida antes del Rgto, y que tampoco parece estar definitivamente aclarada después del mismo. Se trata de la intervención que han de tener los herederos en la entrega del legado, o dicho de otra forma, si el legatario puede tomar posesión por sí mismo de los bienes e inscribir el legado en el RP sin contar con aquellos. Está claro que la respuesta se revela fundamental para decidir sobre la autonomía de la atribución en España.

En el plano registral el tema se regula en el art. 81 RH (LA LEY 3/1947), y conviene recordar que este ámbito tiene la suficiente autonomía para atraer la competencia de la DGRN en la resolución de un recurso gubernativo contra la calificación del RP, aunque la cuestión de fondo se regule por el derecho civil catalán (Res. 16/03/2017 (LA LEY 16379/2017)). No es un detalle irrelevante por lo que después diremos a propósito del alcance de la lex registrationis. Pero ahora interesa que dicho art. 81.a) RH (LA LEY 3/1947) hace posible la inscripción a favor del legatario de inmuebles específicamente legados, en virtud de «escritura de manifestación de legado otorgada por el propio legatario, siempre que no existan legitimarios y aquél se encuentre facultado expresamente por el testador para posesionarse de la cosa legada». La citada Res. 16/03/2017 matiza, incluso, la alusión del precepto reglamentario a los legitimarios, al señalar que no puede entenderse referida al legitimario del derecho catalán, «habida cuenta de la naturaleza de la legítima, que únicamente confiere el derecho a obtener en la sucesión del causante un valor patrimonial que este puede atribuirles por cualquier título, de suerte que el legitimario es un simple acreedor del heredero» (razonamiento perfectamente extensible a ordenamientos extranjeros cuya legítima presente naturaleza similar). Con arreglo a esto, en ausencia de legitimarios, o de legítima que sea «pars bonorum», bastaría con que el legatario hubiera sido facultado expresamente para posesionarse de la cosa legada en el testamento/codicilo para obtener la inscripción de la escritura otorgada por sí solo (por faltar esas condiciones, no se admite en Ress. 16/03/2017 (LA LEY 16379/2017), 5/04/2016, 21/09/2015). Respecto de los acreedores no se plantea problema, ya que ningún beneficiario de una disposición mortis causa está a salvo de la acción de un acreedor de la herencia.

Cuando la sucesión presente un elemento internacional, antes del Rgto gozaba de gran predicamento la postura que separaba los aspectos estrictamente sucesorios, que debían someterse a la ley aplicable a la sucesión, de aquellos otros atinentes a la relación jurídico-real, en especial cuando el legado es de la propiedad de un inmueble en España, que se consideraban sometidos a la lex rei sitae, y con mayor razón aún para los requisitos de acceso al RP. Desde esta perspectiva, aunque el legado sólo tuviera eficacia obligacional según la lex causae, la adquisición por el legatario y la inscripción en el RP español debían someterse al art. 81 RH, (LA LEY 3/1947) con una notable facilitación en ausencia de legítima concebida como pars hereditatis y siempre que se contara con la autorización del testador (en el caso de la Res. 07/03/2010 de la DGDEJ faltó la autorización). En este sentido la antes citada Res. 26/07/2016, respecto de una posible inscripción por instancia, señala que los requisitos y práctica de los asientos es competencia exclusiva del Estado donde radique el RP, y por eso, con independencia de lo que establezca la ley material, «corresponde a la legislación española aceptar la instancia si es en efecto única interesada en la sucesión, y a la legislación eslovaca, debidamente probada, establecer si en efecto es heredera única sin limitación» (en nuestro caso, la limitación resultaría de las legítimas, y la posibilidad de inscripción de la autorización concedida por el testador). Más clara, y con referencia a la situación post Rgto, la Res. 21/03/2016 (LA LEY 19426/2016) declara: «se trata de determinar los requisitos formales precisos para el acceso de la transmisión mortis causa al Registro de la Propiedad español cuestión que … antes y después de la aplicación del Reglamento se rige, por el art. 14 LH, (LA LEY 3/1946) y por sus concordantes artículos reglamentarios» [entre ellos, el art. 81.c)] (LA LEY 3/1947)

Con el Rgto la situación de fondo resulta algo más compleja, pues, aunque la naturaleza de los derechos reales y los requisitos de inscripción se excluyen de su ámbito de aplicación (art.1.2 k) (LA LEY 13239/2012) y l); (LA LEY 13239/2012)Considerando 19, «en caso de que, por ejemplo, la adquisición de un derecho sobre un bien inmueble deba ser inscrita con arreglo al Derecho del Estado miembro en que esté situado el registro para producir efectos erga omnes o para la protección legal del negocio, el momento de dicha adquisición deberá regirse por el Derecho de ese estado miembro» [subrayado nuestro]), el art. 23.2.e) (LA LEY 13239/2012) dispone que la ley aplicable a la sucesión rige «la transmisión … a los legatarios, de los bienes, derechos y obligaciones … incluidas las condiciones y los efectos de la aceptación o renuncia … del legado» (Considerando 47 (LA LEY 13239/2012), «la ley aplicable a la sucesión debe determinar quiénes son los beneficiarios en una sucesión determinada. En la mayoría de los ordenamientos jurídicos, el término “beneficiarios” comprende a los herederos y legatarios, así como a los legitimarios, aunque, por ejemplo, la posición jurídica de los legatarios no sea la misma en todos los sistemas jurídicos. En algunos ordenamientos jurídicos el legatario puede recibir una participación directa en la herencia, mientras que en otros sistemas jurídicos el legatario solo adquiere un derecho de reclamación contra los herederos» [subrayado nuestro]).

Aunque justamente en sentido inverso al que ahora nos interesa, idéntico debate se ha suscitado en Alemania. Como quiera que el BGB reputa todo legado como obligacional (§ 2.174), generando un derecho a exigir la prestación del objeto legado, aunque la ley nacional aplicable a la sucesión internacional lo admitiera como legado con eficacia real per vindicationem (p. ej., art. 649.II CC italiano), respecto del inmueble situado en Alemania antes del Rgto se producía una auténtica degradación del mismo, pues pasaba a ser sólo con eficacia obligacional per damnationem, haciendo necesaria la entrega por parte del heredero o albacea (sentencia del BGH de 28/09/1994; informe del DNotI número 1435; PALANDT, BGB, 1998, pág. 2.279). Con el Rgto la polémica está servida, pues de entender que la adquisición del legado está exclusivamente sujeta a la ley de la sucesión, aquella otra ley correspondiente a la situación del inmueble o al RP alemán no podrá degradar la eficacia del legado, facilitando entonces su inscripción (información en LAUKEMANN, «Die lex rei sitae in der europäischen Erbrechtsverordnung-Inhalt, Schranken und Funktion», Working Paper 2014/2 accesible en http://www.mpi.lu; consideran que el efecto real del Vindikationslegat es incompatible con el RP alemán, porque este Derecho lo desconoce, y la adquisición de la propiedad ha de sujetarse a las reglas generales de los §§ 873 y 925, lo que hace necesaria una adaptación en los términos del art. 31 Rgto (LA LEY 13239/2012), PRÜTTING/WEGEN/WEINREICH, BGB, 2017, pp. 3.013 y 3.488).

Nosotros tenemos el mismo problema, sólo que al revés. Suponemos que tarde o temprano se acabará planteando ante la DGRN, y quizá al final ante el Tribunal de Justicia de la UE. De mantener la primacía del art. 81.a) RH, (LA LEY 3/1947) a despecho de la eficacia del legado según la ley aplicable a la sucesión, para formalizar e inscribir la adjudicación, sin necesidad de contar con los herederos, bastará con haber obtenido la autorización del testador para la auto-entrega y que las legítimas no sean un impedimento. En otro caso, habrá que indagar en la ley aplicable sobre la posibilidad de esa adjudicación, de acuerdo con la eficacia del legado según esa misma ley. En ambas situaciones el notario habrá de recabar la oportuna prueba del Derecho extranjero, o hacer la oportuna comprobación y aseverarlo él mismo. Recordemos en tal sentido que el mismo notario autorizante puede actuar como autoridad idónea para probar el Derecho extranjero ante el RP de acuerdo con el art. 36 RH (LA LEY 3/1947)(destaca la Res. 11/05/2016 (LA LEY 57690/2016) cómo la Ley 29/2015, de 30 de julio, de Cooperación Jurídica Internacional en Materia Civil, no modifica ni afecta al art. 36 RH). Se daría entonces la circunstancia de que el notario aplica para sí ese Derecho extranjero, al mismo tiempo que lo prueba para otro funcionario que interviene después. La cuestión es cómo ha de redactarse la escritura para entender realizada, bajo la exclusiva responsabilidad del notario autorizante, la alegación de la ley extranjera, pues hay una diferencia importante entre tener que acreditar el Derecho extranjero para su aplicación directa por el RP, que puede requerir cierta exhaustividad en la exposición, y darle en cambio al RP el Derecho extranjero ya aplicado en el caso concreto, con la manifestación de que esa aplicación es correcta, por conocimiento de quien así lo declara (un buen ejemplo lo encontramos en la SAP de Madrid [13] de 16/10/2012 Rec. 357/2012 (LA LEY 190213/2012), donde el RP no admite un documento unido denominado affidavit expedido por un abogado de New York, a pesar de la declaración del notario autorizante de la escritura de que con dicho documento quedaba suficientemente acreditada la legislación aplicable y la no vulneración de su Derecho). El problema muchas veces es formal, de pura redacción. La propia DGRN ha admitido que valga la simple declaración hecha por el notario de conocer suficientemente el Derecho extranjero, con remisión al título sucesorio que se aportaba (en el caso, acta de declaración de herederos), sin indicación de precepto legal alguno (Res. 07/07/2011) (LA LEY 152275/2011). Otras se ha conformado con que el notario dijera que le constaba por notoriedad una determinada situación legal (régimen matrimonial de separación de bienes), pero, de nuevo, sin cita de preceptos legales, y mucho menos prueba del sentido, alcance e interpretación actuales atribuidos por la jurisprudencia del respectivo país (Res. 26/08/2008). Pero en resoluciones recientes la DGRN ha rechazado que la simple afirmación del notario de conocer el Derecho extranjero que sirve de fundamento a su autorización vincule al RP (Res. 26/06/2011). Incluso, en un sentido aún más formalista, tampoco acepta la cita expresa de preceptos legales extranjeros en la escritura como fundamento de la autorización, si no va acompañada de una declaración formal por parte del notario de conocer los mismos preceptos que se citan y que se han cumplido los requisitos legales en su totalidad (Ress. 02/03/2012 (LA LEY 46887/2012), 15/02/2016). Cuando el Derecho extranjero se haya probado de alguna de las formas indicadas, si el RP disiente del resultado final favorable plasmado en la escritura, ya lo será en cuanto al Derecho aplicable, y por razón de su conocimiento propio, de ahí que entonces deba motivar su calificación negativa basándose en la interpretación de aquél, sin que sea suficiente una referencia genérica a la falta de prueba del Derecho extranjero (Ress. 09/05/2016 (LA LEY 57165/2016), 20/07/2015 (LA LEY 127477/2015), 20/07/2015). Señalar, por otro lado, que la DGRN parece poner en duda la posibilidad de que el mismo notario autorizante de la escritura emita ese informe cuando se trate de cuestiones opinables en las que ha tomado partido por razón de esa misma autorización (Res. 26/06/2012 (LA LEY 135286/2012)). No obstante, para detectar que se trata de una cuestión opinable y negar la validez probatoria del informe, el mismo RP habría de conocer el Derecho extranjero por otro medio, lo que convierte la discrepancia en material o de fondo.

VII. OTRAS POSIBLES VENTAJAS DE ESTA DISPOSICIÓN MORTIS CAUSA

Por todo lo anterior, creemos que la principal ventaja práctica de la disposición codicilar en España vendrá determinada por el alcance del art. 81.a) RH (LA LEY 3/1947) y su coordinación con la ley aplicable a la sucesión respecto de la eficacia de una atribución a título singular. Tanto es así, que una combinación favorable de todas las circunstancias indicadas permitiría una adjudicación directa sobre la base de la disposición otorgada en España, sin la intervención de otros interesados. En caso contrario, si la entrega ha de correr a cargo de los herederos, será necesario que estos acrediten su condición de tales con la correspondiente documentación, normalmente extranjera. De todos modos, ni siquiera con la interpretación anterior más favorable a la autonomía del legado, se consigue que el compartimento sea por completo estanco, pues subsiste la necesidad de obtener información del RGAUV extranjero, al menos para cerciorarse de la no revocación de la disposición española. La completa autonomía en la formalización que antaño se buscaba con estos testamentos en España se convierte ahora en un desiderátum difícilmente alcanzable, apenas imaginable cuando no exista RGAUV en el país de la última residencia, y aún esta inexistencia tendría que acreditarse.

A pesar de ello, el testamento/codicilo en España puede presentar otra ventaja práctica, tampoco desdeñable. Como se trataría de una atribución a título singular, el título sucesorio del favorecido realmente es la disposición española. El notario habrá de comprobar que no ha sido revocada en el extranjero, y en su caso quiénes son los herederos o legitimarios implicados, cuya intervención —quizá— sea necesaria. Para ello se deberá traer de fuera el certificado sucesorio, el último testamento, la declaración de herederos, y en general la documentación que sea pertinente. Ahora bien, se trataría de la documentación necesaria para comprobar las circunstancias de la sucesión, pero no son propiamente el título sucesorio abstracto sobre el que se asienta la adjudicación a favor del legatario, que en realidad es el testamento/codicilo español. La cuestión podrá parecer muy de matiz, pero puede tener su importancia práctica gracias a la muy desafortunada Res. 11/01/2017 (LA LEY 465/2017). No vamos a reiterar aquí la crítica que ya hemos hecho de esta resolución en otro lugar [«Liberté, égalité et responsabilité (por si acaso: libertad, igualdad y responsabilidad)», El Notario del Siglo XXI, 72, 2017], sólo recordar que —en contra de sus propios antecedentes, Ress. 02/08/2011 (LA LEY 181932/2011), 07/07/2011 (LA LEY 152275/2011)—, la DGRN no admite la traducción parcial del título sucesorio hecha por el notario a los efectos de la inscripción en el RP, a pesar de que el notario formulaba un testimonio en relación, donde asumía la responsabilidad por la irrelevancia de lo omitido en la traducción. Acatando —a regañadientes— esta infausta doctrina de la DGRN, en nuestro caso la documentación extranjera no constituye propiamente el título sucesorio del legatario, por más que sea necesaria para determinar otras circunstancias de la sucesión, con incidencia en el otorgamiento. Siendo así, cuando el notario conozca el idioma en el que estén redactados esos documentos, podrá extender el correspondiente testimonio sólo en relación con los datos que interesen al otorgamiento de la escritura, sin necesidad de aportar la traducción completa. Por ejemplo, identificar a los herederos testamentarios o legales a quienes corresponde la entrega, o que el testamento extranjero posterior expresamente salvó la vigencia del previo español. El RP nada más necesita para calificar de manera integral el título sucesorio del legatario («no sólo la legalidad de las formas extrínsecas, sino también la capacidad del otorgante, y la validez de las cláusulas testamentarias», Ress. 16/11/2015 (LA LEY 183525/2015), 12/11/2015 (LA LEY 183521/2015)). Son circunstancias relevantes para su ejecución, y por eso han de resultar de los títulos oportunos, pero respecto de ellos el conocimiento por el RP podría ser a través de la traducción selectiva y en extracto del notario. Es una ventaja práctica que puede perder interés, bien porque la DGRN rectifique en el futuro su errónea doctrina de la Res. 11/01/2017 (LA LEY 465/2017), bien porque reincida en el error y tampoco acepte la traducción parcial de ese otro título. Anhelamos que sea por la primera razón.

VIII. INCONVENIENTES PRÁCTICOS DE ESTA DISPOSICIÓN MORTIS CAUSA

Junto a las ventajas prácticas de esta disposición en España, ciertamente muy desmedradas en comparación con el pasado, y en gran medida sujetas a la incertidumbre de futuros pronunciamientos de la DGRN, tampoco cabe negar que presenta algunos inconvenientes. De entrada, en el momento mismo de su otorgamiento, pues la necesidad de coordinar ab initio esta disposición singular con el resto de la sucesión universal, puede plantear problemas cuando el disponente venga de algún modo limitado por alguna disposición previa otorgada en su país. En ese momento la única fuente de información será el mismo interesado, pero el notario español habrá de conocer antes la ley presuntiva aplicable a la sucesión, siquiera para saber sobre qué ha de preguntar. Pensemos, por ejemplo, en un matrimonio alemán que hubiera otorgado un testamento mancomunado en Alemania, el cual puede limitar —y mucho— la facultad de revocación ulterior según se trate de wechselbezügliches-, gegenseitiges-, o berliner- Testament —§ 2.271 BGB—. Con mayor razón aún si se trata de un contrato sucesorio (LÖBER-HUZEL, pág. 50, insisten en que el testamento español puede acabar siendo nulo; recordemos el caso de la STS 08/10/2010 Rec. 313/2007 (LA LEY 171472/2010), donde se declara la nulidad del testamento español otorgado por la viuda, en clara contradicción con un testamento conjunto alemán anterior, que expresamente limitaba la revocación o modificación unilateral). En una situación así, quizá no sea lo más aconsejable un testamento unilateral de cada uno, por mucho que se limite a un legado de los bienes en España y ambos presenten idéntico contenido.

El mayor problema surge después del otorgamiento, por otras disposiciones futuras del interesado en el país de su residencia que puedan entrar en conflicto

Pero el mayor problema surge después del otorgamiento, por otras disposiciones futuras del interesado en el país de su residencia que puedan entrar en conflicto con la anterior. Nada que decir cuando su deseo sea revocar el testamento/codicilo español, pero puede ocurrir que esa revocación se produzca de forma inadvertida, por el mero hecho de haber otorgado otro nuevo, sin haber dejado a salvo la disposición singular hecha en España, alterando con ello el plan trazado por el causante. Si tomamos el ejemplo alemán, el otorgamiento de un testamento invalida el anterior en la medida que el posterior esté en contradicción con el anterior —§ 2.258 BGB—, contradicción que no siempre será tan fácil de concretar. Conviene, por eso, advertir al otorgante en el testamento/codicilo español sobre esa circunstancia. Incluso, tampoco nos parece fuera de lugar que fije en el mismo una pauta interpretativa por la cual el legado sólo se entienda revocado cuando en la futura disposición así se haga constar expresamente, o se revoquen de forma genérica todas las disposiciones anteriores, pero no por el mero hecho de otorgar otro nuevo, siempre que ambas disposiciones sean compatibles por razón del contenido (mucho más lejos propone llegar nuestro compañero MARTORELL, «¿Aportación del certificado de últimas voluntades extranjero? Una solución notarial», Notario del Siglo XXI, 74, 2017, al sugerir una cláusula en el mismo testamento que presuma su eficacia, sin necesidad del certificado extranjero, siempre que su revocación no resulte del RGAUV español).

Nos van a permitir una anécdota propia que refleja muy bien estos problemas de coordinación. Matrimonio alemán sin hijos que formaliza en su país un testamento conjunto instituyéndose recíprocamente herederos, con sustitución a favor de un sobrino. Apenas unos meses más tarde otorga cada uno testamento notarial en España en los mismos términos, pero sin hacer la salvedad de que el testamento estaba limitado a los bienes en España. Fallece el marido. Con posterioridad la esposa otorga dos nuevos testamentos notariales en Alemania, en los que nunca menciona el inmueble en España, y menos aún el testamento español. En el último instituye heredero al hijo de aquel sobrino, y tiene especial interés en revocar expresamente todos sus testamentos anteriores, pero, aunque habla de «todos», sólo menciona los testamentos ante notario alemán. En este caso, la contradicción con el testamento español es clara, pues no se había dispuesto una atribución singular en España, sino universal para todo el patrimonio. A pesar de ello, los interesados tenían tan clara la voluntad real de la testadora respecto del inmueble en España, que la «recuperan» mediante la donación del hijo al padre, con los consiguientes gastos añadidos. Quizá, si el testamento se hubiera limitado al inmueble en España, existiría base para sostener su continuidad como legado compatible con el último testamento alemán.

De todos modos, aunque así se hubiera hecho por este matrimonio, y cualquiera que sea la postura sobre la aplicación del art. 81.a) RH (LA LEY 3/1947) que se adopte, en este caso la prudencia aconsejaría siempre la entrega del legado por el heredero, por mucho que no haya legitimarios y el testador hubiera podido autorizar la auto-entrega, pero sólo por una cuestión de prudencia en la interpretación del testamento, pues la atribución sucesoria parece clara. La intervención de todos los posibles interesados puede aclarar situaciones dudosas, pero nunca cambiar los términos de la atribución, pues esto habría de discurrir por vías ajenas a la sucesión (en este sentido resulta muy curiosa la Res. 20/07/2016, donde propiamente es el RP —y la DGRN confirma— quien cambia los términos de aquella por razón del orden público español —discriminación en la cuota en contra de la mujer—; la DGRN no excluye que al final se pueda llegar al resultado «discriminatorio», pero para ello se «tiene que ceder, donar o renunciar a favor del coheredero sus derechos» —en el caso, recurre precisamente la discriminada—; al final, si tienen que acudir a una donación, la auténtica favorecida por el orden público sería la Administración tributaria española).

  1. CONCLUSIÓN

La conclusión final es que estas disposiciones mortis causa, en nuestra opinión, ni son incompatibles con el Rgto, ni deben ser erradicadas por sí mismas de nuestra práctica notarial. Cuestión distinta es que de facto terminen desapareciendo si no aportan una ventaja práctica tangible en el momento de la adjudicación, y ya hemos visto que esas ventajas no pueden consistir en desvincular la disposición española de lo hecho en el país de origen, haciendo inevitable el aporte de documentación procedente del mismo. Tanto en el momento del otorgamiento del testamento, como después en el de la adjudicación, el notario habrá de esmerarse en la averiguación y aplicación del Derecho extranjero que corresponda, pues debe engastar esta disposición singular en la sucesión universal del causante en los términos de la —única— ley aplicable a la misma, pero sin desconocer las especialidades de la legislación registral española, cuyo alcance en algún punto concreto todavía está por determinar. Una auténtica labor de orfebrería jurídica. De todos modos, algunos trámites sí que pueden simplificarse, aunque al final sólo se trate de algo tan modesto como evitar la traducción íntegra de un documento extranjero. Conocedor de la situación, que el mismo interesado decida si vale la pena hacerlo.

NOTA FINAL.- A este artículo seguirá en las próximas semanas un estudio comparativo de la legislación de varios Estados europeos en aquellos puntos que resulten de interés para los temas tratados (RGAUV, posible atribución singular, eficacia real/obligacional, naturaleza legítima, revocabilidad).

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