BOLETIN DICIEMBRE 2017

DICIEMBRE 2017

 

1. Resoluciones.

2. Sentencias.

3. Varia Fiscal.

4. Otras noticias de interés.

5.  Comentario del mes.

 

NÚMERO 34   

DICIEMBRE 2.017


 

1.- Resoluciones.

DIRECCIÓN GENERAL DE LOS REGISTROS Y DEL NOTARIADO –DGRN-

DIRECCIÓ GENERAL DE DRET I D’ENTITATS JURÍDIQUES –DGDEJ-

543.- Res. DGRN de 11/10/2017. CIERRE FISCAL DEL REGISTRO MERCANTIL.

Entre las excepciones a la norma de cierre del RM por baja en el índice de entidades de la AEAT no se encuentra el cese de los administradores que, en consecuencia, no podrá acceder a los libros registrales mientras el cierre subsista.

544.- Res. DGRN de 11/10/2017. PODER. CONFLICTO DE INTERESES.

En abstracto no cabe descartar supuestos en los cuales una misma persona se haya situado, no en ambas partes de un contrato bilateral, sino en una misma posición contractual, y exista conflicto de intereses. Pero en el caso, aunque la apoderada, como nudo propietaria del bien vendido, pueda tener unos intereses distintos a los de su madre representada, usufructuaria del mismo, e, incluso, entre uno y otro derecho sobre el mismo objeto se da en abstracto una contraposición natural, por cuanto el usufructo limita el derecho del propietario, el cual, por la elasticidad de la propiedad, recupera las facultades integradas en el derecho limitativo cuando éste se extinga, lo cierto es que atendiendo a las circunstancias concurrentes y a las estipulaciones del negocio documentado debe negarse que exista conflicto de intereses, pues de aquéllas resulta una perfecta compatibilidad en la satisfacción de los intereses de la nudo propietaria sin sacrificio alguno de los de la usufructuaria. Además, si pudiera entenderse que, en relación con un aspecto concreto de dicho negocio, puede llegar a verificarse la existencia de un conflicto de intereses entre representante y representado o entre varias personas representadas por un mismo representante, porque se antepongan los intereses de alguno de ellos a los de los otros, deberá determinarse y concretarse dicho conflicto por parte del RP, sin que pueda deducirse automáticamente su existencia por el simple hecho de que una de las vendedoras de la nuda propiedad represente también a la vendedora del usufructo del mismo inmueble, pues en tal caso los respectivos derechos pueden marchar «pari passu» de suerte que se sitúen las interesadas en el mismo plano económico.

545.- Res. DGRN de 11/10/2017. CONSEJO ADMINISTRACIÓN. QUORUM REFORZADO.

Para el RP la disposición estatutaria según la cual el consejo de administración estará formado por un número mínimo de cinco y un máximo de quince consejeros queda vulnerado si  en los mismos estatutos se exige para la adopción de determinados acuerdos el voto de, al menos, ocho consejeros, pues esta última disposición es de imposible cumplimiento si el consejo lo integran menos de nueve consejeros, criterio que comfirma la DGRN, quien tambien rechaza el argumento del recurrente de que, con base en la autonomía de la voluntad de los accionistas, habrá materias concretas sobre las que el consejo de administración no podrá adoptar acuerdos si no existe el concreto quórum reforzado exigido, pues no es admisible sustraer al consejo la competencia para adoptar acuerdos sobre esas determinadas materias especificadas en los estatutos. También confirma el defecto referido a que determinados acuerdos de la junta general sean adoptados con el voto favorable de los accionistas que representen al menos el 60% del capital social, por no precisar si el quórum o mayoría de la junta para adoptar tales acuerdos es para primera o segunda convocatoria.

546.- Res. DGRN de 17/10/2017. ESCRITURA RECTIFICACIÓN.

El art. 153 RN regula en sus tres primeros párrafos la rectificación de oficio de las escrituras inter vivos por el notario, previsión que, como excepcional, no puede ser aplicada extensivamente, pues se trata  del llamado error obstativo, aquel en el que existiendo una correcta formación de la voluntad, esta se expresa erróneamente, lo que el notario podría llegar a conocer por el asesoramiento del otorgante previo a la escritura o por los documentos fehacientes que se tuvieron a la vista para su redacción, o por el propio contexto de aquella, sin olvidar nunca los limitados medios que el notario tiene para practicar de oficio una rectificación, situación a la que cabría asimilar la de que el error material sea puramente documental, esto es, de plasmación de la voluntad del otorgante en la escritura pública, a lo que podría referirse el artículo citado cuando permite utilizar para la rectificación de oficio las percepciones del notario en el acto de otorgamiento. Fuera de estos casos excepcionales, la rectificación ya no podrá considerarse como practicada de oficio por el notario, ni tener su encaje en los tres primeros párrafos del precepto, en cuanto la rectificación por consentimiento de los otorgantes o por resolución judicial, prevista en el último párrafo de dicho artículo, debe tener un tratamiento documental distinto, sin disfrutar del régimen privilegiado de la rectificación notarial de oficio (así, aunque se recoja por diligencia en la propia escritura, la rectificación con consentimiento de los otorgantes siempre deberá reproducirse en las copias autorizadas que se expidan de la misma). En esta rectificación con consentimiento de los otorgantes sí podríamos encajar los casos de rectificación por error vicio, pero ello debería tener, según lo dicho, un tratamiento documental distinto, lo que puede ser determinante de unas distintas consecuencias jurídicas, al menos en el plano notarial y registral. Y debe también precisarse que esa rectificación no de oficio o voluntaria deben consentirla no ya solo los otorgantes, a los que se refiere el art. 153 RN, sino todos los afectados por la misma. En el caso, en la escritura de adjudicación de herencia  una de las herederas renuncia a la herencia del causante adjudicándose su parte en ella, por acrecimiento, a los demás herederos; en el testamento del causante se sustituyó vulgarmente a los herederos por sus descendientes; con posterioridad se otorga escritura de rectificación de la anterior en la que se subsana que la renunciante no lo hacía a la herencia del causante sino que la acepta, lo que todas las partes comparecientes son conocedoras de la subsanación que se practica. El RP señala como defecto que, dado el carácter irrevocable de la renuncia, falta acreditar fehacientemente la inexistencia de descendientes de la heredera que renuncia, o, en caso de que sí existan tales descendientes, falta la intervención de los mismos en la partición, conforme al principio de unanimidad de la partición. Para la DGRN, a través de las manifestaciones de los otorgantes en la escritura de subsanación, se deduce que se trata de un error en el consentimiento, posiblemente en su modalidad de error de derecho,  pues los efectos jurídicos del acto realizado parecen no ser los que los otorgantes pretendían, en cuanto sustituyen una repudiación pura y simple por una renuncia traslativa (asumiendo que, en esta última, no entraría en juego la sustitución vulgar ordenada por el causante), pero no es clara tal apreciación ya que la declaración de voluntad inicial se había producido previamente informada por el notario autorizante, e incluso cabría cuestionar que el error de derecho fuera admisible como causa de impugnación de la repudiación, dada la restrictiva admisión del mismo ya aludida. Pero aun admitiendo la eficacia de esa clase de error en esta materia, es claro que para producir efectos en el ámbito notarial y registral la rectificación siempre deberá ser consentida por todos los posibles afectados por la misma.

547.- Res. DGRN de 17/10/2017. EJECUCIÓN. ACTO DE CONCILIACIÓN. TÍTULO.

Acordada en acto de conciliación ante el juez de Paz la disolución y liquidación de una sociedad de responsabilidad limitada, resulta el incumplimiento de lo pactado, por lo que la otra parte negocial acude a la ejecución por la vía de apremio. El Juzgado que conoce de la ejecución, constatado el incumplimiento, acuerda tener por disuelta y liquidada la sociedad constando los elementos esenciales del negocio jurídico de disolución y liquidación. Consecuentemente, conforme al art. 708 LEC la parte actora debe proceder al otorgamiento de la oportuna escritura pública pues los consentimientos precisos para ello se tienen por prestados en la forma determinada por el auto de ejecución. En definitiva, la escritura pública deberá otorgarse en cumplimiento del mencionado auto y comprender el conjunto de requisitos que permiten la inscripción.

548.- Res. DGRN de 24/10/2017. TRANSFORMACIÓN QUÓRUM.

En el caso el acuerdo de transformación en SRL se adoptó por unanimidad de todos los socios presentes y representados, titulares de acciones que representan el 95% del capital social, pero los estatutos inscritos exigen para determinados asuntos, entre los que se encuentra la transformación de la sociedad, un quórum del 100% del capital social en primera convocatoria. Para la DGRN la cláusula estatutaria discutida no contradice ningún principio de la sociedad anónima, aunque acentúe en el caso concreto el carácter personalista de la misma. Los socios, conscientemente -sin necesidad de heterotutela alguna-, establecen la necesidad de que participen todos los socios en el debate que en la reunión de la junta general en primera convocatoria se produzca sobre un acuerdo de suficiente entidad como es del de transformación social; y ese objetivo se persigue aun a costa de asumir un mayor riesgo por la actuación inapropiada de algún socio, habida cuenta de las consecuencias impeditivas que tendría su inasistencia a esa primera reunión del órgano soberano de la sociedad. Pero se trata de un riesgo que es menor habida cuenta de las normas estatutarias que, conforme a lo establecido en la ley, establecen para la segunda convocatoria de la junta general un quórum notablemente inferior al exigido para la primera convocatoria.

549.- Res. DGRN de 27/10/2017. APORTACIÓN NO DINERARIA. IDENTIFICACIÓN.

Al objeto de la inscripción en el Registro Mercantil de la escritura de constitución de la sociedad o de aumento del capital social, tratándose de bienes registrables, será suficiente expresar sus datos registrales; respecto del resto de bienes no fungibles será bastante una descripción somera pero suficiente; y, tratándose de bienes no fungibles, que no sean de perfecta identificación, cabe su descripción «genérica». En el caso el inventario incorporado a la escritura contiene una descripción de los bienes que son objeto de aportación, algunos por unidades y otros por lotes, con expresión de su valor individual y por cada lote, así como de las participaciones que se asignan por cada bien o lote aportado. Los bienes a que se refiere el RM se describen somera pero suficientemente, con indicación de su modelo, sin que sea necesario especificar datos de inscripción toda vez que, como resulta de la afirmación del socio fundador, no están inscritos. Igualmente, debe estimarse suficiente la especificación de las participaciones que se atribuyen al aportante por cada lote de bienes según se indica en el referido inventario, pues las referidas a los bienes que integran los lotes expresados son aportaciones de conjuntos de bienes, de la misma clase o género, que no son considerados en su estricta individualidad, sino que son contemplados en globo, por lo que la norma debatida ha de ser aplicada con suficiente flexibilidad, atendiendo a su espíritu y finalidad.

550.- Res. DGRN de 31/10/2017. AVALISTA. CONSUMIDOR. INTERÉS DEMORA.

En el caso resulta aplicable la legislación de protección de los consumidores porque, si bien en los avalistas sí concurre la existencia de vinculación funcional con el prestatario (administrador-socio único y empleado respectivamente), intervienen dos personas físicas, los hipotecantes de deuda ajena de un local comercial de su vivienda habitual, que actúan con carácter de consumidores, ya que no resulta del documento notarial presentando a inscripción ni que se dediquen al ejercicio profesional de la concesión de garantías ni que guarden vinculación funcional con la sociedad prestataria. Fijada la aplicabilidad de la normativa protectora de los consumidores, queda por determinar el ámbito y alcance de la misma o, dicho de otro modo, si tal aplicabilidad sólo se extiende al contenido concreto del contrato de garantía o fianza, o alcanza también al propio contenido del contrato, principal, de préstamo o crédito garantizado. En este sentido, como regla general, se estima que si nos encontramos antes dos relaciones jurídicas distintas y autónomas y si la determinación de la aplicación de las normas uniformes sobre cláusulas abusivas debe apreciarse en atención a la calidad con la que los intervinientes actúan en el contrato de garantía (se encuentre éste incorporado al contrato de préstamo o se pacte posteriormente), el control de abusividad o de contenido del mismo debe circunscribirse a sus concretas cláusulas, pero no extenderse a las cláusulas específicas del contrato principal de préstamo garantizado, a la que le será aplicable la normativa que corresponda en atención, igualmente, a la condición de sus partes contratantes. De la misma manera, si la persona que firma el contrato de garantía tiene la condición de profesional del ramo, ello no afectará a la condición, en su caso, de consumidor del prestatario del contrato principal ni, por supuesto, excluirá el control de abusividad de sus cláusulas ni el resto de la normativa que le fuere aplicable. Así, serían abusivos o contrarios a normas imperativas, el pacto por el que el fiador se obligue a más que el deudor principal, el que exonere al acreedor negligente de consentir el beneficio de excusión del fiador en el supuesto de los arts. 1832 y 1833, o el de renuncia a la extinción de la fianza cuando por algún hecho del acreedor no pueda quedar subrogado en los derechos o hipotecas del mismo. No lo serían, «a sensu» contrario, las cláusulas del contrato principal de crédito relativas a la limitación a la baja de los tipos de interés, a los límites de los intereses moratorios o a los gastos repercutibles al deudor principal, cuando éste interviene dentro del ámbito de su actividad empresarial o profesional, salvo que fuera otro su ámbito de aplicación. Igualmente será de aplicación al contrato de garantía o fianza, en el que concurra la condición de consumidor en el garante, toda la normativa relativa a la información precontractual, requisitos de incorporación y transparencia material acerca de la concreta obligación que constituye su objeto, de sus condiciones económicas y de la transcendencia jurídica y económica de las obligaciones que el garante o fiador asume en caso de incumplimiento del deudor principal. Por tanto, en los contratos de fianza o garantía de un préstamo o crédito, las cláusulas que definen o delimitan el riesgo garantizado (las del préstamo) y el propio compromiso del fiador, forman parte del objeto mismo del contrato de garantía y, en tal concepto, no son susceptibles de apreciación de su carácter abusivo, que no debe referirse ni a cláusulas que describan el objeto principal del contrato ni a la relación calidad/precio de la mercancía o de la prestación; pero sí deben ser objeto del resto de los controles propios de la legislación sobre consumidores, en cuanto que el cumplimiento de los requisitos del proceso legal de contratación forma parte de la necesaria y adecuada comprensión por parte del garante-consumidor acerca de los riesgo que asume y de su cuantificación. Determinado que la condición de consumidor del garante del préstamo hipotecario no determina en este caso la extensión del control de abusividad respecto de las cláusulas del contrato principal de préstamo garantizado, se debe concluir que, en este supuesto, no son aplicables los límites que respecto a los intereses moratorios de los préstamos hipotecarios ha impuesto el Tribunal Supremo, ya que se trata de una operación de crédito entre profesionales en que el prestatario actúa en el ámbito de actividad empresarial y, por tanto, al margen de la normativa de protección de los consumidores.

551.- Res. DGRN de 31/10/2017. SOCIEDAD PROFESIONAL. OBJETO.

Tratándose de una sociedad profesional, en el caso la disposición estatutaria no especificaba la concreta profesión cuyo ejercicio constituye el objeto de la sociedad, salvo al incluir entre las actividades los «servicios técnicos de arquitectura y diseños e interpretación de planos». Si a ello se añade la exigencia legal y reglamentaria de claridad y precisión en la determinación del objeto social, debe concluirse que una enumeración de actividades como este no puede ser admitida, ya que puede inducir a error acerca de la naturaleza de su objeto social.

552.- Res. DGRN de 06/11/2017. REPRESENTACIÓN. JUICIO DE SUFICIENCIA.

Escritura otorgada por un notario de Gibraltar donde éste declara que quien comparece en representación de una sociedad tiene facultades bastantes. Tomando la referencia de una escritura autorizada por un notario español sobre la base de un poder extranjero la DGRN distingue entre el juico de suficiencia (obligatorio para el notario que autoriza la escritura) y el juicio de equivalencia funcional respecto del título de la representación, que podrá hacer el notario en el mismo instrumento, o mediante la aportación de documentación complementaria (pues ese  notario no tiene la obligación de conocer el derecho extranjero), que podrá proceder de otro notario español o extranjero, de otro funcionario con competencia al respecto, o por la portación de otros medios de prueba. Sobre la base de esta distinción, considera que el notario extranjero ha formulado incorrectamente ambo juicios, pues ni siquiera indicar si la representación es orgánica o voluntaria.

553.- Res. DGRN de 06/11/2017. SOCIEDAD. EXTINCIÓN.

A efectos de la constancia de extinción de la sociedad y cancelación registral, ningún obstáculo puede oponerse a la manifestación que el liquidador realice sobre el hecho de que, con consentimiento de todos los socios, las deudas pendientes con ellos han quedado extinguidas por confusión por haber sido adjudicadas a los mismos en proporción a sus respectivas participaciones, expresión que puede entenderse como renuncia a su exigibilidad, o incluso como imposibilidad de su cobro ante la inexistencia de activo social, algo que tampoco comporta ánimo alguno de liberalidad).

554.-Res. DGRN de 11/10/2017. TRANSACCIÓN HOMOLOGADA.

De nuevo sobre esta cuestión, la DG, en un acuerdo de liquidación de gananciales alcanzado por las partes y homologado, reitera que el convenio regulador como negocio jurídico específico, establece un marco válido para producir asientos registrales definitivos, siempre sus cláusulas no excedan del contenido específico del art. 90 CC (por ejemplo, la liquidación del REM). Ahora bien, la mera homologación de un acuerdo privado relativo a un proceso que, iniciado por demanda, acaba en acuerdo transaccional no puede tener acceso al Registro, debiendo elevarse a escritura.

555.-Res. DGRN de 16/10/2017. LIQUIDACIÓN GANANCIALES.

No se puede liquidar la sociedad de gananciales en escritura y adjudicar los bienes inventariados si ya se había liquidado antes mediante convenio regulador aprobado judicialmente, que aparece mencionado en el certificado del Registro Civil incorporado a aquélla. Además, la registradora debe poder comprobar con dicho convenio que se adjudicó el uso de la vivienda familiar al hijo menor, como se acordó por los padres.

556.-Res. DGRN de 18/10/2017. REANUDACIÓN DE TRACTO.

No cabe este expediente cuando el promotor sea causahabiente del titular registral -reconociendo además la legislación hipotecaria la inscripción directa a nombre del adquirente cuando la enajenación se otorgue por los herederos del titular según RP (20 LH y 209 RH)-, salvo que adquiriese no de todos sino solamente de alguno de los herederos del titular. Ahora bien, en el caso concreto, consta documentada públicamente toda la cadena de transmisiones, faltando únicamente la primera, por lo que no existe verdadera interrupción de tracto. En última instancia, se admite el expediente por extraordinaria dificultad para elevar a público dicho documento, desconociendo los datos personales, domicilio y herederos de la titular registral.

557.-Res. DGRN de 19/10/2017. COMPRAVENTA CON HIPOTECA. CEUTA.

Debe acompañarse la preceptiva autorización para la adquisición del dominio y constitución del derecho real sobre un inmueble en Ceuta, por razón del Reglamento de ejecución de la Ley de Defensa Nacional de 1975 (matizado por el principio de no discriminación comunitaria, que motivó la reforma de la Ley en 1990) y de la facultad del Gobierno de aprobar mediante norma reglamentaria la necesidad de autorización por el Consejo de ministros, hoy desconcentrada en las respectivas Delegaciones del Gobierno en Ceuta y Melilla. En todo caso, no cabría apreciar por notarios y registradores la derogación tácita del Reglamento por la Ley posterior, pues al ser de ejecución (vía habilitación al Gobierno por parte del legislativo), se trataría de un conflicto entre dos normas de rango legal, siendo su apreciación exclusivamente jurisdiccional.

558.-Res. DGRN de 20/10/2017. HERENCIA YACENTE. EMBARGO.

Toda actuación que pretenda tener reflejo registral requiere nombramiento de defensor judicial, pero para no resultar excesivamente gravosa esta exigencia sólo opera cuando el llamamiento a los herederos desconocidos sea puramente genérico (no se conoce testamento o no hay sucesores legales), no siendo necesario cuando algún interesado en la herencia se persone en el procedimiento y el juez considere suficiente la legitimación pasiva de la herencia yacente.

559.-Res. DGRN de 23/10/2017. OBRA NUEVA ANTIGUA. SEGURO DECENAL.

Para la inscripción de las obras nuevas declaradas por antigüedad, cuya licencia de edificación se hubiera solicitado tras la entrada en vigor de la LOE (el 5 de mayo del 2000), debe justificarse que el promotor ha contratado seguro decenal que cubra el riesgo de daños por defectos constructivos (art. 19 LOE), salvo que la obra tenga más de diez años de antigüedad desde su terminación, ya que dicho plazo es el de duración de la garantía exigida. El plazo debe computarse desde la fecha de recepción de la obra, sin reservas, o desde la subsanación de éstas.

560.-Res. DGRN de 23/10/2017. HERENCIA. SUSTICIÓN VULGAR.

Si la legataria de la legítima estricta renuncia, opera la sustitución vulgar a favor de sus descendientes, debiendo manifestar que carece de ellos o, en caso contrario, recabarse su consentimiento como sustitutos. Esta sustitución no atenta contra la intangibilidad de la legítima del legitimario sustituido, puesto que precisamente se prevé para el supuesto de que no llegue a serlo. La posición de los hijos del legitimario (tras renunciar su padre) es la de herederos extraños a la legítima, pues la renuncia extingue la legítima sobre la estirpe. Difiere sustancialmente de la de los hijos del legitimario premuerto, desheredado o incapaz por indignidad, en la que representan, en vía testada o intestada, en cuanto a la legítima estricta, la posición de su progenitor.

561.-Ress. DGRN de 24/10/2017. CANCELACIÓN HIPOTECA DE MÁXIMO.

Se solicita mediante instancia privada la cancelación –por caducidad– de una hipoteca de máximo en garantía del saldo final de una cuenta, constituida por un plazo de cinco años, prorrogables tácitamente por trimestres (un máximo de cuatro), salvo que una de las partes notifique a la otra su voluntad en contrario con quince días de antelación. El vencimiento del plazo pactado para la hipoteca (que el artículo 153 bis   LH eleva a requisito estructural para la inscripción de la hipoteca flotante) no constituye un caso de cancelación automática por la posibilidad de prorrogarlo: por tanto, la caducidad de la misma y la operatividad de los artículos 82.2º LH y 353.3 RH, no tendrá lugar transcurrido el plazo inicial convenido de cinco años, sino cuando llegue el final de la última prórroga posible acordada. Antes sólo será posible la cancelación, sin el consentimiento del acreedor hipotecario, si se acredita que la renuncia de la parte deudora a la prórroga se ha verificado de forma fehaciente y con el cumplimiento de las formalidades pactadas. Al no existir ningún pacto respecto a éstas, habrá que estar  a la regulación del RH y del RN en materia de requerimientos y notificaciones, así como a la doctrina del TC y la necesidad de diligencia en procurar el conocimiento personal por parte del afectado.

562.-Res. DGRN de 30/10/2017. CANCELACIÓN PARCIAL HIPOTECA.

Según la jurisprudencia europea y española no cabría calificar como contrato celebrado con consumidor el préstamo concedido para la construcción de una vivienda y tres locales comerciales cuando el prestatario tan solo actúa como «consumidor» en cuanto a una vivienda y no en cuanto a los locales. Por otro lado, la simple distribución de la responsabilidad hipotecaria que exige el artículo 119 LH, aunque se puede considerar que da lugar a tantas hipotecas como fincas gravadas, no implica la división del crédito. La regla de la indivisibilidad de la hipoteca no desaparece si no se pacta expresamente por las partes también la división del crédito de tal manera que cada finca garantice sólo una porción determinada del crédito (artículo 1860 del Código Civil). Así, como se deduce de los artículos 120 y 121 de la Ley Hipotecaria, la limitación meramente cuantitativa de la parte del crédito de que deba responder cada finca que se verifica con la distribución de la responsabilidad hipotecaria sólo actúa frente a terceros poseedores, pero queda inoperante entre los contratantes (deudor o hipotecante de deuda ajena) y adquirentes subrogados en la deuda.

563.-Res. DGRN de 30/10/2017. CANCELACIÓN HIPOTECA.

Es necesaria la previa inscripción de la transmisión de la caja prestataria a la entidad bancaria que es titular actual y que adquirió el préstamo hipotecario que se cancela por título de sucesión universal.

564.-Res. DGRN de 31/10/2017. CONCILIACIÓN HOMOLOGADA.

No debe confundirse la transacción (sea judicial o extrajudicial) con un acto de conciliación llevado a efecto ante el Juzgado de Paz, puesto que mientras la primera tiene por objeto evitar la provocación de un pleito o poner término al que había comenzado (art. 1809 CC), el segundo se encuadra dentro de los procedimientos de resolución alternativa de conflictos, dando solución a una controversia entre partes e intentando lograr el acuerdo entre las mismas, y sin que tenga que ser un juez el que tome la decisión. Se diferencia del proceso judicial en que no interviene un juez, sino que se lleva a cabo ante un letrado de la Administración de Justicia, un juez de Paz, un notario o un registrador (tras las LJV), pero consiguiéndose la resolución del conflicto por el acuerdo entre las partes enfrentadas. Consecuencia de la intervención de aquéllos y dado que el acuerdo final de las partes se va a recoger en un acta intervenida por el funcionario correspondiente, ésta tendrá el carácter de documento público con plena fuerza ejecutiva, pero ello no significa necesariamente que sea título hábil para la inscripción a efectos del art. 3 LH: en el caso concreto, al conllevar un cambio de titularidad registral, se requiere el otorgamiento de escritura pública.

565.- Res. DGRN de 26/10/2017. PH. SEGREGACIÓN.

La segregación de un elemento privativo de una PH para crear otro elemento privativo adicional debe ir acompañada de autorización administrativa o declaración municipal de innecesariedad. Es la normativa estatal del Suelo, que tiene el carácter de legislación básica, la que impone la necesidad de licencia siempre que de los actos de división, agregación y segregación se derive un incremento de los elementos privativos preexistentes o autorizados en la licencia de edificación, sin perjuicio de que la determinación del concreto título habilitante corresponda a la legislación autonómica. En caso de no concretar dicha normativa el título habilitante, bastará con la presentación de la licencia o declaración responsable, salvo que el elemento ya se encuentre autorizado en la licencia de obra o actividad.

566.-Res. DGRN de 27/10/2017. EXCESO DE CABIDA.

Las dudas del registrador sobre el encubrimiento de un negocio traslativo no deben paralizar el inicio del expediente al tiempo de solicitar certificación registral y anotación preventiva, menos aún si se justifican únicamente en la magnitud del exceso de superficie y el cambio de linderos fijos. Ello no ofrece justificación suficiente, ya que no existe un límite cuantitativo de superficie en el art. 201 LH y la sola alteración de linderos no puede suspender el procedimiento. Además, dicho momento no es el adecuado para apreciar las dudas de identidad y paralizar el procedimiento: al expedir la certificación se deben manifestar las dudas de identidad, pero sin que se impida la continuación de la tramitación del expediente, donde podrán intervenir los interesados al objeto de disiparlas, tal y como prevé la regla sexta del art. 203 LH.

567.-Res. DGRN de 02/11/2017. TRANSACCIÓN HOMOLOGADA.

Sólo es título válido para la inscripción si su objeto es el propio de un convenio regulador y resulta la su conexión con una situación de crisis matrimonial.

568.-Res. DGRN de 02/11/2017. AMPLIACIÓN DE OBRA.

Requiere que se aporten las coordenadas del suelo ocupadas por la edificación. Si se remite a las de la certificación catastral, deben corresponderse con la descripción literaria de la edificación en el título. La expresión “entre medianeras” puede tener alcance meramente descriptivo, sin implicar la existencia de derechos, cargas o afecciones.

569.-Res. DGRN de 02/11/2017. SUSTITUCIÓN VULGAR. RENUNCIA.

Existiendo sustitución vulgar genérica a favor de los descendientes en el legado y renunciando la legataria, basta con la manifestación de ella, confirmada por los herederos, de que no existen descendientes sustitutos. En caso de premoriencia de la legataria sustituida, la inexistencia de sustitutos debería acreditarse de modo auténtico, admitiéndose la declaración hecha por el sustituido en su testamento. Por ese mismo motivo, debe admitirse la manifestación hecha por la renunciante en escritura pública.

570.-Res. DGRN de 13/11/2017. DISOLUCIÓN DE COMUNIDAD.

La participación de la adjudicataria en una de las fincas objeto de disolución tiene carácter privativo por confesión: por ello, ya que la totalidad de la finca adjudicada tras la extinción de la copropiedad conserva la misma naturaleza que tenía la titularidad originaria de la condueña adjudicataria (es decir, la cuota indivisa de la que trae causa la adjudicación), debe determinarse la participación del bien o bienes que se han adjudicado en pago de esa concreta participación inscrita con ese carácter, teniendo las demás participaciones naturaleza distinta (puramente privativa).

 

2.- Sentencias.

TRIBUNAL SUPREMO -TS-

AUDIENCIA PROVINCIAL -AP-

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA –JPI-

JUZGADO MERCANTIL –JM-

 

123.-STS [de lo Civil] de 27/09/2017 rec. 392/2015. CLÁUSULAS ABUSIVAS Y EFECTO DE COSA JUZGADA DEL PROCESO EJECUTIVO EN EL DECLARATIVO POSTERIOR.

Una vez terminado el proceso de ejecución hipotecaria sobre dos fincas, los prestatarios iniciales interponen demanda solicitando que se declaren abusivas determinadas cláusulas del préstamo garantizado con aquéllas y cuyo incumplimiento determinó la ejecución: en particular, las de imposición de gastos, determinación de interés de demora y facultades de liquidación unilateral y resolución anticipada por impago.

El régimen procesal de la ejecución hipotecaria vigente al tiempo de tramitarse el procedimiento se encontraba contenido básicamente en los arts. 695 y 698 LEC, en su redacción original: el primero contenía un listado tasado de motivos de oposición y suspensión de la ejecución, que no permitía la alegación de la abusividad de alguna de las cláusulas del contrato; y el segundo establecía que, fuera de los motivos de oposición establecidos en el primero, no cabía más que acudir al juicio declarativo posterior, que nunca produciría el efecto de suspender ni entorpecer el procedimiento de ejecución. Estas insuficiencias del sistema de ejecución hipotecaria (aunque en el juicio posterior se declarase la abusividad de la cláusula, el consumidor podría haber perdido ya su vivienda) motivaron precisamente la promulgación de la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, que introdujo el control de oficio de las cláusulas abusivas.

Según el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, el juez nacional tiene la obligación de examinar de oficio la validez de las cláusulas de los contratos concertados con consumidores, pero sólo a partir de su Sentencia de 4 de junio de 2009 (Pannon GSM), que precisa que no se limita a una mera facultad de pronunciarse sobre el posible carácter abusivo de una cláusula contractual, sino que debe examinar de oficio esta cuestión. Dado que cuando se inició el procedimiento de ejecución hipotecaria y se despachó la ejecución todavía no se había dictado la STJCE del caso Pannon GSM, el TS entiende que no puede afirmarse incondicionalmente que el juzgado de primera instancia debiera haber apreciado de oficio la abusividad de las cláusulas contractuales controvertidas, ni mucho menos que ello pueda volverse en contra del consumidor, a efectos de dificultar o cercenar sus posibilidades de defensa, mediante la apreciación de la cosa juzgada basada en tal posibilidad de examen de oficio.

Con carácter general, la cosa juzgada no sólo es aplicable respecto de aquellas alegaciones que se realizaron en el propio juicio ejecutivo, sino también respecto de las que, pudiendo haberse efectuado, no se alegaron. De igual modo, la falta de oposición del ejecutado, pudiendo haberla formulado, determinará la improcedencia de un juicio declarativo posterior en el que se pretenda la ineficacia del proceso de ejecución anterior. Ahora bien, resulta improcedente la apreciación de la cosa juzgada cuando en el proceso ejecutivo previo no había posibilidad procesal para oponer la abusividad de las cláusulas contractuales que se aduce en el declarativo posterior (el art. 695 de la LEC no lo contemplaba y la aplicación del control de oficio por el juez no era todavía una cuestión incontrovertida, al no haberse dictado aún en esas fechas la STJUE del caso Pannon GSM).

124.-STS [de lo Civil] de 03/10/2017 rec. 1298/2015. ARRENDAMIENTO PARA USO DISTINTO AL DE VIVIENDA. DESESTIMIENTO UNILATERAL.

El art. 11 de la Ley de Arrendamientos Urbanos (LAU), en su redacción aplicable al caso -es decir, la anterior a la dada por Ley 4/2013, de 4 de junio- resulta de aplicación exclusiva a los arrendamientos de vivienda, y no existe similitud ni identidad de razón para aplicar analógicamente dicho precepto (que regula la facultad de desistimiento del arrendatario, indemnizando al arrendador) al arrendamiento para uso distinto del de vivienda. Esta última figura no precisa de tutela específica, estando subordinada a los pactos existentes entre las partes (ex. art. 1255 del CC): por tanto, aunque los contratantes pudieron regular la facultad de desistimiento unilateral, no solamente optaron por no hacerlo, sino que expresamente se resaltó el carácter obligatorio que para ambas tenía el plazo de duración de los arrendamientos. El arrendador podía solicitar el cumplimiento del contrato, ignorando el desistimiento pretendido por el arrendatario y exigiendo el pago de las rentas adeudadas y las que quedaban por vencer.

125.-STS [de lo Civil] de 04/10/2017 rec. 546/2015. ACCIÓN DE DOMINIO SOBRE TERRENOS CEDIDOS AL AYUNTAMIENTO.

Se ejercita acción de dominio por un Ayuntamiento sobre dos fincas comprendidas en la cesión de terrenos con destino a zona verde a que se comprometió el constructor que obtuvo una licencia para edificar en 1988, pero frente a quien se adjudicó las fincas en 1996 en un proceso de ejecución judicial que accedió al Registro de la propiedad. Con anterioridad, en la vía civil, el Ayuntamiento ahora demandante obtuvo en 1996 sentencia de condena al constructor a otorgar la escritura pública de cesión de los terrenos (sentencia que no llegó a ejecutarse) y, en la vía contencioso administrativa, una sentencia de la sala tercera del TS de 2011 que declaró la nulidad de un acuerdo del jurado de expropiación que fijó el justiprecio de las fincas a instancias de la ahora demandada. La sala tercera consideró que no procedía fijar el justiprecio porque la adjudicataria de las fincas se subrogó en los deberes urbanísticos y no estaba protegida por el art. 34 LH ya que, salvo que así lo disponga una norma legal y expresa, no alcanza a las limitaciones y deberes instituidos en la Ley del Suelo o impuestos en actos de ejecución de sus preceptos. Además, prevalecería la publicidad urbanística ya que la adjudicataria conocía la ocupación de las fincas por el Ayuntamiento, lo que excluiría su buena fe.

En primer lugar, no existe adquisición automática de la propiedad del Ayuntamiento sobre los terrenos cedidos (de acuerdo con la legislación urbanística aplicable, se trata de una obligación de ceder unos terrenos nacida de un compromiso del promotor con el Ayuntamiento, siendo condición para el otorgamiento de la licencia), quedando sometida a la regla del art. 609 CC que responde a la teoría del título y el modo. Para la Audiencia provincial fue decisivo que no se llegara a otorgar escritura a favor del Ayuntamiento, pero el Alto tribunal advierte que, aunque el otorgamiento de la escritura pública en principio equivale a la entrega (tradición instrumental), la escritura no es otra cosa que la formalización del acuerdo (en el caso, un acuerdo de cesión) y la tradición puede ser simultánea (lo será si el acuerdo se formaliza en escritura), pero puede otorgarse escritura y aplazarse la entrega y también puede haber existido tradición con anterioridad al otorgamiento de la escritura, de forma que se habrá producido la tradición y la transmisión de la propiedad aunque no se haya otorgado escritura.

Para el Tribunal Supremo, la tradición se derivó de los actos posteriores realizados por la promotora en ejecución del compromiso adoptado en el momento de obtener la licencia, y el hecho de que la adjudicataria presentase tras la adjudicación un escrito al Ayuntamiento para la determinación del justiprecio es revelador de su conocimiento de la ocupación de los terrenos por éste, destruyendo además la presunción de buena fe necesaria para que opere el art. 34 de la LH. Refuerza lo anterior que la descripción de las fincas litigiosas como destinadas a zona verde, vial, aparcamientos, tal y como figuraba en la certificación de cargas, sugería que se trataba de terrenos sujetos a cargas urbanísticas, imponiendo el despliegue de una diligencia mínima por parte del adjudicatario para conocer la verdadera situación posesoria de las fincas.

126.- STS de 16/10/2017 rec. 1550/2015. HIPOTECA. PODER.

El deudor (una sociedad) pretende la cancelación de la inscripción registral de la hipoteca por extralimitación del poder conferido al acreedor en la misma escritura de hipoteca para subsanar, modificar o completar la escritura al objeto de su inscripción en el RP. Para el TS la rectificación operada a través del poder otorgado, trae causa y viene justificada por el propio objeto y finalidad de la escritura de reconocimiento de deuda y constitución de hipoteca, pues era preciso completar dos requisitos formales para que la hipoteca accediera a la inscripción: la fijación del domicilio del deudor para las correspondientes notificaciones que puedan derivarse del procedimiento de ejecución de la hipoteca, y el valor en que se tasa la finca para que sirvan de tipo de subasta. Tampoco puede sostenerse que en la concreción de estos datos, necesarios para el acceso registral de la hipoteca, el mandatario haya incurrido en la vulneración de los deberes de fidelidad y lealtad o en una actuación contraria al principio de buena fe en perjuicio del mandante. Fijar el domicilio del deudor en la propia finca hipotecada y el valor en que se tasa la finca, para que sirva de tipo de subasta, en atención al importe correspondiente a la total responsabilidad que garantiza la hipoteca, que no consta que fuese desproporcionadamente bajo respecto del valor de la finca, son prácticas usuales en estos casos.

127.- STS de 07/11/2017 rec. 805/2015. CONCURSO DE ACREEDORES. HIPOTECA. CONSTITUCIÓN. 

Existe una autonomía entre el juicio de validez del contrato de hipoteca y la inscripción registral, en cuanto que cada uno de ellos concierne a realidades diferentes, una a la validez del título constitutivo y otra a su inscripción registral. Esta última implica una actividad funcionarial del encargado del registro, a instancia de un sujeto legitimado para pedirla, que carece de carácter negocial. De tal forma que los requisitos de capacidad por parte del hipotecante y la ausencia de limitaciones de disponer (o gravar) sus bienes debían concurrir al tiempo del otorgamiento de la escritura de hipoteca, y resultaba irrelevante que con posterioridad y en el momento de la inscripción el hipotecante hubiera quedado limitado en sus facultades de disposición patrimonial. En el caso, el deudor había sido declarado en el intervalo en concurso de acreedores. En primer y segunda instancia se declara la ineficacia de la hipoteca, por entender que se había constituido -inscrito- con posterioridad al concurso.  El TC estima el recurso y revoca.

128.- STS de 07/11/2017 rec. 3282/2014. CONCEPTO CONSUMIDOR.

En los últimos tiempos el TJUE ha hecho una interpretación más flexible del concepto de consumidor, sobre todo cuando se trata de aplicar la Directiva 93/13/CEE, al poner el foco en el ámbito no profesional de la operación y no en las condiciones subjetivas del contratante, por eso puede ser considerado consumidor cuando el contrato no esté vinculado a la actividad profesional o empresarial. En el caso, el interesado no intervino en la contratación del préstamo hipotecario como consumidor, puesto que lo hizo en el marco de su actividad empresarial y precisamente para refinanciar unas deudas de tal naturaleza, con la finalidad de unificarlas y poder sobrellevar mejor las cuotas mensuales de amortización. En lo que respecta a su esposa, que también figura como prestataria, la cuestión es si intervino fuera de una actividad empresarial o profesional o si, pese a no ser ella quien desarrollaba la actividad para cuya satisfacción se solicitó el préstamo, tenía algún tipo de vinculación funcional (por utilizar la terminología establecida por el TJUE) con esa actividad. En casos como el presente, para resolver si la prestataria tenía vinculación funcional con la operación empresarial en cuyo marco se solicitó el préstamo, debemos tener en cuenta el sistema de responsabilidad establecido en los Códigos Civil y de Comercio para los casos en que uno de los cónyuges ejerza el comercio, en particular los arts. 6 CCom y 1365 CC. Estas normas han sido interpretadas por la jurisprudencia en el sentido de que no se precisa que el consentimiento del cónyuge deba ser expreso, siendo suficiente el tácito cuando la actividad comercial se lleva a cabo con conocimiento y sin oposición expresa del cónyuge que debe prestarlo. Además, la jurisprudencia ha establecido la vinculación de los bienes comunes a la deuda contraída por uno de los cónyuges mediante aval o fianza (como fue el caso), cuando tal negocio jurídico obedece al tráfico ordinario del comercio o actividad empresarial del que se nutre la economía familiar y a cuyo ejercicio se ha prestado el consentimiento expreso o tácito por el otro cónyuge que ni avala ni afianza. En consecuencia, al no ser consumidor ninguno de los prestatarios, no procede realizar los controles de transparencia y abusividad respecto de la cláusula suelo controvertida.

129.- STS de 07/11/2017 rec. 405/2015. CLÁUSULA SUELO. ACCIÓN INDIVIDUAL. ACTUACIÓN DEL NOTARIO. CONSECUENCIAS.

La sentencia que estimó la acción colectiva en materia de cláusula suelo debe tener como consecuencia que en aquellos litigios pendientes en los que se ejercita una acción individual respecto de esta cláusula suelo, la regla general sea que el juez aprecie el carácter abusivo de la cláusula por las razones expresadas en aquella sentencia, salvo cuando consten en el litigio circunstancias excepcionales, referidas al perfil del cliente o a la información suministrada por el banco predisponente en ese caso concreto, que se aparten significativamente de lo que puede considerarse el estándar medio y justifiquen un fallo diferente. A las condiciones generales que versan sobre elementos esenciales del contrato se les exige un plus de información que permita que el consumidor pueda adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá concertar el contrato, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato. Esto excluye que pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como este la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica pasó inadvertida al consumidor porque se le dio un inapropiado tratamiento secundario y no se facilitó al consumidor la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula. En tal sentido, la información precontractual es la que permite realmente comparar ofertas y adoptar la decisión de contratar. No se puede realizar una comparación fundada entre las distintas ofertas si al tiempo de realizar la comparación el consumidor no puede tener un conocimiento real de la trascendencia económica y jurídica de alguno de los contratos objeto de comparación porque no ha podido llegar a comprender lo que significa en él una concreta cláusula, que afecta a un elemento esencial del contrato, en relación con las demás, y las repercusiones que tal cláusula puede conllevar en el desarrollo del contrato. El diferencial respecto del índice de referencia y el TAE que supone la adición de uno al otro, que es la información en principio determinante sobre el precio del producto con la que el consumidor realiza la comparación entre las distintas ofertas y decide contratar una en concreto, pierde buena parte de su trascendencia si existe un suelo por debajo del cual el interés no puede bajar. Por tanto, es preciso que en la información precontractual se informe sobre la existencia de ese suelo y su incidencia en el precio del contrato, con claridad y dándole el tratamiento principal que merece. Ciertamente, en la contratación de préstamos hipotecarios, puede ser un elemento a valorar la labor del notario que autoriza la operación, en cuanto que puede cerciorarse de la transparencia de este tipo de cláusulas (con toda la exigencia de claridad en la información que lleva consigo) y acabar de cumplir con las exigencias de información que subyacen al deber de transparencia. Pero esto no excluye la necesidad de una información precontractual suficiente que incida en la transparencia de la cláusula inserta en el contrato que el consumidor ha decidido suscribir, circunstancia que no se le dio en el caso controvertido. En cuanto a las consecuencias de la falta de transparencia, es posible que una condición general inserta en un contrato celebrado con un consumidor, pese a no ser transparente, no sea abusiva, pues la falta de transparencia no supone necesariamente que las condiciones generales sean desequilibradas. Pero  no es el caso de las llamadas cláusulas suelo, cuya falta de transparencia provoca un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, objetivamente incompatible con las exigencias de la buena fe, consistente en la imposibilidad de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener el préstamo con cláusula suelo en el caso de bajada del índice de referencia, lo que priva también al consumidor de la posibilidad de comparar correctamente entre las diferentes ofertas existentes en el mercado.

130.- STS de 15/11/2017 rec. 2678/2015. HIPOTECA MULTIVIDIVISA.

La sentencia declara la nulidad del préstamo en todas las cláusulas relativas a la opción multidivisa, al no superar el control de transparencia porque los prestatarios no recibieron una información adecuada sobre la naturaleza de los riesgos asociados a las cláusulas relativas a la denominación en divisas del préstamo y su equivalencia con la moneda en que los prestatarios reciben sus ingresos, ni sobre las graves consecuencias asociadas a la materialización de tales riesgos. El TS cambia su doctrina jurisprudencial para adaptarla a la del TJUE y declara que el préstamo hipotecario en divisas no es un instrumento financiero regulado por la Ley del Mercado de Valores. No obstante, las entidades financieras están sujetas a las obligaciones que resultan del resto de normas aplicables, como son las de transparencia bancaria. En particular, el TS no acepta la alegación de que la cláusula que permitía al prestatario cambiar de divisa en la denominación del préstamo (la cláusula habla de cambio de la moneda en que esté «representado» el principal del préstamo) eliminaba el riesgo derivado de la fluctuación de la divisa, en línea con lo previsto en el art. 23 de la Directiva 2014/17, pues la presencia de esa cláusula no elimina por sí sola el riesgo ligado a estos préstamos en divisas ni el carácter abusivo de las cláusulas ligadas a la denominación en divisa del préstamo objeto del litigio. Menos aún si el banco no informa al cliente de las consecuencias que trae consigo esa conversión de la divisa en que está representado el capital del préstamo, pues el prestatario no puede realizar ese cambio en cualquier momento, sino solo al inicio de cada nuevo «periodo de mantenimiento de moneda e interés» en que se divide la vida del préstamo. En este caso, esos periodos eran mensuales. Pero una devaluación significativa de la moneda funcional respecto de la divisa puede producirse en cuestión de semanas. Solo se evita el hipotético riesgo de una apreciación de la divisa en el futuro. Pero si el prestatario ignora, porque no ha sido informado adecuadamente, que cuando haga uso de esa facultad de cambio de divisa consolidará el aumento de valor de la divisa en que estaba denominado el préstamo, es posible que cuando pretenda hacer uso de esa facultad porque la cuota mensual de reembolso se haya incrementado significativamente, el incremento de la equivalencia en euros del importe en divisa del capital pendiente de amortizar sea ya considerable. Solo un prestatario que reciba una adecuada información del banco durante la ejecución del contrato o que tenga amplios conocimientos del mercado de divisas, que pueda prever el comportamiento futuro de las distintas divisas en las que puede quedar representado el capital del préstamo, puede utilizar provechosamente esa posibilidad de cambio de divisa prevista en el contrato. Por tanto, la posibilidad de cambio de divisa, aunque supone un cierto mecanismo de limitación del riesgo de fluctuación en los casos de previsible apreciación de la divisa en un futuro próximo, ni elimina los riesgos asociados a la posibilidad de depreciación del euro frente a la divisa elegida, ni dispensa al predisponente de sus obligaciones de transparencia en la información precontractual que facilite a sus potenciales clientes y en la redacción de las cláusulas del préstamo hipotecario. Para que pueda tener alguna eficacia, el banco debe informar con antelación, de modo claro y comprensible, sobre las consecuencias de hacer uso de esa cláusula y ofrecer al consumidor no experto una información adecuada durante la ejecución del contrato.

131.- STS de 16/11/2017 rec. 614/2015. HIPOTECA. CLÁUSULA SUELO.

El deber de poner a disposición del consumidor la información relava a la existencia de la cláusula suelo y su incidencia en la determinación del interés, en un contrato de préstamo hipotecario con interés variable, no puede quedar reducida a que los prestatarios puedan acceder a la minuta de la escritura en que se instrumenta el contrato, dentro de los tres días  previos a su firma. No cabe cuestionar que la minuta o proyecto de escritura hubiera estado a disposición de los prestatarios tres días antes de la firma del contrato, pero esto no colma los deberes de transparencia.

132.-STS de 24/11/2017 rec. 514/2015. CLÁUSULA SUELO. TRANSPARENCIA. SUBROGACIÓN EN PRÉSTAMO  PROMOTOR.

Con ocasión de subrogarse el comprador de la vivienda en el préstamo hipotecario del promotor, el cual tiempo después fue objeto de ampliación y  novación, el profesional tiene la obligación de informar sobre las cláusulas que definen el objeto principal, entre ellas la cláusula suelo, considerando el TS que no se cumplieron los requisitos de transparencia material, al ser el suelo un simple inciso dentro de un extenso apartado referido a los intereses del préstamo. El TS revoca la sentencia de la SAP, por considerar que convierte la obligación de información precontractual del predisponente en una obligación del adherente de procurarse tal información (el caso llama la atención, porque el suelo se bajó en la novación, pero el Banco no quiso plantear en la instancia el tema de si se trataba de una cláusula negociada, y por tanto una auténtica condición general, de ahí que el TS  no acepte esta cuestión en casación).

133.-SAP de Tarragona [3] de 07/11/2017 rec. 32/2017. INTERÉS VARIABLE. DIFERENCIAL. ABUSIVA.

La resolución considera abusivo el diferencial añadido al índice de referencia (Euribor), al constituir un límite que impide al deudor beneficiarse de la bajada de aquél (la decisión llama la atención, porque parece aplicar un criterio propio de la cláusula suelo en un caso que no era tal, pues no resulta de los hechos que el índice de referencia negativo no pudiera restar del deferencial).

 

            3.- Varia Fiscal.

TRIBUNAL SUPREMO –TS-

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA –TSJ-

AUDIENCIA NACIONAL –AN-

TRIBUNAL ECONÓMICO ADMINISTRATIVO CENTRAL -TEAC-.

DIRECCIÓN GENERAL DE TRIBUTOS –DGT-

           

99.-Consulta DG Tributs, 279E/17, de 13/06/17 (publicada el 26/10). AJD. Novación condición resolutoria y mantenimiento de rango.

            La novación modificativa del calendario de pagos inicialmente fijado para el pago del precio aplazado con condición resolutoria está sujeta a AJD, cuota gradual, siguiendo el criterio anteriormente establecido por el órgano catalán en su consulta V1044-14, de 14 de abril. En cambio, el consentimiento del titular de la hipoteca posterior para que la condición resolutoria novada mantenga su rango registral no está sujeto al impuesto, al carecer de contenido valuable.

100.-Res. TEAC de 14/09/17, R.G. 1892/2013. IBI.

            En línea con la doctrina del TS, se admite la impugnación indirecta de la Ordenanza fiscal reguladora del impuesto en el Ayuntamiento de Oviedo, siempre y cuando se limite su aplicación concreta a un bien (y siendo el valor catastral impugnado objeto de notificación individual). Ahora bien, la tasación pericial contradictoria queda reservada para los procedimientos de comprobación administrativa.

101-Res. TEAC de 10/10/17, R.G. 6634/2014. AJD. Tasación para subasta.

            La escritura en cuestión, tras exponer una serie de antecedentes (que el titular compró una finca constituyendo hipoteca sobre la misma, procediendo después a la declaración de obra nueva, división horizontal y distribución de la responsabilidad hipotecaria mediante instancia privada), simplemente señala un valor de tasación a efectos de subasta para cada una de las fincas, de acuerdo con un cuadro que se protocoliza. No tiene carácter constitutivo de un negocio jurídico: al no incorporar el documento un acto de trascendencia jurídica que venga valorada económicamente, no está sujeto a AJD. No toda mención de una cifra implica que ésta adquiera la condición de valuable a efectos del impuesto.

 

          4.- Otras noticias de interés. Breve nota sobre la Sentencia del Tribunal de justicia de la Unión Europea asunto C-218/16 (Kubicka) de 12 de octubre de 2017 (a propósito del testamento de un no residente en España). Publicada el 21 de noviembre de 2017. Diario La Ley, Nº 9084, Sección Documento on-line, 20 de Noviembre de 2017, Editorial Wolters Kluwer.

Resumen: La reciente sentencia del TJUE de fecha 12/10/2017 asunto C-218/16 (Kubicka) es la primera que interpreta el Reglamento Europeo de Sucesiones, y lo hace en una cuestión de gran interés práctico, como es la relacionada con la eficacia real del legado, cuando la ley de situación del inmueble sólo admita su eficacia obligacional, y en el marco, además, de una inscripción constitutiva. En esta nota damos cuenta del contenido de la sentencia y la ponemos en relación con el tema tratado en un trabajo anterior sobre el testamento del no residente en España.

En nuestro artículo ¿Sirve de algo el testamento en España de un no residente sólo para sus bienes en nuestro país?, publicado en el número 9061 de este mismo Diario el 16/10/2017, analizábamos la problemática suscitada tras el Reglamento Europeo de Sucesiones (núm. 650/2012) para los testamentos otorgados en España por no residentes, y sólo para los bienes situados en nuestro país. Llegamos entonces a la conclusión de que la atribución mortis causa circunscrita al patrimonio radicado en España era una disposición a título particular, a la que podíamos dar el nombre de legado, sin perjuicio de que la calificación final correspondiera a la ley aplicable a la sucesión. Asimismo, resultará imprescindible encajar esa disposición singular en la sucesión universal del causante en los términos de la única ley aplicable a la misma, advirtiendo de su problemática coordinación con nuestra legislación registral, en particular para aprovecharse de la posible inscripción en el Registro de la Propiedad -RP- a favor del legatario de inmuebles específicamente legados, mediante una escritura otorgada por el propio legatario, siempre que no existan legitimarios y aquél se encuentre facultado expresamente por el testador para posesionarse de la cosa legada, en los términos que permite el art. 81.a) de nuestro Reglamento Hipotecario (LA LEY 3/1947) —RH-. Como ejemplo de contraste tomamos el caso del Derecho alemán, pues este sistema no permite el legado con eficacia real, sólo admite el obligacional, haciendo necesaria la entrega por parte del heredero o albacea. Dimos cuenta entonces del debate surgido en ese país y de cómo el tema se acabaría planteando ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea -TJUE-, y en su caso ante la DGRN. Pues bien, en los pocos días que mediaron entre la remisión del artículo para su publicación en este Diario y su definitiva aparición, el TJUE ha hecho pública su sentencia de fecha 12/10/2017 asunto C-218/16 (LA LEY 135750/2017) (Kubicka) que incide directamente en la cuestión planteada.

El supuesto de la resolución es el otorgamiento de testamento por una señora de nacionalidad polaca y residente en Alemania, que se dirige a un notario en Polonia para instituir herederos a su esposo y a sus hijos por partes iguales, disponiendo además un legado vindicatorio (permitido por el Derecho polaco, por cuya ley ejercita professio iuris) a favor de su marido, sobre su participación en la vivienda familiar, sita en Alemania. El notario polaco, sin embargo, se niega a autorizar el testamento en dichos términos, por resultar contrario a la legislación (art. 2174 BGB) y jurisprudencia alemanas en materia de derechos reales y del RP, que requiere un contrato celebrado ante notario entre los herederos y el legatario para la trasmisión de la propiedad sobre el inmueble, teniendo el legado naturaleza exclusivamente obligacional. La voluntad de la testadora era excluir expresamente la utilización del legado obligacional, ya que éste supondría dificultades vinculadas a la representación de sus hijos menores de edad, que en su momento serán llamados a la sucesión.

El órgano jurisdiccional ante el que se recurre la negativa del notario plantea la oportuna cuestión prejudicial a efectos de determinar en qué medida la ley aplicable al lugar en que está situado el bien sobre el que se instituye el legado (en este caso, la alemana, que sólo admite el legado obligacional, como Suiza, Holanda, Suecia o Austria) puede conllevar una limitación de los efectos reales de un legado vindicatorio previsto por la ley sucesoria (en este caso, la polaca, pudiendo ocurrir lo mismo en países como Francia, Bélgica o Italia, y podríamos añadir España) que ha sido elegida por el causante. La cuestión central, como veremos, es determinar el sentido y alcance de la exclusión material prevista en el Reglamento europeo en sus considerandos 15, 18 y 19 y en sus artículos 1, apartado 2, letras k) y l) y 31, relativo a la naturaleza de los derechos reales, y a los requisitos y efectos de su inscripción en un registro.

Según el órgano jurisdiccional polaco, en la postura finalmente adoptada por el TJUE, la exclusión material prevista en el Reglamento supone la imposibilidad de crear en un bien, mediante disposición sucesoria, derechos no reconocidos por la lex rei sitae del bien legado. Esta postura se apoyaría en la propia redacción del considerando 15 que, basándose en el principio de numerus clausus de derechos reales, entiende que únicamente debe atenderse a que el derecho real —de propiedad, usufructo, ect.— exista como tal en ambos ordenamientos jurídicos (en el que regula materialmente la sucesión y en el que ésta vaya a producir sus efectos), siendo por tanto difícil que la exclusión entre en juego, dado el nivel de armonización que en esta materia cabe esperar en los ordenamiento jurídicos comprendidos en el ámbito territorial del Reglamento. La postura alemana, en cambio, entiende que quedan comprendidos en la exclusión material los posibles modos de adquisición de derechos reales, no pudiendo resultar afectados por el modo en el que la ley sucesoria configure el legado. En el supuesto planteado, supondría la degradación del legado, operando en Alemania con eficacia meramente obligacional.

El Tribunal de Luxemburgo adopta la postura favorable a la interpretación restrictiva de la exclusión material en base al principio de la unidad de la sucesión (consagrado en su art. 23) y a la necesidad de garantizar la libre circulación en el ámbito de las sucesiones transfronterizas. Como señala el Abogado General en el punto 60 de sus conclusiones, el artículo 1.2.l) del Reglamento sólo se refiere a la inscripción de derechos sobre bienes inmuebles en un registro, incluidos los requisitos legales para la práctica de los asientos y los efectos (erga omnes o de protección legal del negocio) de la inscripción o de la omisión de ésta. Los requisitos para la adquisición de tales derechos —que en el caso del legado derivan directamente de la naturaleza que se le atribuya- no figuran, por tanto, entre las materias excluidas del ámbito de aplicación del Reglamento. La postura alemana, que desglosaría los requisitos materiales de la sucesión conforme a un ordenamiento y su eficacia conforme a otro, supondría una fragmentación incompatible con el principio de la unidad sucesoria y con el objetivo perseguido por el Reglamento. En la medida en que el derecho real de propiedad que se quiere trasmitir mediante el legado vindicatorio exista igualmente en el ordenamiento del país de situación, debe respetarse el contenido de la disposición, tal y como la configuró el testador.

Desde la perspectiva alemana la decisión tiene un fuerte impacto, pues, aunque objeto de controversia, la propia Exposición de Motivos de la Ley alemana que modificó el Derecho interno de conformidad con las disposiciones del Reglamento [Internationales Erbrechtsverfahrensgesetz (Ley sobre los procedimientos internacionales en materia de Derecho sucesorio), de 29 de junio de 2015 (BGBl. I, p. 1042)] considera que el efecto real del Vindikationslegat es desconocido en Derecho alemán, y tampoco dejaría de serlo por razón del Reglamento, lo que hace necesaria una adaptación en los términos del art. 31 del Reglamento. Sin embargo, con arreglo a la sentencia que nos ocupa la adquisición del legado está exclusivamente sujeta a la ley de la sucesión, y aquella otra ley correspondiente a la situación del inmueble o al RP no podrá degradar la eficacia del legado. Así será, a despecho del efecto constitutivo de la inscripción en Derecho alemán, pues, como señala el Abogado General (punto 60), «no es posible en todos los casos convertir el requisito de la inscripción en una condición de la adquisición del derecho real». De sus conclusiones parece desprenderse que el certificado sucesorio europeo sería suficiente para obtener la inscripción, sin perjuicio de que puedan exigirse otros documentos u otra información complementaria, pero en un sentido muy restrictivo, aludiendo apenas a los datos para identificar el bien. Es decir, no será necesario el acuerdo con el heredero. Destaca también el Abogado General cómo el Reino de los Países Bajos, cuyo Derecho de sucesiones tampoco prevé el legado vindicatorio, ha adaptado sus disposiciones en materia de registro, de forma que pasa a permitir al legatario vindicatorio inscribir su derecho de propiedad sobre la base del certificado sucesorio europeo que dé fe de que el legatario ha adquirido el bien inmueble mediante legado.

De todos modos, y sin pretender entrar en cuestiones propias del Derecho alemán, por mucho que la inscripción no sea necesaria para la adquisición de la propiedad sobre el bien legado, los efectos del asentamiento registral corresponden al Estado del registro, no al de la ley que rige la sucesión, y por eso habrá efectos erga omnes o vinculados a la protección legal del negocio que necesariamente dependerán de ese requisito añadido, aunque la situación según la lex causae sea distinta, pero así será respecto de los inmuebles inscritos en sus registros, no en otro Estado. En nuestro caso el legatario/propietario puede quedar respecto de esos efectos en tierra de nadie en tanto se formalice la inscripción, si bien para esta última —parece- que no habrá de contar con el heredero. Inevitablemente la adaptación se cuela por la puerta de atrás.

Si ahora le damos la vuelta al supuesto de hecho e imaginamos un ciudadano cuya sucesión se regirá probablemente por el Derecho alemán, con un inmueble en España que quiere legar mediante testamento también en España a una persona determinada, con eficacia real y facultándole para tomar posesión del legado, al objeto de facilitar su inscripción futura en el RP, la respuesta es que no podrá hacerlo, o, al menos, no le servirá para conseguir esa inscripción. La regla del art. 81.a) RH no puede alterar la eficacia meramente obligacional del legado según el Derecho alemán, y por eso será necesaria su entrega por el heredero o albacea. De todos modos, la eficacia real no puede quedar supeditada a la inscripción en el RP español, pues ésta no tiene eficacia constitutiva, pero sí lo estará a la entrega. De nuevo la Ley de la sucesión se ve indirectamente afectada, pero al revés. Ahora la investidura como dueño se anticipa a la entrega, pues, por mucho que en Derecho alemán dependa finalmente de la inscripción, en nuestro país el asiento no tiene esa eficacia. Evidentemente, hay robustos efectos tutelares que dependen con carácter general de la inscripción en nuestro Registro, pero la adquisición del derecho de propiedad como tal no lo hace. Otra vez es necesaria la adaptación, aunque sea para reconocer al acuerdo con el heredero unos efectos que no son propiamente los que derivan de la ley que rige la sucesión.

Por todo ello la sentencia reseñada sólo viene a confirmar la conclusión final de nuestro artículo de que será necesario indagar en cada caso en la ley aplicable a la sucesión sobre la posibilidad de esa adjudicación, de acuerdo con la eficacia del legado según esa misma ley, y en su caso recabar la oportuna prueba del Derecho extranjero. En ese sentido, sobre la naturaleza real u obligacional de los legados en Derecho comparado, puede verse la segunda parte de nuestro trabajo bajo el título Comparación esquemática entre los sistemas sucesorios de distintos Estados europeos para el otorgamiento en España de testamento de no residente, que el próximo 27 de noviembre se publicará en esta misma revista.

 

5.- Comentario del mes. Comparación esquemática entre los sistemas sucesorios de distintos estados europeos para el otorgamiento en España de testamento de no residente. Publicado en el Diario La Ley, Nº 9089, Sección Doctrina, 27 de noviembre 2017, Editorial Wolters Kluwer.

Resumen: El presente artículo ofrece una exposición sistemática de algunos puntos de Derecho sucesorio de otros países europeos que cobran especial importancia en la aplicación práctica del Reglamento Europeo de Sucesiones, en vigor desde el 17 de agosto de 2015.

Este artículo venía anunciado en el que se publicó en ese mismo Diario el día 16 de octubre (n.º 9061, Sección Doctrina) bajo la rúbrica «¿Sirve de algo el testamento en España de un no residente sólo para sus bienes en nuestro país?» (también publicado en el Boletín Jurídico Mensual del mes de noviembre). Se incluye ahora un repaso sistemático de algunos de los ordenamientos legales europeos cuya aplicación resulta más frecuente en nuestro país, a raíz de las cuestiones que se plantearon en aquél, como la existencia de un registro de últimas voluntades, la eficacia de los legados ordenados en testamento o la propia existencia y naturaleza de las legítimas. El sistema alemán no se ha incluido nuevamente, toda vez que se utilizó entonces como ejemplo para ilustrar la problemática que suscita el testamento de un no residente en España tras la entrada en vigor del Reglamento Europeo de Sucesiones.

  1. FRANCIA
  2. ¿EXISTE UN REGISTRO DE ÚLTIMAS VOLUNTADES EQUIVALENTE AL ESPAÑOL? ¿ES ACCESIBLE?

Sí, conocido como Fichier Central des Dispositions de Dernières Volontés (FCDDV), gestionado por el Notariado francés, y cuyo funcionamiento es electrónico. Desde 1971, son susceptibles de mención las donaciones entre esposos y cualesquiera otros actos que puedan influir en la sucesión. Además, tras la entrada en vigor del Reglamento Europeo de Sucesiones, Francia, junto con Holanda y Luxemburgo, tiene un Registro de Certificados Sucesorios Europeos interconectado a través de ARERT/ENRWA. Por otro lado, está integrado con el Registro belga, de manera que un notario belga puede realizar la consulta electrónica en el Registro Francés directamente, y viceversa.

El principal inconveniente es que la inscripción del testamento no tiene carácter obligatorio, como así lo destacaba la RDGRN de 13/10/2015. (LA LEY 153354/2015) En efecto, el notario francés remitirá al Registro de testamentos los que autorice él mismo (testamento auténtico) o bien aquellos cuyo depósito se le confíe (testamento ológrafo o testamento cerrado/«mystique»), estando obligado a realizar la consulta del Registro al formalizar la sucesión del causante. Los parientes próximos del difunto pueden realizar también la consulta, bien directamente, bien a través de un profesional del Derecho (abogado, juez o notario), adjuntando siempre un certificado de defunción. El acceso se realiza a través de la web del Notariado francés (https://www.adsn.notaires.fr/fcddvPublic/navTestScreen.htm).

Francia es uno de los tres miembros fundacionales de ARERT/ENRWA, lo que implica el cumplimiento de las previsiones del Convenio de Basilea de 1972 (LA LEY 701/1972) —como la imposibilidad de consulta en vida del causante, o las circunstancias que deben figurar en la anotación (que se registre la existencia y no el contenido del testamento)—, así como la expectativa de acceso directo para España si finalmente se adhiere también a la asociación, como podría estar previsto en un futuro próximo.

  1. ¿PUEDEN LLEVARSE A CABO ATRIBUCIONES A TÍTULO PARTICULAR?

La ley francesa equipara el legado (leg) a la atribución por título testamentario (por contraposición a la sucesión legal o natural) y por ello distingue entre los legados universales, los legados a título universal (semejante al legado de parte alícuota, pudiendo referirse a todos los bienes o distinguir entre el patrimonio mobiliario e inmobiliario) y los legados a título particular (art. 1002 Code Civil francés). Los dos primeros responden de las deudas y cargas de la herencia, personalmente por su cuota e hipotecariamente por el todo. El legatario a título particular no responde de las deudas de la herencia, salvo que proceda la reducción de legados y sin perjuicio de la acción hipotecaria.

  1. EN CASO AFIRMATIVO, ¿TIENEN EFICACIA REAL U OBLIGACIONAL?

Solamente los herederos designados por la ley tienen pleno derecho sobre los bienes hereditarios o están legitimados para ejercitar cualquier acción o derecho en relación con los mismos (art. 724 Code). Los legatarios universales deberán solicitar la entrega de los bienes testamentarios a los herederos forzosos (descendientes y cónyuge) si los hubiera (art. 1004 Code). Por tanto, únicamente podrán tomar posesión por sí solos de los bienes de la sucesión en ausencia de legitimarios (art. 1006 Code), y salvo que su testamento no sea auténtico (en cuyo caso hay que pedir la entrega al tribunal competente).

El legatario a título universal, según el art. 1011 del Code Civil, deberá pedir la entrega de los bienes a los legitimarios, a falta de estos, a los legatarios universales y, en su defecto, a los herederos llamados en el orden establecido bajo el título de «Las Sucesiones» (herederos legales). A este artículo se remite también el 1014 para los legatarios a título particular, añadiendo el 1016 que cada uno de los legados puede registrarse por separado, beneficiando exclusivamente al legatario que promueva dicha inscripción. En caso de negativa de los herederos a entregar los bienes, los legatarios deben acudir al tribunal de gran instancia del lugar de apertura de la sucesión. En todo caso, el legado de un bien determinado comporta la transferencia de su propiedad y tiene, por tanto, eficacia real (legatum per vindicationem).

  1. EN EL PRIMER CASO, ¿CABE AUTORIZAR AL LEGATARIO PARA TOMAR POSESIÓN POR SÍ SÓLO DEL LEGADO?

Como hemos visto anteriormente, los legatarios deben pedir la entrega del legado a los herederos forzosos, pero no se trata de un acto formal, pudiendo realizarse tácitamente. En general, se constata de forma amistosa, bien en un acto privado entre herederos y legatarios, bien en acta notarial, lo cual es especialmente frecuente en presencia de inmuebles (attestation immobilière o acte de partage), y solamente en caso de negativa de los herederos se concede acción judicial al legatario. En todo caso, esta entrega (délivrance du leg) es un reconocimiento por el heredero del derecho al legado, que no debe confundirse propiamente con el pago o ejecución material del legado.

  1. CASO DE EXISTIR LA SUCESIÓN FORZOSA, ¿CUÁL ES LA NATURALEZA DE LA LEGÍTIMA?

El Code habla de cuota disponible y de herederos reservatarios para referirse a las legítimas. De hecho, entiende que el testador puede disponer su sucesión mediante «liberalidades», siempre que resulte compatible con la reserva hereditaria (art. 721 Code), cuya cuantía varía según la clase y número de legitimarios (ver arts. 912 y siguientes). En particular, la porción reservada es de la mitad de los bienes (en caso de haber un solo hijo), de dos tercios (habiendo dos) o de tres cuartas partes (habiendo tres o más). Existiendo sólo un cónyuge, la porción reservada es de una cuarta parte. En todo caso, si la disposición testamentaria de un usufructo o de una renta vitalicia perjudicara esta porción reservada, el art. 917 permite a los legitimarios optar por cumplirla o por hacer entrega de la porción libremente disponible.

Por tanto, la legítima francesa es obligatoria (una cuota indisponible de la herencia, pars hereditatis y pars bonorum). No obstante, existen supuestos especiales: por ejemplo, si está previsto en la donación entre esposos y los descendientes así lo consienten, pueden atribuirse todos los bienes de la sucesión al cónyuge supérstite. Los ascendientes carecen de legítima desde 2007, si bien gozan de un derecho de reversión semejante al art. 812 del Código Civil (LA LEY 1/1889) español.

En ausencia de testamento, son herederos legales los descendientes y el cónyuge, en su defecto los padres y hermanos (y la descendencia de estos), los demás ascendientes y los parientes colaterales hasta el sexto grado (art. 745 Code). Concurriendo el cónyuge con hijos comunes, el art. 757 del Code le permite optar entre el usufructo de la totalidad de la herencia o una cuarta parte en plena propiedad, si bien, siendo hijos no comunes, sólo cabe lo segundo. En el primer caso, si fallece sin haber optado, se entiende que escogió el usufructo universal (art. 758-4). Por otro lado, las uniones estables de pareja (conocidas como PACs en Francia) carecen de derechos legítimos en la sucesión.

  1. FORMAS DE DISPOSICIONES MORTIS CAUSA QUE LIMITEN LA LIBERTAD DE DISPONER POSTERIOR. COMPATIBILIDAD DE LA ATRIBUCIÓN PARTICULAR CON UN TESTAMENTO POSTERIOR

El art. 1036 del Code recoge la teoría de la revocabilidad parcial, señalando que el testamento posterior únicamente anula al anterior en aquellas disposiciones que resulten incompatibles con las nuevas.

En Francia no existe el testamento mancomunado (art. 968 Code) pero sí son frecuentes las donaciones entre esposos, sobretodo porque permiten aumentar la cuota disponible a favor del cónyuge supérstite. En caso de existir descendientes (sean o no comunes), el art. 1094-1 del Code permite disponer a favor del otro de todo lo que podría dejarse en propiedad a un extraño, de una cuarta parte en plena propiedad y tres cuartas partes en usufructo o del usufructo universal. La donación de bienes futuros es siempre revocable (art. 1096), pero la de bienes presentes sólo puede revocarse por ingratitud (arts. 726 y 727, 954 y 955 del Code) o por incumplimiento de la condición impuesta al donatario.

Tras la reforma sucesoria de 2007, caben pactos sucesorios como la renuncia anticipada a la acción de complemento de legítima. Los legitimarios pueden renunciar, en vida del causante, a todo o parte de su legítima, haciéndolo en acta notarial y a favor de una persona concreta (generalmente, para transmitir los bienes directamente a los nietos o para favorecer a un hermano discapacitado). Estos son irrevocables salvo contadas excepciones, como el incumplimiento de la obligación de alimentos.

  1. BÉLGICA
  2. ¿EXISTE UN REGISTRO DE ÚLTIMAS VOLUNTADES EQUIVALENTE AL ESPAÑOL? ¿ES ACCESIBLE?

Sí, el Central Testament Register (CRT), administrado por la Real Federación del Notariado Belga y cuya llevanza es electrónica. Además, está interconectado con el Registro francés, de manera que un notario belga puede realizar la consulta electrónica en el Registro Francés directamente, y viceversa.

La inscripción del testamento no es obligatoria, pero el testamento no registrado se tiene por inexistente. Los interesados en la herencia pueden consultar el Registro directamente o a través de un profesional del Derecho, siempre que acompañen el certificado de defunción. La consulta es gratuita y puede realizarse directamente a través de correo electrónico (crt@fednot.be). Bélgica es también, junto con Francia, uno de los tres miembros fundacionales de ARERT/ENRWA, lo que implica el cumplimiento de las previsiones del Convenio de Basilea de 1972.

  1. ¿PUEDEN LLEVARSE A CABO ATRIBUCIONES A TÍTULO PARTICULAR? EN CASO AFIRMATIVO, ¿TIENEN EFICACIA REAL U OBLIGACIONAL?

Al igual que en Francia, se distingue entre los legatarios universales, a título universal o a título particular, que deben pedir la entrega de los bienes a los herederos forzosos o legitimarios. Por tanto, los legatarios universales únicamente podrán tomar posesión por sí solos de los bienes de la sucesión en ausencia de legitimarios (art. 1006 Code belga), y salvo que su testamento sea ológrafo o hecho en forma internacional, en cuyo caso deberán pedir la entrega de los bienes al tribunal de familia del lugar de apertura de la sucesión (art. 1008 Code, lo que se conoce como envoi en possession). Los legatarios a título universal y particular, por su parte, deberán pedir la entrega de los bienes a los legitimarios, a los legatarios universales o, en su defecto, a los herederos legales (arts. 1011 y 1014, respectivamente). Por tanto, el legado tiene igualmente eficacia real (legatum per vindicationem), otorgando directamente la propiedad sobre los bienes hereditarios al legatario: ahora bien, la puesta en posesión de dichos bienes, como en Francia, se instrumenta a través de esa institución conocida como délivrance des legs.

En defecto de disposición alguna, los herederos legales son, según el art. 731 del Código civil belga, los hijos y descendientes y el cónyuge no separado ni divorciado (que tiene derecho al usufructo universal del patrimonio del premuerto). A falta de los anteriores, son llamados a la herencia los ascendientes (pero sólo en ausencia de hermanos del causante), los colaterales hasta el cuarto grado y el conviviente legal, si bien los derechos de este último se limitan a la vivienda familiar.

  1. EN EL PRIMER CASO, ¿CABE AUTORIZAR AL LEGATARIO PARA TOMAR POSESIÓN POR SÍ SÓLO DEL LEGADO?

Como hemos visto en el epígrafe anterior, sólo los herederos forzosos y los legales puedan tomar posesión directamente de los bienes de la herencia. De hecho, gozan de dicha posesión desde el momento de la defunción del causante (en francés, saisine), independientemente de que la propiedad se adquiera en el momento de la aceptación de la herencia. En caso de renuncia, perderán la posesión de los bienes.

Los demás (legatarios) deberán pedir la entrega de la posesión en los términos antes expresados. Dicha entrega no requiere ninguna formalidad si bien, tratándose de inmuebles, en la práctica se realiza mediante acta notarial para su inscripción en el Registro. Los gastos de entrega del legado serán a cargo de la herencia, nunca del beneficiario. En caso de negativa de los herederos a entregar dicha posesión, deberá entablar el legatario la oportuna acción judicial.

  1. CASO DE EXISTIR LA SUCESIÓN FORZOSA, ¿CUÁL ES LA NATURALEZA DE LA LEGÍTIMA?

La legítima es, como en Francia, pars bonorum, debiendo intervenir los legitimarios en la partición. El art. 913 del Código Civil belga señala que las liberalidades, sean por acto entre vivos o por testamento, no podrán exceder de la mitad de los bienes del disponente (si deja un hijo o descendiente), de un tercio (si deja dos) o de una cuarta parte (si deja tres o más). También son legitimarios los ascendientes (a diferencia de Francia) y el cónyuge supérstite, por lo que, en ausencia de descendientes, la porción disponible se determina por los arts. 915 y siguientes del Código belga.

En todo caso, debe señalarse que el 20 de julio de 2017 se aprobó en el Parlamento belga una Ley de reforma del Derecho civil sucesorio, cuya entrada en vigor se producirá un año más tarde, y que modifica el sistema de legítimas belga. En particular, la cuota reservada a los descendientes será siempre idéntica (de una mitad), independientemente del número de legitimarios, y quedará suprimida la legítima de los ascendientes, sin perjuicio que en, determinados casos, pueden reclamar alimentos por razón de sus circunstancias. También modifica el sistema de reducción de liberalidades (conocido como rapport): hasta el momento, si la donación o legado excedía de la cuota disponible, la reducción debía hacerse in natura, si bien tras la reforma podrá hacerse simplemente computando el valor del bien donado o legado.

  1. FORMAS DE DISPOSICIONES MORTIS CAUSA QUE LIMITEN LA LIBERTAD DE DISPONER POSTERIOR. COMPATIBILIDAD DE LA ATRIBUCIÓN PARTICULAR CON UN TESTAMENTO POSTERIOR

No cabe el testamento mancomunado en Bélgica (art. 968 del Código Civil), pero sí las donaciones entre esposos o a favor de los esposos y de los hijos que nazcan en el futuro, en términos sustancialmente idénticos a la legislación francesa. También son idénticas a las de la legislación francesa las causas de revocación de las anteriores. En todo caso, le legislación belga prevé una distinción fundamental entre las donaciones entre esposos que se hagan fuera del contrato matrimonial (que son siempre revocables unilateralmente por el donante) y las que se hagan dentro del contrato matrimonial, que viene a ser una institución contractual en los bienes futuros, irrevocable sin que concurra el consentimiento de ambos esposos.

Salvo el supuesto anterior, actualmente está prohibida en Bélgica la sucesión contractual o los pactos sobre la herencia futura, si bien la ley de reforma recientemente aprobada (en vigor en julio de 2018) prevé la existencia de pactos sucesorios familiares o puntuales en determinados supuestos. Como única excepción vigente encontramos el pacto Valkeniers, regulado en el art. 1388.2 del Código Civil belga, previsto para las parejas que contraigan matrimonio teniendo hijos o descendientes de una relación anterior.

El art. 1036 del Código belga recoge la teoría de la revocabilidad parcial, señalando que el testamento posterior únicamente anula al anterior en aquellas disposiciones que resulten incompatibles con las nuevas.

III. HOLANDA

  1. ¿EXISTE UN REGISTRO DE ÚLTIMAS VOLUNTADES EQUIVALENTE AL ESPAÑOL? ¿ES ACCESIBLE?

Sí, el Registro Central de Testamentos (CTR) a cargo del Notariado holandés —la organización pública Royal Dutch Association of Civil-law Notaries (KNB)—. Puede consultarse a través de un notario (de manera electrónica) o directamente por la persona interesada, mediante solicitud escrita (con copia del extracto del certificado de defunción) y sin cargo alguno. El formulario puede descargarse en formato pdf de la web del Notariado holandés (https://www.notaris.nl/centraal-testamentenregister) y debe remitirse por correo ordinario a la siguiente dirección: Central Register of Wills (CTR), PO Box 19398, 2500 CJ HAGUE.

Todos los testamentos holandeses, pasa ser válidos, deben pasar por un notario (art. 94 del libro IV del Código Civil holandés), siendo un testamento auténtico o bien un testamento ológrafo (más bien, cerrado), cuya custodia se encomienda al fedatario. El codicilo está previsto únicamente para ropas, joyas, enseres o determinadas previsiones de propiedad intelectual. En todo caso, registrar el testamento en el Registro (CTR) es obligatorio. Holanda es miembro igualmente de la Asociación europea de Registros de Testamentos (ARERT/ENRWA), a través de la cual se conecta también el Registro de Certificados Sucesorios Europeos, sólo disponible en Francia, Holanda y Luxemburgo.

  1. ¿PUEDEN LLEVARSE A CABO ATRIBUCIONES A TÍTULO PARTICULAR? EN CASO AFIRMATIVO, ¿TIENEN EFICACIA REAL U OBLIGACIONAL?

Sí, conocidos como «bequests», se definen en el art. 117 del libro IV del Código Civil holandés como el derecho a reclamar una deuda de los herederos o de otros legatarios (legatum per damnationem). En particular, los legados deben entregarse por todos los herederos, salvo que el testador encargue su cumplimiento a algún heredero o legatario en particular, revistiendo por tanto naturaleza obligacional, pues sólo los herederos adquieren por ministerio de la ley los bienes, derechos y acciones del causante a la muerte de éste (art. 182 del mismo libro). El Código Civil holandés regula de forma extensa la entrega del legado: por ejemplo, la designación de la persona que debe realizarla o la necesidad de que transcurran seis meses desde la apertura de la sucesión en el caso de legados de dinero. En todo caso, el derecho al legado de adquiere sin necesidad de aceptación, dice el art. 201, pero sin perjuicio de la facultad de repudiarlo, que no está sujeto a formalidad alguna.

  1. CASO DE EXISTIR LA SUCESIÓN FORZOSA, ¿CUÁL ES LA NATURALEZA DE LA LEGÍTIMA?

Solamente los hijos tienen derecho a una porción reservada de la herencia, pero dicha cantidad no puede reclamarse en vida del cónyuge supérstite (con la excepción de determinados gastos de manutención y educación). El cónyuge supérstite (al que se equipara la pareja estable registrada, según el art. 8 del libro IV del Código Civil holandés) puede reclamar el derecho de uso de la vivienda familiar y de su contenido durante seis meses (también otras personas que hubieran convivido con el causante hasta su defunción, según el art. 28 del mismo libro). Además, cuando en virtud de la disposición testamentaria dicho cónyuge no devenga el propietario único de la vivienda en la que convivió con el causante hasta su defunción, los herederos deben cooperar para otorgar al viudo el usufructo sobre ésta, en los términos del art. 29. En caso de necesidad, puede también reclamar el usufructo sobre determinados activos, que en defecto de acuerdo determinará la Corte del distrito. Respecto a la naturaleza de la legítima del hijo, es pars valoris desde el año 2003, pues únicamente tiene derecho al valor de la porción reservada (según el art. 64, dicha porción consiste en la mitad de la herencia, dividida por el número de hijos o descendientes que les representen) y no deviene heredero por oponerse al testamento si su cuota no se respeta.

En cuanto al llamamiento legal a los herederos en defecto de testamento, el Código Civil holandés prevé, existiendo cónyuge supérstite e hijos, que todos hereden por partes iguales, pero que el primero se adjudique la totalidad de la herencia, liquidando todo el impuesto, y que a los hijos se les otorgue el derecho a una reclamación pecuniaria. Dicha reclamación puede hacerse efectiva al fallecimiento del cónyuge, salvo que antes se declare en concurso de acreedores, o concurra alguna de las causas que el causante haya podido prever en su testamento (art. 13.3 del libro IV). Salvo acuerdo entre ellos o previsión del testador, devengará el interés previsto en el siguiente apartado del artículo citado.

Fuera del supuesto anterior, serían herederos ab intestato: en defecto de cónyuge, todos los hijos por partes iguales, y en defecto de hijos, el cónyuge o pareja en la totalidad; a falta de todos, los padres (al menos en una cuarta parte cada uno) junto con los hermanos del causante (por partes iguales entre ellos); en su defecto, los abuelos o bisabuelos (por estirpes) o, en última instancia, los parientes colaterales hasta el sexto grado. Los descendientes de los hijos, hermanos, abuelos o bisabuelos pueden heredar por derecho de representación en los supuestos del art. 12 del libro IV.

  1. FORMAS DE DISPOSICIONES MORTIS CAUSA QUE LIMITEN LA LIBERTAD DE DISPONER POSTERIOR. COMPATIBILIDAD DE LA ATRIBUCIÓN PARTICULAR CON UN TESTAMENTO POSTERIOR

El Derecho holandés no permite el testamento mancomunado (art. 93 del libro IV). Por su parte, el art. 112 recoge la teoría de la revocabilidad parcial, señalando que, cuando el testamento posterior no deje sin efecto expresamente el anterior, éste quedará revocado en lo que el nuevo lo sustituya o haga imposible su ejecución.

  1. SUECIA
  2. ¿EXISTE UN REGISTRO DE ÚLTIMAS VOLUNTADES EQUIVALENTE AL ESPAÑOL? ¿ES ACCESIBLE?

No existe un registro de últimas voluntades en Suecia, pues generalmente el testador redacta y firma su testamento en presencia de dos testigos y, o bien se encarga personalmente de conservarlo, o bien encarga su custodia a una persona de su confianza (un abogado, un banco o incluso una compañía privada especializada). Solamente en casos excepcionales puede otorgarse testamento ológrafo (sin testigos) o en forma verbal. Como regla general, puede impugnarse la validez del testamento en un plazo de seis meses. En caso de no encontrarse testamento alguno, la herencia se distribuye legalmente, si bien puede tener lugar su redistribución si en los diez años posteriores apareciese un testamento del difunto.

  1. ¿PUEDEN LLEVARSE A CABO ATRIBUCIONES A TÍTULO PARTICULAR? EN CASO AFIRMATIVO, ¿TIENEN EFICACIA REAL U OBLIGACIONAL? EN EL PRIMER CASO, ¿CABE AUTORIZAR AL LEGATARIO PARA TOMAR POSESIÓN POR SÍ SÓLO DEL LEGADO?

Sí, por contraposición a los herederos legales o testamentarios, la ley contempla la figura del legatario, quien recibe alguna disposición en el testamento. En Suecia, la distribución de la herencia deben realizarla directamente las partes interesadas: el cónyuge supérstite (o pareja estable), los herederos y los legatarios universales (Capítulo 18, Sección 1.ª del Código Sueco de Sucesiones). El legado tiene naturaleza obligacional (legatum per damnationem), pues solamente atribuye al legatario el derecho a reclamarlo de la herencia (que tiene personalidad jurídica en Suecia), una vez deducidas las deudas y distribuido el remanente de acuerdo con la ley o el testamento.

Tres meses después del fallecimiento, debe remitirse a la Agencia tributaria un inventario de todos los bienes de la herencia (bouppteckning) designando a su vez un representante del patrimonio (si no lo hizo el testador), o pidiendo que se asigne por la Corte del distrito un administrador estatal, que realizará la partición de manera obligatoria. En defecto de este nombramiento, la herencia se distribuye mediante un documento (conocido como arvskifte) redactado y firmado por los herederos y legatarios universales. Ahora bien, cualquier parte interesada, incluido el legatario particular, puede pedir que se nombre a un administrador estatal que realice la partición con carácter obligatorio: por ello, debe ser invitado a participar en la formación del inventario.

Toda persona designada en el testamento, sea a título universal o particular, si bien no debe aceptar solemnemente, debe notificar a los herederos legales mediante el envío de una copia del testamento, de manera que puedan ejercitar su derecho a impugnarlo o reclamar su porción reservada ante el tribunal competente. Si se desconociera el paradero de algún heredero, podría solicitarse a la Agencia tributaria sueca, al tiempo de enviar el inventario, el anuncio pertinente en el Boletín oficial del Estado (Post-och Inrikes Tidningar).

  1. CASO DE EXISTIR LA SUCESIÓN FORZOSA, ¿CUÁL ES LA NATURALEZA DE LA LEGÍTIMA?

En caso de existir cónyuge supérstite, éste tendrá derecho a recibir (computando también lo que hubiera percibido por división del patrimonio común de los esposos o el patrimonio separado del sobreviviente), la cantidad estipulada en el Capítulo segundo, secciones 6.ª y 7.ª, del Código sueco de Seguro Social (unas 176 000 coronas suecas, aproximadamente). Si no hubiera patrimonio suficiente para cubrir esta cantidad, el cónyuge heredaría todo el patrimonio sucesorio, no pudiendo disponer otra cosa el testamento, so pena de nulidad. También los hijos y descendientes tienen derecho a una porción reservada (conocida como laglott) de la mitad de la cuota legal que les corresponde en ausencia de testamento o disposición alguna de última voluntad, distribuida por partes iguales entre ellos, y que deben reclamar en un plazo de seis meses desde la recepción del testamento.

En ausencia de testamento, existen tres clases sucesivas de herederos, pero todos ellos heredarán en un segundo llamamiento (conocido como efterarv): esto es, la totalidad de la herencia pasa al cónyuge supérstite y, sólo cuando éste fallezca, los bienes de la herencia pasarán a su vez a los hijos o descendientes del matrimonio (Código Sueco de Sucesiones, capítulo 3.º, secciones 1-2.ª). Como excepción, si hubiera hijos de un matrimonio anterior, estos podrán reclamar su porción reservada inmediatamente a la muerte de su progenitor. En ausencia de cónyuge, heredan directamente los hijos o descendientes: a falta de estos, los padres y hermanos del difunto o, en su defecto, los abuelos y sus hijos (tíos del fallecido), de acuerdo con lo dispuesto en el Capítulo 2, secciones 1.ª a 4.ª del Código sueco.

  1. FORMAS DE DISPOSICIONES MORTIS CAUSA QUE LIMITEN LA LIBERTAD DE DISPONER POSTERIOR. COMPATIBILIDAD DE LA ATRIBUCIÓN PARTICULAR CON UN TESTAMENTO POSTERIOR

Todo testamento es siempre revocable: la promesa de no revocarlo no obliga al disponente, como establece el Capítulo 10.º, sección 5.ª del Código de Sucesiones. Por tanto, aunque se permite el testamento mancomunado, ello no implica que las partes no puedan revocarlo. Según la sección 7.ª del mismo Capítulo, si alguna de las partes del testamento mancomunado lo revocase o cambiase unilateralmente, causando una alteración sustancial en las condiciones de las previsiones mutuas, perderá todos los derechos que es éste se estableciesen en su favor. Por otro lado, no caben las donaciones mortis causa salvo que se realicen bajo la forma de un testamento (Capítulo 17, sección 3.ª del Código).

  1. ITALIA
  2. ¿EXISTE UN REGISTRO DE ÚLTIMAS VOLUNTADES EQUIVALENTE AL ESPAÑOL? ¿ES ACCESIBLE?

En Italia no existe un único registro: encontramos, por un lado, el registro de testamentos del Ministerio de Justicia y, por otro, el registro de sucesiones administrado por los tribunales de Justicia. En ambos es posible llevar a cabo una búsqueda de manera electrónica, directamente o a través de un profesional del Derecho y acompañando un certificado de defunción. El coste de la consulta es de 20 euros. Ni el registro del testamento ni su consulta al fallecimiento del causante son obligatorios, aunque sí altamente recomendables.

Además, el testamento auténtico, el cerrado o el ológrafo que se haya realizado o depositado en una Notaría puede buscarse a través de una solicitud efectuada al Consejo Notarial del distrito, quien la trasladará a todos los notarios que ejercen en el mismo, así como al Archivo notarial, que conserva los actos y testamentos de los que han cesado ya en su actividad. El Archivo Notarial de Roma cuenta a su vez con un Registro General de Testamentos, que permite encontrar el testamento otorgado en Italia o, a través del organismo competente, el testamento realizado en otro país del Convenio Internacional de Basilea (ARERT/ENRWA).

  1. ¿PUEDEN LLEVARSE A CABO ATRIBUCIONES A TÍTULO PARTICULAR? EN CASO AFIRMATIVO, ¿TIENEN EFICACIA REAL U OBLIGACIONAL? EN EL PRIMER CASO, ¿CABE AUTORIZAR AL LEGATARIO PARA TOMAR POSESIÓN POR SÍ SÓLO DEL LEGADO?

Sí, la ley italiana distingue entre herederos y legatarios, siendo los últimos los beneficiarios de uno o varios activos especialmente identificados. Como en Derecho común, la aceptación del legado es automática, sin perjuicio de la facultad de renunciar, a diferencia del heredero, que debe aceptar expresa o tácitamente la herencia. En ambos casos, deben presentar en el plazo de un año al fisco italiano una declaración sucesoria, siendo título suficiente para formalizar la transmisión de los inmuebles en el Registro. Ahora bien, mientras que el heredero debe registrar una declaración de aceptación expresa o la acción de la que se deriva de forma tácita la aceptación, el legatario deviene propietario del legado con la sola presentación de la copia del testamento que contiene dicho legado.

Por tanto, podemos decir que el legado de cosa cierta y determinada en Italia tiene eficacia real per vindicationem (art. 649.II del Código Civil italiano), pues la propiedad se trasmite directamente del testador al legatario a la muerte de aquél, y éste debe pedir la posesión a la persona gravada con el legado, aunque no haya sido expresamente dispensado por el testador.

  1. CASO DE EXISTIR LA SUCESIÓN FORZOSA, ¿CUÁL ES LA NATURALEZA DE LA LEGÍTIMA?

La legítima italiana se configura en el art. 536 del Código Civil como una cuota de bienes o derechos de la herencia reservada por ley a determinados herederos forzosos: el cónyuge supérstite, los descendientes y los ascendientes. Por tanto, tiene naturaleza pars bonorum. Ahora bien, según la sección de noticias del Consiglio Nazionale del Notariato, existe un proyecto de reforma que supondría cambiar esta naturaleza por la de pars valoris, configurando la legítima como un mero crédito sobre el patrimonio del difunto, pudiendo pagarse incluso con bienes extrahereditarios. También incluye este proyecto la privación de la legítima para el cónyuge separado, pues en el momento actual, salvo que se trate de una separación judicial con culpa y no de una mera separación consensual, se mantiene el derecho a la legítima, que sólo termina con el divorcio.

La legítima de los hijos y descendientes es de una mitad (existiendo un solo hijo) o de dos tercios (en los demás casos), de acuerdo con el art. 537 del Código Civil italiano. Ahora bien, concurriendo con el cónyuge supérstite, la legítima será: un tercio para el hijo único y otro tercio para el cónyuge o, habiendo varios hijos, la mitad para estos y un cuarto para el cónyuge (art. 542). Si no hubiera hijos, el esposo sobreviviente tendría derecho a la mitad de la herencia. A falta de los anteriores, la legítima de los ascendientes será de un tercio del patrimonio del difunto (art. 538 del Código Civil), o de un cuarto si concurren con el cónyuge viudo (art. 544).

Por otro lado, son compatibles la sucesión testada e intestada. En el segundo caso, son llamados a la herencia, según los arts. 565 y siguientes, el cónyuge y los descendientes (por mitad si hay un hijo, o un tercio al primero y dos tercios a los hijos, habiendo varios): a falta de descendientes (que heredan por partes iguales, de no haber cónyuge), son llamados los ascendientes (mitad para cada línea, paterna y materna), los hermanos (por partes iguales) y los parientes colaterales hasta el sexto grado (excluyendo el más próximo al más remoto). Concurriendo el cónyuge con ascendientes o hermanos del difunto, a aquél le corresponden dos tercios de la herencia (del tercio a repartir entre los otros, al menos un cuarto debe ser para los ascendientes, art. 582); y, concurriendo sólo ascendientes con hermanos, heredarán por cabezas, siempre que a los ascendientes les corresponda, al menos, la mitad (art. 571).

  1. FORMAS DE DISPOSICIONES MORTIS CAUSA QUE LIMITEN LA LIBERTAD DE DISPONER POSTERIOR. COMPATIBILIDAD DE LA ATRIBUCIÓN PARTICULAR CON UN TESTAMENTO POSTERIOR

No puede testarse en forma mancomunada ni caben tampoco pactos sucesorios (art. 458 CC), pues la voluntad del testador es esencialmente revocable. Ahora bien, del texto de la reforma reseñada en el apartado anterior se desprende que, de aprobarse la modificación propuesta, el legitimario pueda renunciar preventivamente (en vida del causante) a la acción de reducción de una donación determinada, no pudiendo hacerse de forma genérica y debiendo constar en acto público notarial. A día de hoy, si la legítima resulta perjudicada mediante disposición testamentaria o donación, el legitimario dispone de una acción judicial de reducción para exigir su íntegro cumplimiento con un plazo de prescripción de diez años, y únicamente puede renunciar a su ejercicio tras la muerte del testador o donante.

  1. PORTUGAL
  2. ¿EXISTE UN REGISTRO DE ÚLTIMAS VOLUNTADES EQUIVALENTE AL ESPAÑOL? ¿ES ACCESIBLE?

Sí, en el momento actual a cargo del Ministerio de Justicia, que no se encuentra digitalizado, si bien se encuentran en proceso de crear un registro electrónico a cargo del Notariado portugués. El registro del testamento es obligatorio para el notario que lo otorga o custodia, pues únicamente contempla la legislación portuguesa el testamento auténtico, el cerrado y el internacional (ante dos testigos y en presencia de un notario). La consulta del Registro, una vez fallecido el testador, no es obligatoria, pero sí altamente recomendable, pudiendo hacerla directamente el interesado o a través de un profesional del Derecho (juez, notario o abogado), y teniendo un coste de 25 euros.

  1. ¿PUEDEN LLEVARSE A CABO ATRIBUCIONES A TÍTULO PARTICULAR? EN CASO AFIRMATIVO, ¿TIENEN EFICACIA REAL U OBLIGACIONAL? EN EL PRIMER CASO, ¿CABE AUTORIZAR AL LEGATARIO PARA TOMAR POSESIÓN POR SÍ SÓLO DEL LEGADO?

Sí, el testamento puede contener legados, limitados a determinados activos de la sucesión. En Portugal, la distinción fundamental, a efectos de competencia y de forma de tramitar la sucesión, es entre sucesiones litigiosas y amistosas, estando las primeras encomendadas en exclusiva a los notarios. Como regla general, los herederos o legatarios no pueden inscribir los bienes inmuebles a su nombre con la sola presentación del certificado sucesorio (semejante al grant of probate inglés), sino que debe llevarse a cabo la partición, fuera de los casos de heredero único o herencia distribuida únicamente en legados, no existiendo legitimarios.

De acuerdo con el art. 2080 del Código Civil portugués, la administración de la herencia, hasta su liquidación y división, compete a la figura del administrador. Siempre es necesario su nombramiento si se inicia el procedimiento para obtener un certificado sucesorio. Son administradores, por el siguiente orden: el cónyuge sobreviviente, el albacea (salvo que el testador indique otra cosa), los parientes que sean herederos legales o los herederos testamentarios. Si toda la herencia se distribuye en legados (art. 2081 CC), ejercerá de administrador, en lugar de los herederos, el legatario más beneficiado o, en igualdad de condiciones, el legatario de mayor edad. Ahora bien, existen casos específicos en que el testador puede conferir la administración de parte o de la totalidad de los bienes de la herencia a un albacea o fiduciario, pudiendo encargarle el cumplimiento de los legados y el resto de cargas de la herencia (arts. 2182 y 2320 CC).

Son herederos legales, a falta de disposición mortis causa, el cónyuge y los descendientes del causante; a falta de estos, el cónyuge y los ascendientes; en su defecto, los hermanos del difunto y sus descendientes, otros parientes colaterales hasta el cuarto grado, o, en última instancia, el Estado. Habiendo hijos y cónyuge, la herencia se distribuye entre todos por cabezas, si bien al cónyuge le corresponde como mínimo una cuarta parte (art. 2139 del Código Civil). No existiendo cónyuge, todos los hijos heredan por partes iguales. Concurriendo el cónyuge con ascendientes, les corresponde dos tercios y un tercio de la herencia respectivamente (art. 2142 CC), o la totalidad al cónyuge si no hubiera ascendencia. En defecto de los anteriores, heredan los hermanos o sus descendientes por representación, o bien los parientes más próximos dentro del cuarto grado, pero siempre por cabezas y no por estirpes (art. 2148 CC).

  1. CASO DE EXISTIR LA SUCESIÓN FORZOSA, ¿CUÁL ES LA NATURALEZA DE LA LEGÍTIMA?

Existe sucesión legitimaria, concebida en términos parecidos a la de Derecho común español (pars bonorum). Son herederos legitimarios el cónyuge, los descendientes y, a falta de los anteriores, los ascendientes. Existiendo únicamente cónyuge, su legítima es de la mitad de la herencia (art. 2158 CC): concurriendo con descendientes, la legítima de todos es de dos tercios. Si sólo hubiera hijos, su legítima sería de la mitad (si sólo hubiera un legitimario) o de dos tercios (si hubiera dos o más). Concurriendo cónyuge con ascendientes, la legítima global también es de dos tercios de la herencia. Cuando únicamente existieran ascendientes, la legítima sería de la mitad de la herencia (siendo los padres) o de un tercio (en los demás casos).

  1. FORMAS DE DISPOSICIONES MORTIS CAUSAQUE LIMITEN LA LIBERTAD DE DISPONER POSTERIOR. COMPATIBILIDAD DE LA ATRIBUCIÓN PARTICULAR CON UN TESTAMENTO POSTERIOR

Están prohibidos los testamentos mancomunados (art. 2181 Código Civil). Con carácter general, la revocación de los testamentos se regula de manera semejante al Código Civil español, pudiendo revocarse el testamento anterior de manera expresa o tácita, en lo que resulte incompatible con aquél (arts. 2312 a 2314 del CC de Portugal).

El ordenamiento portugués sólo contempla la sucesión contractual a título excepcional. Las donaciones mortis causa entre esposos, por ejemplo, están sujetas a ciertas limitaciones —como que se trate de bienes únicamente pertenecientes al donante o que no estén casados en régimen paccionado de separación de bienes— deben recogerse en capitulaciones matrimoniales y son siempre revocables en vida del donante. Como regla general, por tanto, la sucesión contractual está prohibida en todas sus modalidades, si bien las donaciones por causa de muerte no son nulas, sino que se equiparan a las disposiciones testamentarias y pueden revocarse libremente. Los pactos sucesorios admitidos por la ley portuguesa serían únicamente la institución contractual de heredero o legatario en favor de cualquiera de los cónyuges, hecha por el otro cónyuge o por tercero (irrevocable unilateralmente una vez aceptado) o la institución contractual de heredero o legatario en favor de terceros, hecha por cualquiera de los cónyuges (libremente revocable si el tercero no aceptó en las capitulaciones matrimoniales).

VII. INGLATERRA

  1. ¿EXISTE UN REGISTRO DE ÚLTIMAS VOLUNTADES EQUIVALENTE AL ESPAÑOL? ¿ES ACCESIBLE?

En Inglaterra, Gales e Irlanda del Norte sólo son válidos los testamentos hechos ante dos testigos, y existe un registro de testamentos, en el caso de los dos primeros gestionado por el Probate Registry, que dispone de las copias originales de los testamentos. En Escocia cabe también realizar testamento ológrafo. Por otro lado, es frecuente que los testamentos queden en poder de los profesionales encargados de su redacción, existiendo por tanto registros en compañías privadas. Se recomienda, no obstante, su envío al Registro local antes indicado, donde se introduce el testamento en los sobres proporcionados por éste, grabando los detalles necesarios para la identificación del testador. Después se transfiere al Registro principal, recibiendo el testador una confirmación oficial del archivo.

Una vez fallecido el causante, su representante personal (el ejecutor o administrador, como luego veremos), debe presentar el certificado de defunción para obtener a su vez el certificado de representación (Grant of representation). Esta solicitud se hará ante el Registro (Registry of the Family Division of the High Court o Probate Registry del distrito donde el causante vivió o murió), que previamente a su expedición comprobará la existencia del testamento otorgado.

  1. ¿PUEDEN LLEVARSE A CABO ATRIBUCIONES A TÍTULO PARTICULAR? EN CASO AFIRMATIVO, ¿TIENEN EFICACIA REAL U OBLIGACIONAL? EN EL PRIMER CASO, ¿CABE AUTORIZAR AL LEGATARIO PARA TOMAR POSESIÓN POR SÍ SÓLO DEL LEGADO?

Inglaterra e Irlanda distinguen entre herederos (residuary beneficiary/heir) y legatarios (beneficiary of a bequest/legatee). Es frecuente que el testamento contenga el nombramiento de un ejecutor, que se acredita mediante un grant of probate, pasando la propiedad de los bienes directamente del causante al ejecutor. Tanto herederos como legatarios disponen de acciones contra éste para la correcta administración de la herencia y para la transmisión de los activos que la integran a su favor.

En caso de sucesión intestada, de testamento que no contenga dicho nombramiento o cuando éste quede vacante, se nombra administrador a alguna de las personas designadas por el Administration of Estates Act de 1925 o las Non-Contentious Probate Rules de 1987 (Reglas 20 y 22), mediante un procedimiento conocido como clearing off. Por tanto, siempre es necesario el nombramiento de un «representante personal» del difunto (ejecutor testamentario o administrador legal), no pasando nunca la propiedad directamente al heredero o legatario, y careciendo el segundo de cualquier acción contra el primero.

Este representante legal es dueño de los bienes hereditarios, pudiendo disponer de los mismos sin autorización judicial (y sin perjuicio del control judicial que puedan solicitar en última instancia los beneficiarios). Puede además el testador ampliar los poderes y facultades que por ley se le atribuyen. No existe obligación legal de transferir los activos hereditarios a los herederos o legatarios en el año posterior a la muerte del difunto, pero en defecto de previsión estatutaria (que puede disponer la entrega inmediata o en fecha concreta), el legado devenga un interés anual del 6% transcurrido un año desde la expedición del grant of representation (conocido como probate o como letters of administration, según resulte de testamento —que queda incorporado al certificado— o no).

  1. CASO DE EXISTIR LA SUCESIÓN FORZOSA, ¿CUÁL ES LA NATURALEZA DE LA LEGÍTIMA?

No existe sucesión forzosa en Reino Unido (sí, en cambio, en Irlanda, a favor únicamente del esposo sobreviviente: véase la parte IX del Succession Act de 1965). Únicamente, de acuerdo con el Inheritance (Provision for Family and Dependants) Act de 1975, existen ciertas clases de beneficiarios (cónyuge, ex cónyuge que no haya contraído nuevo matrimonio, hijos, hijastros, dependientes no familiares u otras personas que hubieran convivido con el difunto los últimos dos años) que pueden acudir a los tribunales, quienes decidirán discrecionalmente, si no se dejó previsión financiera razonable a su favor. El plazo para presentar la reclamación es de seis meses desde la muerte del causante.

En ausencia de disposición testamentaria (aproximadamente en dos de cada tres sucesiones británicas), heredan los descendientes del causante, si bien la mitad de la herencia la reciben inmediatamente a su muerte, recibiendo la otra mitad a la muerte del cónyuge supérstite (art. 46 del Administration of Estates Act de 1925). Por tanto, al cónyuge le corresponde una mitad de la herencia en trust (a su muerte, pasa a la descendencia), una suma fija de 125.000 libras y los enseres domésticos. A falta de descendientes, si concurre el cónyuge con padres del difunto, hermanos o su respectiva descendencia, le corresponde al primero una suma fija de 200.000 libras, los enseres domésticos y la mitad de la herencia de forma absoluta (por contraposición al trust). A falta de padres, hermanos o descendientes de estos últimos, heredan los abuelos o los tíos del difunto. En todo caso, es habitual que los cónyuges en Reino Unido adquieran su vivienda habitual conjuntamente y mediante pacto semejante al de supervivencia, de manera que quede en su totalidad para el cónyuge supérstite al fallecimiento del primero. También es frecuente que los llamamientos testamentarios se hagan en forma de trust, en lugar de consistir en atribuciones que otorguen la propiedad definitiva de los bienes o derechos de la sucesión.

  1. FORMAS DE DISPOSICIONES MORTIS CAUSAQUE LIMITEN LA LIBERTAD DE DISPONER POSTERIOR. COMPATIBILIDAD DE LA ATRIBUCIÓN PARTICULAR CON UN TESTAMENTO POSTERIOR

Es posible, aunque muy poco frecuente, otorgar testamento conjunto o mancomunado (incluso con pacto especial de que sea irrevocable a la muerte del primer testador), así como la sucesión contractual, manifestando la voluntad de no revocar un testamento individual, o realizando una donación mortis causa también irrevocable mediante testamento posterior.

VIII. SUIZA

  1. ¿EXISTE UN REGISTRO DE ÚLTIMAS VOLUNTADES EQUIVALENTE AL ESPAÑOL? ¿ES ACCESIBLE?

Sí, el Zentrales Testamentenregister (ZTR) o Registre central des Testaments (RCT), situado en la ciudad de Berna. Es posible realizar su consulta directamente a través de un formulario de contacto que puede descargarse en la web (https://www.ztr.ch), adjuntando el certificado de defunción y previo pago de una tasa de 25 francos suizos. La web dispone de un apartado especial para solicitudes efectuadas por notarios, abogados o autoridades desde el extranjero, y ofrece la posibilidad de remitir el certificado de últimas voluntades en varios idiomas, con firma legitimada y Apostilla de la Haya.

  1. ¿PUEDEN LLEVARSE A CABO ATRIBUCIONES A TÍTULO PARTICULAR? EN CASO AFIRMATIVO, ¿TIENEN EFICACIA REAL U OBLIGACIONAL?

El legado está expresamente admitido en Derecho sucesorio suizo (art. 484 del CC), siendo de naturaleza obligacional (legatum per damnationem), de acuerdo con el art. 543 CC. Si el legatario muriese antes que el testador, el legado se extinguiría a favor de la persona que estuviese estado gravada con la obligación de hacer su entrega al legatario, dice el párrafo 2.º del citado artículo (en consonancia con el art. 577 CC), salvo que otra cosa resultase claramente de la disposición testamentaria. El art. 562 CC, por su parte, otorga a los legatarios acción personal contra al heredero (u otro legatario) gravado con la manda, o, si no hubiera nadie especialmente gravado, contra los herederos legales o testamentarios, sin perjuicio de la facultad de acudir a los tribunales ante la negativa de estos. Dicha entrega del legado podrá pedirse desde que acepten la herencia o transcurra el plazo de tres meses para repudiarla. Según el art. 601 CC, la acción del legatario prescribe a los diez años desde que se le notificó la disposición testamentaria o desde que adquirió eficacia el legado.

  1. CASO DE EXISTIR LA SUCESIÓN FORZOSA, ¿CUÁL ES LA NATURALEZA DE LA LEGÍTIMA?

La legítima es pars bonorum, según el art. 470 del Código Civil suizo, que permite disponer al testador sólo de la porción que exceda de la cuota reservada a determinados parientes. En particular, son legitimarios los hijos y descendientes del causante (en tres cuartas partes de los derechos que les corresponden en la sucesión legal, que es a su vez la mitad —si concurren con cónyuge— o la totalidad —en caso contrario—), el cónyuge o miembro de la pareja registrada (en una mitad de su cuota legal, teniendo en cuenta que las parejas no registradas son considerados extraños a efectos sucesorios) y, a falta de descendientes, los padres (en una mitad de su cuota legal). Por otro lado, el art. 473 del CC permite al testador dejar a su cónyuge el usufructo de la totalidad de los bienes que correspondan por legítima a la descendencia común del matrimonio.

En cuanto a la sucesión intestada, heredan en primer lugar el cónyuge (o miembro de la pareja registrada) sobreviviente y los descendientes; a falta de estos, los padres (y sus descendientes, por derecho de representación, art. 458 CC) o los abuelos y su respectiva descendencia. El cónyuge recibe la mitad de los bienes, si concurre con descendientes, o tres cuartas partes de los bienes, si concurre con ascendientes (art. 462 CC).

  1. FORMAS DE DISPOSICIONES MORTIS CAUSA QUE LIMITEN LA LIBERTAD DE DISPONER POSTERIOR. COMPATIBILIDAD DE LA ATRIBUCIÓN PARTICULAR CON UN TESTAMENTO POSTERIOR

En Suiza son frecuentes los contratos sucesorios, bien de institución de heredero o atribución particular, bien de renuncia anticipada a la herencia (art. 495 CC), que abarca también a los descendientes del renunciante (apartado 3 del citado artículo). Deben realizarse ante notario (art. 512 CC) y son irrevocables sin consentimiento de todas las partes implicadas (art. 513), salvo el nombramiento de heredero o legatario, que puede revocarse unilateralmente si concurre causa de desheredación.

Como regla general, el art. 509 CC permite la revocación total o parcial de los testamentos. En caso de que no se hiciera mención expresa del efecto revocatorio, el testamento posterior sustituye al anterior, salvo que manifiestamente se trate únicamente de un codicilo (art. 511).

  1. AUSTRIA
  2. ¿EXISTE UN REGISTRO DE ÚLTIMAS VOLUNTADES EQUIVALENTE AL ESPAÑOL? ¿ES ACCESIBLE?

Existe un Registro Central de Testamentos, a cargo del Notariado austriaco, que funciona de forma electrónica. El registro del testamento se efectúa por el notario que lo otorgue (en caso de testamento auténtico) o por el notario, juez o abogado que lo custodie (en caso de testamento ológrafo). Al fallecimiento del causante, el notario austriaco que sea designado como Gerichtskommissär para formalizar la sucesión será el único que pueda consultar el Registro, debiendo hacerlo además con carácter obligatorio. La competencia del tribunal que lo nombra y del notario designado viene determinada por el lugar del fallecimiento. Si tuvo lugar fuera de Austria, corresponderá al lugar donde radique el mayor valor del patrimonio de la sucesión o, en última instancia, a la ciudad de Viena.

  1. ¿PUEDEN LLEVARSE A CABO ATRIBUCIONES A TÍTULO PARTICULAR? EN CASO AFIRMATIVO, ¿TIENEN EFICACIA REAL U OBLIGACIONAL?

Como en Alemania, el legado tiene naturaleza obligacional (legatum per damnationem). Los herederos no adquieren la herencia ipso iure por la muerte del testador, sino que deben acudir al tribunal sucesorio para la puesta en posesión de los bienes hereditarios (Einantwortung), probando su cualidad de herederos mediante la presentación de los oportunos certificados de estado civil o del testamento y aceptando la sucesión (art. 799 del ABGB, Allgemeines Bürgerliches Gesetzbuch o Código Civil general austriaco). La certificación hereditaria expedida por el tribunal o corte del distrito (Einantwortungsurkunde, equivalente al Erbschein alemán) contendrá los nombres del difunto y de los herederos, así como, en su caso, las restricciones existentes o las modificaciones que deban realizarse en el Registro, decretando la transmisión de la propiedad a favor del heredero, cuya inscripción reviste carácter declarativo.

La inscripción a favor del legatario requiere que el tribunal sucesorio, con el consentimiento del heredero, decrete la transferencia de la propiedad a su favor (Amtsbestätigung), teniendo la inscripción del legado en el Registro carácter constitutivo. Por el mismo motivo que se apuntó en el artículo anterior «¿Sirve de algo el testamento en España…», siempre es necesario que el heredero haga entrega del legado al beneficiario, existiendo el mismo debate que en Alemania sobre si la adquisición del legado está exclusivamente sujeta a la ley material que regule la sucesión, o si se aplica también la ley del Estado de situación del inmueble en cuanto a los requisitos para su inscripción en el Registro. En particular, tras la entrada en vigor del Reglamento europeo, la doctrina austriaca entiende que no se debe expedir Certificado Sucesorio europeo a favor del legatario, por la propia naturaleza del legado, si no es con el consentimiento previo del heredero.

  1. CASO DE EXISTIR LA SUCESIÓN FORZOSA, ¿CUÁL ES LA NATURALEZA DE LA LEGÍTIMA?

Con efectos para todas las sucesiones abiertas a partir del 1 de enero de 2017, el Estado austriaco ha llevado a cabo una importante reforma en materia sucesoria. Entre otras cuestiones, abarca cuestiones formales del testamento (por ejemplo, la posibilidad de que el ológrafo se redacte por ordenador, sin perjuicio de la firma manuscrita y otras solemnidades especiales), la desheredación y la reconciliación, suprime la legítima de los ascendientes y aumenta la cuota del cónyuge supérstite, al que equipara el miembro de la pareja estable registrada. También es posible la reducción de la legítima en ciertos casos, por ausencia de relación familiar con el legitimario. Tras su entrada en vigor, por tanto, son herederos forzosos el cónyuge supérstite y los descendientes, quienes tienen derecho a la mitad de la herencia. Los ascendientes eran legitimarios en las sucesiones abiertas con anterioridad al 1 de enero de 2017.

La naturaleza de la legítima es pars valoris (arts. 756 y 761 ABGB) y debe reclamarse necesariamente en un plazo de tres años. En cuanto a la reducción de donaciones hechas en vida a favor de no legitimarios, por perjuicio a la legítima, únicamente puede abarcar las realizadas en los dos años anteriores a la muerte del causante (por contraposición a los diez años de Alemania), de acuerdo con el art. 782 del ABGB.

A falta de testamento, son herederos legales los descendientes: en su defecto, los padres y sus descendientes; a falta de estos, los abuelos y sus descendientes; y, en última instancia, los bisabuelos. En todo caso, el cónyuge supérstite (o la pareja registrada), sin perjuicio de sus derechos legales sobre la vivienda habitual, es heredero abintestato de un tercio del patrimonio hereditario, cuando concurre con hijos y descendientes, o de dos tercios, cuando concurre con los padres y hermanos del difunto (art. 744 ABGB).

  1. FORMAS DE DISPOSICIONES MORTIS CAUSA QUE LIMITEN LA LIBERTAD DE DISPONER POSTERIOR. COMPATIBILIDAD DE LA ATRIBUCIÓN PARTICULAR CON UN TESTAMENTO POSTERIOR

Es posible, como en Alemania, el testamento conjunto o mancomunado entre esposos o miembros de pareja estable. Ahora bien, su otorgamiento no implica necesariamente que, a la muerte del primero, devenga irrevocable la disposición del segundo: este efecto obligatorio está expresamente prohibido en la legislación austriaca, que permite la revocación o modificación unilateral en todo momento de la voluntad individual. Por otro lado, sí que existen determinados pactos sucesorios con fuerza obligatoria, como la renuncia anticipada a la herencia y las donaciones mortis causa, que requieren documento notarial para gozar de naturaleza irrevocable.

 

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