BOLETIN ENERO 2018

ENERO 2018

 

1. Resoluciones.

2. Sentencias.

3. Varia Fiscal.

4. Otras noticias de interés.

5.  Comentario del mes.

 

 

NÚMERO 35   

ENERO 2.018

 

 

1.- Resoluciones.

DIRECCIÓN GENERAL DE LOS REGISTROS Y DEL NOTARIADO –DGRN-

DIRECCIÓ GENERAL DE DRET I D’ENTITATS JURÍDIQUES –DGDEJ-

 

1.- Res. DGRN de 13/11/2017. REDUCCIÓN CAPITAL. RESERVA.

Del balance que sirve de base a la operación de reducción del capital, resulta que se corrige el desequilibrio patrimonial mediante dicha reducción una vez que el importe de la prima de asunción se ha restado del saldo de las pérdidas acumuladas, a diferencia de lo que ocurría en la Resolución de 31/08/ 1993, en la que existía una prima de emisión más que suficiente para enjugar las pérdidas, sin tener que reducir el capital social.

2.- Res. DGRN de 20/11/2017. ACTA NOTARIAL DE JUNTA.

Cuando el registrador Mercantil, de oficio o a solicitud del requirente, designa como secretario a un notario, el acta redactada en ejercicio de su obligación como tal secretario, constituye acta notarial de junta en el sentido previsto en el 203 LSC, a pesar de no ser un requerimiento hecho por el administrador. En el caso el RM lleva a cabo la designación en la persona de un notario que designa por su nombre y apellidos, dándose la circunstancia de que dicho notario se había trasladado, de ahí que finalmente el acta se autorizara por otro. El RM pone en duda por eso su calificación como acta notarial de la JG. La DGRN reoca la nota por entender que lo trascendental es que actúe un notario competente para hacerlo cumpliendo así la designación llevada a cabo por el registrador. Estando designado como secretario de la junta general un notario, siendo la competencia funcional de todos los notarios idéntica como idéntica es la exigencia de independencia, imparcialidad y profesionalidad que a los mismos incumbe, no existe inconveniente en aceptar la actuación de un notario distinto al designado por el registrador Mercantil dado que no resulta ni su designación con carácter personalísimo, ni su designación en cuanto a persona física desligada de su condición de notario.

            3.- Res. DGRN de 27/11/2017. DENOMINACIÓN SOCIAL.

Desde el punto de vista gramatical la denominación solicitada «Tu Gestoría en Línea» es suficientemente singular y perfectamente distinguible de la existente «Gestión de Líneas», que no permite la identificación entre la actividad (Gestoría), y la acción (Gestión), ni facilita la confusión gramatical entre el nombre y la forma verbal. Además, la denominación solicitada hace referencia a la prestación de un servicio de forma telemática o no presencial (es decir, se centra en la forma de prestación), mientras que la registrada hace referencia al objeto de la prestación. No existe en definitiva posible confusión gramatical entre la denominación solicitada y la existente. A la misma conclusión se llega desde el punto de vista fonético, en el que con toda claridad no existe identidad ni similitud que produzca error o confusión entre una denominación y la otra. En definitiva, que existen suficientes elementos diferenciadores, tanto gramaticales como fonéticos, que justifican considerar a la denominación solicitada como una denominación distinta lo que conlleva la estimación del recurso.

            4.- Res. DGRN de 22/11/2017. DISOLUCIÓN DE PLENO DERECHO.

Disuelta de pleno derecho la sociedad y cerrada su hoja como consecuencia de la aplicación directa de la LSP, no procede la inscripción de los acuerdos de cese y nombramiento de administrador, sino que es necesario proceder con carácter previo a la reactivación de la sociedad.

            5.- Res. DGRN de 23/11/2017. SUBSANACIÓN. EXIGENCIA ESCRITURA PÚBLICA.

Se pretende la subsanación de un defecto expresado en una calificación anterior que no fue impugnada respecto de tal defecto. Dicho documento es una certificación con firma legitimada notarialmente. En dicha certificación, el administrador único de la sociedad certifica que se celebró junta general de la sociedad y se acordó la modificación de los estatutos. El registrador suspende la inscripción solicitada porque la modificación de dicha disposición estatutaria debe constar elevada a escritura pública. Aunque el art. 64.2 RRM dispone que las faltas subsanables, cualquiera que sea su procedencia, podrán subsanarse por instancia del interesado con la firma puesta en presencia del registrador o legitimada notarialmente, ese mismo precepto reglamentario exceptúa el caso en que sea necesario un documento público u otro medio especialmente adecuado, y así ocurre con la exigencia legal de escritura pública en la modificación de estatutos.

            6.- Res. DGRN de 27/11/2017. AUTOCONTRATO. EXCESO ADJUDICACIÓN.

El autocontrato ha de ser objeto de la correspondiente indicación por el notario en la expresión del juicio de suficiencia de las facultades representativas acreditadas por el apoderado. La DGRN insinúa que también debería quedar cubierto por dicho juicio el hecho de producirse un claro exceso de adjudicación en la partición de herencia, así como la causa del mismo, cuando es a favor del apoderado.

            7.- Res. DGRN de 22/11/2017. ACTIVO ESENCIAL. HIPOTECA.

Una SRL, representada por su administrador único, constituye hipoteca sobre determinada finca en garantía de un préstamo. En dicha escritura se expresa que la finalidad del préstamo es financiar la adquisición de la finca hipotecada que fue formalizada mediante escritura de compraventa otorgada ante el mismo notario el mismo día, con número inmediatamente anterior de protocolo. Y en la escritura de compraventa queda constancia de la referida financiación, así como de la autorización concedida por acuerdo unánime de socios en la junta general universal de la sociedad compradora, a efectos del art. 160.f LSC, por tratarse de un activo esencial de la sociedad representada, como resulta de certificación que se incorpora a la escritura. En esta certificación se expresa que se autoriza la compra de la finca referida «por el precio que libremente convenga el Administrador de la entidad, y pudiendo pactar el representante el resto de pactos y condiciones que estime necesarios». El registrador inscribe la compraventa pero suspende la inscripción de la hipoteca porque, a su juicio, al ser la finca hipotecada activo esencial de la compañía debe acreditarse la aprobación de la hipoteca de dicha finca por la Junta General correspondiente. La DGRN revoca el defecto en aplicación de la doctrina de los negocios complejos, de naturaleza unitaria porque los elementos heterogéneos que lo constituyen están íntimamente ligados, de suerte que la causa compleja que sirve de base absorbe las concurrentes y determina la primacía de uno de ellos como, en este caso, es la compraventa autorizada por la junta general. La constitución de hipoteca sobre un inmueble en el acto de la compra para financiar la adquisición misma no comporta, desde un punto de vista económico, la disposición de un activo patrimonial sino su adquisición con detracción de la deuda hipotecaria.

            8.- Res. DGRN de 29/11/2017. ACTIVO ESENCIAL. LIQUIDACIÓN.

Una SA en liquidación, representada por su liquidadora única, vende determinados inmuebles a otra sociedad. En dicha escritura se expresa que «aun cuanto el valor del inmueble si supera el 25% del valor patrimonial de los activos sociales, es lo cierto que se transmite en cumplimiento de la obligación de liquidar el 100% de dichos activos sociales, que en fase de liquidación carecen ya, por definición, de la condición de esenciales para la continuidad de la actividad, por lo que no es precisa la autorización de la Junta General a los efectos previstos en el artículo 160 de la LSC». La registradora suspende la inscripción porque, a su juicio, es necesario que la junta de la sociedad transmitente autorice expresamente la transmisión de estos activos. La DGRN revoca la nota, pues la cautela del art. 160.f LSC carece de justificación en caso de enajenaciones que no son sino actos de realización del nuevo objeto social liquidatorio. Es la norma legal la que, con la apertura de la liquidación, no sólo faculta sino que impone al órgano de administración la enajenación de los bienes para pagar a los acreedores y repartir el activo social entre los socios, sin que constituya óbice alguno a esta conclusión lo dispuesto en el art. 393 LSC.

            9.- Res. DGRN de 04/12/2017. TRANSMISIÓN PARTICIPACIONES. CÁUSULA DE ARRSATRE. UNANIMIDAD.

La incorporación a los estatutos de un cláusula de arrastre, por la cual, la aceptación por socios titulares del 65 % del capital social de una oferta de compra, puede obligar al resto de los socios a vender también sus participaciones al mismo comprador, sólo es posible con el consentimiento unánime de los socios, sin que baste el derecho de separación, ya puede suponer de hecho una exclusión.

            10.- Res. DGRN de 01/11/2017. CESE ADMINISTRADOR. OPONIBILIDAD.

En el caso, la escritura pública de venta se firma por el administrador de la sociedad pocos días después de haberse autorizado el acta de su cese, que se presentó el mismo día en EL RM. El día después de la venta se inscribe el cese y la publicación en el BORME tiene lugar 10 días más tarde. Para la DGRN el contenido de la inscripción  -aún no publicado- no puede perjudicar al adquirente.

11.- Res. DGRN de 07/11/17. INMATRICULACIÓN. 205 LH.

El hecho de que la parcela se encuentre “en investigación” conforme a la Ley 33/2003 (de Patrimonio de las AAPP) puede conllevar dudas sobre la invasión del dominio público, pero entonces lo procedente sería que se notifique tal circunstancia al órgano competente acompañando certificación catastral de la finca que se pretende inmatricular para que aquel emita informe dentro del plazo de 1 mes. No habiéndose cumplimentado los trámites previstos en el art. 205 LH en el momento procedimental oportuno (antes de emitir la calificación registral), ello impide al registrador disponer de todos los elementos necesarios para disipar sus dudas acerca de la posible invasión del dominio público.

12.- Res. DGRN de 14/11/17. HERENCIA YACENTE.

Debe dirigirse el procedimiento judicial para la declaración del dominio o bien contra personas determinadas como posibles llamados a la herencia, con los medios de averiguación impuestos por la LEC, o bien mediante el nombramiento de un administrador judicial que represente los intereses de la herencia yacente. No cabe exigir que se acredite la fecha exacta de defunción del titular registral si la última inscripción a su nombre data de 1887, dada la imposibilidad material de que siga con vida. Por otro lado, la Res. DGRN de 01/12/17, reitera que en los casos de herencia yacente toda actuación que pretenda tener reflejo registral debe articularse mediante el nombramiento de un defensor judicial, pero ello no debe convertirse en una exigencia formal excesivamente gravosa a la vista de las particularidades del caso.

13.- Res. DGRN de 16/11/17. 205 LH. INMATRICULACIÓN.

No existe discrepancia en cuanto al inicio del cómputo del año entre ambos títulos traslativos (la fecha de defunción del causante, que motivó el primer título de herencia) pero sí en cuanto al término, pues entiende el registrador que debe referirse a la fecha de liquidación de los intereses de la compraventa otorgada en documento privado, mientras que, según el criterio admitido por la DG, habrá que estar a la fecha de otorgamiento de la escritura pública traslativa. La adquisición de fecha fehaciente del art. 1227 del CC no lo convierte en título público, como exige el art. 205 de la LH.

14.-Res. DGDEJ de 21/11/17. HABITATGE. DERECHO DE ADQUISICIÓN PREFERENTE.

En la venta de una vivienda y dos parkings, se exige documento de renuncia al derecho de adquisición preferente de la Generalitat de Cataluña por ser de titularidad bancaria y proceder de ejecución hipotecaria (Decreto Ley 1/2015) pero, como alega el notario recurrente, el objeto de adquisición por ejecución (en realidad, un aumento de capital) fue únicamente un solar, transformándolo después la entidad bancaria adjudicataria en vivienda, por lo que no se daba el supuesto de hecho para el tanteo. La DGDEJ considera suficientemente probado, con el informe registral, que la vivienda se terminó con anterioridad a la adjudicación, aunque reconoce que ello no resultaba del Registro de la Propiedad en el momento en el que se produjo la adquisición y aportación al aumento de capital, adquiriendo la entidad bancaria un “edificio en construcción”, y produciéndose con posterioridad la constancia por nota marginal de que el edificio estaba terminado con anterioridad. Por otro lado, admite que el derecho de tanteo y retracto sólo se da en la primera transmisión de la vivienda, y que la ampliación de capital, siendo onerosa, puede ser considerada como transmisión a estos efectos. Ahora bien, de manera sorprendente, concluye que, puesto que en la que es primera transmisión en el caso objeto de recurso (la ampliación de capital), todavía no estaba vigente el Decreto ley de 2015, debe considerarse como tal la venta posterior impugnada, por ser la primera que se produce tras la entrada en vigor del precepto y ya con la constancia registral de la terminación de la obra.

15.- Res. DGRN de 23/11/17. LEGADO DE CRÉDITO.

El legado referido al precio obtenido por una promesa de compra y venta o incluso por una compraventa que no se ha consumado en vida del causante es un legado de crédito contra tercero (art. 870 CC) en el que los legatarios tienen las acciones que le competan al causante contra el deudor en su caso. Se trata de una mención de un derecho susceptible de inscripción, a la que no se extiende la fe pública del Registro (art. 29 LH), procediendo la inscripción de los bienes a favor de los herederos.

16.- Res. DGRN de 27/11/17. CIERRE REGISTRAL. PLUSVALÍA MUNICIPAL.

Sólo en casos de comunicación se considera suficiente la remisión del documento a través de Correos: fuera de ellos, no basta con acreditar que se ha remitido el documento de autoliquidación o declaración, sino que debe acreditarse también la recepción por la Administración competente (en el caso de Madrid, declaración tributaria debidamente sellada en las oficinas municipales).

17.- Res. DGRN de 28/11/17. CONDICIÓN SUSPENSIVA.

La venta se realiza bajo condición suspensiva del pago del precio, que queda totalmente aplazado, con reserva del dominio a favor del vendedor. Admitida la validez jurisprudencial del pacto de reserva de dominio en el ámbito inmobiliario, así como su trascendencia jurídico real, la DG entiende que no cabe pactar la retención total y absoluta por la parte vendedora de todas las cantidades entregadas a cuenta del precio aplazado, ya que entra en contradicción con los arts. 1859 y 1884 del CC, que proscriben el pacto comisorio. Cabría, eso sí, una aplicación analógica del art. 175.6 RH del RH, no pudiendo reconocer eficacia automática en el procedimiento registral a dicha cláusula penal.

18.-Res. DGDEJ de 01/12/17. INSPECCIÓN TÉCNICA DEL EDIFICIO.

El vendedor de una vivienda, aunque se trate de una segunda transmisión, tiene la obligación de exhibir o expedir al comprador el libro del edificio, si no consta archivado en el Registro cuando, tratándose de un edificio antiguo (del año 1900), hubiera obtenido el certificado de idoneidad una vez realizada la inspección técnica. Según el anexo I del Decreto catalán 67/2015, todos los edificios deben someterse a inspección técnica antes de los 45 años de antigüedad, obteniendo certificado de idoneidad en Habitatge que debe acompañarse a las escrituras de compraventa. El art. 15.3 del Decreto permite al adquirente exonerar de esta obligación de manera expresa pero, si así no fuera y se aportara el certificado, debe ser objeto también de aportación el libro del edificio, exigible no sólo en la obra nueva sino también en supuestos de gran rehabilitación, debiendo ser objeto de entrega a los posteriores adquirentes propietarios únicos (art. 25.3), y quedando custodiado por el secretario o administrador de la comunidad en caso de edificios plurifamiliares. Ahora bien, la exoneración de la inspección técnica  del art. 15.3 exige la alegación de causas que queden debidamente justificadas ante el fedatario que interviene la venta. Por otro lado, aunque la Ley no lo contemple, cabe exonerar de la obligación de entrega del libro del edificio en los mismos supuestos y con los mismos requisitos que para renunciar al certificado de idoneidad, no pudiendo presumirse dicha renuncia.

19.- Res. DGRN de 01/12/17. CANCELACIÓN HIPOTECA.

A pesar de que nuestro sistema civil es causalista, no es preciso expresar la causa por la que se extingue la totalidad de la responsabilidad hipotecaria de una finca (en la escritura en cuestión, el acreedor hipotecario consiente la cancelación, pero no se dice si el importe total del crédito fue satisfecho y, por tanto, si se da carta de pago, o si existe una diferencia con el precio de la venta que se condona). Se trata de una renuncia abdicativa del titular registral al derecho real de hipoteca, siendo intrascendentes las vicisitudes del crédito garantizado a la hora de su reflejo registral, pues quedan limitadas al ámbito obligacional de las relaciones inter partes.

20.- Res. DGRN de 04/12/17. EXCLUSIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN.

La exclusión de las facultades de administración del art. 164.1 del CC alcanza a los actos de aceptación y partición de herencia del testador que la impuso: en caso contrario, la representación legal del progenitor excluido se extendería naturalmente a los mismos, en cuanto a la privación de la representación legal está limitada a los actos estrictamente comprendidos en el ámbito de la administración de los bienes de la que se le excluye (art. 162.3 CC). El testador, cuya ley rige la sucesión, seguramente quiera que dicha exclusión sea total, pero ello no es decisivo, al ser la representación legal de un menor materia de orden público, no sujeta a la libre disposición de los particulares. En todo caso, si además de nombrarse un administrador testamentario, se excluye a un progenitor expresamente de la administración de dichos bienes, puede entenderse que esta última previsión tiene un alcance propio, distinto del estricto nombramiento del administrador: si por cualquier motivo, éste cesa en el cargo o no lo acepta, el representante legal no recuperaría sus naturales funciones, sino que sería preciso acudir al administrador judicial del art. 164.2 del CC. Ello no priva al excluido de su normal ámbito de representación, en todo aquello que exceda los límites institucionales propios de la administración de los bienes hereditarios (aceptación y partición, por ejemplo, pero sin prejuzgar la representación necesaria en el posterior acto de venta).
2.- Sentencias.

TRIBUNAL SUPREMO -TS-

AUDIENCIA PROVINCIAL -AP-

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA –JPI-

JUZGADO MERCANTIL –JM-

 

1.- STS de 29/11/2017 rec. 3587/2015. CESIÓN NEGOCIO BANCARIO. LEGITIMACIÓN PASIVA. EMPRESA DE INVERSIÓN.

El contrato de transmisión del negocio bancario celebrado por Bankpime a favor de Caixabank contenía una cláusula que excluía de la cesión de contratos «los pasivos contingentes tales como reclamaciones contractuales y extracontractuales presentes o futuras que puedan derivarse de la actividad del Vendedor pasada o futura». Para el TS esta cláusula  carece de eficacia frente a terceros no intervinientes en el contrato, como es el caso de los clientes de Bankpime que por la transmisión del negocio bancario pasaron a serlo de Caixabank. Al haberse producido, en virtud del negocio jurídico celebrado entre Caixabank y Bankpime, la cesión global de los contratos celebrados por Bankpime con sus clientes como elemento integrante de la transmisión del negocio bancario, como unidad económica, de una a otra entidad, la transmisión de la posición jurídica que el cedente tenía en los contratos celebrados con los clientes en el desenvolvimiento del negocio bancario transmitido ha de considerarse plena. Lo contrario supondría la defraudación de los legítimos derechos de los clientes bancarios, al privarles de las acciones que pueden ejercitar con base en los contratos celebrados con el banco del que han pasado a ser clientes en virtud de la transmisión del negocio bancario realizado y que ha asumido la posición contractual del banco cedente. De aceptarse la tesis de Caixabank se llegaría al absurdo de que, aun cuando la transmisión del negocio bancario fue global, algunas relaciones jurídicas con algunos clientes que pasaron a ser de Caixabank, retornarían a Bankpime por el solo hecho de resultar conflictivas o inconvenientes para Caixabank, y ello en virtud de una cláusula oculta para esos mismos clientes y pese a haber dejado de operar Bankpime en el negocio bancario. El TS ha considerado en otros supuestos en los que se ha traspasado el negocio rentable a otra entidad y se ha pretendido dejar a una sociedad insolvente las obligaciones derivadas del negocio que se traspasaba, que se trata de un fraude de ley en cuanto que supone una operación que, al amparo del texto de una norma, perseguía un resultado contrario al ordenamiento jurídico, como es la desprotección del crédito.

Por otro lado, cuando el demandante solo mantiene la relación contractual con la empresa de inversión de la que es cliente, en este caso un banco, y adquiere un producto de inversión que tal empresa comercializa, el negocio no funciona realmente como una intermediación por parte de la empresa de inversión entre el cliente comprador y el emisor del producto de inversión o el anterior titular que transmite, sino como una compraventa entre la empresa de inversión y su cliente, que tiene por objeto un producto (en este caso, unos bonos) que la empresa de inversión se encarga de obtener directamente del emisor o de un anterior titular y, al transmitirla a su cliente, obtiene un beneficio que se asemeja más al margen del distribuidor que a la comisión del agente. Es más, por lo general el cliente no conoce el modo en que la empresa de inversión ha obtenido el producto que tal empresa comercializa, pues ignora si la empresa de inversión lo ha adquirido directamente del emisor, que en ocasiones está radicado en un país lejano, o lo ha adquirido en un mercado secundario de un anterior inversor que es desconocido para el cliente. El inversor paga el precio del producto a la empresa de inversión de la que es cliente. La empresa de inversión le facilita el producto financiero que comercializa (que usualmente queda custodiado y administrado por la propia empresa de inversión, de modo que la titularidad del cliente se plasma simplemente en un apunte en su cuenta de valores administrada por tal empresa de inversión) y esta obtiene un beneficio por el margen que carga sobre el precio que abonó por la adquisición del producto. En estas circunstancias, ha de reconocerse legitimación pasiva a la empresa de inversión que comercializa el producto de inversión, en este caso un banco, para soportar la acción de nulidad del contrato por el que el cliente obtuvo el producto y, en caso de condena, debe restituir al cliente la prestación consistente en el precio que este pagó por la adquisición del producto. Esta solución es la más adecuada a la naturaleza de la acción ejercitada y a la intervención que los distintos sujetos tienen en el negocio, habida cuenta de que el elemento determinante de la existencia de error vicio es, en estos casos, el déficit de información del cliente provocado porque la empresa de inversión que actúa como comercializadora ha incumplido las obligaciones de información sobre la naturaleza y los riesgos del producto de inversión que le impone la normativa sobre el mercado de valores. Además, si aceptáramos la tesis de la entidad bancaria recurrente, estaríamos privando en la práctica al cliente minorista de la posibilidad de ejercitar la acción de anulación del contrato por vicio del consentimiento, puesto que le es muy difícil, por lo gravoso, cuando no imposible, ejercitarla contra una entidad emisora ubicada en un Estado extranjero o contra un anterior titular del que desconoce la identidad, que puede estar domiciliado también en un Estado extranjero, y que ninguna intervención ha tenido en la causación del error vicio al comprador, pues la obligación de información no recaía sobre él sino sobre la entidad bancaria que comercializó el producto, de la que el demandante es cliente.

            2.- STS de 21/11/2017 rec. 1209/2015. CONCURSO ACREEDORES. HIPOTECA. ENAJENACIÓN UNIDAD PRODUCTIVA. CANCELACIÓN.

Se trata de un recurso contra la Res. de la DGRN de 18/11/2013, donde se plantea si el RP puede denegar la cancelación de la hipoteca ordenada por el juez del concurso en un mandamiento dictado como consecuencia de que la finca ha sido transmitida a un tercero, junto con el resto de los bienes y derechos que componen la unidad productiva de la sociedad, sin que el precio asignado al bien hipotecado cubra la totalidad del crédito garantizado y sin que conste en el mandamiento que se hubieran respetado los requisitos previstos a tal efecto en el art. 155.4 LC. Bajo las condiciones del art. 155.4 LC, para que pudiera autorizarse la realización del bien hipotecado dentro de una unidad productiva, si la parte del precio ofrecido por esta que correspondía al bien hipotecado era inferior el crédito garantizado con la hipoteca, era necesaria la aceptación del acreedor hipotecario. Esta regla debía operar tanto si la transmisión de la unidad productiva, que incluía el bien hipotecado, se hacía con arreglo a las reglas legales supletorias del art. 149 LC , como si se realizaba conforme a un plan de liquidación. Consiguientemente, la autorización judicial debía dar cuenta del cumplimiento de los requisitos legales, que incluía la aceptación del acreedor hipotecario en estos casos en que el precio asignado al bien hipotecado no cubría la suma convenida. Como quiera que la sentencia de apelación interpreta la normativa aplicable al caso siguiendo la pauta de interpretación que, según afirma, se desprende de la normativa actual, el TS hace una referencia a esta última, para ilustrar que corrobora la procedencia del sentido que ha dado a la normativa anterior. La normativa actual es consecuencia del RDL 11/2014 y de la Ley 9/2015, que modificaron el régimen de enajenación de unidades productivas en el concurso de acreedores, y en lo que ahora nos interesa el art. 149 LC. Este precepto cambia su rúbrica, pues deja de referirse a «reglas legales supletorias», para hacerlo a «reglas legales de liquidación», aplicables también cuando existe un plan de liquidación. El apartado 2 de este art. 149 LC regula ahora con mayor detalle la cuestión controvertida, esto es, la participación de los acreedores hipotecarios en la realización de una unidad productiva que incluye el bien hipotecado, cuando se transmite sin subsistencia de la garantía. La norma reconoce una participación a los acreedores con privilegio especial que conlleva un derecho de ejecución separada (al margen de cómo se encuentran afectados en la práctica por lo previsto en los arts. 56 y 57 LC ), cuando la enajenación de la unidad productiva afecte al bien gravado, y el precio asignado no cubra el valor de la garantía. En esos casos «será necesario que manifiesten su conformidad a la transmisión los acreedores con privilegio especial que tengan derecho de ejecución separada, que representen al menos el 75 por ciento del pasivo de esta naturaleza afectado por la transmisión y que pertenezcan a la misma clase». Esta previsión constituye un complemento del régimen previsto en el apartado 4 del art. 155 LC , que a estos efectos no ha sido modificado, y que introduce una especialidad en caso de venta de unidades productivas. Esta especialidad presupone la regla general de que si se ve afectado un único acreedor con privilegio especial que tenga derecho de ejecución separada, en ese caso no puede realizarse la venta por un precio inferior al mínimo que se hubiese pactado sin contar con su conformidad. La singularidad del actual art. 149.2 LC consiste en que cuando la venta de la unidad productiva afecta a varios acreedores con privilegio especial que tengan derecho de ejecución separada sobre bienes incluidos en la unidad productiva, en ese caso la exigencia de conformidad de estos acreedores se cumple cuando la prestan al menos quienes representen el 75% de este pasivo afectado. Esto es, la conformidad de los acreedores que representen 75% de estos créditos afectados permite arrastrar al resto. Si no existiera esta salvedad, sería necesario el consentimiento de todos los acreedores privilegiados con derecho de ejecución separada afectados por la venta de la unidad productiva, siempre que la parte del precio obtenido que les fuera asignado a los bienes gravados fuera inferior al valor de la garantía, lo que dificultaría la venta de la unidad productiva. El legislador, al valorar los intereses en juego, ha optado por la regla de la conformidad de la mayoría reforzada del pasivo afectado (el 75%), y mitigar con ello la exigencia del consentimiento unánime de los acreedores afectados. Esta salvedad actual a la regla general del art. 155.4 LC , muestra que en nuestro caso era necesaria la conformidad del acreedor hipotecario para la enajenación del bien gravado por un precio inferior al pactado. En la medida en que la cancelación de la hipoteca supone la extinción del derecho del acreedor hipotecario, y esta cancelación es consecuencia de una venta o enajenación directa, el RP puede revisar si, al haberse optado por esta forma de realización, en el mandamiento o el auto que autorizó la realización constan cumplidos los requisitos del art. 155.4 LC.

            3.- STS de 24/11/2017 rec. 1185/2015. PERMUTA FINANCIERA. ERROR. NULIDAD.

Bajo la normativa MiFID (ahora, arts. 208 y ss LMV 2015), en la comercialización de productos complejos por parte de las entidades prestadoras de servicios financieros a inversores no profesionales existe una asimetría informativa, que impone a dichas entidades financieras el deber de suministrar al cliente una información comprensible y adecuada de las características del producto y los concretos riesgos que les puede comportar su contratación. Aunque por sí mismo el incumplimiento de los reseñados deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio en la contratación del producto financiero, la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, incide en la apreciación del error. En supuestos en que se habían comercializado productos que podían incluirse dentro de la denominación genérica de permuta financiera o swap,   al margen del motivo por el que se concertaron o la explicación que se dio al ser comercializados, no dejan de tener la consideración de producto financiero complejo, sobre cuya comercialización pesan los deberes de información expuestos. La existencia de los reseñados especiales deberes de información tiene una incidencia muy relevante sobre la apreciación del error vicio. El art. 1266 CC dispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer -además de sobre la persona, en determinados casos- sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato (art. 1261.2 CC). Además el error ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones -respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato- que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa. El error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente cierta, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre el futuro con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia. Aunque conviene apostillar que la representación ha de abarcar tanto al carácter aleatorio del negocio como a la entidad de los riesgos asumidos, de tal forma que si el conocimiento de ambas cuestiones era correcto, la representación equivocada de cuál sería el resultado no tendría la consideración de error. Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia valora la conducta del ignorante o equivocado, de tal forma que niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida. El que se imponga a la entidad financiera que comercializa productos financieros complejos, como las dos permutas financieras contratadas por la sociedad recurrente, el deber de suministrar al cliente inversor no profesional una información comprensible y adecuada de tales instrumentos (o productos) financieros, que necesariamente ha de incluir «orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos», muestra que esta información es imprescindible para que el inversor no profesional pueda prestar válidamente su consentimiento. De tal forma que el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata, pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada. Y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero. También en este caso se aprecia el error en quienes contrataron por la sociedad recurrente, en cuanto que no ha quedado probado que recibieran esta información clara y completa sobre el producto y los concretos riesgos de su contratación. En particular, sobre el coste real para el cliente si bajaba el Euribor por debajo del tipo fijo de referencia en cada fase del contrato. La acreditación del cumplimiento de estos deberes de información pesaba sobre la entidad financiera. Es jurisprudencia constante de esta sala que «lo que vicia el consentimiento por error es la falta de conocimiento del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en el cliente inversor no profesional que lo contrata una representación mental equivocada sobre el objeto del contrato, pero no el incumplimiento por parte de la entidad financiera de los deberes de información expuestos, pues pudiera darse el caso de que ese cliente concreto ya conociera el contenido de esta información. Sin perjuicio de que en estos casos hayamos entendido que la falta de acreditación del cumplimiento de estos deberes de información permite presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. No es que este incumplimiento determine por sí la existencia del error vicio, sino que permite presumirlo». De este modo, en nuestro caso, debía operar la presunción de error vicio como consecuencia de la falta de acreditación del cumplimiento del deber de prestar una información clara y completa sobre los concretos riesgos que se asumían con la contratación de los swap, sin que se hayan acreditado otras circunstancias que desvirtuaran esta presunción. Por otro lado, la relativa importancia de la empresa que desarrolla la sociedad que contrató los dos swaps y la experiencia que en la financiación de alguna operación inmobiliaria e industrial pudiera tener el administrador, no son suficientes para contradecir la presunción de que cuando contrató no se representó bien los riesgos que conllevaban los dos productos financieros que adquirió por consejo del banco. No por tratarse de una empresa debe presumirse en sus administradores o representantes unos específicos conocimientos en materia bancaria o financiera. No cabe fundar la inexcusabilidad del error del administrador al contratar los swaps, en que si no conocía lo que contrataba, podía haber recabado asesoramiento financiero antes de firmar:. Es la empresa de servicios de inversión quien tiene la obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, y no son sus clientes -que no son profesionales del mercado financiero y de inversión- quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión, buscar por su cuenta asesoramiento experto y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de requerir al profesional. Por el contrario, el cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante. Por ello, la parte obligada legalmente a informar correctamente no puede objetar que la parte que tenía derecho a recibir dicha información correcta debió tomar la iniciativa y proporcionarse la información por sus propios medios.

            4.- STS de 24/11/2017 rec. 320/2015. HIPOTECA. TRANSPARENCIA MATERIAL. SUELO.

La singularidad del caso radica en que la AP había entendido que la condición de empleada de banco de la prestataria hacía innecesaria la información precontractual, y presume que, a la vista de la claridad de la cláusula, estaba en condiciones de conocer la existencia de la cláusula y cómo operaba o qué incidencia tendría en la determinación del interés. Para el TS es cierto que un empleado de banca familiarizado con estos contratos, aunque tenga la condición de consumidor cuando concierta un préstamo hipotecario con un banco para financiar la adquisición de una vivienda, pues actúa en un ámbito ajeno a su actividad profesional o empresarial, precisa de menos información (sobretodo precontractual) relativa a en qué consiste y qué efectos tiene la cláusula suelo. Pero, aunque no cabe descartar que en algún caso los conocimientos sobre la materia de una determinada clase de consumidores puedan justificar que la información que reciban sea menor, pues no resulta tan necesaria para conocer el contenido de la cláusula y, sobre todo, la carga económica y jurídica que representa, en este caso no es así. En primer lugar porque la Audiencia parte de que no ha quedado acreditado ninguna clase de información previa antes de la firma del contrato, ni durante la misma, más allá de la lectura de la escritura por el notario; y, en segundo lugar, porque no consta que la actividad prestada por la demandante en el banco guardara relación con la contratación de este tipo de pólizas de préstamo hipotecario con interés variable y cláusula suelo. La demandante era gestor operativo en actividades ajenas a la concesión y contabilización de créditos hipotecarios y la entidad para la que trabajaba no incluía cláusulas suelo en sus préstamos hipotecarios.

            5.- STS de 29/11/2017 rec. 683/2015. CONDICIÓN GENERAL CONTRATACIÓN. AUTOR.

La singularidad del caso es que la cláusula suelo estaba prevista en el convenio suscrito entre el Banco y La Agencia Extremeña de la vivienda. Para el TS la autoría material de la cláusula es indiferente, puesto que lo relevante es su utilización e incorporación a una serie de contratos,  convirtiéndose por eso en condición general. Tampoco puede aceptarse que la imposición viniera determinada por la administración, porque el convenio tenía por objeto establecer los términos de colaboración entre la Junta de Extremadura y las Entidades de Crédito en orden a la financiación de las promociones, adjudicaciones y adquisiciones de las viviendas de nueva construcción, que hayan sido calificadas provisionalmente, el amparo del Plan Especial de Viviendas de Extremadura, y era un pacto de mínimos, es decir, que las entidades financieras tenían que ofrecer a los clientes, como mínimo, las condiciones que figuraban en el convenio, pero nada impedía que ofrecieran condiciones más ventajosas. Para nada obligaba a incluir la cláusula suelo, ya que establecían unas condiciones marco que la entidad financiera, como predisponente, podía haber modificado para ofrecer mejores ventajas a los compradores. Fue, pues, la entidad financiera quien predispuso e impuso la cláusula litigiosa, en tanto que el elemento de la imposición supone, simplemente, que las condiciones generales pasan a formar parte del contrato a iniciativa, exclusivamente, de una de las partes, en este caso, dicha entidad. En todo caso, lo relevante no es la inclusión de la cláusula suelo, que como tantas veces hemos dicho no es ilícita por sí misma, sino que la misma debía ser transparente, lo que no estaba determinado por el Convenio marco, sino por la manera en que efectivamente se incluyera en el contrato de préstamo celebrado con el consumidor y por el modo en que se informara a éste de sus consecuencias jurídicas y económicas.

            6.- STS de 29/11/2017 rec. 1418/2015. CONCURSO ACREEDORES. RESPONSABILIDAD ADMINISTRADOR. CRÉDITO CONTRA LA MASA.

La sociedad compradora del terreno fue condenada al pago de las costas, que se tasaron en 2013. El año 2012 el administrador de la sociedad es declarado en concurso. El demandante pretende la condena de este último al pago de aquellas sobre la base del art. 367 LSC, y que se considere crédito contra la masa. Para el TS el crédito se encuadra entre los previstos en el art. 84.2.10 LC  Ciertamente, la deuda que para la masa supone el crédito de los demandantes no responde a la naturaleza que tradicionalmente se atribuía a estas deudas de la masa, como era la de subvenir a las necesidades del concurso, por lo que debían haberse generado tras la declaración del mismo. Pero esta caracterización tradicional de las deudas de la masa ha resultado modulada por la regulación que se contiene en el art. 84.2 de la Ley Concursal , en la que algunos de los supuestos de créditos contra la masa no responden a esta finalidad, como es el caso del apartado 10.º en que se encuadra el crédito de los demandantes, o que no cumplen el requisito temporal de haberse generado con posterioridad a la declaración del concurso, como es el caso del apartado 1.º, los créditos por salarios de los últimos treinta días anteriores a la declaración de concurso. La consecuencia de lo expresado es que concurren los requisitos necesarios para que el crédito de los demandantes tenga la consideración de crédito contra la masa: es un crédito que resulta de una obligación nacida de la ley y es posterior a la declaración de concurso de la persona contra la que se tiene el crédito.

7.- STS de 14/12/2017 rec. 1394/2016. IRPH.

El IRPH-Entidades es un índice definido y regulado legalmente, que se incorpora a un contrato de préstamo a interés variable mediante la predisposición por la entidad financiera prestamista de una condición general de la contratación. No obstante, la parte predisponente no define contractualmente el índice de referencia, sino que se remite a uno de los índices oficiales regulados mediante disposiciones legales para este tipo de contratos. Por ello, es a la Administración Pública a quien corresponde controlar que esos índices se ajusten a la normativa, lo que hace que ese control quede fuera del ámbito de conocimiento de los tribunales del orden civil. En consecuencia, el índice como tal no puede ser objeto del control de transparencia desde el punto de vista de la Directiva 93/13/CEE, ni de la legislación nacional protectora de consumidores. En cuanto al control de transparencia, postulado por el demandante y realizado por la sentencia recurrida, se dice que el mismo obligaba a la prestamista a: (i) explicar cómo se configuraba el tipo de referencia, cómo había evolucionado y cómo podría evolucionar en el futuro; (ii) poner en relación el tipo de referencia elegido con otros tipos legalmente previstos; y (iii) ofrecer al prestatario la posibilidad de elección entre los diversos tipos existentes en el mercado. Para el TS estos requerimientos no eran exigibles, pues, para determinar la transparencia de la cláusula que incorpora el índice de referencia (IRPH-Entidades) habrá que ver si el consumidor era consciente, porque había sido informado, de que esa cláusula configuraba un elemento esencial, así como la manera en que se calculaba el interés variable. Dado el carácter esencial de la propia cláusula, no cabe considerar que el consumidor no se apercibiera de su importancia económica y jurídica y que pudiera conocer que el interés resultante en dicho periodo se calculaba mediante la aplicación de un índice oficial consistente en una media de los índices hipotecarios de todas las entidades que actuaban en España al que se sumaba un margen o diferencial. Al tratarse de índices oficiales utilizados por las diversas entidades financieras en sus ofertas comerciales, resulta fácilmente accesible para un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, conocer que se utilizan diferentes sistemas de cálculo del interés variable y comparar las condiciones utilizadas por los distintos prestamistas en un elemento tan esencial como el propio precepto del préstamo. Igualmente, no se puede obligar a una entidad financiera a utilizar u ofrecer varios de los índices oficiales, por la misma razón que no se le puede exigir que únicamente ofrezca tipos fijos o solo tipos variables. Ni era exigible a la entidad prestamista una explicación pormenorizada del modo en que se determina el índice de referencia, porque su elaboración estaba bajo la supervisión del Banco de España. Además, en este caso, la mención del índice no se hacía siquiera mediante una denominación que pudiera resultar desconocida para el consumidor, sino mediante su definición básica, que resultaba ilustrativa: «tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para la adquisición de vivienda libre, concedidos por el conjunto de entidades de crédito». Tampoco era exigible, a efectos del control de transparencia, que se ofreciera al prestatario la opción de contratar con otros índices de referencia, como el Euribor que, ex post facto, en los años posteriores a la celebración del contrato, se ha observado que ha tenido un comportamiento más económico para el consumidor. Los índices de referencia aplicables a los préstamos hipotecarios se supervisan por el Banco de España y se publican mensualmente en el Boletín Oficial del Estado, por lo que se trata de una información pública y accesible para cualquiera. Además, se publican de forma agrupada, por lo que es posible confrontarlos entre sí. La transparencia en la contratación mediante condiciones generales no exige que el predisponente tenga una oferta más o menos amplia. Basta con que el adherente pueda conocer sin especiales esfuerzos cuál era el índice de referencia, de entre los varios admitidos legalmente, que se utilizaba por el predisponente en el contrato en cuestión, y el diferencial a aplicar sobre tal índice que utilizaba el predisponente para el cálculo del interés remuneratorio del préstamo ofertado.  La Audiencia tiene muy presente que el Euribor ha tenido un comportamiento más favorable para el consumidor que el IRPH, pero aparte de que dicha circunstancia se hace desde un sesgo retrospectivo que no puede servir de pauta para el control de transparencia, no tiene en cuenta que el tipo de interés no se forma solo con el índice de referencia, sino también con el diferencial, y no consta que los diferenciales aplicados a préstamos con Euribor fueran también más beneficiosos para el prestatario que los aplicados a préstamos con IRPH. Al contrario, estadísticamente, en los préstamos con este último índice de referencia los diferenciales son más bajos. Lo que, lógicamente, sirve para hacer competitiva la oferta, puesto que a un índice de referencia que supone un tipo porcentual más alto que otros, como el Euribor, se le añade un diferencial menor. Además, la Audiencia Provincial tampoco tiene en cuenta otra circunstancia, y es que los diferenciales tenían una mayor o menor magnitud en función de otros datos contractuales, como la vinculación del cliente con la entidad, la domiciliación de la nómina, de otros recibos, la contratación de otros productos, etc. Por lo que resulta imposible anudar la transparencia del tipo de interés al mero hecho de su referenciación a uno u otro índice oficial. También resulta arriesgado afirmar que el IRPH resulta en todo caso más caro cuando el préstamo todavía no ha llegado ni a la tercera parte de su plazo de vigencia, puesto que se pactó en 2006 por un periodo de 35 años, por lo que se desconoce qué sucederá en los 24 años que todavía quedan para su extinción. En la práctica, la Audiencia acaba haciendo un control de precios, al declarar la nulidad de una condición general de la contratación porque el precio resultante sea más o menos elevado, lo que no es admisible.

 

            3.- Varia Fiscal.

TRIBUNAL SUPREMO –TS-

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA –TSJ-

AUDIENCIA NACIONAL –AN-

TRIBUNAL ECONÓMICO ADMINISTRATIVO CENTRAL -TEAC-.

DIRECCIÓN GENERAL DE TRIBUTOS –DGT-

 

102.-Resolución del TEAR de Cataluña, de 15/09/17. ITPAJD. Inmatriculación. Comprobación de valores.

Otorgada acta de notoriedad para la inmatriculación de fincas junto con una declaración de obra nueva, únicamente se liquida AJD por el segundo concepto. Aunque la primera suponga un título supletorio de la transmisión anterior, no deben tributar por TPO cuando acrediten transmisiones ya gravadas por el impuesto o no sujetas o exentas (siempre que quede debidamente acreditado el cumplimiento, en el primer caso, o la ausencia de devengo de obligaciones tributarias, en el segundo), no pudiendo alegar simplemente la prescripción del impuesto. Respecto de una de las fincas, habiendóse localizado la finca a nombre de la transmitente inicial, no procede el expediente de inmatriculación, produciéndose la ineficacia del acto y la consiguiente devolución del impuesto pagado, el reconocerse por acto administrativo (la calificación registral). Respecto a las demás,  donde tributa el acta por TPO, la comprobación de valores se realiza mediante dictamen de perito (art. 57 de la LGT): hasta ahora, se consideraba suficiente esa tasación basada en unas hojas de valoración, pero tras las SSTS de 26/11/15 y 18/01/16 y las SSTSJ de Cataluña 3 de junio de 2016 (rec. 188/2004) y 31/03/17 (rec. 82/2015), solamente se entiende suficientemente motivado el informe si se practicó la vista del perito de la Administración, siendo necesario el examen personal y directo del inmueble.

103.- Consulta DGT V /17, de 30/10/17. IVA.

En una venta producida con posterioridad al cese en la actividad económica de la vendedora, cabe que renuncie a la exención de IVA en la venta, que constituye segunda transmisión, aplicándose la inversión del sujeto pasivo. Sobre este supuesto se ha pronunciado expresamente el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en su sentencia de 3 de marzo de 2005 (Asunto C-32/03, Fini H.), de la que puede extraerse el principio general de que el empresario o profesional no pierde automáticamente la condición de sujeto pasivo por el mero cese en la actividad, si como consecuencia del ejercicio de la misma se incurre posteriormente en gastos directamente relacionados con aquélla, permitiendo la deducción de las correspondientes cuotas soportadas de concurrir los restantes requisitos exigidos legalmente.

104.- Consulta DG Tributs num. 83E/17, de 25/05/2017 (publicada el 13/11/17). ISD.

El término de tres meses para adquirir la vivienda habitual el donatario y poder aplicar la reducción en el Impuesto sobre donaciones catalán se computa desde la fecha de otorgamiento de la escritura pública, no desde que se realizó la transferencia bancaria.

105.-Consulta DG Tributs núm 86E/17, de 22/08/17 (publicada el 13/11/17). ISD.

Siguiendo la postura de la DGT (Consulta V1411-16), si la desmembración del dominio se produjo gratuitamente y posteriormente se consolida por causa distinta de la muerte del usufructuario o el cumplimiento del término previsto iniciamente, deberá liquidarse el ISD por donación del usufructo (según la edad del usufructuario y el valor del bien en ese momento) o bien mediante la liquidación del ingreso que quedó pendiente en la donación inicial (según la edad y valor de entonces), si ésta fuera mayor.

          

          4.- Otras noticias de interés. Levantada la suspensión de los preceptos del libro sexto del Código Civil de Cataluña que había sido objeto de recurso ante el Tribunal Constitucional (TC Auto nº. 131/2017, de 3 de octubre).

En nuestro Boletín de Marzo 2017 publicamos Cuestiones de interés notarial en la Ley 3/2017, de 15 de febrero, del libro sexto del Código Civil de Cataluña, relativo a las obligaciones y los contratos, y de modificación de los libros primero, segundo, tercero, cuarto y quinto. Volvemos a incluir esas novedades importantes en el ámbito notarial, estando prevista su entrada en vigor el próximo día 1 de enero de 2018 (sin perjuicio de que algunos lleven vigentes desde el 1 de marzo de 2017).

Obligaciones y contratos

  1. a) El contrato de compraventa obliga al vendedor no sólo a transmitir la posesión del bien sino también la titularidad del mismo. Cabe pactar una reserva de esta última como garantía del pago del precio.
  2. b) Se introduce la figura de la compraventa de consumo, incluyendo además a las personas jurídicas en el concepto de consumidor. El precio informado en la oferta debe incorporar los tributos de repercusión legalmente obligada.
  3. c) A diferencia del CC español (art. 1454), las arras se presumen confirmatorias y no penitenciales. Si se pactan estas últimas en la compraventa de inmuebles, por un plazo máximo de 6 meses, y se depositan ante notario, podrán hacerse constar en el RP, quedando el inmueble afecto a su devolución (debemos entender que esta devolución que provoca la afección se refiere a la parte “duplicada” que tiene derecho a recibir el comprador en concepto de penalización impuesta al vendedor que desiste, que no ha sido objeto de depósito, pues el comprador tiene asegurada la devolución de sus arras por el depósito notarial). Dicha afectación se cancelará de oficio transcurridos 60 días desde el plazo pactado (salvo que se hubiera practicado AP de demanda) o bien cuando el vendedor acredite fehacientemente el desistimiento del comprador o se inscriba la cv. Procede también la devolución de las arras penitenciales si en el contrato estaba prevista la financiación por una entidad de crédito y se justifica la negativa de la concesión del crédito o subrogación en el mismo.
  4. d) En cuanto a los gastos de la escritura, sigue vigente lo dispuesto en el art. 531-6 del CCCat.
  5. e) Se regulan los criterios de conformidad, presumiendo la falta de ésta en la cv de consumo cuando se ponga de manifiesto en un plazo de 6 meses desde la entrega.
  6. f) Contiene una regulación unitaria de los remedios del comprador y vendedor, sin distinguir entre el incumplimiento en general (1124 CC) y el derivado de los vicios materiales y jurídicos del bien (saneamiento). Establece un único plazo de 3 años y los declara acumulables. La resolución sólo cabe en casos de incumplimiento esencial.
  7. g) Distingue entre la venta injusta (por relación de dependencia entre las partes o situaciones de vulnerabilidad económica o inexperiencia) o por lesión en más de la mitad del valor de mercado, pudiendo rescindirse ambas en un plazo de 4 años.
  8. h) Como regla general, las diferencias de superficie de un inmueble no dan lugar a la falta de conformidad salvo que sean superiores al 10%. Si se pacta un precio global, no se modificará el precio por esas discrepancias si hay una intención inequívoca de concluir el contrato en cualquier caso.
  9. i) Si se vende en escritura un elemento privativo de un edificio en construcción o rehabilitación, el vendedor podrá otorgar después, por sí solo, la escritura de obra nueva y división horizontal, pero respetando la descripción individualizada de aquélla y pidiendo la inscripción del elemento a nombre del comprador. El art. 553-8 del CCCat solamente exigía que, en caso de haberse vendido algún elemento en documento privado, se reseñara el título de constitución y estatutos.
  10. j) Contiene una regulación propia de la condición resolutoria inscrita, señalando que para que se produzca la resolución la parte impagada debe superar el 15% del precio más intereses. Si se han pactado intereses, la escritura debe incorporar un cuadro de amortización y el tipo debe ser fijo, no pudiendo superar el interés legal incrementado en un 50%. El vendedor no puede reclamar cantidad alguna por cuotas futuras y no vencidas. El comprador no puede oponerse alegando el pago si en la escritura de cv se convino que los pagos se harían a la cuenta de provisiones del notario y no consta que los mismos se hayan efectuado. Además, en caso de reinscripción a nombre del vendedor, el inmueble queda afecto con carácter real en beneficio del comprador y titulares posteriores como garantía de la devolución de lo percibido por aquél.
  11. k) En cuanto al mandato, se regula expresamente la autocontratación y el conflicto de interés, siendo preciso para salvarlo la autorización expresa del mandante o bien una determinación del contenido del contrato tan precisa que evite el riesgo de lesión de los intereses del mandante. Además, a diferencia del art. 1721 del CC español, no se puede ceder la ejecución del mandato a un tercero salvo autorización expresa. Se regula el pacto de irrevocabilidad si existe otra relación jurídica subyacente o una causa legítima que lo fundamente.
  12. l) De la nueva regulación del arrendamiento rústico, destacar el tanteo y retracto concedido al arrendatario en supuestos y plazos semejantes a los previstos en el art. 22.2 de la LAR. Pero a diferencia del art. 22.6 de la LAR, es preferente también al retracto legal de colindantes.
  13. m) Se incorpora la regulación del violario y del censal, debiendo constar este último en escritura.

 Modificaciones importantes de los restantes libros del CCCat

  1. a) El complemento de capacidad del menor emancipado puede también otorgarlo el conviviente mayor en pareja estable.
  2. b) Se sustituye la separación judicial por la legal en materia de ajuar doméstico y año de viudedad, así como en la ineficacia sobrevenida de las disposiciones MC por crisis matrimonial o de convivencia.
  3. c) Con carácter general, se adapta el contenido del CCCat a la LJV, introduciendo la competencia otorgada a notarios o letrados de la Administración de Justicia donde proceda. En materia de medidas adoptadas en un proceso matrimonial, se admite su modificación por común acuerdo entre los cónyuges. En caso de extinción de la pareja estable, si no existen hijos comunes que dependan de los convivientes, estos podrán regular los efectos de la extinción por medio de convenio formulado ante letrado de la AJ o en escritura ante notario.
  4. d) También como consecuencia de la LJV, se regula la adveración y protocolización del testamento ológrafo ante notario. Se mantiene el plazo de 4 años de caducidad (vs. los 5 previstos en el art. 689 del CC), pero el de seis meses para la protocolización sólo será exigible si se presente una demanda por razón de la adveración.
  5. e) Se regula la interpellatio in iure ante notario: debe requerirse personalmente al llamado (como mínimo, dos veces en días diferentes, en su defecto por correo certificado con acuse de recibo o mediante edicto en dos periódicos), con la advertencia expresa de que, si no lo acepta, se entiende que repudia.
  6. f) Regula la cesión del crédito o préstamo hipotecario, exigiendo notificación fehaciente al deudor y al titular registral del bien, a diferencia del art. 149 de la LH, y declarando nula la renuncia del deudor a la notificación.

 

5.- Comentario del mes. ALGUNAS CUESTIONES DE INTERÉS NOTARIAL EN EL PROYECTO DE LEY REGULADORA DE LOS CONTRATOS DE CRÉDITO INMOBILIARIO (conferencia en el Colegio de notarios de Asturias el día 18/12/2017).

Después de haberlo puesto, admito no haber acertado demasiado con el título de esta ponencia, pues el adjetivo “notarial” califica al sustantivo -creo- equivocado. Propiamente no voy a tratar  sobre cuestiones del Proyecto de ley que son de interés notarial, con un número de interesados algo restringido. Realmente son cuestiones notariales,  por cuanto referidas directamente a la actuación de los notarios, pero de interés general para todos los operadores jurídicos y económicos. Algo muy notarial que habrá de concitar el interés de  mucha más gente. Me explico.

Cualquier lector de periódicos, sin necesidad de ser muy perspicaz, sólo con el titular de la noticia que en prensa daba cuenta del envío a las Cortes Generales de un Proyecto de Ley reguladora de los Contratos de Crédito Inmobiliario, pudo imaginar que los notarios estaríamos muy atentos, siquiera sea porque  las palabras “crédito” e “inmobiliario” evocan de manera inmediata la figura del préstamo hipotecario. Si continuara con la noticia completa vería confirmada su sospecha, pues se habla de intereses, de demora, de cláusulas suelo, de comisiones, y un largo etcétera, pero probablemente lo que más llame su atención es algo que la prensa ha dado en denominar la “doble visita al notario”.

Quizá nuestro lector sea especialmente inquieto y quiera saber algo más. Puede acudir entonces al Proyecto de Ley publicado en la web oficial del Congreso de los Diputados y ver que el notario está muy presente en la regulación proyectada. Especialmente en un largo artículo, que bajo la rotunda rúbrica de “comprobación del cumplimiento del principio de transparencia material”, se destina íntegramente a una nueva modalidad de acta notarial.  Si continúa con su pesquisa, podrá ver cómo en el expediente que acompañaba al Anteproyecto remitido por el Gobierno al Consejo de Estado para su informe se dice que ese artículo es “un precepto capital en el nuevo modelo de concertación de préstamos inmobiliarios que diseña el anteproyecto”. Con estos antecedentes ya no es una cuestión de interés notarial, sino una cuestión notarial de mucho, de muchísimo  interés para todos, no sólo para los notarios.

¿Y esto por qué es así? según la Exposición de Motivos –EM- el objeto de la futura Ley es doble, uno de alcance europeo, y otro que aparenta ser endémico de nuestro país. El primero es incorporar a nuestro Ordenamiento jurídico la Directiva 2014/17, y dicha Directiva menciona en alguna ocasión al notario, pero ni de lejos le atribuye un papel similar. Recordemos que la Directiva pretende reforzar la transparencia en la financiación que afecta a inmuebles, precisamente para conseguir un mercado más competitivo. Se trata de que el consumidor disponga de toda la información relevante, en ocasiones hasta extremos algo puntillosos,  y que esta información se reciba –además- en forma fácilmente comprensible y con tiempo suficiente para examinarla y –así- comparar productos.

Es la idea fuerza de la Directiva, evitar asimetrías informativas para favorecer el funcionamiento eficiente del mercado, y el mercado es eficiente si el consumidor compara, y por esa vía obliga a los prestamistas a competir –lealmente- entre ellos. Ahora bien,  la Directiva no obliga al consumidor a  comparar, esto queda en el ámbito de su libre decisión individual, aunque los Estados europeos se comprometen a mejorar su educación financiera para que lo haga. Ciertamente, alguna tímida obligación se apunta a cargo del consumidor, pero es en relación con la evaluación de la solvencia, pues aquí se invierte la asimetría, y es el consumidor quien debe suministrar al profesional una información veraz y completa sobre su situación personal.

Los notarios no entramos así por razón de la Directiva. Pasemos entonces al otro objetivo más doméstico que también señala la EM, en particular  la introducción de una serie de previsiones cuya finalidad es “potenciar la seguridad jurídica, la transparencia y el equilibrio entre las partes”. Esto ya nos ofrece una pista algo más clara, sobre todo por la alusión primera a la seguridad jurídica.

Desde la STJUE de 14/03/2013 en el ámbito de la ejecución hipotecaria, pero en el de la contratación desde la STS 09/05/2013 sobre las cláusulas suelo, nuestro sistema hipotecario está literalmente patas arriba, y lo que resulta más grave, es que legislador español ya no sabe qué hacer para reconducir la situación. Lo intentó con la famosa expresión manuscrita en el año 2013, pero ya hay juzgados que aceptan la alegación del deudor de que a él simplemente le dijeron en la notaría “copia esto”, sin entender muy bien lo que hacía, y en consecuencia anulan la cláusula.

Evidentemente la STS de 2013 dejó en un lugar bastante incómodo al notariado español, al no haber reputado bastante la lectura de la escritura y las explicaciones dadas por el notario, pero no debemos olvidar que se trataba de una acción colectiva, donde las circunstancias individuales de cada caso no se pueden tener en cuenta, y que el TS insiste –además- en una información precontractual que sólo podía ser anterior a la escritura, precisamente para hacer posible la comparación con otros productos. En sentencias posteriores, dictadas ya en acciones de tipo individual, el TS ha ido modulando esa idea y reconoce que la intervención del notario, unida a otros factores, pudo haber garantizado la transparencia material de la cláusula.

Creo que cuatro ideas rápidas resumen la situación en la que nos hallamos:

+ Primera, que la mera observancia de la normativa sectorial en materia de transparencia vigente en el momento del contrato puede resultar, no ya insuficiente, sino contraproducente. Por ejemplo, informar en cumplimiento de la Orden de 1994 del doble recorrido al alza y a la baja del tipo de interés inicial podía generar en el consumidor, según el TS, la errónea creencia de que el suelo era una compensación por el techo, haciendo que la cláusula no fuera transparente.

+ Segunda, que el TS no duda en valorar exigencias que no estaban vigentes al tiempo de la celebración del contrato, pues se implantaron después. Pensemos en la  simulación de diversos escenarios en los préstamos a interés variable, que se introduce con la Orden de transparencia de 2011, pero no estaba en la Orden de 1994. Se entiende, por eso, que la EM disponga que las nuevas medidas no se apliquen a la cartera hipotecaria concedida anteriormente, “ni siquiera como parámetro de comparación”. Ya veremos el caso que le hacen los jueces.

+ Tercera, sigue sin estar muy claro si la cláusula es expulsada del contrato, sólo por falta de transparencia material, o bien porque la falta de esta última permite un posterior control de contenido, que puede llevar, o no, a que se califique de abusiva. Con arreglo a la Directiva 93/13 sobre cláusulas abusivas (en concreto, su famoso art. 4.2, no traspuesto por la ley española) probablemente debería ser esto último, mientras que el primer criterio realmente obligaría a transitar por el vicio del consentimiento, en su caso por dolo del profesional,  aunque algunas sentencias recientes del TS apuntan a una ineficacia estructural, radical y automática.

Me van a permitir un ejemplo bastante claro de la necesidad de distinguir una calificación de la otra, pues las consecuencias pueden ser muy dispares. Pienso en la habitual cláusula disponiendo que el préstamo no devengará intereses a favor del prestatario, y que la DGRN trata como cláusula suelo de cara a la exigencia de expresión manuscrita; si en un caso concreto se hubiera omitido esa expresión (situación bastante probable, al menos antes de esas resoluciones de la DGRN), cabría entender que no ha sido transparente, pero no tengo tan claro que la cláusula se pueda considerar abusiva por generar un desequilibrio contrario a la buena fe,  y aún menos por sorprender a un deudor que hubiera podido contar con la posibilidad de que el Banco le tenga que pagar a él intereses por devolver un préstamo.

– Cuarta, y última, la grieta abierta por una rigurosa valoración de las condiciones de transparencia material corre el riesgo de someter a control judicial todas las condiciones financieras de los contratos, en cuanto delimitadoras del objeto principal del mismo, del precio. Algún tribunal ya ha declarado abusiva una cláusula de tipo fijo, argumentando que la entidad tenía conocimiento de que el tipo de interés seguiría bajando y, a pesar de ello, optó por realizar este tipo de contrato, y hace pocas semanas la AP de Tarragona anuló una cláusula de interés variable, sin suelo, con el argumento de que  el diferencial era demasiado alto para permitir que el deudor se beneficiara significativamente de la bajada del Euribor (argumento por completo insólito, pues el descenso siempre se habrá producido, en igual medida que la caída del índice de referencia). Por toma un ejemplo aún más reciente, ahí tenemos los argumentos del voto particular en la STS sobre el IRPH.

El Proyecto de ley pretende superar esta situación de caos hipotecario mediante la formulación de un principio y la instauración de un procedimiento. El principio probablemente genere la escandalera de algunos, pues el pre-legislador se atreve a decir que los deberes  de transparencia impuestos al profesional, tienen también un contrapunto del otro lado.

El derecho del prestatario a ser informado de aquello a lo que se obliga, presupone también el deber de éste de hacer lo razonable por conocer y entender esas obligaciones. Cierto que este principio no resulta de la Directiva, y que una reciente STS para un caso de subrogación pasiva con cláusula suelo niega que el prestatario tenga un deber de informarse, pero recientes sentencias del TJUE aluden al consumidor “razonablemente atento”, en lo que presupone una mínima exigencia de “razonable” atención por su parte. Nadie puede obligar a un deudor perezoso a comparar los productos de varios profesionales, pero sí cabe esperar de él que haga uso de las sobradas posibilidades de información que se le ofrecen, y si no lo hace, su protesta futura  por no haberse enterado habrá de tomarse con cierta cautela.

Pues bien, para implantar ese principio el Proyecto se sirve de un procedimiento que tiene al notario como principal punto de apoyo. La primera tarea será entonces determinar cuándo se aplica, y tampoco resulta empeño sencillo. Empecemos por delimitar su ámbito de aplicación.

Respecto del subjetivo el Proyecto va más lejos que la Directiva e incluye a todas las personas físicas, sin matices, con independencia de su actividad, aunque se trate de empresarios, y aunque la deuda  estuviera relacionada con esa actividad económica (la EM se jacta de extender la protección a los trabajadores autónomos). A la inversa, quedan fuera todas las personas jurídicas, aunque excepcionalmente alguna pudiera merecer la consideración de consumidor según nuestra legislación.

Cuestión distinta es qué posición ha de ocupar en la relación obligacional la persona física de referencia, en particular ¿ha de ser necesariamente el deudor? No lo creo, pues basta con que “el prestatario, el garante o el titular de la garantía sea una persona física”. Ocurre, sin embargo, que entonces un avalista arrastra en bloque la aplicación de la Ley a todo el contrato, también en beneficio de un prestatario que no sea persona física.

La solución contrasta con la aplicación selectiva al contenido del contrato de la LGDCU  cuando el deudor principal no tiene la condición de consumidor, pero sí el avalista, y este no tiene relación funcional  con el negocio al que va destinado el crédito. Tenemos un ejemplo claro en una muy reciente resolución de la DGRN al confirmar un interés de demora del 29%, a pesar de que al avalista se le reconocía la condición de consumidor.

Por el contrario, la futura Ley no sólo se aplicaría a todos los intervinientes en temas de transparencia, también aquellas limitaciones que afectan al contenido del contrato. Por ejemplo, las comisiones por reembolso anticipado, dándose la paradoja de que una sociedad impedida de acceder al régimen especial de la Ley 41/2007 por no tributar por el régimen fiscal de empresas de reducida dimensión en el Impuesto sobre Sociedades, podría conseguir un trato aún mejor por el mero hecho de que le avale su administrador y socio mayoritario, aunque el avalista no pueda ser reputado consumidor a estos efectos.

Supuesta la anterior condición subjetiva, para la aplicación de la futura Ley, desde el punto de vista objetivo habrá de concurrir adicionalmente uno de estos dos requisitos, pero  sólo uno de los dos, y este requisito es el que convierte al préstamo en “inmobiliario”.

Según el primero bastará con que se trate de una garantía hipotecaria u otro derecho real de garantía sobre un inmueble de uso residencial. Cualquier vivienda sirve a estos efectos, como una vivienda de vacaciones, o simplemente una vivienda comprada como inversión, o para alquilar, incluso para instalar en ella un despacho profesional, pues la susceptibilidad del uso residencial es una cualidad objetiva del inmueble, no relacionada con la finalidad que persiga el propietario. Pero también podrían entrar otros inmuebles relacionados con el uso residencial, como una plaza de garaje o un  trastero.

Cuando la operación no caiga en el ámbito objetivo de la Ley por razón de la garantía hipotecaria, bien porque se trate de otra garantía real, bien porque la hipoteca no recaiga sobre un inmueble de uso residencial, o simplemente porque no hay garantía, existe aún la posibilidad de beneficiarse de esta Ley, pero se han de cumplir entonces dos requisitos adicionales: que intervenga –ahora sí- un consumidor, y que el préstamo tenga por finalidad específica adquirir o conservar derechos de propiedad sobre terrenos o inmuebles construidos o por construir (ya no se habla de uso residencial).

Aquí la “conservación” no debe interpretarse en un sentido material como equivalente a reforma o mantenimiento del edificio, sino jurídico como financiación necesaria para conservar el derecho de propiedad sobre un inmueble. Sin perjuicio de que la rehabilitación integral –quizá- pueda equipararse a la construcción del edificio, las simples reformas no deberían salir del ámbito de la Ley de Contratos de Crédito al Consumo.

Aplicando ambos criterios, la hipoteca constituida por persona física consumidora sobre un local comercial, siempre que la finalidad sea alguna de las indicadas, queda sujeta a la Ley.

Pero desde una perspectiva notarial se nos plantea un problema adicional de ámbito documental, pues, en ausencia de hipoteca ¿qué ocurre con la póliza intervenida si la finalidad del préstamo es una de las indicadas? la regulación específica del acta notarial menciona al préstamo hipotecario, lo que parece restringir su aplicación al primero de los supuestos, pero al tratar en general de las normas de transparencia, respecto de la intervención del notario sólo se alude al préstamo formalizado en escritura pública. Pero un préstamo personal concedido a un consumidor para comprar una plaza de garaje cae en el ámbito de aplicación de la Ley, aunque se formalice en póliza, y bueno será que nos aclaren qué debemos hacer en estos casos.

Acotado el ámbito de estos préstamos inmobiliarios, los cambios en la información precontractual son importantes, siempre con la finalidad de que el prestatario compare los préstamos disponibles en el mercado, pueda evaluar sus implicaciones y tomar así una decisión fundada sobre la conveniencia de celebrar o no el contrato de préstamo.

En sustitución de la famosa FIPER el nuevo documento es la Ficha Europea de Información Normalizada -FEIN-, que pasa a tener -también- la consideración de oferta vinculante durante un plazo de siete días desde su entrega ¿podrá el interesado renunciar al plazo y firmar antes? no está claro, pero dado el carácter irrenunciable de las disposiciones de la Ley parece que la respuesta ha de ser negativa. Se trata de evitar la “contratación en caliente”.

Recordemos que en la actualidad respecto de la FIPER la  Orden de 2011 sólo exige que se haya entregado con la “debida antelación”, siendo el plazo mínimo de catorce días naturales  para la vigencia de una oferta vinculante, que sólo se entregará si el prestatario la ha solicitado. En el ámbito catalán la situación se ha complicado,  porque el Código de Consumo de Cataluña –CCC- establece el plazo mínimo de catorce días, también  para la información previa al contrato, plazo que  recientes resoluciones de la  DGDEJ han considerado irrenunciable.

El contenido de la FEIN se detallará mediante Orden ministerial y de momento seguiremos operando con la FIPER. Pero el Proyecto de Ley lleva a otra ficha separada una serie de advertencias específicas  sobre ciertas cuestiones que considera de especial relevancia. Es la llamada Ficha de Advertencias Estandarizadas -FiAE-.

No es una lista cerrada, lo que permitirá una eventual ampliación por vía reglamentaria, o que el mismo prestamista incluya otras cláusulas o elementos relevantes, para evitar en el futuro la acusación de no haber advertido debidamente sobre una cláusula de especial importancia, por mucho que no se mencione ahora en la relación legal.

En cualquier caso, esta ficha debe advertir sobre lo siguiente:

+ Índices de referencia utilizados para fijar el tipo de interés aplicable.

+ Existencia de límites mínimos en el tipo de interés aplicable como consecuencia de la variación a la baja. Nuevamente la legislación catalana puede suponer un problema en este punto, pues en Cataluña la cláusula suelo se considera abusiva en determinados casos, por razón directamente de su contenido. De momento, la DGRN ha salvado la observancia de la norma autonómica por la vía de entender que el proclamado carácter abusivo de la cláusula no implica sin más su nulidad, sino sólo el sometimiento a la regla de transparencia estatal -hoy, todavía, la expresión manuscrita-, pero, eso sí, debiendo adaptar su redacción a  las exigencias peculiares del CCC (cosa que no parece se esté haciendo en la práctica, y aún así se inscriben, en particular la cláusula que sólo quiere evitar el pago de intereses al prestatario, que habría de considerarse abusiva en todo caso, por no prever igual límite alza, y así debería hacerse constar en la expresión manuscrita). A la espera de que finalmente se resuelva el recurso de inconstitucionalidad interpuesto, ya veremos cómo habrá de hacerse en la FiAE la advertencia sobre esta limitación cuando se trate de un préstamo sujeto al CCC.

+ Posibilidad de que se produzca el vencimiento anticipado del préstamo como consecuencia del impago y los gastos derivados de ello.

+ Distribución de los gastos asociados a la concesión del préstamo: el Proyecto de Ley no quiere entrar en el espinoso tema de cómo deben distribuirse estos gastos para evitar que la cláusula en cuestión se pueda considerar abusiva, y sólo pide información sobre su reparto.

+ Que se trata de un préstamo en moneda extranjera.

Pero, además de estas dos fichas, aún hay más documentación que debe entregarse al prestatario:

+ En préstamos a interés variable, un documento separado con una referencia especial a las cuotas periódicas a satisfacer en diferentes escenarios de evolución de los tipos de interés.

+ Una copia del proyecto de contrato, cuyo contenido deberá ajustarse al de los documentos anteriores (es decir, no basta una minuta con diferentes opciones y espacios en blanco, sino un borrador ya personalizado y completo); además, esta copia habrá de incluir, de forma desglosada, la totalidad de los gastos asociados, especificando los estimados que correspondan al arancel notarial, registral, impuestos y los de gestoría (en este documento se cuantifican los gastos estimados, pero la distribución entre las partes  resulta de la FiAE).

+ En su caso, las condiciones de la póliza de seguros.

En el Anteproyecto de Ley se tenía que añadir a todo esto una advertencia sobre de la “posibilidad” de recibir asesoramiento personalizado y gratuito del notario elegido por el mismo prestatario, sobre el contenido y las consecuencias de la información contenida en toda la documentación anterior. De forma muy reveladora, y en consonancia con el principio inspirador antes destacado, el Proyecto de Ley sustituye la “posibilidad” por la “obligación” de recibir el asesoramiento por parte  del prestatario. De todos modos, el Proyecto tiene especial interés en recordar que la intervención del notario es sin perjuicio del deber del prestamista de prestar las explicaciones adecuadas.

Al margen de esto, creo que es incorrecta e induce a confusión la alusión al “asesoramiento”, pues el notario no asesora en el sentido del Proyecto de Ley (la asesoría implica una “recomendación personalizada … respecto a uno o más préstamos disponibles en el mercado”), sino que explica e informa sobre un producto concreto ya seleccionado, lo cual es muy distinto. Por exigencia de la Directiva el Proyecto es muy riguroso con ese término, pues ni siquiera el prestamista está obligado a asesorar, y si lo hace debe informar al cliente de la gama de productos propia tenida en cuenta, exigiendo el Proyecto un número “suficientemente grande” dentro de esa gama. En caso contrario ha de dejar muy claro que no asesora. No es una puntualización menor de cara a futuras reclamaciones en contra del profesional, especialmente si el deudor alega que no le fue ofertado el producto más idóneo de entre todos los disponibles, pues nuevamente aparecería la sombra del dolo.

Pues bien, toda esta documentación habrá de ser remitida al notario elegido por el prestatario a los efectos del acta notarial de comprobación, lo cual nos introduce de lleno en el tema de la doble visita al notario.

Del Anteproyecto de Ley no resultaba con claridad esa “doble visita”. Dentro de los siete días anteriores a la firma el prestatario podía comparecer en la notaría  para cumplir el trámite, pero ninguna obligación tenía de hacerlo, y quizá no lo hiciera. Entonces ¿cómo se podría cumplir? fácil, el mismo día justo antes de firmar la operación principal, en el número anterior de protocolo. Advertido de ello, el Proyecto cambia el planteamiento y ahora sí que exige una comparecencia previa, “como tarde el día anterior al de la autorización de la escritura”. Escritura que no sólo será la de préstamo, también la de novación, incluso la de compraventa con subrogación de deudor. Habrá así doble vista, también para comprar.

El primer objetivo del acta es que el notario compruebe que toda la documentación anterior se ha puesto a disposición del interesado en el plazo legal. No se trata de que dicha documentación haya estado a su disposición en la notaría durante ese tiempo, sino que el prestatario la haya recibido del profesional con esa antelación. Esto marca una sutil diferencia con la Orden de 2011, donde el cliente se persona en la notaría para -entre otras cosas- examinar el proyecto de escritura. Ahora una copia del proyecto de contrato se le debe entregar directamente siete días antes por el prestamista. Nada de decirle al notario que sea él quien mande un borrador por correo electrónico.

Para comprobarlo será necesario que el interesado  aporte toda la documentación y permita al notario verificar la fecha. Pero ¿qué ocurre si no la trae? en ningún caso el notario puede aceptar la copia o el acuse de recibo del prestamista, que no interviene en el acta, pero entonces  sólo queda la manifestación del propio interesado, por mucho que fastidie al Proyecto que el acta repose en simples declaraciones del mismo. Esto, o hacerle volver a casa por la documentación para una tercera visita al notario, cosa que probablemente no le hará mucha gracia.

Pero el Proyecto no se conforma con la constatación formal del cumplimiento de unas normas transparencia que –debemos suponer- ya aseguran su comprensibilidad objetiva, quiere entrar en la mente del prestatario y cerciorarse de que –en verdad- lo ha comprendido. Para eso el primer recurso es el ya conocido de una “manifestación manuscrita y firmada por el prestatario, en la que declare que ha recibido con una antelación mínima de siete días, los documentos descritos en el artículo 12.1, así como que comprende y acepta su contenido y que entiende los riesgos jurídicos y económicos de la operación”. Nihil novum sub sole, pero algunos jueces pueden pensar que ese documento sólo hace prueba de la mejor o peor caligrafía del prestatario, no de haber entendido la carga económica y jurídica del contrato, y la transparencia material va de esto último.

Para eso el Proyecto da un paso más, quiere ver cómo se ha implicado el notario en la tarea, y para ello el acta no puede ser un apaño de “pret a porter”, sino un traje hecho a “medida” de cada interesado, donde se recojan, por un lado, las cuestiones concretas planteadas por el prestatario y el asesoramiento -no en el sentido antes visto- prestado al respecto por el notario, y, por otro lado, la información que el notario debe prestar en todo caso, la pida o no el prestatario, sin que valga una afirmación genérica, pues debe hacerse de manera individualizada con referencia expresa a cada cláusula de la FEIN y de la FiAE, y no serán precisamente pocas clausulas.

Alguno podría pensar que esto ya es bastante. Pues no, el Proyecto no se conforma con que el notario explique y deje constancia de la manifestación del interesado de haber comprendido todas sus explicaciones. Parece que mucho no se fía del mero asentimiento verbal y manuscrito del prestatario, quiere que el notario someta a prueba su sinceridad, y para eso sólo hay una manera, invertir los papeles y hacer que sea el notario quien pregunte. Con este fin deberán recogerse en el acta “las pruebas realizadas por el prestatario de entendimiento de diversos ejemplos de aplicación práctica de las cláusulas financieras, en diversos escenarios de coyuntura económica, en especial las relativas a tipos de interés y en su caso de los instrumentos de cobertura de riesgos financieros suscritos con ocasión del préstamo”.

No sé si la norma se refiere a unas pruebas anteriores hechas con el profesional, que ahora deberían reseñarse en el acta (pero esas pruebas no se dejan ver en el Proyecto), o si realmente pretende instaurar un examen a cargo del notario, ya veremos si con arreglo a las pruebas que improvise cada notario, o según algún formato que se nos suministre. Esperemos a ver qué nos dicen, aunque como es costumbre la Ley entrará en vigor el día después de su publicación en el BOE, dando tiempo a que todas estas dudas  se aclaren.

Por si fuera poco, el Proyecto  añade un nuevo requerimiento que no estaba previsto en el Anteproyecto, pues el prestatario también habrá de responder a un test que tendrá por objeto concretar la documentación entregada y la información suministrada.

Obviamente, al hablar de prestatario también se ha de incluir al hipotecante no deudor y al avalista, y si uno de ellos no supera el examen,  todo el grupo suspende.

Si el resultado de todas estas comprobaciones no es favorable, el notario tiene prohibido autorizar el contrato principal, y si comete el error de hacerlo no se inscribirá en el RP, además de incurrir en responsabilidad disciplinaria por infracción muy grave. En el Anteproyecto una copia del acta debía incorporarse a la escritura, pero el Proyecto se conforma finalmente con su reseña y la oportuna manifestación del notario bajo su responsabilidad.

Queda el tema de los costes. El Anteproyecto no decía que el acta debiera ser gratuita, sino que “no generará coste arancelario” para el prestatario, lo cual es muy distinto, y dejaba la puerta abierta a que debiera pagarlo el prestamista. El Proyecto se ha dado prisa en solventar cualquier duda que pudiera inquietar a estos últimos y ahora dice rotundo que no devengará coste arancelario “alguno”. En línea con esto, también se establece la obligación del notario de entregar o remitir telemáticamente al prestatario sin coste una copia simple, y en términos similares para el Registro de la Propiedad –RP- una nota simple literal de la inscripción practicada. Sólo como curiosidad, ha desaparecido la previsión del Anteproyecto de expedir, no sólo para las hipotecas, sino en general para todas las inscripciones en el RP, una certificación para la que no se había dispuesto su gratuidad.

Formalizada el acta con carácter previo al préstamo inmobiliario ¿cuáles serán sus efectos? en el Anteproyecto se llegaba nada menos que a presumir el cumplimiento del principio de transparencia en su vertiente material. En la filosofía del Anteproyecto –y del Proyecto- el “deber” que también tiene el cliente de conocer las consecuencias de aquello a lo que se obliga justificaría en última instancia ese refuerzo presuntivo, pues algo de restrictio mentalis habría en quien pretendiera desdecirse de todo lo que ha declarado previamente ante notario, e incluso “superó” un examen.

Pero el informe del CGDPJ se mostró muy crítico con esta presunción, que llegó a considerar contraria a los intereses de los consumidores, sin perjuicio de reconocer que la simple aplicación de la legislación notarial y procesal vigente ya conduciría a un resultado similar.

El Proyecto se ha hecho eco de esta crítica y ahora dispone que el contenido del acta se presumirá veraz e íntegro, y “hará prueba del asesoramiento prestado por el notario y de la manifestación de que el prestatario comprende y acepta el contenido de los documentos descritos, a efectos de cumplir con el principio de transparencia en su vertiente material”. De todos modos, si el acta ha de recoger las pruebas de “entendimiento” realizadas por el prestatario, no parece que la comprensión del contenido resulte de una mera manifestación del interesado, pues se ha tenido que comprobar por el notario. Hay algo más que un simple asesoramiento, hay una comprobación “activa” por parte del notario, que es justo lo que demandaba el CGPJ en su informe. Si el Anteproyecto pudo pecar por exceso, creo que el Proyecto lo hace por defecto. A pesar de ello, la EM sigue diciendo que este trámite permite que “se pueda considerar cumplido el principio de transparencia en su vertiente material”.

Tras todo esto vale la pena formular la clásica pregunta ciu prodest ¿a quién interesa en estos términos la intervención del notario? pero, también ¿a quién interesa el acta notarial? y me he permitido desdoblar la pregunta, precisamente para poner en duda la rotunda afirmación de la EM de que se constituirá, de este modo, “prueba en beneficio de ambas partes”.

Por cómo se ha configurado esa intervención, a la primera pregunta se debe contestar que al prestatario, pues se le ofrece una explicación detallada y gratuita de lo que va a firmar y de sus consecuencias, a cargo de un funcionario público que él mismo ha escogido. Eso no excluye que el prestamista también deba explicar la ingente documentación precontractual que  entrega, o que el prestatario busque el consejo de otros profesionales, colectivos o entidades. La cuestión es que esa asistencia paralela no es suficiente por sí sola para producir los robustos efectos probatorios propios de un acta notarial, y es aquí donde debemos pasar a la segunda pregunta.

El notario no puede autorizar el acta sin haber llegado al convencimiento de que realmente el prestatario entiende lo que tiene previsto firmar (algo obvio y que vale para cualquier escritura, no sólo de hipoteca). Ahora bien, si con posterioridad ese mismo prestatario sostiene lo contrario, es de suponer que en el marco de un litigo contra el profesional por la pretendida falta de transparencia material de alguna cláusula concreta, se encontrará con el serio hándicap de los efectos probatorios propios de la intervención notarial respecto de los hechos constatados y narrados por el notario.

Es evidente que el hecho de que una cláusula sea “comprensible” es algo muy distinto a que realmente se haya “comprendido”. La primera cualidad es intrínseca y objetiva, y por eso permite una valoración en abstracto en términos de “consumidor medio”. Es lo que quiere favorecer la Ley con las normas de transparencia y la intervención del notario. Pero la segunda es un hecho subjetivo, una situación personal que vendrá determinada en última instancia, no sólo por la capacidad, también  por el interés y la atención que quiera poner el mismo cliente.

Ya hemos visto  que el Proyecto no se conforma con su manifestación ante el notario de haber comprendido el contenido, sino que exige una comprobación activa por el notario (en esto radica la diferencia con el supuesto general). Por eso, si después afirma que no se enteró, claramente iría en contra de sus propios actos, al menos en los términos que resultan del acta notarial, y sin negar su derecho a hacerlo si así lo estima oportuno, habrá de pechar con la carga procesal que en general soporta  todo el que pretende negar el “hecho” reflejado en un documento público.

Siendo así ¿a quién interesa el acta? lógicamente sólo al profesional, y esto no lo digo como crítica. Ante la necesidad de zanjar de algún modo un debate tan escurridizo como el de la efectiva comprensión  de las cláusulas contractuales,  el Proyecto opta por  forzar un trámite específico previo, que es tanto de información y explicación personalizada, como de comprobación del cumplimento de esos requisitos, y al hacerlo facilita al profesional  una mínima garantía de que este debate no volverá a surgir en el futuro. Pero está claro que esa prueba no se constituye en beneficio del prestatario. Al contrario, puede que en el futuro se convierta en un serio inconveniente para su estrategia procesal.

Excuso decir que la propuesta está siendo muy controvertida. En un artículo publicado recientemente, el magistrado José María FERNÁNDEZ SEIJO sugiere que la STS de 09/05/2013 sobre las cláusulas suelo fue como el ovillo que ARIADNA entregó a TESEO para adentrarse en el laberinto y dar muerte al MINOTAURO, pues supuso la incorporación radical de toda la jurisprudencia del TJUE en materia de protección de consumidores. Pues bien, para este magistrado al normativizar el control de transparencia, y al hacerlo de este modo, preconstituyendo a favor del profesional un medio de prueba, el legislador toma partido en contra de la parte débil, resucita al MINOTAURO.

Quizá sea así, pero la consecución de un mínimo de seguridad jurídica también es un objetivo que interesa a –casi- todos, y la situación creada en los últimos años ha devenido en tan caótica que hacía necesario cortar de algún modo el nudo gordiano. Eso sí, a los notarios nos pone en primera línea de fuego, de modo que la futura litigiosidad por razón de la transparencia material directamente nos tendrá en la diana, pues habrá que probar en contra del contenido del acta.

Teniendo en cuenta cómo las gastan en este ámbito, convendrá hacer hueco en nuestras agendas para la primera visita que pida el interesado, no sea que en un futuro proceso arguya que el notario lo explicó todo muy bien, pero demasiado tarde, sin dar tiempo a comparar otras ofertas, pues sólo pudo recibirlo justo el día antes de firmar el préstamo. Con razón dice el profesor Ángel CARRASCO que redactar este acta puede acabar siendo un auténtico tormento, y encima sin cobrar por ello.

Examinada el acta, también de interés notarial es la modificación del art. 84 LGDCU, para dejar claro que tanto el notario, como el RP, no podrá autorizar ni inscribir contratos en los que se pretenda la inclusión de cláusulas contrarias a normas imperativas o prohibitivas, o declaradas nulas por abusivas en sentencia del TS con valor de jurisprudencia, sin necesidad en este caso de inscripción en el RCGC. Un consuelo después de que la STS [3] de 07/03/2016 volviera a privarnos del control de la legalidad en el ámbito de la contratación hipotecaria, pero sólo cuando se trata de entidades de crédito, al haber anulado el correspondiente párrafo de la Orden de 2011.

A partir de ahora, voy a referirme brevemente a cuestiones que no son estrictamente notariales, aunque lógicamente nos interesan por afectar al contenido de los contratos.

Así, en relación con el rembolso anticipado, a diferencia de la 41/2007, que sigue vigente para los contratos excluidos del ámbito de la futura Ley, será necesario el pacto expreso para cobrar cualquier compensación por reembolso anticipado. El Proyecto establece unos porcentajes a los que ahora me referiré, pero la cifra resultante de su aplicación nunca podrá exceder del importe de la pérdida financiera que sufra el prestamista, que opera así como límite máximo. La medida está en abierto contraste con la solución de la Ley 41/2007,  donde la pérdida de capital podía generar una compensación específica por riesgo de tipo de interés, que era independiente y  acumulable a la compensación por desistimiento.

Pasando a los porcentajes, cuando el préstamo sea a tipo variable en el contrato se ha optar por una de estas dos posibilidades:

+ Porcentaje máximo del 0’25 %  durante los cinco primeros años (después, nada).

+ Porcentaje máximo del 0’50 %  durante los tres primeros años (después, nada).

También en esto la disparidad es clara con el sistema de la Ley 41/2007, donde se permite el cobro durante toda la duración del préstamo, con un primer porcentaje máximo del 0’50 % para los cinco primeros años y del 0’25 % después. Ahora el prestamista tiene que escoger.

En cambio, cuando el préstamo es a tipo fijo los dos porcentajes se suceden en el tiempo, según la fecha de la amortización, y permiten cubrir toda la duración del préstamo:

+ Amortización durante los diez primeros años, un porcentaje máximo del 4 %.

+ Amortización después de los diez primeros años, un porcentaje máximo del 3 %.

No obstante, el Proyecto añade una nueva limitación para los casos de novación/subrogación activa con sustitución del interés variable por otro fijo, pues, siempre con el límite de la pérdida financiera,  la comisión será del 0’25 % durante los tres primeros años de vigencia del contrato de préstamo (por cierto, también hay prevista rebaja arancelaria en estos casos). Realmente la norma es poco comprensible, pues en la novación, a diferencia de la subrogación activa, no hay reembolso. Podrá haber comisión por la novación, pero nunca por una amortización que no ha de tener lugar. Cuestión distinta es si puede pactarse, y en su caso recuperar, dicha comisión ahora que el tipo pasa a ser fijo, y cómo computar entonces el plazo de diez años, si desde el inicio del préstamo o desde la novación/subrogación.

Importantes, también, son los cambios en materia de vencimiento anticipado. Con la regulación propuesta no habrá lugar a discutir sobre la abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado, pues la pérdida del plazo se configura como un efecto legal de  un determinado supuesto de hecho. La cláusula pasa a ser inútil por redundante, pero de copiarse en el contrato no se cuestiona su validez. A diferencia del Anteproyecto, que sólo hablaba de cuotas de amortización, y con ello de capital, el Proyecto también incluye el impago de los intereses.

En el futuro será necesario que las cuotas impagadas equivalgan, al menos:

+ Al 2% del valor de la cuantía del capital concedido, si la mora se produjera dentro de la primera mitad de la duración del préstamo. Se considera cumplido este requisito cuando las cuotas equivalgan al impago de nueve plazos.

+ Al 4 %, si fuera dentro de la segunda mitad. En este caso también se considera cumplido cuando el impago equivalga a doce plazos.

El prestamista, además, debe requerir de pago al prestatario concediéndole un plazo de al menos quince días para su cumplimiento.

De forma sorprendente también se regulan los intereses de demora, y digo sorprendente porque el Proyecto se aparta del criterio seguido por el TS (dos puntos de incremento sobre el ordinario) y opta por la fijación directa de un interés de demora de tres veces el interés legal del dinero vigente a lo largo del período en el que aquel resulta exigible. No como tope, sino directamente el resultado de la multiplicación. Según esto, incluso sin necesidad de pacto, sería el interés exigible, y al tener carácter imperativo no puede ponerse en cuestión por el prestatario en vía judicial alegando que resulta excesivo.

De todos modos la norma se limita al supuesto de prestatario persona física, no siendo de aplicación en los casos de prestatario persona jurídica, aunque el garante hipotecario sea una persona física, y en todo lo demás se aplique la Ley. Paradójicamente, si la persona jurídica merece la calificación de consumidor, recibiría mejor trato al ser aplicable la restricción a dos puntos de recargo impuesta por el TS.

Entrando ya para acabar en las cuestiones de derecho transitorio, la futura Ley no será de aplicación a los contratos anteriores, salvo en el caso de novación/subrogación. En el Anteproyecto no quedaba muy claro el alcance de esta segunda aplicación extensiva, en particular si sólo se refería al régimen de transparencia, o también a las normas que regulan el contenido, lo que obligaría, por ejemplo,  a modificar el interés de demora o las comisiones por reembolso anticipado, sólo por el hecho de subrogarse un nuevo deudor en las mismas condiciones del anterior, o porque la novación se haya pactado únicamente para otros extremos. Según como se interpretara, habría de producirse una completa adaptación del préstamo, en términos que contrastan con la doctrina sentada al respecto por la DGRN. El Proyecto no lo termina de aclarar, pero parece inclinarse por la interpretación más estricta al insistir sólo en los aspectos informativos.

En una disposición insólita, el Anteproyecto también quería que las previsiones específicas sobre comisión de reembolso anticipado se aplicaran a los contratos suscritos después de la fecha de aprobación del futuro Proyecto de Ley, pero antes de su entrada en vigor. El CE literalmente se llevó las manos a la cabeza y ha desaparecido del Proyecto. No está claro, sin embargo, si las comisiones en caso de novación por pasar de interés variable a fijo serán las antes indicadas.

Por último, los contratos anteriores, aunque contuvieran alguna estipulación al respecto, se someten a la nueva Ley en materia de vencimiento anticipado. Esta disposición tiene bastante más trascendencia práctica de lo que parece, y quizá ayude a solventar el gran problema de los Bancos ante la generalizada declaración de nulidad de las cláusulas de vencimiento anticipado que fundan las práctica totalidad de las ejecuciones hipotecarias, y ello con independencia de que el Banco hubiera esperado al impago de muchas más cuotas de aquellas que –en teoría, según el pacto- ya permitían darlo por vencido. Como saben, muchas AAPP han suspendido la tramitación de los procedimientos hipotecarios a la espera de un pronunciamiento del TJUE a las distintas cuestiones prejudiciales planteadas por tribunales españoles, entre ellos el TS este mismo año.

Pues bien, una vez entre en vigor la Ley, parece que ya no habrá lugar a discutir sobre el carácter abusivo de una cláusula que, automáticamente, habría quedado desplazada por un régimen legal absolutamente imperativo. Los Bancos quizá deban esperar más para declarar vencido el préstamo, pero evitarán el laberinto judicial en el que ahora están perdidos.

Y con esto acabo.  La situación legal de nuestro mercado hipotecario me lleva a imaginar al legislador español un poco como el GULLIVER  de SWIFT, grande, fuerte, pero inmovilizado por las ataduras de una legislación y jurisprudencia europea que manejan con singular presteza unos operadores jurídicos, quizá diminutos en comparación con él, pero tremendamente activos. Admitamos, no obstante, que en ocasiones GULLIVER lo pone muy fácil, pues no legisla con demasiado acierto.

Me vais a permitir un ejemplo “aterrador”. Si el art. 4.2 de la Directiva 93/13 al que antes me referí no se traspuso en su momento, fue simplemente por un error de votación en la Comisión del Congreso, del que nadie se percató, y que supuso la desaparición en el Proyecto de Ley del artículo que lo incorporaba. Este error ha llevado a que el TJUE se mostrara en 2010 convencido de que el legislador español quiso autorizar un control jurisdiccional del carácter abusivo de las cláusulas que definen el objeto principal del contrato, e hizo necesario que el TS en 2012, después de cierta vacilación por su parte, tuviera que solventar el tema en sentido contrario a ese control. Eso sí, después mitigó en 2013 esa “auto-restricción” con la doctrina del doble control de transparencia, o de la transparencia material, que en gran medida nos ha llevado a la situación actual.

Siendo así, ya veremos cómo acaba este Proyecto de Ley, pues lo presenta un Gobierno que no cuenta con una mayoría estable en el Congreso de los Diputados. En aquello que no es propiamente trasposición de la Directiva, a saber por dónde sale la futura Ley. En particular, ya veremos si se mantiene la doble visita al notario y el contenido de esta ponencia no acaba siendo un puro ejercicio de Derecho-ficción.

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