ÚLTIMO BOLETÍN FEBRERO 2018

FEBRERO 2018 PDF

 

1. Resoluciones.

2. Sentencias.

3. Varia Fiscal.

4. Otras noticias de interés.

5.  Comentario del mes.

 

 

NÚMERO 36 y ÚLTIMO   

FEBRERO 2.018


Ha sido un placer y un reto para nosotros contribuir con esta modesta aportación al intercambio de información jurídica en la red. Por razones personales de los dos autores, resultará difícil que los próximos meses estemos en condiciones de mantener nuestro compromiso periódico de información. Sirva este ejemplar como última entrega y despedida, de momento. Muchas gracias a todos por la atención que nos habéis prestado.

 

1.- Resoluciones.

            DIRECCIÓN GENERAL DE LOS REGISTROS Y DEL NOTARIADO –DGRN-

DIRECCIÓ GENERAL DE DRET I D’ENTITATS JURÍDIQUES –DGDEJ-      

21.-Res. de la DGRN 11/12/17. SEGREGACIÓN.

No solamente se requiere licencia municipal o declaración de innecesaridad de la misma para acreditar el cumplimiento de la legalidad administrativa y urbanística vigente, sino que debe comprobarse también la correspondencia de la operación jurídica realizada con el documento administrativo que lo acredite. En el caso existen dudas sobre dicha correspondencia, dada la remisión que se realiza a las parcelas catastrales que no se corresponden exactamente con las fincas registrales. Al ser las fincas resultantes inferiores a la unidad mínima de cultivo, el registrador remitirá copia a la Administración competente, que adoptará el acuerdo pertinente sobre la nulidad del acto.

22.-Res. de la DGRN 12/12/17. COMPRAVENTA DE PARTICIPACIÓN INDIVISA.

Es exigible licencia de parcelación: los hechos externos y objetivos fácilmente constatables que permiten concluir que, detrás del negocio de transmisión de cuotas indivisas, probablemente se articule en vía de hecho una parcelación ilegal (presunción que sólo puede desvirtuarse por pronunciamiento del órgano administrativo competente, sujeta a revisión judicial), se deducen de que una situación de comunidad hereditaria inscrita se disuelva mediante sucesivas ventas de cuota a personas ajenas a la misma.

23.-Res. de la DGRN 13/12/17. DISOLUCIÓN DE COMUNIDAD SOBRE VARIAS FINCAS.

De manera idéntica a una resolución anterior de 13/11/17, debe determinarse qué participaciones indivisas de la adjudicataria eran privativas puras o privativas por confesión. Si alguna se inscribió en su día erróneamente con este carácter, está bajo la salvaguardia de los tribunales y debe rectificarse de acuerdo con lo previsto en el art. 40 LH.

24.-Res. de la DGRN 13/12/17. SUPERFICIE DE LA FINCA.

No constando la superficie de una finca inmatriculada en el Registro, deberá expresarse en el título por el que se pretenda practicar un asiento posterior, acompañando la documentación necesaria para acreditar la cabida del inmueble, situación y linderos de modo que no se alberguen dudas respecto de la identidad (no basta con la manifestación del titular registral o su causahabiente). La expresión de la superficie no será exigible para la simple práctica de anotaciones preventivas.

25.-Res. de la DGRN 13/12/17. OBRA NUEVA ANTIGUA. ESPACIOS PROTEGIDOS.

Al estar situada en un área natural de especial interés (ANEI), queda sujeta a la Ley balear de espacios naturales, que fija la parcela mínima edificable en 20 hectáreas y exige que se acredite la preexistencia de la edificación a 1991 para que la infracción haya prescrito. Lo mismo ocurrirá con las fincas que linden con el dominio público marítimo terrestre o puedan estar sujetas a las servidumbres de la Ley de Costas, haciendo necesario aportar la certificación del Servicio Periférico de Costas, de la que resulte la colindancia o intersección, así como si la finca invade o no el dominio público y su relación con las servidumbres de protección y tránsito.

26.-Res. de la DGRN 14/12/17. INSCRIPCIÓN PREVIA DEL DIVORCIO EN EL REGISTRO CIVIL.

Las inscripciones que en cualquier otro Registro (por ejemplo, de la Propiedad) produzcan los hechos que afecten al régimen económico matrimonial habrán de constar los datos de la inscripción (por tanto, previa) en el Registro Civil (tomo y folio en el que está inscrito o indicado), que se acreditarán por certificación, libro de familia o nota al pie del documento.

27.-Res. de la DGRN 14/12/17. HIPOTECA DE MÁXIMO. CANCELACIÓN POR CADUCIDAD.

No siempre es fácil distinguir si el plazo señalado en cada caso es de duración de la hipoteca o si define el margen temporal en el que debe surgir la obligación para que quede garantizada (en cuyo caso, la acción hipotecaria podrá ejercitarse mientras no haya prescrito). En el caso concreto, parece que opera únicamente respecto del aval (plazo durante el cual se extiende y puede surgir la obligación garantizada) y que no se trata de un plazo específico de la hipoteca.

28.-Res. de la DGRN 15/12/17. HERENCIA. FIDUCIA ARAGONESA.

En la institución de heredero que se hizo por los fiduciarios designados por sus padres a favor del ahora causante se establecido que, en caso de morir sin descendencia y sin haber dispuesto de los bienes, estos pasarían a sus hermanas. No puede entenderse que dicha condición comprenda todos los bienes adquiridos por el causante, incluso por título distinto de la sucesión de sus padres (por ejemplo, una finca que compró): estos últimos deben cumplir las normas de la sucesión abintestato del causante. El ahora causante aceptó la herencia de sus padres con la sustitución condicional establecida, pero en absoluto el heredero instituido ordenó su sucesión.

29.-Res. de la DGRN 18/12/17. ANOTACIONES PREVENTIVAS DE DEMANDA.

Sólo cabe la de aquellas demandas en las que se ejerciten acciones personales cuya estimación pudiese alterar la situación registral: no cabe respecto de aquellas otras en las que únicamente se reclama una cantidad de dinero por desistimiento unilateral de un contrato, sin trascendencia en cuanto a la titularidad de las fincas afectadas. Por otro lado, no es competencia registral exigir la acreditación de que se ha consignado la caución fijada por el juez.

30.-Res. de la DGRN 20/12/17. HEREDEROS FORZOSOS. ACREDITACIÓN.

Requiriéndose el consentimiento de los herederos forzosos del confesante para la venta de una finca privativa por confesión, no basta con citar la escritura de herencia del cónyuge confesante, declarando que de ella resultan los herederos forzosos.

31.-Res. de la DGRN 21/12/17. CONSTANCIA REGISTRAL DE LA REFERENCIA CATASTRAL.

Tiene efectos limitados y en ningún caso puede equipararse con la coordinación gráfica del art. 10 LH, ya que no supone inscripción de la representación gráfica ni la rectificación de la descripción literaria conforme a la misma. En el caso concreto no puede tener reflejo registral ya que la diferencia entre las superficies registral y catastral excede del 10% legalmente previsto.

32.-Res. de la DGRN 21/12/17. CONFLICTO DE INTERÉS.

En una herencia con liquidación de gananciales en la que la viuda está representada por su tutor (a su vez, uno de los hijos y herederos) es necesaria aprobación judicial (art. 1060.1 CC). Los recurrentes alegan el escaso valor de los bienes adjudicados y que la escritura ha causado inscripción en otro Registro, pero no se ha alegado oposición de intereses en el expediente (art. 1060.2 CC).

33.-Res. de la DGRN 27/12/17. USO DE LA VIVIENDA FAMILIAR.

Este derecho, fijado en un pacto de convivencia de una pareja de hecho al tiempo de su separación, se adjudica a la madre de la hija menor, titular del “régimen de convivencia unilateral” de dicha menor. Existiendo hijos menores, la doctrina jurisprudencial no permite implícitas limitaciones temporales, si bien resultarán de modo indirecto cuando no existan hijos o estos sean mayores de edad, ya que entonces, a falta de otro interés superior que atender, se tutela el derecho del propietario, imponiendo la regla de la necesaria temporalidad del derecho. En el mismo sentido se pronuncia la Res. de la DGRN 11/01/17, debiendo resultar el nombre, apellidos y la edad de la hija menor para su correcta inscripción.

34.-Res. de la DGRN 08/01/17. RETRACTO COHEREDEROS.

La calificación exige para la partición hereditaria la concurrencia del consentimiento del coheredero que vendió su cuota a un tercero, ejercitando los demás el retracto de coherederos, al entender que la venta de cuota indivisa de la herencia sólo transmite el contenido económico de la posición sucesoria del vendedor. Ahora bien, distinguiendo claramente la naturaleza del derecho hereditario antes y después de la aceptación, y habida cuenta que según el artículo 1000 CC, se entiende aceptada la herencia cuando un heredero vende, cede o dona su derecho a un extraño, los herederos que ejercitaron el retracto se subrogaron en la posición de la heredera, cuya representación está subsumida en la comparecencia de los retrayentes que se subrogaron en esos derechos.

35.-Res. de la DGRN 08/01/17. AGRUPACIÓN DE FINCAS.

La referencia en la inscripción a determinadas parcelas de un plano privado no puede justificar las dudas de identidad de la finca, ya que dicho plano no se trata de una representación gráfica de la finca que se haya incorporado al Registro conforme a las disposiciones legales que han venido regulando tales representaciones gráficas. La divergencia en la titularidad catastral tampoco justifica el rechazo de la representación gráfica aportada ya que no existe ninguna norma que imponga la coincidencia de dicha titularidad, como sucedía, por ejemplo en las inmatriculaciones por título público con el artículo 298 del RH, antes de la entrada en vigor de la Ley 13/2015.

36.-Res. de la DGDEJ 08/01/17. ENTREGA DE LEGADO. DERECHO CATALÁN.

En el supuesto de que el causante haya llamado como herederos a una pluralidad de personas simultáneamente, la que acredita que ha aceptado puede, por ella misma, hacer entrega de los legados que se han ordenado en el testamento aunque no concurran las otras personas que han sido llamadas, de las cuales se desconoce si han aceptado o no. Así lo permite expresamente el art. 411-9.4 del Código civil de Cataluña, señalando que está facultado para la entrega del legado “bajo su responsabilidad”.

37.-Res. de la DGRN 09/01/17. ELEVACIÓN A PÚBLICO. COMPRAVENTA.

Se discute la legitimación para elevarlo a público ya que, habiendo fallecido el vendedor en estado de separado y con dos hijos, aquél asignó en su testamento a uno de ellos la legítima estricta por título de legado y designó a la segunda como heredera universal. Para la DG, no basta con la concurrencia de la segunda: dada la naturaleza de la legítima como pars bonorum, el primero debe intervenir en la partición y en la elevación a público de la compraventa.

38.-Res. de la DGRN 10/01/17. REPARCELACIÓN.

La afección urbanística derivada de la ejecución de los proyectos de reparcelación produce efectos de garantía real, según resulta de los artículos 16.2 del TR de la Ley de Suelo y 19 del RD 1093/1997. Según el art. 20 del RD, caducará a los siete años de su fecha: no obstante, si durante su vigencia se hubiera elevado a definitiva la cuenta provisional de liquidación del proyecto de reparcelación, dicha caducidad tendrá lugar por el transcurso de dos años, a contar de la fecha de la constatación en el Registro de la Propiedad del saldo definitivo, sin que, en ningún caso, pueda el plazo exceder de siete años desde la fecha originaria de la afección.

39.-Res. de la DGRN 10/01/17. COMPRAVENTA CON CONDICIÓN SUSPENSIVA.

Puesto que la calificación debe ceñirse al contenido de los asientos del Registro y al título presentado, no habiéndose presentado la escritura de resolución, la nota transcrita en la copia de la compraventa con condición suspensiva de pago del precio presentada al Registro no precisa si la resolución afecta tan solo a parte de las fincas, y si ha tenido lugar mediante acuerdo de ambas partes formalizado en la escritura que se cita, o unilateralmente por decisión de la vendedora. Subsanado el defecto, si la resolución no se ajustó a Derecho o la parte se siente perjudicada, quepa (dejando siempre a salvo una posible y eventual conformidad de todos los interesados plasmada en forma) que se ejerciten las oportunas acciones ante los tribunales en el proceso correspondiente, cuyos pronunciamientos producirán los efectos sustantivos y registrales que le sean propios.

40.-Res. de la DGRN 11/01/17. PROTOCOLIZACIÓN DE OPERACIONES PARTICIONALES Y ADICIÓN DE HERENCIA DEL CÓNYUGE.

En la escritura, además del contador-partidor, concurren los dos herederos y no lo hacen los otros tres hijos a los que se ha legado lo que por legítima les corresponda, ordenando que dicha legítima les se satisfecha en dinero metálico. Ahora bien, en las adjudicaciones realizadas por el contador-partidor a los legatarios de legítima en metálico, al no haber dinero en la herencia, se les adjudican porciones indivisas de bienes de la herencia, notificándolo a los legatarios de legítima que no comparecieron, sin que ninguno haya hecho alegación alguna. No se han cumplido los requisitos y garantías exigidas por los arts. 841 y sig. del CC: no se ha comunicado a los perceptores en el plazo de un año desde la apertura de la sucesión, ni el pago se realizó en otro año más ni hubo acuerdo en contrario al respecto. En consecuencia, conforme el art. 844, transcurrido el plazo sin que el pago haya tenido lugar, caducará la facultad conferida a los hijos o descendientes por el testador o por el contador-partidor y se procederá a repartir la herencia según las disposiciones generales sobre la partición (arts. 1057 a 1063). Por otro lado, no se ha de olvidar que la posibilidad de pago de la legítima en metálico es una facultad y no una obligación de los herederos, por tanto no puede mantenerse que sea obligatorio para los herederos o para el contador-partidor realizar el pago de forma forzosa en metálico extra hereditario.

41.-Res. de la DGRN 15/01/17. PLUSVALÍA MUNICIPAL.

La cuestión esencial para poder dar por realizada la comunicación prevista en el artículo 110.6.b) de la Ley Reguladora de Haciendas Locales y levantar así el cierre registral establecido en el artículo 254.5 de la Ley Hipotecaria, es que la justificación de la recepción sea emitida por la Administración competente, que no es otra que el Ayuntamiento respectivo.

42.-Res. de la DGRN 16/01/17. INMATRICULACIÓN POR DOBLE TÍTULO.

Si bien no existe la identidad plena y absoluta, la calificación debe confirmarse ya que la falta de identidad no sólo afecta a la descripción de la finca con una diferencia superior a un 10%, corroborada con la alteración catastral realizada, sino, además, a la propia titularidad dominical de parte de dicha finca, en concreto, del patio descrito como adosado a la misma, pues en el título previo se describe como una finca independiente, con superficie distinta y, además, en dicho título sólo se transmite una mitad indivisa de dicha finca descrita como patio.

43.-Res. de la DGRN 16/01/17. PH. ELEVACIÓN A PÚBLICO. ACUERDOS DE LA JUNTA DE  PROPIETARIOS.

La propuesta del Presidente consistía en la cesión a título gratuito por parte del propietario de un elemento privativo que tenía asignado el uso exclusivo de la azotea, en favor del resto de propietarios, del uso exclusivo que le correspondía sobre la misma, pasando tal uso a ser común de todos los propietarios, para ulteriormente destinarlo a la colocación de cuartos para el archivo y otros usos similares de cada oficina o local del edificio, asignando a cada propietario del inmueble el uso exclusivo de un espacio delimitado de la azotea a su entero cargo, riesgo y coste. No se trata de un mero acto colectivo sino que afecta al contenido esencial del derecho de dominio, por lo que se requiere el consentimiento individualizado de todos los propietarios en documento público: la azotea es un elemento común por naturaleza, sin que el hecho de haber sido atribuido su uso con carácter exclusivo al titular de uno de los elementos privativos altere o modifique en modo alguno tal condición, pues lo que es privativo es el derecho de uso en sí mismo considerado, no así el elemento sobre el que recae, que sigue siendo común. En consecuencia, toda alteración del régimen jurídico de los elementos comunes es materia que compete a la comunidad exigiéndose unanimidad en tanto en cuanto tal alteración implica una modificación del título constitutivo y de los estatutos. En segundo lugar, la creación de cuartos-archivo no puede considerarse el establecimiento de un servicio de interés general a efectos de la mayoría prevista por el art. 17.3 de la LPH, menos aun cuando no se hace en beneficio de todos los propietarios. Además, la creación de trasteros sobre la azotea del edificio implica, en última instancia, el establecimiento de una vinculación «ob rem» entre aquéllos y los titulares de los elementos privativos originarios, lo que, a su vez, afecta al derecho de dominio de cada uno de los propietarios, requiriéndose por tanto el consentimiento individualizado de los propietarios correspondientes.  Por último, es requisito ineludible el consentimiento del titular del derecho de uso exclusivo de la azotea, sin que quepa el consentimiento presunto del art. 17.8 de la LPH.

44.- Res. de la DGRN de 13/12/2017. SOCIEDAD. PODER BAJO CONDICIÓN O TÉRMINO.

La DGRN confirma la inscripción de un poder que los administradores mancomunados se confieren a sí mismos, para ejercer con carácter solidario las amplias facultades conferidas, cuya vigencia se determina mediante dos previsiones: según la primera, la vigencia del poder entraría en vigor en el momento que uno de los administradores mancomunados del órgano de administración fallezca, padezca una incapacidad física temporal o una física y psíquica permanente, incapacidad deberá ser acreditada mediante certificado médico oficial; y, por la segunda, la duración del poder será de un año o hasta que la junta general ordinaria nombre un nuevo órgano de administración, momento en el cual quedará ineficaz. Ciertamente, los términos en que se determina el inicio de la eficacia del poder pueden suscitar problemas de interpretación, pero tal circunstancia lo único que provocará será una mayor dificultad para que esta fórmula jurídica tenga la idoneidad suficiente para impedir la situación de «acefalia» societaria, toda vez que cuando se pretenda poner en ejecución el apoderamiento será el momento en que deberá acreditarse debidamente el hecho del que depende su eficacia.

45.- Res. de la DGRN de 11/12/2017. SOCIEDAD. CERTIFICACIÓN. FIRMAS.

No es necesario que la certificación del acuerdo de aprobación de las cuentas esté firmada en todas sus hojas cuando está expedida en más de una. El hecho de que se presente el documento firmado por el órgano de administración implica la asunción de autoría del mismo, así como la afirmación de su integridad. Si el RM considera que existen motivos para rechazar el depósito por considerar que el certificado de aprobación del acuerdo no es auténtico o no es íntegro debe expresarlo así en su acuerdo de calificación, especificando los motivos en que lo fundamenta.

46.- Res. de la DGRN de 11/12/2017. FUSIÓN. CANCELACIÓN DE HIPOTECA. TRACTO.

La cancelación de un crédito hipotecario extinguido por pago deberá hacerse mediante otra escritura pública en la que conste el consentimiento del acreedor hipotecario (titular registral), como consecuencia de la aplicación estricta del principio de legitimación, que trata de proteger, sobre todo, a ese titular registral, bastando para ello la capacidad de administrar sus bienes. Sin embargo, en el caso estaba extinguido por pago, y así lo hizo constar en su día el Banco, pero el documento no accedió al RP en aquella fecha y se presentó mucho después, cuando constaba como titular registral otro Banco, que había absorbido al inicial. Como consecuencia de la subrogación por sucesión universal no se puede confirmar el defecto, ya que el Banco absorbente  queda vinculado por todos los actos que hubiera realizado su antecesor, entre los que se encuentran la cancelación del crédito hipotecario previamente amortizado, sin que sea necesario una nueva prestación del consentimiento cancelatorio por parte del mismo, ya que si el deudor pagó al que estaba en posesión del crédito en ese momento -pues la absorción fue posterior a la carta de pago y cancelación de la hipoteca-, debe considerarse extinguida la obligación y, por tanto, nada se adquirió, salvo el deber de asumir los actos debidos, sin que operen en este caso en contra los principio de tracto sucesivo o de legitimación.

47.- Res. de la DGRN de 15/12/2017. INSCRIPCIÓN CARGO ADMINISTRADOR. RESEÑA.

En los casos de falta de inscripción del nombramiento de administrador en el Registro Mercantil, la reseña identificativa del documento o documentos fehacientes de los que resulte la representación acreditada al notario autorizante de la escritura debe contener todas las circunstancias que legalmente sean procedentes para entender válidamente hecho el nombramiento de administrador por constar el acuerdo válido del órgano social competente para su nombramiento debidamente convocado, la aceptación de su nombramiento y, en su caso, notificación o consentimiento de los titulares de los anteriores cargos inscritos en términos que hagan compatible y congruente la situación registral con la extra-registral. En el caso la reseña no es suficiente. Es cierto que el notario autorizante reseña la escritura, autorizada por el mismo en el mismo día, de la que resulta el nombramiento y aceptación del cargo de administrador, así como reseña el hecho de que se ha notificado al anterior titular registral. Ahora bien, la designación es llevada a cabo por el socio único, que se afirma es el propio administrador designado, pero sin que resulte del título presentado reseña alguna de la escritura pública por la que la sociedad declara la unipersonalidad e identifica al socio único. No existe en consecuencia congruencia entre lo publicado por el Registro Mercantil (unipersonalidad de otra persona física), y la afirmación del título de que la sociedad es unipersonal, que el socio único es el mismo compareciente y que en tal concepto se designa administrador.

48.- Res. de la DGRN de 14/12/2017. VIVIENDA FAMILIAR. SEPARACIÓN DE BIENES. CONSENTIMIENTO CÓNYUGE.

No puede mantenerse que, en los actos de disposición sobre viviendas, realizados por uno sólo de los cónyuges casados bajo el régimen de separación de bienes, no sea necesario expresar si dicha vivienda es o no la habitual de la familia.

49.- Res. de la DGRN de 19/12/2017. IDENTIFICACIÓN.

En materia de toma de razón en un registro jurídico debe hacerse constar necesariamente el nombre como resulta del documento con el que el interesado se ha identificado ante el notario, sin perjuicio de que se haga constar, y así se refleje en el asiento, cualquier otro nombre con el que sea conocido.

50.- Res. de la DGRN de 20/12/2017. JUNTA GENERAL. CONVOCATORIA.

La DGRN admite la inscripción de unos estatutos que admitían, en caso de no contar con página web, la convocatoria por carta certificada, pero, también, cualquier otro medio de fehaciencia superior, especialmente su remisión por conducto notarial.

51.- Res. de la DGRN de 21/12/2017. SOCIEDAD PROFESIONAL. AUMENTO POR COMPENSACIÓN DE CRÉDITOS.

La actividad de «telecomunicaciones y arrendamiento de infraestructuras de telecomunicaciones» no corresponde en exclusiva a los ingenieros de telecomunicación, y por ello la sociedad no debe ser considerada profesional. En un aumento de capital por compensación de créditos debe constar la fecha concreta en que fueron contraídos los créditos, sin que sea suficiente la referencia tan solo a los años en que se realizaron los préstamos. En cambio, no cabe exigir  que se aporten las escrituras de cesión de créditos que se compensan debidamente liquidadas.

52.- Res. de la DGRN de 08/01/2018. VOTO A DISTANCIA. PRESIDENTE JUNTA-

La DGRN admite en una SRL el voto anticipado remitido por medios telemáticos tanto en JG como consejo. Al presidente de la JG corresponde decidir sobre los temas sujetos a deliberación, y en caso de que excediéndose de su cometido impida injustificadamente que sea tratado alguno de los asuntos del orden del día, queda a los socios la posibilidad de solicitar la constancia en acta de sus manifestaciones y ejercer las acciones pertinentes, pero esta situación no ha de impedir la inclusión den los estatutos de una expresión hipotética (“si así procede”) respecto de la actuación del presidente.

53.- Res. de la DGRN de 10/01/2018. COLEGIO PROFESIONAL. COMPRAVENTA. ACTIVO ESENCIAL.

El Colegio profesional está representado por su junta de gobierno y entre los actos de gestión debe incluirse una adquisición de inmueble, pues no hay una atribución legal o estatutaria de la competencia a la junta general. Por otro lado la DGRN reitera su doctrina de que no corresponde el notario o registrador, salvo casos notorios, valorar el carácter esencial de un activo.

54.-Res de la DGRN de 22/01/2018. ACTA DECLARACIÓN HEREDEROS. RESEÑA.

Frente al testamento, en las actas de declaración de herederos abintestato el registrador, si bien debe contar para su calificación e inscripción con todos los particulares necesarios para ésta -incluyendo todos los que permitan alcanzar el corolario de la determinación individualizada de los llamamientos hereditarios operados por la ley-, ello no impide que la constatación documental de tales particulares pueda ser realizada por el notario autorizante, bien mediante una transcripción total o parcial de los mismos o bien mediante un testimonio en relación, los cuales quedan de este modo bajo la fe pública notarial, satisfaciéndose con ello la exigencia de documentación auténtica para la inscripción establecida en el art. 3 LH.

55.- Res de la DGRN de 22/01/2018. CANCELACIÓN DE HIPOTECA.

Renunciando el acreedor de forma indubitada al derecho real de hipoteca son intrascendentes, a la hora de su reflejo registral, las vicisitudes del crédito por él garantizadas que se hayan reflejado en la escritura, se haya extinguido o subsista, sea con unas nuevas garantías o tan sólo con la responsabilidad personal del deudor, pues todo ello queda limitado al ámbito obligacional de las relaciones “inter partes” (en el caso la deudora era  una sociedad en concurso de acreedores y el RP quería conocer la causa de la cancelación y, en su caso, los términos del pago).

56.- Res de la DGRN de 22/01/2018. DERECHO TRANSMISIÓN. INTERVENCIÓN LEGITIMARIO NO HEREDERO.

Se discute sobre la procedencia o improcedencia, en caso de derecho de transmisión, de la intervención de uno de los hijos del segundo causante a quien se ha dejado, por vía de legado, la parte que le corresponda en la legítima, habiendo sido nombrada heredera universal una hermana del legatario, que sí comparece, acepta la herencia y se adjudica los bienes integrantes del caudal relicto. Como regla los transmisarios suceden al primer causante de manera directa y no mediante una doble transmisión del causante al transmitente y de éste a los transmisarios. Pero es indiscutible que la determinación de quiénes son los transmisarios y en qué porcentaje y modo adquieren los bienes, viene determinado por la sucesión del transmitente, no por la sucesión del primer causante. Por ello, como cualquier operación tendente a la partición de la herencia a la que esté llamado el transmitente debe ser otorgada por todos los interesados en su sucesión, y  serán los cotitulares de esta masa los que deban verificar estas operación, dentro de los cuales deben tenerse en consideración los designados como herederos y de forma indudable sus legitimarios, ya hayan sido beneficiados como tales a título de herencia, legado o donación.

 

2.- Sentencias.

TRIBUNAL SUPREMO -TS-

AUDIENCIA PROVINCIAL -AP-

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA –JPI-

JUZGADO MERCANTIL –JM-

8.-STS de 20/12/2017 rec. 2469/2015. CALIFICACIÓN CULPABLE DEL CONCURSO.

El administrador de la sociedad filial tiene un ámbito de responsabilidad que no desaparece por el hecho de la integración en un grupo societario, pues tal integración no deroga sus obligaciones de gestión ordenada, representación leal, fidelidad al interés de la sociedad, lealtad y secreto que le incumben como tal administrador social y que vienen referidos a la sociedad de la que es administrador, no al grupo societario ni a otras sociedades integradas en el grupo. El hecho de que la decisión del administrador beneficie a la mayoría social, incluida la sociedad matriz cuando esta es titular de la mayoría del capital social, no excluye la posibilidad de que haya infringido el interés social y, por tanto, su deber de lealtad. Ahora bien, el supuesto de sociedad unipersonal en la que el socio único es la sociedad matriz del grupo y el administrador es también la propia sociedad matriz-socio único, es realmente singular en lo que respecta a la configuración del deber de lealtad del administrador. Ahora bien, para que la conducta del administrador social integre la causa de calificación del concurso como culpable, en concreto la del art. 164.1 de la Ley Concursal (que cause o agrave la insolvencia de la sociedad) no es indispensable que vulnere el deber de fidelidad societario, como deber de desempeñar el cargo obrando en el mejor interés de la sociedad, deber que viene referido fundamentalmente al ámbito interno de la sociedad, pues aquella es una norma de protección de los acreedores, no de protección de la propia sociedad deudora. Es más, en ocasiones, la salvaguarda del interés social pretende realizarse a costa de sacrificios de los acreedores que les son exigibles, por lo que no es necesario que la conducta del administrador social sea contraria al mejor interés de la sociedad para que el concurso pueda calificarse como culpable. Ciertamente, la insolvencia del deudor es un riesgo propio de las relaciones comerciales, pero cuando esta insolvencia es buscada de propósito por el administrador social o, al menos, consentida, para beneficiar a los socios o a terceros, no puede pretender que su conducta carezca de consecuencias en la sección de calificación del concurso si encaja en alguna de las causas de calificación del concurso como culpable.

9.- STS de 21/12/2017 rec. 1818/2015. ESTATUTOS. NORMA IMPERATIVA. EFICACIA.

En el caso los estatutos sociales preveían que en caso de discrepancia sobre el valor de las participaciones sociales transmitidas, se estaría al que se estableciera como valor real por el auditor de la sociedad. Dicha previsión era coherente con el texto del art. 29.2 d) LSRL vigente a la fecha de constitución de la sociedad (2001); si bien no lo era ni con la nueva redacción que a dicho precepto le dio la Ley 44/2002, ni con el actual art. 107.3 TRLSC, que ya estaba en vigor cuando se produjo la transmisión de las participaciones que dio lugar a la controversia litigiosa. Los estatutos constituyen la reglamentación necesaria para el funcionamiento corporativo de la sociedad y sus normas han de ser observadas por todos los socios en tanto no se opongan a las disposiciones legales con valor de ius cogens. Por lo que resulta indudable la subordinación de las previsiones estatutarias a las normas legales imperativas, según previene expresamente el art. 28 LSC. En este caso, es claro el carácter imperativo del art. 107.3 LSC y no hay óbice para su aplicación por el hecho de que los estatutos fueran anteriores a su vigencia, puesto que, precisamente porque no se previó en la Ley un plazo para su adaptación, debieron modificarse inmediatamente, so pena de incurrir en ilegalidad sobrevenida, como ha ocurrido. Las normas legales imperativas posteriores se imponen a las normas estatutarias contrarias a ellas, en virtud del conocido como principio de la adaptación legal. De lo contrario, transmutaríamos el citado carácter imperativo del precepto en una simple norma dispositiva.

10.- AAPP de Vizcaya [2] de 12/12/2017 rec. 529/2017. IMPUGNACIÓN JUNTA GENERAL. SUBSANACIÓN.

Cabe la impugnación de la junta general como categoría distinta a la impugnación de los acuerdos. Ciertamente los acuerdos podrían dejarse sin efecto del modo que señala el art. 204.2 LSC por una nueva junta general, pero la falta de validez de la junta por no ser universal y pretenderse tal, no tiene subsanación posible.

11.- AAPP de Vizcaya [4] de 14/12/2017 rec. 488/2017. CONCURSO ACREEDORES. CONDICIÓN EMPRESARIO. COMPETENCIA OBJETIVA.

Para aplicar la regla de competencia objetiva en el caso de una persona física  que ya no tiene la condición de empresario, se ha de tener en cuenta si en el pasivo existen deudas cuantitativamente relevantes dentro del conjunto originadas por el desarrollo de una actividad empresarial, con independencia de si el deudor sigue ostentando o no dicha condición al tiempo de declarar el concurso.

 

            3.- Varia Fiscal.

TRIBUNAL SUPREMO –TS-

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA –TSJ-

AUDIENCIA NACIONAL –AN-

TRIBUNAL ECONÓMICO ADMINISTRATIVO CENTRAL -TEAC-.

DIRECCIÓN GENERAL DE TRIBUTOS –DGT-

106.-Consulta DG Tributs num. 365/17, de 07/10/17 (publicada el 22/12/17). TPO.

Se admite que un ciudadano alemán pueda beneficiarse del tipo reducido del 5% en la adquisición de un inmueble (al ser menor de 32 años y tener una renta inferior a los 30.000 euros) ya que la norma en ningún momento exige que el sujeto pasivo tenga residencia en Cataluña en el momento del devengo del impuesto. Lo importante es que se convierta de manera efectiva en su vivienda habitual en un término de 12 meses y se mantenga así durante 3 años como mínimo.

107.-Consulta DG Tributs num. 384/17, de 16/10/17 (publicada el 22/12/17). TPO.

La escritura pública que documenta la redistribución de responsabilidad hipotecaria está sujeta a AJD, tipo variable, por la responsabilidad hipotecaria total (la suma de la responsabilidad hipotecaria que grava cada una de las fincas, la parte del crédito de que cada una de ellas responda, más la parte correspondiente de los intereses y demás partidas incluidas en la garantía hipotecaria).

 

4.- Otras noticias de interés. Los estatutos de la sociedad y su modificación. Publicado en el Diario La Ley, Nº 9082, Sección Doctrina, 16 de noviembre de 2017, Editorial Wolters Kluwer.

Resumen: El trabajo pasa revista a ciertos requisitos especiales del acuerdo de modificación de los estatutos sociales que afectan directamente a la configuración misma del principio mayoritario, como las mayorías reforzadas en junta general, la eventual exigencia de unanimidad o del consentimiento individual del socio, o de un acuerdo separado de una clase de acciones, y busca identificar el supuesto de hecho específico de cada uno de ellos.

Los estatutos son la «carta magna» de una sociedad de capital, pues configuran la posición del socio y establecen las reglas básicas de funcionamiento de sus órganos sociales. Por eso su modificación se reviste de especiales requisitos, que empiezan ya en la convocatoria de la junta general y llegan hasta la formalización e inscripción final de la reforma. De entre todos esos requisitos presentan especial interés los que inciden en la concreción del nivel de adhesión exigible en cada caso para hacer que el acuerdo de la mayoría termine por vincular a todos los socios, incluidos los disientes. No sólo por la exigencia de mayorías superiores a las ordinarias, también porque no basta en ocasiones sólo con la mayoría de votos en la junta general, sino que se requieren consentimientos adicionales, unas veces singulares de los socios, ya sea como mera adhesión individual o como exigencia de un acuerdo unánime, y otras de carácter colectivo, pero referidos a un grupo más restringido de socios, que tiene así la posibilidad de vetar la reforma, aunque siga siendo sobre la base de un nuevo acuerdo mayoritario, pero a menor escala. El presente trabajo se centra en esos mecanismos especiales que matizan o simplemente eliminan el principio mayoritario, con especial atención a las zonas de confluencia o donde existe riesgo de superposición entre ellos, con el propósito de identificar con precisión el supuesto de hecho de cada uno.

  1. Preliminar sobre los estatutos

Si todos los contratos son incompletos, el contrato de sociedad es el contrato incompleto por antonomasia. Primero, porque normalmente es un contrato de duración indefinida. Segundo, porque el entorno en el que se ha de ejecutar es complejo, cambiante y poco previsible, circunstancia que dificulta la regulación anticipada de todas las situaciones que puedan darse en el futuro. Ante esto, la respuesta contractual eficiente consiste en erigir una organización que permita adaptar el contrato a una realidad siempre cambiante. Pero esa organización, para ser tal, ha de sujetarse a determinadas reglas. Unas veces esas reglas serán directamente las legales, en ausencia de una previsión contractual específica, otras veces responderán a la voluntad contractual de los socios plasmada en el contrato social, más precisamente en los estatutos de las sociedades de capital (1) . Se dice por eso que los estatutos son la «carta magna» o el régimen constitucional y de funcionamiento de la sociedad (Ress. de 16/02/2013 (LA LEY 21801/2013), de 23/09/2013 (LA LEY 240832/2013)), presentando un carácter mixto normativo y contractual (Res. de 25/04/2016 (LA LEY 56397/2016)), cuyas previsiones deben completarse con el régimen legal supletorio en aquello que no hubieran regulado de otro modo. En ocasiones, sin embargo, reproducen las normas legales vigentes en el momento de su redacción, generando con ello problemas de interpretación y aplicación cuando cambia ese régimen legal, pero no lo hace simultáneamente el texto estatutario, en lo que viene a ser una modificación automática y silenciosa de los estatutos, que unas veces abre nuevas opciones en contraste aparente con su texto (el ejemplo más reciente lo hemos tenido con el traslado de domicilio por los administradores, donde, a pesar de la solución acogida por la DGRN en Ress. de 03/02/2016 (LA LEY 4367/2016) y de 30/03/2016 (LA LEY 22493/2016), al final se ha sentido la necesidad de abordar el tema mediante el RDL 15/2017, de 6 de octubre (LA LEY 16021/2017)), y otras simplemente suponen de facto su derogación («adaptación legal» en palabras de la Res. 25/04/2016; (LA LEY 56397/2016) otros ejemplos recientes en Ress. de 13/09/2017 (LA LEY 132365/2017), de 23/05/2014). Tampoco hay que excluir supuestos de derogación singular de los estatutos, pero sin modificación expresa de los mismos, que mantienen así inalterada su vigencia para el futuro, siempre que el acuerdo de JG respete el procedimiento de reforma, en especial la mayoría necesaria (p. ej., los estatutos prohíben la intervención de la JG en asuntos de gestión ex art. 161 LSC (LA LEY 14030/2010), pero en un caso concreto la JG imparte instrucciones al administrador en esas condiciones).

La adhesión inicial del socio a esas reglas estatutarias siempre es individual y voluntaria, pues tiene lugar por el mero hecho de haber querido entrar en la sociedad. Nadie puede ser forzado a integrarse en una sociedad, por eso, bien por la participación en el acto fundacional, bien por la adquisición posterior de acciones/participaciones, se entiende que el nuevo socio acepta los estatutos. Este sometimiento automático es independiente de lo que se hubiera dicho en el contrato singular de adquisición, pues no es necesario reproducir los estatutos en el mismo, sino que obligan al nuevo socio, aunque el contrato los ignore y el interesado tampoco se hubiera tomado la molestia de consultarlos. Incluso, obligan por encima de cualquier creencia errónea que se hubiera formado acerca de ellos, aunque mediare engaño del vendedor. Su problema será con éste, nunca con la sociedad. No puede ser de otra forma en contratos de organización cuyas reglas de funcionamiento gozan de la debida publicidad, y así de la posibilidad de ser conocidas, por eso su eficacia es erga omnes frente a terceros que no intervinieron en su redacción. Ahora bien, por ese mismo motivo, según nos distanciemos de los autores iniciales, su interpretación se aleja de la interpretación «subjetiva» propia de los contratos y se acerca más a la hermenéutica propia de las normas legales (Ress. de 16/02/2013 (LA LEY 21801/2013), de 20/12/2013 (LA LEY 218164/2013); SAP de Madrid [28] de 21/04/2017 rec. 360/2015 (LA LEY 65474/2017): «tampoco se encuentra exenta de problemas la técnica de indagar en la “intención de los contratantes” para interpretar las normas contenidas en los estatutos de una sociedad mercantil. Porque, si bien es cierto que es teóricamente posible descubrir la intención personal de aquellos que formaban parte del contrato social cuando se produjo la aprobación de los estatutos —o cuando tuvo lugar su ulterior modificación—, no puede desconocerse que la norma estatutaria, con ser expresión de la voluntad social, es una previsión llamada a trascender y sobrevivir a los concretos socios que la crearon y a desarrollar una vida propia desvinculada de su origen, vida propia cuya principal virtud es la de resultar oponible a todos aquellos que ulteriormente se incorporan a la sociedad y que, por ello mismo, no participaron en su elaboración. Ello no significa que no resulte oponible a ellos el sentido de la norma una vez que este haya sido convenientemente establecido, pero resulta cuando menos cuestionable que quepa deducir ese sentido de la mera intención de una parte de los socios si esa intención no resulta objetivada de algún modo en el propio texto de la norma»). A pesar de esa adhesión voluntaria, en el ámbito regulatorio propio de los estatutos sociales los criterios de admisibilidad son más estrictos que en el contractual puro. Hay pactos que son posibles y obligan a los firmantes en el ámbito para-social, que no es tan fácil llevar a la letra de los estatutos. El límite de los principios configuradores del tipo societario (art. 28 LSC (LA LEY 14030/2010)) no opera del mismo modo en ambos planos (2) .

Pero esa lógica contractual se agota en el acto de adhesión. Una vez encuadrados en la organización societaria, los socios quedan sometidos a reglas de procedimiento que permiten «completar» el contrato social, y en el límite hasta modificar las reglas constitucionales más básicas de los estatutos sociales, sin tener que renegociar sus términos entre todos los interesados. La vieja doctrina de las bases esenciales hace tiempo quedó superada. Excepcionalmente la ley puede prohibir esa modificación, como ocurre en la Sociedad Nueva Empresa (art. 450.1 LSC (LA LEY 14030/2010)), pero incluso en este caso bastaría con la conversión previa en SRL, acuerdo que sólo demanda la mayoría ordinaria (art. 454.1.II LSC (LA LEY 14030/2010)). Esas reglas de procedimiento asignan la toma de decisiones a determinados órganos dentro de la sociedad, según reglas estrictas de atribución de competencia. Unas veces se tratará de los administradores, otras de la Junta General —JG—, entendido como órgano superior que reúne a los socios/propietarios. En nuestro caso, por el carácter constitucional de los estatutos la competencia para modificarlos es de la JG [art. 160.c) LSC (LA LEY 14030/2010)], aunque excepcionalmente la ley —nunca los estatutos— asigna en ocasiones esa competencia al administrador. Es el caso ya mencionado del traslado de domicilio dentro del territorio nacional (art. 285.2 LSC; (LA LEY 14030/2010) antes, sólo del término municipal, y que tras el RDL 15/2017 (LA LEY 16021/2017) sólo se excluye cuando los estatutos establezcan expresamente que el administrador no ostenta esta competencia —nunca por interpretación a contrario de la cláusula que permita el traslado dentro del término municipal—), del aumento de capital en los casos de capital autorizado en la SA [art. 297.1.b) LSC (LA LEY 14030/2010)], o de la reducción de capital en ciertos supuestos de separación/exclusión de socios (art. 358 LSC (LA LEY 14030/2010)). Salvo en el primer caso, donde la atribución resulta ex lege, en los otros siempre hay una decisión previa de la JG, o concurre un supuesto de hecho legal/estatutario que hace posible la actuación independiente del administrador.

En todo caso la clave es que la JG —como regla— decide por mayoría, pero sus acuerdos obligan para el futuro a todos los socios, incluso los disidentes y los que no participaron en la reunión. Pero los acuerdos tomados por mayoría en una reunión que se proclama «junta» sólo obligan a todos los socios si han respetado el procedimiento legal y estatutariamente establecido. Este procedimiento se construye sobre el ordinario propio de cualquier otro acuerdo social, pero algunas de sus reglas se ven reforzadas cuando se trata de la modificación de los estatutos sociales. A continuación me voy a centrar en cómo funciona el principio mayoritario en este ámbito, es decir, en la concreción del nivel de adhesión exigible en cada caso para hacer que el acuerdo de algunos termine vinculando a todos, así como en los mecanismos especiales que en ocasiones lo matizan, o simplemente eliminan. En particular me interesan las zonas de confluencia o de posible superposición, donde se hace necesario identificar con precisión el supuesto de hecho de cada mecanismo para resolver sobre su aplicación.

  1.    Quórum de constitución y mayorías
  2. Régimen general

Empezando por lo más básico, no hay un concepto único de mayoría, pues se trata de un concepto eminentemente normativo. En cada caso la ley o los estatutos nos dirán cómo se computa, cuál es la base de cálculo, si ha de ser reforzada por razón del asunto, o si requiere el concierto paralelo de una mayoría separada, quizá previamente derrotada en la votación general. De momento esta idea encarna en el claro refuerzo de la mayoría necesaria para adoptar el acuerdo. En el caso de la SRL al exigir como regla más de la mitad de los votos correspondientes a las participaciones en que se divida el capital social (indirectamente, también determina el quórum, art. 199.a) LSC (LA LEY 14030/2010)), y más complejo en la SA al exigir la mayoría absoluta de los presentes/representados (es decir, la abstención supone de hecho un voto en contra) cuando concurra el 50% (quórum necesario en primera convocatoria, posible en la segunda), y la mayoría reforzada de 2/3 sobre la misma base de los presentes/representados cuando el quórum sea inferior (mínimo del 25 % para constituirse en segunda, arts. 194 (LA LEY 14030/2010) y 201 LSC (LA LEY 14030/2010); insiste en las distinta base de cálculo para SA y SRL, frente al error del Registro Mercantil —RM— en su calificación, la Res. de 03/07/2017 (LA LEY 100359/2017)). Además, la votación habrá de ser separada para cada artículo modificado o grupo de artículos que tengan autonomía propia [art. 197 bis.2.b) LSC (LA LEY 14030/2010); Res. de 13/10/2015], evitando que el socio favorable a la reforma de alguno de ellos, tenga que aceptar en bloque un cambio del que disienta en otros puntos. Sobre esta base, otras veces la Ley exige una mayoría superior, dentro aún del respeto al principio colegial, así en la SRL para el aumento de capital sin derecho de preferencia o el traslado del domicilio al extranjero [2/3, art. 199.b) LSC (LA LEY 14030/2010)], o en cualquier sociedad de capital para introducir una cláusula de sumisión a arbitraje (2/3 de los votos correspondientes a las acciones/participaciones, art. 11.bis.2 Ley de Arbitraje (LA LEY 1961/2003)). Pero, también, la misma ley en otras ocasiones lo rebaja (aumento de capital necesario para la capitalización de créditos del deudor en el pre-concurso que sólo exige la mayoría ordinaria, DA 4.ª Ley Concursal (LA LEY 1181/2003)).

Adviértase que estas mayorías legales, y en general todo el procedimiento de reforma estatutaria, también debe seguirse en aquellos casos en los que la sociedad está obligada a modificar sus estatutos (para la reducción obligatoria por pérdidas en la SA del art. 327 LSC (LA LEY 14030/2010), v. Res. 08/05/1998 (LA LEY 9143/1998)). Muy excepcionalmente la Ley contempla la sustitución de los órganos sociales cuando la sociedad no cumpla con una obligación legal, como ocurre en ciertos supuestos de reducción del capital por el secretario judicial o el RM (arts. 139.3 (LA LEY 14030/2010), 141.2 (LA LEY 14030/2010), 145.2 (LA LEY 14030/2010). 147 LSC (LA LEY 14030/2010)). Pero en los demás casos será necesario el acuerdo de la JG, incluso cuando la obligación derive de una previa resolución judicial. La declaración de nulidad, por ejemplo, de un aumento de capital, no pasa por su cancelación sin más en el RM, dejando en el aire a los legítimos titulares de las acciones/participaciones anuladas (siempre que sean de buena fe). Es necesario dar marcha atrás mediante una reforma estatutaria en sentido inverso (en el ejemplo, una reducción donde los nuevos socios tienen derecho a pedir el rescate o a continuar en la sociedad) y esto pasa por un nuevo procedimiento de reforma que los administradores están obligados a poner en marcha (en general sobre esta problemática, v. Ress. de 28/07/2015, de 30/06/2014, de 30/06/2014, de 30/05/2013 (LA LEY 90876/2013), de 18/05/2013). Pero la respuesta a su inacción parece que ha de venir por la vía de una amenaza directa a la continuidad de la sociedad rebelde, como ocurre en la DA 17.º Ley de Marcas (LA LEY 1635/2001) para el cambio de denominación social (disolución de pleno derecho y cancelación si transcurre un año sin ejecutar la sentencia, v. SJM de Valencia [1] de 25/09/2015 (LA LEY 160838/2015)procd. 270/2014) o mediante forzar una causa legal de disolución por paralización de órganos sociales, con la consiguiente responsabilidad de los administradores (no obstante, por la posibilidad de su ejecución forzosa se inclina la Res. de 30/05/ 2013).

  1. Régimen estatutario

Especial interés tiene la posibilidad de reforzar en los estatutos el quórum/mayoría para modificar los mismos estatutos, o sólo algunos de sus preceptos (arts. 200 (LA LEY 14030/2010) y 201.3 LSC (LA LEY 14030/2010)). Aunque el voto favorable adicional de un determinado número de socios sólo se ha previsto para la SRL, no hay razones para excluirlo en la SA, salvo que se quiera hacer del mismo una diferencia tipológica relevante. En todo caso ha de tratarse de un refuerzo, teniendo en cuenta tanto la base de cálculo como la mayoría (en ese sentido resulta de gran interés la Res. de 20/09/2017 (LA LEY 137875/2017), al salvar la cláusula mediante una interpretación secundum legem, que contrasta con la aplicación rigurosa que en otras ocasiones hace la DGRN del principio de la claridad y precisión de los estatutos, p. ej., en Res. de 14/11/2016 (LA LEY 167355/2016)). Pero la modificación de los estatutos como tal es una categoría genérica y autónoma, que no debe confundirse con el acuerdo singular para el cual se exige el refuerzo, de modo que sería posible eliminar este último, sin que la decisión abrogatoria se viera sujeta a la mayoría reforzada que —en rigor— se pide para otra cosa (Res. 30/07/2015 (LA LEY 128935/2015); también la SAP de Barcelona [15] de 10/02/2011 rec. 298/2010 (LA LEY 47072/2011), «no cabe confundir el quórum necesario para la modificación de los estatutos y, por tanto, para la modificación de un artículo de los estatutos, con el contenido del artículo ni, por tanto, con el quórum que, como contenido del artículo, pueda éste fijar para determinada decisión de la que trata el precepto»; SAP de A Coruña [4] de 02/06/2006 rec. 298/2006 (LA LEY 71237/2006)). A la inversa, la exigencia genérica de una mayoría reforzada para determinada modificación estatutaria, después puede volverse en contra de la sociedad si la regla no ha previsto algunas excepciones, o no las ha previsto con claridad (Res. de 20/12/2012, los estatutos exigían una mayoría reforzada para las variaciones en el capital, salvo que el acuerdo resultara exigible por imperativo legal, pero en situación de disolución por pérdidas la sociedad pretende una operación acordeón solo con la mayoría legal, rechazando el RM y la DGRN que realmente se tratara de una operación legalmente exigible y, con ello, exenta de la mayoría estatutaria) (3) .

  1. Deber de abstención en la modificación de estatutos

Pero el principio mayoritario sufre desde dentro, en el momento de su misma aplicación en la JG, una relevante matización en las sociedades de capital, también en la SA desde la reforma de 2014, al haber optado el art. 190.1 LSC (LA LEY 14030/2010)por una intervención de tipo preventivo que directamente deja al socio afectado sin la posibilidad de votar en determinadas situaciones de conflicto de interés. En relación con la modificación de estatutos cabe plantear si puede haber conflicto de este tipo en la liberación de una obligación o en la concesión de un derecho, de modo que se impida al socio afectado ejercitar el derecho de voto correspondiente a sus acciones/participaciones.

Personalmente estoy por la interpretación minimalista del art. 190.1.c) LSC (LA LEY 14030/2010) y que se exija siempre una conexión directa de la obligación/derecho con el estatuto del socio. Así concebidos realmente no son muchos y normalmente se entremezclan, además, con otros mecanismos de tutela que pueden hacer necesaria la intervención por una vía distinta del mismo socio forzado a la abstención. Por ejemplo, si al socio se le libera de la obligación de realizar una prestación accesoria no votará el acuerdo de la JG, pero su consentimiento individual como obligado será imprescindible (art. 89.1 LSC (LA LEY 14030/2010)). Se trata, por tanto, estrictamente de obligaciones y derechos sociales. Por eso el catálogo realmente no es muy amplio. Las obligaciones se refieren básicamente a la aportación social, con poco margen en la SRL al exigirse el desembolso íntegro (SAP de Madrid [28] de 20/02/2015 rec. 249/2013 (LA LEY 27810/2015)). En el caso de la SA son posibles los desembolsos pendientes (art. 81 LSC (LA LEY 14030/2010)), pero la liberación de la obligación constituye una reducción de capital por condonación de dividendos pasivos sujeta a sus propias reglas (art. 329 LSC (LA LEY 14030/2010)). Puede imaginarse algún otro supuesto que, sin llegar a la liberación completa, suponga una mejora de la posición del socio que justifique el deber de abstención (ampliación del plazo estatutario para los desembolsos pendientes de las acciones de una serie). Fuera de este ámbito se tratará de la obligación de realizar prestaciones accesorias, que otra vez tienen un régimen propio cuando se trata de su modificación (art. 89 LSC (LA LEY 14030/2010)).

Respecto de la concesión de derechos, de nuevo volvemos a las prestaciones accesorias, ahora de carácter retribuido por generar un derecho a favor del socio, pero caben otros supuestos (atribución de bonos de disfrute —art. 341.1 LSC (LA LEY 14030/2010)—; ventajas de fundador —art. 27 LSC (LA LEY 14030/2010)—; reforma de los estatutos para que el nudo propietario recupere el voto del que había sido privado anteriormente, cuando también sea titular de otras acciones/participaciones no sujetas a usufructo). Aunque se requiera en ocasiones el consentimiento individual del mismo socio que debe abstenerse en la JG, esta abstención, al incidir sobre la mayoría necesaria para adoptar el acuerdo, puede hacer inviable la operación desde el lado de la sociedad.

Mucho más complicado en la SA cuando se trate de una modificación estatutaria que suponga un trato discriminatorio entre las acciones, pues existe una norma específica para ello (el acuerdo separado del art. 293.2 LSC (LA LEY 14030/2010)). No creo que el deber de abstención rija en la votación separada, pero sí puede hacerlo en la votación general respecto de los favorecidos por la reforma (pensemos en la conversión de unas acciones en privilegiadas; el art. 293.2 LSC (LA LEY 14030/2010) obliga a tres votaciones, una en JG, y otras dos separadas para las acciones que se convierten y para las restantes; quizá un socio sea titular de un número de acciones que le confiere la mayoría en estas dos últimas votaciones, sin embargo habrá de abstenerse en la votación de la JG).

Tampoco se activará el deber de abstención en operaciones societarias típicas que puedan tener a un socio como beneficiario, igual que podrían tener a un tercero (p. ej., aumento de capital con aportación no dineraria, al quedar excluido el derecho de preferencia —art. 304.1 LSC (LA LEY 14030/2010)—; cuestión distinta es que, en ocasiones, se exija una justificación específica de la propuesta —art. 308.2 LSC (LA LEY 14030/2010), por la exclusión del derecho de preferencia—, pero el control será por la vía impugnatoria; v. SAP de Cantabria [2] de 07/07/2011 rec. 243/2010 (LA LEY 315105/2011)). Por eso el beneficio debe ser directo para el socio, sin que baste el mero beneficio indirecto por razón de una modificación estatutaria que —al menos sobre el papel— afecte a todos los socios por igual (SAP de A Coruña [4] de 21/05/2015 rec. 224/2015 (LA LEY 66524/2015), en un caso de supresión de limitaciones a la transmisión de participaciones: «no vemos que exista conflicto de intereses que exija un deber de abstención, en tanto en cuanto se trata de la modificación de los estatutos sociales, que afecta a la sociedad e indirectamente a todos los socios, por lo que, de aceptar la tesis del recurrente, ninguno podría ejercitar su derecho de voto, pues llevado el razonamiento del demandante a sus últimas consecuencias cualquier socio debería abstenerse cuando se instase una modificación estatutaria por hallarse afectados intereses propios»; la SAP de A Coruña [4] de 02/06/2006 rec. 298/2006 (LA LEY 71237/2006) ya había negado el abuso en una modificación estatutaria que favorecía a los socios integrantes de una familia; tampoco puede considerarse liberación de una obligación la reforma que atribuye al administrador un margen de actuación más amplio —elimina la obligación del administradores de obtener el consentimiento de la JG para contratar personal—, aun cuando se dé la circunstancia de que en el socio concurra la condición de administrador, SAP de Barcelona [15] de 10/02/2011 rec. 298/2010 (LA LEY 47072/2011)). De nuevo, algo más complejo en la SA, donde la eventual asimetría en las consecuencias de una modificación estatutaria que formalmente afectara a todos los socios por igual, no podría fundamentar la abstención de los socios favorecidos, pero sí motivar la exigencia del acuerdo separado de las acciones afectadas y las no afectadas por la modificación —rectius, por sus efectos— de acuerdo con la nueva redacción del art. 293.2 LSC (LA LEY 14030/2010) tras la reforma de 2014.

Cuestión distinta es que estas reformas sujetas a «sospecha» por razón del interés particular del socio, transiten después por la vía de la impugnación del acuerdo de la JG (también por abuso de la mayoría en perjuicio de la minoría, aunque no haya propiamente daño al patrimonio social, art. 204.1.II LSC (LA LEY 14030/2010)), y que opere en su caso la inversión de la carga de la prueba del art. 190.3 LSC (LA LEY 14030/2010). En relación con esto último, creo que dicha inversión sólo opera en caso de lesión al interés social —por eso se enerva con la prueba de la conformidad al mismo del acuerdo— pero no cuando se invoca el perjuicio de la minoría sin daño al patrimonio social (supuestos problemáticos de modificación de estatutos donde se impugna la ventaja obtenida por algunos socios con la reforma pueden verse en SAP de Madrid [28] de 25/10/2013 rec. 493/2012 (LA LEY 204893/2013), SJM de Palma de Mallorca [1] de 07/06/2016 (LA LEY 94486/2016) procd. 841/2015 —en ambas por la supresión de una restricción a la transmisión de acciones—, SAP de Valencia [9] de 05/11/2014 rec. 473/2014 (LA LEY 230850/2014) —introducción de una limitación de asistencia a JG—, SJM de Madrid [12] de 30/10/2015 (LA LEY 234335/2015) procd. 313/2014 —atribución del voto al acreedor pignoraticio—).

Queda la duda de si sería posible ampliar en los estatutos estos supuestos de abstención, y más específicamente en relación con su reforma. La LSC no ha consagrado con carácter general un deber de abstención del socio en situación de conflicto, por eso, al tratarse de un derecho esencial del socio, cabe entender que la abstención está ceñida a los casos del art. 190.1 LSC (LA LEY 14030/2010), sin posible ampliación estatutaria. De todos modos, aunque se admitiera esa posibilidad de incrementar los supuestos, creo que sólo se podrían incorporar por unanimidad en caso de una modificación estatutaria posterior (trascendencia equiparable a la inclusión de una causa de separación/exclusión, arts. 347.2 (LA LEY 14030/2010) y 351 LSC (LA LEY 14030/2010); en cambio, no requirió la unanimidad la STS 12/11/2014 rec. 664/2013 (LA LEY 178188/2014)) (4) . Además, desde el punto de vista material la privación del voto habría de responder a una situación objetiva reveladora de un posible conflicto (SAP de Vizcaya [4] de 28/12/2012 rec. 460/2012 (LA LEY 221254/2012)), ser respetuosa con el principio de igualdad de trato (art. 97 LSC (LA LEY 14030/2010)) y fijar los supuestos adicionales de abstención de forma precisa y concreta, en ningún caso genérica por la mera alusión a una situación de conflicto, que en última instancia dejaría la decisión en manos del presidente de la JG. Sólo cumpliendo estas condiciones sería posible establecer supuestos adicionales de abstención, en su caso para la modificación de los estatutos (pensemos en algunos de los supuestos problemáticos anteriores, cuando conste a la sociedad que hay una oferta de compra o una pignoración que afecta a determinado socio y que está pendiente de la modificación estatutaria para llevarse a cabo).

III.   Consentimiento unánime

La quiebra más clara del principio mayoritario concurre en los pocos casos donde ya se prescinde del mismo procedimiento colegial al exigir directamente la aprobación por parte de todos los socios. Hablo de unanimidad, no de consentimiento individual como en el epígrafe siguiente, pues éste sirve para dejar al socio afectado fuera de los efectos del acuerdo, pero no impide a los demás socios seguir adelante. Sólo cuando no quepa apartar a ninguno de los socios, entonces el consentimiento individual impondría de hecho la unanimidad. Además de los supuestos legales (art. 108.3 (LA LEY 14030/2010) —prohibición transmisión—, art. 296.2 (LA LEY 14030/2010) —elevación del valor nominal de todas las acciones/participaciones—, art. 347.2 (LA LEY 14030/2010) —causas de separación—, art. 351 LSC (LA LEY 14030/2010) —causas de exclusión—), en ocasiones se exige una renovación del consentimiento contractual por parte de todos los socios para modificaciones de especial trascendencia (reactivación de una sociedad que ya está disuelta de pleno derecho, Ress. 14/06/2017 (LA LEY 82282/2017), de 09/06/2014 (LA LEY 90058/2014); antes de activarse la disolución por transcurso del plazo siempre sería posible la prórroga, pero entonces por acuerdo mayoritario y con derecho de separación). Interesante el aumento efectivo del capital por elevación del valor nominal de las acciones/participaciones, donde el art. 296.2 LSC (LA LEY 14030/2010) exige el consentimiento de todos los socios, y no la mera aquiescencia del interesado, pues, en su ausencia, ciertamente no surgirá en cabeza del disidente una nueva obligación de aportar, pero sí que verá reducida su participación en el capital, salvo que se articulara un aumento específico proporcionalmente equivalente con nuevas acciones/participaciones que pudiera suscribir con preferencia (Res. de 15/11/1995 (LA LEY 728/1996)). Por último, la unanimidad no puede exigirse en los estatutos, ni siquiera circunscrita al ámbito de los socios presentes/representados en JG para el caso de no estar todos (art. 200.1 LSC (LA LEY 14030/2010), pero sólo para SRL). Eso no excluye que una mayoría estatutaria reforzada confiera a una minoría de bloqueo un poder de veto que haga necesaria siempre la unanimidad.

  1. Consentimiento individual

El principio general de que nadie puede ser obligado sin su consentimiento, unido a la limitación de la responsabilidad del socio a su aportación, tiene como corolario la tajante prohibición de imponer nuevas obligaciones a los socios sin su consentimiento (art. 291 LSC (LA LEY 14030/2010)). A diferencia del supuesto anterior, aquí el acuerdo es posible por mayoría, pero el socio queda fuera de sus efectos si no lo acepta, aunque subsista para los demás. El precepto casi se limita a la imposición de nuevas aportaciones económicas suplementarias sin amparo estatutario (insisto en esto, pues es posible como prestación accesoria, Res. de 18/06/2012 (LA LEY 123353/2012)), pero la ley tolera en cambio mecanismos indirectos de presión sobre los socios en contra de su voluntad (p. ej., operación acordeón con reducción a cero, o una reducción de capital mediante agrupación respecto de los socios que no tengan la unidad de canje; interesante la SJM de Gijón [3] de 13/05/2016 (LA LEY 66562/2016) procd. 423/2014, al señalar que la creación de una reserva estatutaria obligatoria no supone imponer una obligación al socio, sino a la sociedad). Mucho más amplio es el caso de las prestaciones accesorias, pues no solo la creación, también la modificación y la extinción anticipada de la obligación de realizarlas (sean o no retribuidas), además del acuerdo en JG con los requisitos de la modificación de los estatutos (y con abstención del afectado), requerirá el consentimiento individual de los obligados (art. 89.1 LSC (LA LEY 14030/2010); Res. de 22/10/2013 (LA LEY 172385/2013)). No de todos ellos, sino por separado de cada uno, de tal modo que el no consentidor mantendría la posición de inicio, pero no podría evitar la reforma, y en tal sentido verse afectado indirectamente por la misma (p. ej., la prestación que los otros asumen es retribuida), salvo que haga uso del derecho de separación [art. 346.1.d) LSC (LA LEY 14030/2010)]. El problema se plantea, a veces, en la previa identificación del supuesto de hecho, pues no siempre se habla en los estatutos de prestación accesoria respecto de ciertas obligaciones que asume el socio (Res. de 05/06/2015 (LA LEY 87935/2015), para una prohibición a los socios de ejercer por cuenta propia o ajena actividades que coincidan con el objeto social, afirma tajantemente que se trata de una prestación accesoria; SAP de A Coruña [4] de 18/05/2017 rec. 132/2017 (LA LEY 85339/2017), «estas prestaciones accesorias han de constar claramente en los estatutos de la sociedad, si bien no es preciso que se utilice tal expresión normativa»; SAP de A Coruña [4] de 19/01/2017 rec. 632/2016 (LA LEY 6667/2017); SAP de Soria [1] de 29/05/2017 rec. 60/2017 (LA LEY 83832/2017)).

Pero ahora me quiero centrar en el art. 292 LSC (LA LEY 14030/2010) que exige en la SRL el consentimiento de los afectados, «cuando la modificación afecte a los derechos individuales de cualquier socio». La noción opera como un límite al poder de la mayoría, pero no constituye un límite infranqueable. De existir derechos individuales irrenunciables en la SRL, estos no podrían ser eliminados por la vía de un acuerdo mayoritario, ni siquiera con el consentimiento del socio afectado. Nos movemos, por tanto, en el ámbito de lo disponible. En una primera lectura, el precepto parece referirse a los llamados derechos inderogables, exentos de ser eliminados por la mayoría, pero susceptibles de renuncia en los estatutos fundacionales o con ocasión de una modificación posterior. El leading case en la materia es la Res. de 21/05/1999, (LA LEY 343/2000) cuyos párrafos simplemente se trascriben en todas las resoluciones posteriores que han abordado la cuestión. Destaca esta resolución cómo la regla atempera el principio mayoritario, «en supuestos en que el acuerdo social afecta a la posición jurídica individual de los socios, transcendiendo a la mera modificación estatutaria para incidir sustancialmente en el propio aspecto contractual»; por eso, «tales derechos no son únicamente los atribuidos por disposición estatutaria, o la medida o proporción en ésta fijada, sino también los reconocidos ex lege con carácter inderogable a cualquier socio». Pero interpretado de este modo el precepto aporta muy poco, pues, si es individual todo derecho inderogable, incurrimos en una clara tautología al afirmar que cualquier modificación que afecte a derechos individuales del socio —rectius: inderogables— requerirá el consentimiento de los afectados. Ningún criterio ofrece la norma para saber cuándo un derecho de socio reviste ese carácter, pues, en su ausencia, también sería posible llegar a la conclusión de que en la SRL existen derechos de tal naturaleza. Piénsese que la LSC no conoce un precepto equivalente para la SA (otra cosa es que se colara en el art. 158.3 RRM (LA LEY 2747/1996)), a pesar de que ambas formas sociales comparten una enumeración «mínima» de derechos del socio, que aún así lo son «en los términos establecidos en esta Ley» (art. 93 LSC (LA LEY 14030/2010)), y ningún motivo hay para excluir sin más la existencia en la SA de similares derechos inderogables. En realidad es del conjunto de la regulación legal de donde debemos deducir hasta qué punto los derechos del socio pueden legítimamente verse afectados por un acuerdo mayoritario, y en función de esto vendrá su calificación como derecho inderogable, pero susceptible de renuncia, o no, lo cual habría de ocurrir con independencia de que otra norma legal nos recordara que hay unos derechos de los cuales la mayoría no puede disponer si no es con el consentimiento del socio afectado. Esto último ya se sabía y el problema es identificarlos. A tal fin no vale la pena insistir mucho en el iter legislativo de la norma en la derogada LSRL, pues ciertamente la justificación de la enmienda insiste en la obviedad denunciada, pero las ideas normativas de los autores de la Ley deben quedar rezagadas frente a su teleología inmanente, sobre todo porque se ha de presumir que todo cuanto dice la Ley posee sentido, ya que el legislador no debe repetirse ni establecer disposiciones inútiles.

La cuestión es si el precepto se refiere en realidad al derecho considerado en sí mismo, o si debe hacerse extensivo a los criterios o módulos que miden la intensidad de su ejercicio. Adviértase el alcance de la distinción, pues una cosa es que a través de una modificación estatutaria no puedan suprimirse ciertos derechos, y otra que la JG no pueda influir de algún modo en el contenido de los derechos, aunque se trate de derechos irrenunciables. En relación con esto se distingue en al ámbito de la SA entre derechos de carácter común y derechos de carácter especial. Estos últimos son los derechos específicos que distinguen una clase de otra u otras categorías de acciones, y por lo general sólo se diferencian de los derechos mal llamados comunes u ordinarios por la mayor o menor medida e intensidad con que el derecho en cuestión resulta atribuido a las diferentes categorías de acciones. La tutela de los derechos correspondientes a un grupo de accionistas se articula en la SA a través del mecanismo de la votación separada del que después me ocupo, en cambio no hay en ella referencia alguna a los derechos individuales del accionista —sólo en el RRM—. Conviene insistir en que el precipitado histórico de la desmembración en clases ha sido el régimen del acuerdo separado de la mayoría de las acciones pertenecientes a la clase afectada, cuando se trataba de decidir las modificaciones estatutarias lesivas a ésta. En la base del instituto de la asamblea especial no está un principio de justicia, sino el interés de la sociedad, que así se evita el tener que recabar la adhesión de los singulares accionistas. En definitiva, un grupo dentro del grupo, también sometido al principio de la mayoría. Que en la SRL no se hable de «clases» de participaciones, a pesar de ser posibles las participaciones desiguales, ni se contemple expresamente el sistema del acuerdo o votación separada, quizá responda al deseo de introducir una distinción relevante entre la posición de socio en la SRL y la de accionista en la SA. La atribución de derechos por medio de la participación no permite hablar en la SRL de clases o categorías de participaciones, en el sentido en que esta noción es relevante para la SA, y ese sentido no es otro que el de la posibilidad de someter a un socio al acuerdo de la mayoría en el ámbito de la clase o categoría supuestamente afectada. Las diferencias entre socios en la SRL, aunque vengan inducidas por la titularidad de determinadas participaciones, se insertan en una relación personal socio-sociedad, y por eso son indisponibles por la mayoría. Lo que en la SA son derechos especiales, en la SRL conforman la noción misma de derecho individual, y por ello el art. 292 LSC (LA LEY 14030/2010) sería aplicable cada vez que esos derechos se vieran afectados por una modificación estatutaria.

En este terreno de la diversidad de derechos es donde más fértil se revela el precepto, al que sólo veo sentido como sustitutivo del mecanismo del acuerdo separado. No excluyo que también valga en cuanto al derecho en sí, pero al mismo resultado es factible llegar sobre la base de la caracterización de ciertos derechos como «inderogables» o, en su caso, «irrenunciables», hipótesis en la cual la renuncia previa abdicativa ya no sería posible, también en la SA. En cambio, respecto de la materialidad de esos derechos, o más precisamente de su contenido relativo en función de la mayor o menor intensidad con que el derecho se atribuye a ciertas participaciones, la exigencia del consentimiento individual del socio revela toda su virtualidad y marca una diferencia esencial con el régimen de la SA, pues la mayoría separada no podrá disponer por sí sola de algo que es «especial» de ese socio, aunque coincida exactamente con la «especialidad» de otros socios. El sistema, además, resulta indisponible, en el sentido de que los estatutos de una SRL no podrían sustituir este mecanismo de tutela individual por otro de carácter colectivo (no obstante, hay una excepción legal en el caso de las participaciones sin voto, donde el art. 103 LSC (LA LEY 14030/2010) aplica en la SRL el mismo régimen del acuerdo separado que rige para la SA).

Pero, además, creo que esta interpretación es conveniente para evitar que el socio derrotado en la votación sucumba a la tentación de aducir que se ha visto afectado en un derecho individual que le pertenece, no sólo con fundamento en la ley, también en los estatutos. Así, por ejemplo, si los estatutos establecen un sistema de convocatoria de la junta mediante comunicación individual y se decide pasar a otro de publicación de anuncios, no puede hablarse en este caso de un derecho «individual» del socio a que se le convoque de forma personal; lo mismo cabe decir en cuanto a la antelación de la convocatoria, el lugar de celebración de las juntas, los porcentajes de capital requeridos para el ejercicio de determinados derechos, o, incluso, algunos derechos en particular, como el de representación, el de examen de los antecedentes contables, o el dividendo, por poner sólo algunos ejemplos (SAP de Madrid [28] de 29/01/2010 rec. 116/2009 (LA LEY 53324/2010), SAP de Madrid [28] de 31/05/2012 rec. 328/2011; podemos deducir un ejemplo de la SAP de Guipúzcoa [2] de 30/10/2014 rec. 2231/2014 (LA LEY 183544/2014), en un caso donde los estatutos excluían del derecho al examen de los documentos del art. 272.2 LSC (LA LEY 14030/2010) a los socios que de forma directa o indirecta se dedicaran al mismo o similar objeto social que la sociedad; para la SAP no estamos ante una restricción arbitraria del derecho de información, pero, en mi opinión, tampoco ante una lesión de un derecho individual del socio, pues la restricción potencialmente se aplica todos los socios, con independencia de que sólo afecte en la práctica a los socios competidores, pero esta condición de competidor no es una desigualdad con fundamento en el contrato social). En ninguno de estos casos estamos ante un derecho «individual», pues se trata de situaciones que afectan a todos los socios por igual, y en aquello que es común, es decir, allí donde las posiciones de socios son idénticas, a falta de norma específica la regla ha de ser la de la mayoría, sin perjuicio de la eventual impugnación del acuerdo.

El problema es en que la DGRN en su resolución de 1999 hizo una interpretación demasiado estrecha de la desigualdad, como si el precepto, interpretado de la forma que ahora se defiende, sólo fuera aplicable entonces a la modificación estatutaria que perjudique a los socios privilegiados ya existentes, dando por supuesto que la desigualdad ha de ser previa a la modificación cuestionada. Así lo da a entender cuando dice: «el consentimiento individual ahora cuestionado será exigible no sólo cuando se trate de una modificación estatutaria que afecte al contenido de derechos de participaciones privilegiadas preexistentes o que pretendan alterarlo mediante la creación de nuevas participaciones privilegiadas que afecten a los privilegios de las anteriores, sino, igualmente, cuando no exista previa desigualdad entre las posiciones jurídicas de los socios y la modificación estatutaria implique la introducción de diferencias en el contenido de derechos». Pero no es así como debe enfrentarse el problema, pues las participaciones preexistentes constituirían a estos efectos una «clase» cuando la modificación estatutaria tuviera por objeto poner fin a la igualdad mediante la creación de nuevas posiciones de socio diferenciadas. De nuevo hemos de acudir a la categoría paralela de las clases de acciones. Recuérdese que en la SA antes de la reforma por la Ley 31/2014 (LA LEY 18457/2014) también se aplicaba el mecanismo de la votación separada cuando la modificación afectara sólo a una parte de las acciones pertenecientes a la misma clase y supusiera un trato discriminatorio entre las mismas (art. 148.3 LSA (LA LEY 3308/1989)), en cuyo caso se considera que las acciones afectadas y las no afectadas constituyen clases independientes, bastando el acuerdo separado de cada una de ellas. La clave está en la desigualdad, en la asimetría, que puede existir antes del acuerdo, o ser consecuencia del acuerdo, del mismo modo que puede afectar al pretendido grupo privilegiado, como hacerlo al grupo ordinario, que debe soportar las ventajas de otro sólo en la medida inicialmente pactada, pero nunca una desventaja añadida. La diferencia es que mientras en la SA el principio mayoritario en la sociedad —JG— se ve atemperado por un nuevo principio mayoritario aplicado en un nivel inferior —la clase—, en la SRL se va mucho más lejos al requerir el consentimiento individual de los socios afectados, y cuando no sea posible fraccionar los efectos del acuerdo, entonces el consentimiento unánime (5) .

Pero el paralelismo en este punto entre SA y SRL plantea un problema tras la reforma de 2014, al disponer el actual art. 293.2 LSC (LA LEY 14030/2010) que «se reputará que entraña trato discriminatorio cualquier modificación que, en el plano sustancial, tenga un impacto, económico o político, claramente asimétrico en unas y otras acciones o en sus titulares». Aquí no se puede hablar propiamente de clases, pues en realidad no las hay —ni las habrá— por razón de la reforma de los estatutos, sino de un trato discriminatorio entre socios que resulta de la aplicación práctica de la modificación, lo que antes he llamado beneficio —ahora, también perjuicio— indirecto al tratar del deber de abstención. Hasta la reforma de 2014 la tutela del perjudicado en estos casos había de transitar por la vía de la impugnación, con el hándicap añadido de que la lesión tenía que referirse al interés social, nunca de la minoría. Tras dicha reforma su posición se ha reforzado considerablemente en la SA al exigir el acuerdo separado (los ejemplos más característicos se refieren a las limitaciones del derecho de asistencia y de voto, arts. 179.2 (LA LEY 14030/2010) y 3 (LA LEY 14030/2010), 188.3 LSC (LA LEY 14030/2010)), pero ¿y en la SRL? En ausencia de una tutela propiamente colectiva, o se mantiene el paralelismo con la SA más allá del supuesto de hecho de las «clases», para entender que el socio claramente discriminado puede invocar también los derechos individuales del art. 292 LSC (LA LEY 14030/2010), en lo que supondría conferirle en la práctica un auténtico derecho de veto, por la dificultad de separar los efectos del acuerdo discriminatorio, o sólo queda la impugnación del acuerdo. Personalmente me inclino por la segunda postura. Es obvio que el acuerdo siempre sería susceptible de impugnación, máxime con la nueva regulación del art. 204.1.II LSC (LA LEY 14030/2010) sobre el abuso de la mayoría. Pero en la SA la Ley ha decidido incorporar un mecanismo preventivo —que tampoco excluye la impugnación— basado en el principio colegial, sólo que a menor escala, y sin fundamento en la diversidad propia de las clases. En la SRL no se ha hecho así, pero eso no significa que se deba forzar la aplicación de su norma específica de tutela individual más allá del que considero su congruo presupuesto (si recordamos el ejemplo de antes inspirado en la SAP de Guipúzcoa de 2014, mantener la otra postura obligaría a depender para la reforma del plácet del socio competidor).

Con arreglo a esto vale la pena repasar aquellos casos en los que la DGRN se ha planteado la aplicación de este precepto, y comprobar cómo la solución final no sería muy distinta interpretando la norma de este otro modo: en la Res. de 21/05/1999 (LA LEY 343/2000)la exigencia de consentimiento unánime era indudable, precisamente porque la modificación creaba la desigualdad al atribuir un privilegio económico a determinadas participaciones; otro tanto en la Res. de 07/12/2011 (LA LEY 268488/2011), ya que se convertía un privilegio político atribuido a un socio concreto de naturaleza temporal, en un privilegio de duración indefinida; en cambio, con razón la Res. de 30/07/2015 (LA LEY 128935/2015) rechaza su aplicación en un supuesto de eliminación de la mayoría reforzada para la separación de administrador, conclusión que desde mi perspectiva resulta indudable, pero la DGRN tiene que argumentar por qué en este caso la pérdida de una minoría bloqueo no constituye un derecho individual. Especial interés presenta la Res. de 30/07/2015 a propósito de una cláusula estatutaria que pretendía facilitar el pago de dividendos o la devolución de aportaciones en la reducción de capital mediante entregas en especie; ninguna necesidad había en este caso de acudir a la noción de derecho individual, que la LSC (LA LEY 14030/2010) sólo refiere a la SRL, pues el carácter inderogable de este derecho por sí mismo es claramente deducible de otros preceptos (arts. 277 (LA LEY 14030/2010), 278 (LA LEY 14030/2010), 318 (LA LEY 14030/2010), 393.1 LSC (LA LEY 14030/2010)), tanto para la SRL, como para la SA. En conclusión, conviene precisar el supuesto de hecho de esta norma específica de la SRL, para evitar que su invocación se acabe convirtiendo en una suerte de fácil solución retórica que alimente la pereza de no tener que rastrear en la Ley otros argumentos de mayor calado (6).

  1. Consentimiento colectivo

En paralelo al sistema anterior, y sólo para la SA, cuando la modificación estatutaria perjudique directa o indirectamente a los derechos de una clase de acciones, será preciso, además del acuerdo de la JG, el acuerdo separado de la clase o clases afectadas. Obviamente, si el cambio afecta a todas las acciones por igual, no procede el acuerdo separado, salvo que se produzca el efecto discriminatorio ya referido por razón de las consecuencias de la modificación. Con este mecanismo se quiere mantener la relación existente entre las clases, pues no es la lesión singular de los derechos de los accionistas de una clase lo que determina su aplicación, sino el atentado a la posición jurídica conjunta de toda la categoría, y por razón de esa comunidad se habilita la posibilidad de decidir por mayoría dentro de la misma. Por eso resulta inaplicable cuando procede otro mecanismo de protección concedido, no al grupo, sino al socio individualmente (p. ej., la imposición de nuevas obligaciones, aunque sólo se pretendiera a cargo de una clase). Incluso, por la misma razón que en la SA también hay derechos inderogables del accionista, aunque no se hable de derechos individuales en el sentido que antes hemos visto se hace para la SRL, hay modificaciones estatutarias que, por afectar a los mismos, no pueden llevarse a cabo por esta vía. Pensemos, por ejemplo, en una conversión de acciones con voto en acciones sin voto; aunque a partir de ese momento las acciones pasen a integrar una nueva clase sujeta al acuerdo separado (art. 103 LSC (LA LEY 14030/2010)), la privación inicial del voto no puede tener lugar sin el consentimiento del accionista afectado.

En cuanto al tipo de lesión, ésta puede ser directa o indirecta. La primera cuando se pretenda la supresión de los derechos preferentes de la clase o simplemente reducirlos. La segunda cuando la modificación, sin referirse propiamente a la clase, intente crear otros privilegios a favor de otras acciones, de tal suerte que las ventajas de aquella se vean de algún modo disminuidas (la SJM de Oviedo [1] de 31/10/2016 procd. 58/2015, en un supuesto de reducción a cero del capital y posterior aumento, entiende que no será necesario el acuerdo separado, siempre que el aumento de capital se lleve a cabo con emisión de acciones de ambas clases, respetando la proporción preexistente entre ambas y atribuyendo el derecho de suscripción preferente sobre cada una de ellas a los titulares de la clase correspondiente). A efectos del art. 293 LSC (LA LEY 14030/2010) lo importante es la diferencia de trato y por eso las acciones ordinarias también pueden constituir la clase perjudicada (el precepto habla de «la clase afectada»), pues una eventual mejora del privilegio de otros podría hacerse a su costa (distinto en la norma especial del art. 103 LSC (LA LEY 14030/2010) para las acciones/participaciones sin voto, que sólo se refiere a esta clase, aunque el resultado acabaría siendo el mismo en aplicación de la norma general, excepto en la SRL). Incluso, las clases no han de existir antes de la modificación, sino que pueden ser el resultado de la misma, en cuyo caso se incurre en la ucronía de presumir que ya existen, precisamente para exigir el acuerdo separado de los dos grupos, tanto de las acciones que cambian, como de las que siguen igual, además del acuerdo en JG, siempre necesario. Un ejemplo de esta aplicación lo encontramos en el art. 329 LSC (LA LEY 14030/2010), donde la reducción del capital con devolución del valor de las aportaciones que no afecte por igual a todas las acciones (aunque no pre-existieran las clases), lleva a la forzosa integración de los afectados en un grupo distinto a los efectos de hacer posible un acuerdo separado de la mayoría de los accionistas interesados, si bien a estos efectos interesados son tanto los que se van, como los que quedan (cfr. con el art. 338 LSC (LA LEY 14030/2010), que sí alude a la existencia de una clase de acciones; interesante la Res. de 30/05/2013, en un caso donde se pretende regularizar la situación de la sociedad después de que se declarara judicialmente la nulidad de una serie de aumentos, mediante la devolución de aportaciones y la amortización de todas las acciones nuevas creadas en los aumentos; se llevan a cabo tres votaciones separadas en la JG —no unánimes—, una conjunta de todos los accionistas, y dos separadas para la acciones antiguas —anteriores a los aumentos— y otra para las nuevas —las que se amortizan—; para la DGRN era posible haber regularizado la situación de otro modo, pero entiende que la fórmula aplicada, sobre la base de los arts. 293 (LA LEY 14030/2010)y 329 LSC (LA LEY 14030/2010), era irreprochable). Lógicamente, cuando la modificación afecte a todas las acciones por igual (p. ej., un cambio de objeto) no se exige el acuerdo separado, salvo que la modificación tenga, en el plano sustancial, un impacto, económico o político, claramente asimétrico en unas y otras acciones o en sus titulares (p. ej., exigir un número mínimo de acciones para asistir a la JG, con la intención de impedir la asistencia de algunos socios; curiosamente, la SAP de Valencia [9] de 05/11/2014 rec. 473/2014 (LA LEY 230850/2014), ve justificada esta limitación en un caso donde claramente se buscó ese objetivo, con el argumento de que el demandante sólo ostentaba una única acción de las 100.000 que integraban el capital social y por el clima de enfrentamiento personal entre los dos socios —hermanos—; pues bien, con la nueva norma legal el socio minoritario podría impedir una reforma que, aparentemente, estaba justificada según la AP).

En todo caso corresponde a los administradores decidir sobre la procedencia de la votación separada, y no creo que sea posible una convocatoria a instancia de una minoría computada sobre el capital separado de la clase, susceptible de ejecución posterior por el secretario judicial o el RM. Esto no excluye, lógicamente, que el acuerdo de la JG sea impugnable por la ausencia del acuerdo separado, cuando el impugnante arguya que era necesario. En tal sentido el acuerdo complementario se erige en condición de eficacia del adoptado en JG, y en aquél sólo se podrá aceptar o rechazar el de esta última, en ningún caso enmendar. Dicho acuerdo es posible en una junta especial sólo de la clase convocada con este fin, o tener lugar como votación separada dentro de la misma JG. La cuestión es con qué mayoría, y a la vista del art. 126.2 RRM (LA LEY 2747/1996) parece que serán las mismas mayorías exigibles para la JG, en su caso la reforzada que hayan previsto por los estatutos. De todos modos, nada se opone a que los estatutos establezcan una regulación específica y establezcan mayorías distintas al alza o la baja, en comparación con las previstas para la JG. De cara a su impugnación, no parece que sea impugnable como tal acuerdo separado, sino que se impugna el acuerdo de la JG, por razón de aquel, ya se trate de un defecto formal o sustantivo. Puede darse entonces una singular paradoja. Como el interés común de la clase se sobrepone en este ámbito al interés común de la sociedad, un acuerdo separado que contemple exclusivamente el interés social, pero en detrimento del propio de la clase, daría lugar a la impugnación del acuerdo de la JG por haber incurrido la mayoría de la clase en el necesario acuerdo complementario en una clara desviación de poder. El acuerdo separado sustituye como mecanismo protector a la exigencia del consentimiento individual, por eso el consentimiento colectivo no puede quedar sometido a una finalidad que no sea la estricta defensa de su status quo. Otro tanto cuando el conflicto no surja con el interés común de la sociedad, sino con los particulares de otra categoría de acciones de la que también forma parte alguno de sus miembros. Pero la ampliación del supuesto de hecho a casos que no están vinculados a la existencia de clases, sino al mero impacto discriminatorio de las consecuencias de la modificación, claramente obligan a matizar el anterior aserto, pues en estos casos el interés social ha de considerarse preponderante. Ahora bien, y al hilo del ejemplo anterior de la SAP de Valencia ¿qué ocurrirá cuando los administradores barrunten una negativa abusiva por parte de los afectados? Como no cabe impugnar el acuerdo separado, y mucho menos un acuerdo negativo para conseguir una aprobación judicial sustitutoria, la única solución pasaría por prescindir del mismo y exponerse a la impugnación por esta causa. En el proceso judicial se habrá de probar el abuso y la mala fe del impugnante.

  1. Posibilidad de eludir los efectos de la modificación

Hasta aquí los correctivos al mismo principio mayoritario cuando se trata de acordar una modificación estatutaria, aunque alguno de ellos en realidad lo que hace es dejar al socio que no la consienta fuera de sus efectos. Además de esta correcciones ab origine, en la gestación misma del acuerdo, la ley también conoce otros mecanismos que operan a posterior, haciendo posible que el socio eluda las consecuencias de la modificación.

  1.    Derecho de separación

Sobre la base de un acuerdo vinculante adoptado por mayoría, y con independencia de los otros mecanismos de tutela (p. ej., consentimiento individual), los socios que no hubieran votado a favor del correspondiente acuerdo (ausencia, abstención, en blanco), incluidos los socios sin voto, tienen derecho a separarse de la sociedad en determinados casos, entre ellos algunos de modificación de los estatutos sociales (art. 346 LSC (LA LEY 14030/2010)). Es decir, vuelven a votar, pero ahora «con los pies». En concreto se trata de la sustitución/modificación sustancial del objeto social, la prórroga de la sociedad, la creación/modificación/extinción de prestaciones accesorias, y sólo para la SRL la modificación del régimen de transmisión de las participaciones sociales. El catálogo es susceptible de ampliación en los estatutos a otras posibles modificaciones estatutarias, siempre que el supuesto se determine con claridad, pero no cabe extender sólo por analogía el catálogo legal (p. ej., con apoyo en el supuesto de la prórroga, pretender la separación porque se elimine de los estatutos una causa estatutaria de disolución; la Res. de 13/01/2014 (LA LEY 2860/2014)no alude al derecho de separación al mencionar los requisitos legales y estatutarios necesarios para suprimir una causa de ese tipo). No procede ahora el estudio de su régimen jurídico, pero sí recordar que la modificación no podrá inscribirse sin que conste el resultado de su ejercicio, ya sea en forma de una reducción de capital o por adquisición de las acciones/participaciones (art. 349 LSC (LA LEY 14030/2010); aunque referida a una reactivación, v. Res. de 07/01/2016; asimismo, por el mantenimiento de todos los derechos inherentes a la condición de socios hasta que se produzca el reembolso, v. SAP de Cádiz [5] de 16/04/2015 rec. 613/2014 (LA LEY 58139/2015)). Una vez ejercitado el derecho por el socio, la sociedad pierde la posibilidad de dejarlo sin efecto revocando el acuerdo que lo ha provocado (STS de 23/01/2006 rec. 1949/2003 (LA LEY 265/2006)). En relación con el objeto social, surge la duda de si el derecho de separación también se activaría en supuestos de modificación sustancial «de hecho» del mismo (STS [1] de 30/06/10 rec. 1835/2006 (LA LEY 109998/2010), STS [1] de 10/03/11 rec. 2079/2007 (LA LEY 14452/2011)), sin cambiar el tenor los estatutos, o si todo debe dejarse a la responsabilidad de los administradores y los habituales mecanismos de impugnación. Doctrinalmente se ha defendido su utilización en supuestos de flagrante violación del objeto estatutario, especialmente cuando se obtenga el amparo de la mayoría en JG, y existe algún interesante pronunciamiento judicial en tal sentido (SAP de Barcelona [15] de 27/07/2015 rec. 316/2014 (LA LEY 131645/2015), donde la minoría había pretendido —sin éxito— que el objeto estatutario se adaptara al real, considerando la AP que la mayoría incurrió en abuso de derecho, y por eso le reconoce al demandante el derecho a separarse de la sociedad).

  1.    Suspensión temporal de los efectos

La limitación más modesta es la que establece el art. 123.1.II LSC (LA LEY 14030/2010) para el establecimiento de restricciones o condicionantes a la libre transmisibilidad de acciones en la SA (parece que no sólo el establecimiento ex novo, también su modificación). En tal caso, los socios que no hayan votado a favor del acuerdo no quedarán sometidos a él (ergo, pueden transmitir con arreglo al sistema anterior), pero sólo durante un plazo de tres meses a contar desde la publicación del acuerdo en el BORME. El socio también «vota con los pies», pero ha de encontrar quien le sustituya. Como el acuerdo no es objeto de publicación por sí mismo, ha de entenderse que se trata de la publicación del acuerdo inscrito (arts. 388.1.8.º (LA LEY 2747/1996) y 421.1.II RRM (LA LEY 2747/1996)). Los adquirentes en el intervalo ya quedan sometidos al acuerdo al no tener la inscripción naturaleza constitutiva.

(1) En relación con la escritura fundacional la Res. de 05/06/2015 distingue en este sentido entre los pactos propiamente contractuales entre los socios fundadores, dirigidos a surtir efectos entre los mismos, y los pactos de contenido organizativo o corporativo —estatutos—, que en esencia miran a la configuración de la posición de socio y al funcionamiento de los órganos sociales. Como categoría separada, en esta resolución la DGRN también alude a los pactos de organización societaria inicial, como la determinación del modo concreto en que inicialmente se organice la administración (de prever los estatutos diferentes alternativas, art. 23.e) LSC (LA LEY 14030/2010)) o el número de administradores (de prever sólo máximo/mínimo, art. 23.e) LSC), aunque en realidad se trata de la especificación de una cláusula estatutaria abierta, tarea que en el futuro habrá de corresponder a la JG por mayoría ordinaria (si los estatutos ya fijaran el sistema o el número de administradores, para cambiar sería necesaria su reforma por mayoría reforzada; v. Res. de 23/09/2013 (LA LEY 240832/2013) para el número de miembros del consejo de administración y las dificultades prácticas que entonces pueden surgir).

(2) Un curioso ejemplo de esto último lo encontramos en la SAP de Asturias [1] de 30/12/2009 rec. 103/2009 (LA LEY 291857/2009), a propósito de la configuración estatutaria de un sindicato de voto y su inscripción en el RM, en particular la prohibición absoluta de ejercitar individualmente los derechos de asistencia y voto, donde el tribunal afirma que si tales limitaciones a los derechos del socio se incluyeran en los Estatutos, «su observancia sería obligatoria para la adopción de acuerdos sociales lo que impondría la calificación registral de su cumplimiento para proceder a la inscripción de aquellos, calificación, añadimos, que vulneraría normas y principios sociales». No deja de llamar la atención el argumento de la sentencia de que la inscripción del pacto obligaría al RM a velar por su observancia, aún a sabiendas de su ilegalidad. Es decir, que si de la certificación del acta resultara que la mesa de la JG había permitido la asistencia y el voto de los socios, el RM debería considerar vulnerados los estatutos y no inscribir el acuerdo. No creo que deba ser así, pues el principio de legitimación registral, por mucho que el RM se equivocara al inscribir, o su criterio fuera contradicho posteriormente por la DGRN o los tribunales, no permite configurar espacios de exención a los requerimientos legales. En este caso el RM habría de plegarse a la decisión de la mesa de la JG y dejar que los tribunales resolvieran sobre una eventual impugnación del acuerdo por tal motivo. Cosa distinta es que muchas veces nos movamos en el terreno de la interpretación y el hecho de estar inscrita la cláusula obligue al RM, con ocasión de inscribir un acto societario posterior basado en la misma, a una interpretación pro proferentem, pero nunca abiertamente contra legem (ejemplos recientes en la Res. de 19/07/2017 (LA LEY 107853/2017) —en SA se había inscrito una mayoría reforzada para separar al administrador, que la DGRN entiende aplicable—, de 01/08/2017 (LA LEY 123064/2017) —cláusula de reversión de los bienes aportados por el Ayuntamiento, que la DGRN entiende se debe interpretar de acuerdo con los principios generales en materia de liquidación, que no permiten la recuperación automática sin haber pagado antes las deudas—).

(3) En mi práctica profesional reciente topé con una SRL que pretendía la mayoría reforzada para cualquier modificación estatutaria —en especial, del capital—, salvo las que fueran legalmente obligatorias o consecuencia del plan de negocio, pero al no concretar los términos de ese plan de negocio, y sobre todo quién era competente para su fijación, realmente quedaba indeterminada la exigencia de mayoría reforzada. Incluso, de entender que correspondía a la JG, bastaría entonces con que la misma reunión en el primer punto del orden del día dispusiera la aprobación de dicho plan por mayoría ordinaria —ni siquiera la legal necesaria para reformar los estatutos—, para desactivar a continuación la exigencia de mayoría reforzada. En otras palabras, se estaría dejando a la mayoría ordinaria la posibilidad de decidir sobre la exigencia de una mayoría estatutaria reforzada.

(4) Distinto sería la incorporación a los estatutos del deber de abstención en la SA en los dos casos que exigen previsión específica en los estatutos, sobre todo cuando estos ya recojan una restricción estatutaria a la transmisión de acciones o la exclusión del socio, pero no la abstención. Es obvio que se trata de una modificación estatutaria, pero la duda está en la mayoría necesaria. Cuando entre «todo» al mismo tiempo, han de observarse los requisitos propios de la regulación marco, que en el caso de la exclusión exige el consentimiento de todos los socios (art. 351 LSC (LA LEY 14030/2010)) y en la restricción de la transmisibilidad sólo añade al régimen propio de la reforma de los estatutos la inoponibilidad temporal del acuerdo (art. 123.1.II LSC (LA LEY 14030/2010)). En cambio, si entran por separado resultaría extraño que un mismo deber de abstención exigiera en un caso la unanimidad y en el otro se conformara con una mayoría reforzada (perpetuación del régimen marco), pero no menos extraño que —sólo— en los casos de disociación se demandara siempre la unanimidad (equiparación al alza con el argumento de la privación del voto, como derecho esencial del accionista). Por eso parece más razonable contemplar esa incorporación posterior —o su eliminación— como un supuesto más de modificación estatutaria, no sujeto a requisitos especiales, pues se trata de un añadido del régimen de transmisión/exclusión que la ley expresamente permite.

(5) Una plasmación de esta idea la encontramos en el art. 329 LSC (LA LEY 14030/2010) a propósito de la reducción del capital que no afecte por igual a todas las participaciones/acciones, en cuyo caso, si se trata de una SRL, se exige el consentimiento individual de los titulares de esas participaciones, mientras que en la SA se pasa a constituir con esas acciones una seudo-clase, donde basta con el acuerdo separado de la mayoría de los accionistas interesados en la forma prevista en el art. 293 LSC (LA LEY 14030/2010).

(6) De cara a su inscripción, en los casos de modificación que implique nuevas obligaciones para los socios o afecte a sus derechos individuales, no podrá inscribirse la escritura de modificación sin que conste en ella o en otra independiente el consentimiento de los interesados o afectados, o resulte de modo expreso dicho consentimiento del acta del acuerdo social pertinente, la cual habrá de estar firmada por aquéllos (arts. 158.3 (LA LEY 2747/1996) y 195.2 RRM (LA LEY 2747/1996); recordemos que la firma del acta por los asistentes, como regla, sólo se exige en caso de JG universal —art. 97.1.4.ª RRM (LA LEY 2747/1996)—).

 

5.- Comentario del mes. Exposición y crítica de la práctica judicial y registral reciente de la Ley de modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles. Publicado en el Diario La Ley, Nº 9045, Sección Doctrina, 20 de Septiembre de 2017, Editorial Wolters Kluwer.

Resumen: el presente trabajo sistematiza, reseña y —en ocasiones— critica un elevado número de resoluciones judiciales y de la DGRN en temas de transformación, fusión y escisión, especialmente aquellas que han aplicado la Ley 3/2009, de 3 de abril. Se intenta con ellas dar una visión lo más completa posible de la forma en que se viene aplicando esa ley por los tribunales y los registros mercantiles.

Los ocho años de vigencia de la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre Modificaciones Estructurales de las Sociedades Mercantiles, han generado una importante actividad judicial y registral, como evidencia el elevado número de resoluciones judiciales y de la DGRN que han hecho aplicación de la misma. Especial interés presentan las cuestiones relacionadas con la inscripción en el Registro Mercantil, ya que suelen tener un alcance más general y prácticamente cubren casi todos los aspectos del procedimiento, tanto los preparatorios referidos al proyecto, su depósito y publicidad, como las circunstancias del acuerdo y su publicación, y finalmente las incidencias posteriores de la formalización en escritura pública e inscripción en el Registro Mercantil. Últimamente abundan las cuestiones relacionas con el derecho de oposición de los acreedores a raíz de la importante reforma operada en 2012. En el ámbito judicial las decisiones están más condicionas por las circunstancias concretas de cada caso y esto no siempre permite una fácil generalización de los argumentos empleados. De todos modos destacan las recientes sentencias relacionas con la negativa a su posible rescisión concursal y el gran revuelo que en la práctica han generado los temas de legitimación en la ejecución y las singularidades de la sucesión universal.

  1. PRESENTACIÓN

Con ocho años de vigencia de la Ley 3/2009, de 3 de abril (LA LEY 5826/2009), sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles —LME—, es un buen momento para examinar su aplicación en la práctica judicial y registral, sobre todo esta última, pues con ocasión de la inscripción en el Registro Mercantil —RM— se plantean más cuestiones, y con un alcance más general, que en el estricto ámbito judicial, donde pesan mucho las circunstancias concretas de cada caso. Para ello he seleccionado algunas de las resoluciones judiciales y de la Dirección General de los Registros y del Notariado —DGRN— recientes que me han parecido más relevantes, referidas sobre todo a la transformación, fusión y escisión, para intentar una exposición sistemática y su crítica, y con ello una visión de conjunto de aquella aplicación. No obstante, también incluyo algunas que aplican la legislación anterior, por entender que mantienen su interés. Por razones sistemáticas, en el apartado dedicado a la fusión he tratado cuestiones más generales que también afectan a la escisión o la cesión global (sucesión universal, fecha de efectos contables, oposición acreedores, declaraciones en la escritura, inscripción, impugnación). Las referencias a las Directivas ya se hacen a la Directiva 2017/1132 (LA LEY 10613/2017).

  1. TRANSFORMACIÓN
  2. NATURALEZA Y SUPUESTOS

La transformación consiste en un mero cambio tipológico que deja intacta la personalidad jurídica de la entidad mutante (art. 3 LME (LA LEY 5826/2009)). En la práctica, sin embargo, no queda siempre demasiado claro en la escritura si se trata de una sociedad preexistente que sólo cambia de forma, o de la constitución de una nueva sociedad mediante la aportación por sus socios de una «empresa» que venía funcionando anteriormente bajo la forma de una sociedad no inscrita en el RM. El tema ya se planteó en la Res. 23/02/1998 (LA LEY 3466/1998), y ha vuelto a serlo en la Res. 13/05/2016 (LA LEY 57696/2016) en un supuesto que claramente no era de transformación, aunque se empleó en algún momento ese término sólo por razones fiscales, pero en su sentido literal y «no jurídico» (para mantener el CIF de la previa sociedad civil, la Administración Tributaria quería que apareciera la palabra «transformación»). Para la DGRN una escritura notarial no permite esa inexactitud, por mucho que del conjunto de la misma resulte de manera inequívoca que se está constituyendo una nueva SRL, y no el cambio de forma de otra ya existente.

Pero esta segunda resolución nos conduce al difícil tema de los supuestos posibles de transformación (art. 4 LME (LA LEY 5826/2009)). Según alega el recurrente, el motivo por el cual no se acudió en este caso a la vía mucho más directa y simple de transformar la previa sociedad civil en una SRL, fue el temor de los interesados a que el RM no lo aceptara, pues no se trataba de una verdadera sociedad civil, ya que su objeto era claramente mercantil. Aunque la Administración Tributaria no tiene demasiados escrúpulos en reconocer la personalidad jurídica de estas «anómalas» sociedades civiles, enfrentadas a partir de 2016 al trance de tener que tributar por el Impuesto de Sociedades (Consulta DGT V2086-16) (LA LEY 2258/2016), la situación no es tan cómoda cuando se trata de la DGRN, y por extensión del RM o del Registro de la Propiedad —RP—. De sobras es conocida la enemistad de la DGRN por la sociedad civil no inscrita, a la que parece empeñada en no facilitar la vida, y aunque con altibajos, recientemente tuvimos que sufrir una fatal recaída en la Res. 25/06/2012 ((LA LEY 135285/2012) afortunadamente anulada por la SAP de Lugo [1] de 02/10/2013 Rec. 307/2013 (LA LEY 161430/2013)). Por la especial atención que pone la DGRN en determinar si el objeto es civil o mercantil siempre que se ha de practicar una inscripción a nombre de una auto-proclamada sociedad civil (Ress. 28/09/2016 (LA LEY 134540/2016), 21/05/2013 (LA LEY 88668/2013)), nada de extraño tendría que un RM rechazara inscribir la transformación de una —sedicente— sociedad civil en sociedad mercantil con el argumento de que la sociedad origen estaba mal constituida como civil, por ser mercantil su objeto, obligando a su conversión previa en sociedad colectiva «irregular» no inscrita, se supone mediante el simple reconocimiento de su condición de tal, aunque habrá de hacerse en escritura pública para conseguir la inscripción prevista en la DA 2.ª LME (LA LEY 5826/2009) y después transformarla en SRL (un auténtico derroche de tiempo y de dinero). Tampoco estaría injustificado el reproche, pues, si la transformación se inscribiera directamente desde la sociedad civil sin tan largo rodeo, el mismo RM estaría generando dudas sobre el régimen de responsabilidad de los socios por las deudas sociales anteriores, régimen que debe subsistir durante los cinco años siguientes a la transformación (art. 21.2 LME (LA LEY 5826/2009)), pues el de la sociedad civil (art. 1.698.I CC (LA LEY 1/1889)) es muy distinto al de la sociedad colectiva (art. 127 CCom (LA LEY 1/1885)), por faltar la solidaridad. El obstáculo quizá pueda salvarse con el reconocimiento explícito de todos los socios en la escritura de transformación de la mercantilidad del objeto y de su aceptación a responder de aquellas deudas según el régimen de la sociedad colectiva. El resultado final sería el mismo en ambos casos, pero sin dar tantas vueltas.

Pero la cuestión no se ha dejado ver en las resoluciones recientes de la DGRN, y como probablemente muchas de esas sociedades se habrán tenido que transformar por la razón fiscal antes dicha, tampoco es aventurado suponer que —quizá— los RRMM no hayan puesto muchos problemas para inscribir estas transformaciones, a pesar de la aparente inexactitud (queda la duda de si han hecho constar en el RM ese especial régimen de responsabilidad personal).

Sin embargo, el problema en sentido inverso sí que se ha planteado, y con ello un muy interesante debate sobre la tipicidad de las figuras reguladas en la LME. En concreto la Res. 26/04/2016 (LA LEY 56399/2016) tuvo que decidir sobre la transformación de una SRL en sociedad civil, con un objeto que la propia DGRN admite era civil (dato decisivo, pues la DGRN deja claro que si el objeto hubiera sido mercantil, habría rechazado la inscripción —rectius, cancelación, pues el resultado de la transformación es que la sociedad deja de estar inscrita—). Frente a la opinión del RM de que la falta de previsión del supuesto en el art. 4 LME (LA LEY 5826/2009) equivale a su prohibición, por razón del numerus clausus que debe imperar en la materia, la DGRN lleva a cabo una interpretación «razonable» del conjunto del sistema que desactiva el significado prohibitivo de la omisión legal —no sería así un «silencio elocuente»—. De un lado, por la inconsistencia valorativa que supondría admitir sólo la operación en sentido inverso. De otro lado, por el argumento práctico de que al mismo resultado final se llegaría por la vía oblicua de una previa transformación en sociedad cooperativa, ya que esta sí que permite el cambio en sociedad civil (art. 69.1 Ley de Cooperativas (LA LEY 2972/1999) —LCop—). Adviértase el gran poder expansivo de este segundo argumento, pues la legislación cooperativa, y en ocasiones la más genérica de asociaciones, admite los cambios de forma en términos de extraordinaria amplitud (el citado art. 69.1 LCop para la transformación «en» cooperativa alude a «cualquier asociación o sociedad que no tenga carácter cooperativo»; el art. 314-3.1 Código Civil de Cataluña (LA LEY 4691/2008) —CCC— habla en general de la transformación de cualquier persona jurídica, y el art. 36 de la Ley de Asociaciones del País Vasco (LA LEY 7601/2007)de «entidad de naturaleza asociativa»). Por la vía de la sociedad cooperativa podría abrirse el ámbito de la transformación de/en sociedad mercantil a fenómenos asociativos muy alejados de la actividad económica, y con ello se solaparía al cambio de forma una verdadera mutación causal. En cualquier caso, la DGRN deja claro que al final el problema práctico acaba siendo de régimen jurídico aplicable, en concreto si por falta de previsión expresa cabe acudir por analogía al modelo de la transformación en sociedad colectiva, pero no entra en la cuestión al haber concurrido el consentimiento unánime de todos los socios. De todos modos, no es una mala sugerencia para supuestos de falta de unanimidad.

Este criterio liberal de la DGRN contrasta con el más estricto de la sala tercera del TS en su sentencia de 07/07/2016 Rec. 3663/2014 (LA LEY 85803/2016), aunque circunscrita al ámbito muy específico de la Sociedad Anónima Deportiva —SAD—. Revocando la previa SAN sala contencioso-administrativo [6] de 15/07/2014 Rec. 607/2013 (LA LEY 96746/2014), rechaza que una SRL pueda transformarse en una SAD con arreglo a la LME, al considerar prevalente la legislación sectorial, que sólo permite la transformación de un club deportivo. Para el TS se trata de una constitución «de hecho —luego fraudulenta—» de una SAD, mediante una transformación «distinta de los supuestos relacionados en los apartados 2 a 6» de la LME.

  1. TRANSFORMACIÓN DE SOCIEDAD EN LIQUIDACIÓN

La Res. 12/03/2013 (LA LEY 43514/2013) considera que la LME es de aplicación preferente a la LSC «en su especialidad», y por eso no es necesario un previo acuerdo de reactivación. El matiz es importante, ya que en los supuestos de disolución de pleno derecho (era el caso de la resolución) la DGRN no admite un mero acuerdo social, sino la prestación de un nuevo consentimiento contractual «por los socios que entonces ostenten dicha condición» (Ress. 05/04/2017 (LA LEY 21515/2017), 02/03/2017 (LA LEY 7576/2017), 09/06/2014 (LA LEY 90058/2014)), lo que se traduce en la práctica en la exigencia de la unanimidad. Por otro lado, como se trataba de una SA que había quedado disuelta en aplicación de la DT 6.ª del RDL 1564/1989 (LA LEY 3308/1989), los socios han podido incurrir en responsabilidad personal por las deudas sociales, en cuyo caso se aplicaría el art. 21 LME (LA LEY 5826/2009) (implícitamente la DGRN vendría a reconocer con ello una situación de irregularidad sobrevenida durante todos esos años, con el consiguiente régimen de responsabilidad por deudas de la sociedad colectiva, pues la DT 6.ª sólo había previsto la responsabilidad de administradores/liquidadores, no de los socios).

  1. INFORMACIÓN A LOS SOCIOS

En el anuncio de convocatoria de la Junta General —JG— deberá destacarse el derecho de los socios a pedir la entrega o envío gratuito de los documentos que detalla el art. 9 LME (LA LEY 5826/2009) (Res. 17/04/2007 (LA LEY 20028/2007)).

  1. BALANCE

Aunque ahora no se exige su incorporación a la escritura de transformación, como se demanda un acuerdo específico de aprobación del balance (art. 10.2 LME) (LA LEY 5826/2009), parece necesario que así se siga haciendo. La duda es si también deberá presentarse un ejemplar para su depósito en el RM, ya que las normas del RRM que así lo piden continúan formalmente en vigor (arts. 218.3 (LA LEY 2747/1996), 219.3 (LA LEY 2747/1996), 220.2 (LA LEY 2747/1996), 222.3 RRM (LA LEY 2747/1996)). El matiz es importante porque la Res. 16/09/2009 (LA LEY 171907/2009), por razón de ese depósito, concluyó que la finalidad del balance de transformación era «proporcionar una información de análoga utilidad a la que facilita la publicidad de las cuentas anuales», y por esta vía atribuyó al RM la facultad de calificar «ciertos aspectos materiales» del balance, de acuerdo con su doctrina en materia de depósito de cuentas (v. Ress. 28/02/2005 (LA LEY 47966/2005), 16/01/2006, 23/01/2006, 10/12/2008 (LA LEY 244339/2008), 13/05/2013 (LA LEY 71850/2013); no obstante, la de 13/03/2015 (LA LEY 28232/2015)matiza que la calificación del RM, «no puede alcanzar al contenido intrínseco de las cuentas, ni al análisis de la correcta contabilización, registro o imputación de todas y cada una de las partidas»). En mi opinión no es exigible tal depósito, ni la consiguiente calificación según aquellos criterios, sin perjuicio de que el RM puede tener en cuenta el contenido del balance para controlar la cobertura del capital (v. infra).

  1. PUBLICACIÓN DEL ACUERDO

Inflexible se ha mostrado la DGRN en la exigencia de publicación/comunicación del acuerdo de transformación (art. 14 LME (LA LEY 5826/2009)), también en los casos de acuerdo unánime de los socios. Si en el pasado esta misma DGRN se atrevió a flexibilizar el rigor de la exigencia legal de publicación (entonces, art. 224 LSA (LA LEY 3308/1989)), anticipando el posterior cambio normativo del RRM de 1996 (LA LEY 2747/1996) (art. 220.1.1.º (LA LEY 2747/1996); entre otras, v. Res. 06/04/1993 (LA LEY 1668/1993)), ahora se muestra mucho más timorata, y aunque reconoce que se trata de mera publicidad noticia, desvinculada de un inexistente derecho de oposición de los acreedores, la exige en todo caso por entender tácitamente derogada la norma reglamentaria y como tal requisito de la operación sujeto a control por parte del RM (Ress. 06/07/2012 (LA LEY 135303/2012), 23/06/2016; en cambio, no le corresponde al RM valorar según criterios meramente subjetivos si el diario es de gran circulación de la provincia, Res. 16/02/2017 (LA LEY 5957/2017); también, según esta última resolución, no cabe publicar antes de tomar el acuerdo, por mucho que se presente como una mera formalidad, al ser solo dos socios que deciden por unanimidad). En su descargo cabe decir que la LME se lo puso difícil al incluir a los acreedores entre los destinatarios de la eventual comunicación individual sustitutiva. Queriendo facilitar las cosas con la previsión de un mecanismo alternativo a la publicación, al final el legislador las ha complicado, pues con la inclusión de los acreedores entre los sujetos interesados convierte esa publicidad en irrenunciable —solo— por los socios (dando por supuesto que tampoco haya titulares de derechos especiales). De todos modos, recientemente la DGRN se ha mostrado más flexible con la comunicación individual por escrito a todos los acreedores, al conformarse con la mera manifestación del administrador en la escritura de haberla realizado, sin tener que acreditarlo, ni siquiera de indicar el medio concreto y la fecha, siempre que esté claro en la escritura que se comunicó el acuerdo ya adoptado (Ress. 16/02/2017 (LA LEY 5957/2017), 23/06/2016; cambia así el criterio de la previa Res. 06/07/2012 (LA LEY 135303/2012), que se mostró mucho más exigente: «a menos que se le acredite al registrador la comunicación individual a todos y cada uno de los acreedores … será necesario acreditar la publicación»). Por idéntica razón, cuando el administrador declare que no hay acreedores, y del balance —cualquiera que sea su fecha— no resulte lo contrario, también se podrá prescindir de la publicidad.

  1. COBERTURA PATRIMONIAL DEL CAPITAL

Por su propia definición, si en la transformación sólo hay cambio de forma, tampoco se puede hablar de aportación al capital, especialmente de ser SA/SRL la sociedad resultante. A pesar de ello el art. 92.2 (LA LEY 1210/1995) de la derogada LSRL exigía la manifestación expresa en la escritura «de que el patrimonio social cubre el capital», requisito que pasaría después al art. 220.1.3.º (LA LEY 2747/1996) del todavía vigente RRM. El problema está en que la LME nada dice al respecto, suscitando una duda razonable sobre la vigencia del precepto reglamentario. A pesar de ello la DGRN entiende que dicha cobertura es una exigencia del nuevo tipo societario, como tal incluida entre los requisitos del acuerdo que señala el art. 10 LME (LA LEY 5826/2009), lo que justifica la demanda específica del RRM y salva su legalidad (Ress. 09/10/2012 (LA LEY 160136/2012), 26/05/2015 (LA LEY 85656/2015)).

Pero las nuevas acciones/participaciones no se crean ex novo, sino que simplemente se canjean por las cuotas de capital de la forma social preexistente, y por ello la cifra de capital debe pasar sin cambio de una forma social a otra. Hay así una diferencia sustancial con el supuesto de fusión/escisión, donde, bien sea por el capital de la nueva sociedad que se crea, bien por el aumento del capital en la que ya existía, podemos hablar de una nueva cifra de capital que exige una contrapartida efectiva según las reglas generales, pero esto no ocurre en la transformación. Si la nueva forma sociedad ya nace lastrada con pérdidas, la sociedad habrá de soportar las consecuencias previstas en su regulación específica, no muy distintas en la SA y en la SRL (en el único punto donde detecto una diferencia relevante —la reducción obligatoria del art. 327 LSC (LA LEY 14030/2010)—, no alcanzo a ver el perjuicio para los acreedores, pues la reducción por pérdidas también se haría sin derecho de oposición). Cuestión distinta, como afirma la misma DGRN, es que quiera aprovecharse la transformación para incentivar la regularización patrimonial de la sociedad, objetivo muy loable, pero —quizá— tendría que haberse formulado expresamente en la LME, y no se ha hecho. Por si fuera poco, la DGRN no se conforma con la constancia de dicha manifestación de la escritura, cuando del examen del balance por parte del RM se desprenda la falta de cobertura. A la DGRN no le sirve que la cobertura patrimonial efectiva pudiera resultar —bajo la responsabilidad de los otorgantes de la escritura— de valores reales y no de valores contables (habría de estar respaldada entonces por el informe sobre modificaciones patrimoniales posteriores al cierre del balance del art. 9.1.2.º LME (LA LEY 5826/2009), Res. 26/05/2015 (LA LEY 85656/2015)), ni siquiera que la regularización fuera simultánea mediante una compensación de créditos acordada por la misma JG, pero a continuación de la transformación (Res. 09/10/2012 (LA LEY 160136/2012)).

  1. INFORME DE EXPERTO INDEPENDIENTE

Muy próximo al tema anterior estaría el de la exigencia de un informe de experto independiente cuando la transformación sea en SA. La exigencia de este informe no ofrece dudas, pues se formula expresamente en el art. 18.3 LME (LA LEY 5826/2009), pero está menos claro su alcance. Frente a la normativa derogada o reglamentaria vigente, que claramente alude al patrimonio social no dinerario (arts. 231 LSA (LA LEY 3308/1989), 89 LSRL (LA LEY 1210/1995), 221 RRM (LA LEY 2747/1996)), el actual art. 18.3 LME sólo habla de «patrimonio social». Con argumentación contundente la DGRN ha entendido que dicho informe se limita al patrimonio social no dinerario, pues su finalidad sólo es que se compruebe, junto con el balance, la necesaria cobertura del neto patrimonial en relación al capital escriturado (deja a salvo los supuestos especiales donde se exija una comprobación de superior alcance, como la certificación del art. 475 LSC (LA LEY 14030/2010)). Por consiguiente, no será necesario cuando ese patrimonio no dinerario sea inexistente y la declaración en la escritura no aparezca contradicha por el balance incorporado (Ress. 19/07/2016 (LA LEY 115848/2016), 04/02/2014 (LA LEY 7455/2014)). Pero ha de ser «no» dinerario en sentido estricto, sólo «tesorería» (grupo 5 Cuadro de cuentas, cuentas 570-576). Obsérvese que la comprobación por parte del RM ha de ser global, es decir, que del balance y del informe resulte aquella cobertura mínima, aunque el informe constate una clara sobrevaloración contable de algunos elementos del activo, que pueda afectar a otras cuentas de pasivo —reservas—. También, aunque incida significativamente en activos que fueron aportados en su día al capital de la SRL, pues ahora no cumplen esa función. Sólo atiende al capital nominal y el neto patrimonial, según las valoraciones del informe (sobre el significado societario de esta última categoría, v. Ress. 19/01/2013 (LA LEY 12468/2013), 07/01/2015 (LA LEY 2949/2015)). Por lo demás, el régimen de nombramiento de ese experto habrá de ser el que resulta de los arts. 67 y ss LSC (LA LEY 14030/2010), sin desechar los supuestos de excepción del art. 69 LSC (LA LEY 14030/2010), cuando los únicos elementos no dinerarios encajaran en esas categorías. Por último, y como puso de manifiesto la Res. 12/03/2005 (LA LEY 1088/2005), quizá se produzca en estos casos un cierto solapamiento de regímenes jurídicos, pues continuaría vigente hasta agotar el plazo de cinco años el sistema propio de la SRL de responsabilidad por las aportaciones no dinerarias (arts. 73 y ss LSC (LA LEY 14030/2010)), con las garantías de valoración que ahora añade la transformación en SA (a pesar del art. 76 LSC (LA LEY 14030/2010), pues el informe constata el valor «actual» de los bienes, mientras que la responsabilidad resulta de una valoración pretérita), pero no deberían verse afectados los adquirentes de las acciones que reemplacen a las participaciones cuya titularidad llevara aneja esa responsabilidad.

  1. DERECHO DE SEPARACIÓN

Para un supuesto de transformación en el que incide la entrada en vigor de la LME, entiende la STS de 15/10/2013 (LA LEY 158883/2013) Rec. 1748/2011 que es la normativa societaria vigente en el momento de la celebración de la JG en la que se adoptó el acuerdo, y no la que estaba en vigor al tiempo de la convocatoria, la que debe tenerse en cuenta para decidir si los socios disidentes tienen derecho de separación (no fue irrelevante que el acuerdo de convocar la JG se tomara con la LME ya publicada, pero antes de entrar en vigor; aunque no está referida a la transformación, de la SJM de Donostia [1] de 31/03/2015 Procd. 187/2014, se desprende que es la fecha de comunicación de su ejercicio la que consolida el derecho, aunque con posterioridad decaiga su fundamento normativo —en el caso, por una nueva suspensión del art. 348.bis LSC (LA LEY 14030/2010)—).

De gran interés la SJM de Palma de Mallorca [1] de 18/12/2015 (LA LEY 212290/2015)Procd. 104/2015, en un caso donde el acuerdo inicial de transformación fue sustituido por otro posterior, en atención a que la calificación negativa del RM por un defecto insubsanable impedía la inscripción del primero. Un socio había ejercitado su derecho de separación respecto de este, pero no del segundo (en realidad, sí lo había hecho, pero en forma que no llegó a conocimiento de la sociedad, poniendo el JM en duda la buena fe del socio por su inactividad posterior y el medio empleado). Para el JM es necesario reiterar el ejercicio del derecho, pues el primer acuerdo deja de existir al haber sido sustituido, y con ello decae el fundamento del derecho de separación entonces ejercitado (sorprendentemente, los defectos «insubsanables» se referían a la información a los socios —parece que el único socio que no asiste a la JG es el que se separa— y al hecho de no haber respetado el plazo para la separación en el otorgamiento de la escritura). Esta última me parece una decisión bastante discutible, pues el acuerdo no fue anulado, por mucho que estuviera «abocado a ser declarado nulo» (tampoco tan claro, pues, si el único socio disidente es el que abandona la sociedad, el ejercicio del derecho de separación equivale a aceptar el acuerdo, o por lo menos sus efectos; también la SJM de Donostia [1] de 07/09/2016 (LA LEY 160508/2016) Procd. 197/2016, considera que la impugnación del acuerdo de transformación no es necesaria para el decaimiento de la separación ejercitada, cuando la infracción legal sea clara, así se haya calificado por el RM y la propia sociedad lo acepta, pero —como regla— no creo que se pueda ignorar el acuerdo no impugnado sobre la base de una causa de invalidez que no ha sido judicialmente declarada, por mucho que no sea inscribible en el RM). Además, el fundamento del derecho de separación es el mero acuerdo de la JG, no el acuerdo «inscrito» de la JG (al contrario, la transformación se inscribe cuando los socios separados ya han sido reembolsados, arts. 219 (LA LEY 2747/1996), 220 (LA LEY 2747/1996). 222 RRM (LA LEY 2747/1996); insiste en ello la citada SJM de Donostia [1] de 07/09/2016 Procd. 197/2016). Distinto sería que la transformación se dejara sin efecto, desapareciendo por completo el supuesto de hecho de la separación (el supuesto de la SJM de Donostia [1] de 07/09/2016 Procd. 197/2016 resulta bastante confuso, pues se tomó un acuerdo, pero de «no» ratificación, «siendo que un acuerdo social no precisa de ser ratificado por la propia sociedad para su validez o eficacia, ni tampoco la no ratificación implica su ineficacia»), pero en el caso del JM de Palma el cambio de forma finalmente se había consumado. Por eso no veo tan claro que al sustituir un acuerdo por otro se pueda desconocer la comunicación anterior, pues la sociedad tiene constancia de la voluntad separadora del socio, que no fue en contra de sus propios actos votando a favor del nuevo acuerdo.

En el plano registral, aunque no está referida a la transformación, la Res. 07/01/2016 (LA LEY 1069/2016) deja claro que ningún acuerdo —en el caso, reactivación— que active este derecho puede inscribirse en el RM sin que resulte de la documentación presentada la ejecución de las consecuencias de su ejercicio (reducción del capital o adquisición acciones/participaciones del disidente). Rechaza la DGRN la pretensión del recurrente de una posible inscripción separada, por mucho que el procedimiento de separación pueda demorar en exceso la inscripción del acuerdo principal. La DGRN reconoce el inconveniente práctico, aunque destaca que el administrador designado puede actuar en el tráfico jurídico, «sin perjuicio de que la ausencia de inscripción le prive de la presunción de exactitud y validez derivada del art. 20 CCom (LA LEY 1/1885)». En el caso de la transformación este inconveniente se ve agigantado por la naturaleza constitutiva de la inscripción del cambio de forma.

  1. ESCRITURA E INSCRIPCIÓN DE LA TRANSFORMACIÓN

Para cumplir con los arts. 86.2 (LA LEY 2747/1996) y 216 RRM (LA LEY 2747/1996) deberá constar en la escritura el CIF de la sociedad, pero acomodado a la nueva forma social, aunque sea un CIF provisional (Res. 23/06/2016 (LA LEY 86161/2016); no obstante, la Consulta DGT V1817-05 (LA LEY 1884/2005), admite que una SA siga utilizando el CIF que tendía asignado antes de su transformación en SRL, hasta que se lleve a cabo su inscripción en el RM).

La interpretación del art. 19 LME (LA LEY 5826/2009) cuando supedita la eficacia de la transformación a la inscripción en el RM no ha dejado de suscitar controversia en el plano judicial, sobre todo cuando la demora prolongada en obtener esa inscripción, o simplemente su total ausencia, genera dudas sobre el régimen jurídico aplicable mientras tanto a esa sociedad. En el epígrafe siguiente abordo la problemática más específica de las modificaciones adicionales a la transformación, pues ahora me interesa la cuestión fundamental de cómo debe desenvolverse la sociedad, en particular sus órganos sociales, mientras la transformación no esté inscrita. El tema se ha dejado ver con inusitada frecuencia en la AP de Cantabria, en el caso de una SA que se transforma en SRL en el año 1997, pero no inscribe la transformación en el RM. Sobre esta base se impugnan unos acuerdos de JG y de Consejo de Administración —CA— muy posteriores (2010) con el argumento de que el órgano había sido convocado como SA, cuando en realidad era una SRL (SAP de Cantabria [2] de 15/05/2013 Rec. 818/2011 (LA LEY 176202/2013), SSAP de Cantabria [2] ambas de 14/11/2013 Rec. 820/2011 (LA LEY 219613/2013) y Rec. 819/2011, SAP de Cantabria [4] de 09/07/2013 (LA LEY 226009/2013) Rec. 304/2011). Para la AP la LME ha optado por reconocer la eficacia constitutiva de la inscripción, y por tanto seguiría siendo SA. No obstante, aunque no fuera así, destaca la AP que durante todos esos años, y con la anuencia de los socios, los órganos sociales habían tomado sus acuerdos como una SA. Es evidente que las circunstancias del caso resultan ahora decisivas y no permiten generalizar, pues, si la transformación finalmente se hubiera inscrito, pero desde el otorgamiento de la escritura se observara el régimen de la nueva forma social, no sería tan fácil que los socios discrepantes —y no separados— hicieran de la ausencia de inscripción una excusa para poner en duda las reglas de funcionamiento de la sociedad. Es cierto que la rotunda expresión del art. 19 LME (LA LEY 5826/2009), al condicionar sin más la eficacia de la transformación a la inscripción, no permitiría distinguir entre socios y terceros, pero la LME se desmiente a sí misma con el art. 17 LME (LA LEY 5826/2009), del que después me ocupo. Habrá que valorar las circunstancias de cada caso y distinguir según se trate de socios o de terceros, y aún en el caso de estos últimos tener en cuenta su buena fe (un ejemplo en la SAP de Baleares [3] de 21/06/2002 Rec. 146/2002 (LA LEY 117713/2002), donde la reducción de capital por condonación de dividendos pasivos y la transformación de SA en SRL no se inscribe, y por eso condena a los socios a su pago, al no haberse probado que el acreedor demandante tuviera conocimiento de aquellos acuerdos —aunque fueron publicados—).

Ahora bien, por mucho que se trate de terceros, en la transformación no puede hablarse de sociedad irregular, pues se parte de una sociedad que ya está inscrita (con la sola excepción de la sociedad civil, art. 4.1 LME (LA LEY 5826/2009)). En ese sentido resultan sorprendentes dos sentencias de la misma sección del TSJ de Cataluña, con apenas un año de diferencia entre ellas, pero, eso sí, distintos Magistrados. En ambos casos es una demanda por despido donde se pretende la condena del socio —único— por razón de irregularidad, pero la irregularidad no está relacionada con la constitución de una sociedad, sino con la transformación de una SA en SRL, que pasado más de un año aún no se había inscrito. En la primera sentencia se rechaza la pretensión (STSJ de Cataluña [social] de 09/07/2014 Rec. 2304/2014 (LA LEY 125419/2014)), pero en la segunda se acepta (STSJ de Cataluña [social] de 25/02/2015 (LA LEY 36455/2015) Rec. 6463/2014, «según reflejan los hechos probados, … S.L.U. se transformó en sociedad anónima por acuerdo de 23.2.2012, según escritura pública extendida en el mismo día; si bien a fecha de 30.4.2013 aún no constaba inscrita en el Registro Mercantil como tal sociedad anónima, por lo que, conforme al art. 39 de la Ley de Sociedades de Capital (LA LEY 14030/2010) había pasado a ser una sociedad irregular. Por tanto, las responsabilidades derivadas del despido de la actora habrán de ser asumidas por la socia única de la entidad, en tanto que el acto de constitución de la sociedad anónima carece de efectos frente a terceros»). Me parece una decisión sorprendente. Ni siquiera en un supuesto de transformación en sociedad colectiva/comanditaria podrían los terceros invocar en ausencia de inscripción el régimen de responsabilidad personal por las deudas sociales de los socios colectivos, por mucho que la colectiva sea la sociedad general de tráfico y la aplicación de su régimen no dependa de la inscripción (art. 39.1 LSC (LA LEY 14030/2010)). Y no puede ser, simplemente porque mientras tanto hay otro tipo social inscrito. Sólo de forma muy excepcional, cuando se pueda probar que el tercero contrató con la sociedad desde el pleno convencimiento de la vigencia de la nueva forma social y la seguridad de su inscripción se podría hablar de responsabilidad personal, pero quizá limitada a los gestores (arg. ex art. 120 CCom (LA LEY 1/1885)).

  1. MODIFICACIONES ESTATUTARIAS SIMULTÁNEAS

Un entendimiento extremo de la naturaleza constitutiva de la inscripción llevaría a que los acuerdos sociales subsiguientes al de transformación, pero anteriores a su registro, debieran sujetarse a la disciplina correspondiente a la forma social de partida. Para otra postura más mitigada, sin negar que el cambio definitivo en la tipología social sólo adviene al final del proceso, son posibles los acuerdos anticipatorios de la nueva forma social, pero condicionados en su eficacia a la culminación registral del proceso. El tema es de una gran complejidad, pues el cambio tipológico realmente sólo se consuma con el registro, y hasta entonces no puede hablarse de nueva forma social, ni en la esfera interna, ni en la externa. Pero la tesis estricta de la inscripción constitutiva conduciría al absurdo de que en la sucesión de asientos registrales, los posteriores a la transformación acabaran referidos a una forma que ya no se corresponde con la que es propia de la sociedad, sin entrar en la distorsión temporal que sufren unos acuerdos adoptados durante la vigencia del asiento de presentación, pues, aunque no se haya consumado aún tabularmente el cambio de forma, después la fecha de la inscripción se retrotrae a la del asiento de presentación (art. 55.1 RRM (LA LEY 2747/1996); para complicarlo, imaginemos sucesivos asientos de presentación, por caducidad de los anteriores).

Después del poco claro art. 223 RRM (LA LEY 2747/1996), el actual art. 17.2 LME (LA LEY 5826/2009) puntualiza finalmente que «cuando la transformación vaya acompañada de la modificación del objeto, el domicilio, el capital social u otros extremos de la escritura o de los estatutos, habrán de observarse los requisitos específicos de esas operaciones conforme a las disposiciones que rijan el nuevo tipo social». Aunque la norma sigue empeñada en hablar de acuerdos que acompañan, en lugar de acuerdos que se tomen posteriormente a la transformación, en la misma JG o en otro momento, sí que aclara que las normas aplicables serán las del nuevo tipo social. En tal sentido la Res. 16/09/2009 (LA LEY 171907/2009), en un ejemplo de sucesión de acuerdos, deja claro que la norma se adscribe a la segunda de las interpretaciones antes indicadas (transformación en SRL, con reducción y ampliación del capital simultáneos según el régimen de la nueva forma social). Distinto cuando la modificación deba ser previa, aunque el acuerdo se tome en la misma JG, por ser necesaria para cumplir con un requisito tipológico de la nueva forma social (es el caso de la Res. 29/03/2000 (LA LEY 6787/2000) —condonación de dividendos pasivos necesaria para ser SRL—, pero no de la Res. 05/05/1994 (LA LEY 8275/1994), donde la DGRN admite la aplicación del régimen de la nueva forma social por no ser un requisito de esa índole —objeto social—).

De extraordinario interés resulta la Res. 08/05/2015 (LA LEY 65022/2015). Se trata de una reducción mixta en una SA por condonación de dividendos pasivos y por restitución de aportaciones. El problema es que la misma JG acuerda a continuación transformarse en SRL. La DGRN tiene que romper la unidad de la reducción y someter cada tramo a un régimen jurídico distinto, el primero al de la SA, el segundo al de la SRL. Respecto del primero, admite la condonación con cargo a reservas sin derecho de oposición, siempre que se dote al mismo tiempo la oportuna reserva especial, que pasaría sin solución de continuidad a la SRL sometida al mismo vínculo de indisponibilidad, o mejor de disponibilidad condicionada a los requisitos propios de la reducción del capital, que en el futuro serán los de la SRL. Para la otra reducción se aplica el régimen de la SRL, pero en este caso no se había dotado la reserva indisponible por cinco años propia de esta forma social, sino que se hizo en los mismos términos de disponibilidad condicionada previstos para la condonación previa. Es decir, los propios de la SA, no los de la SRL. Para la DGRN una SRL no puede escoger el régimen de indisponibilidad de su reserva, pero en atención a que la transformación era necesaria por haber quedado como SA por debajo del capital mínimo legal, admite en este caso la inscripción. A pesar de esta excepcionalidad en la que insiste la DGRN, no deja de constituir un interesante precedente de aplicación flexible que puede dar juego en el futuro.

Pero las modificaciones adicionales a la transformación no sólo plantean problemas de régimen jurídico, también de eficacia, especialmente cuando no se trate de modificaciones que sólo son posibles en la nueva forma social (en ese otro caso, como dijera la Res. 05/05/1994 (LA LEY 8275/1994), «es a partir de la plena eficacia de la transformación cuando la modificación aneja puede, a su vez, adquirir la suya»). Ningún condicionante tipológico habrá —normalmente— en una posible ampliación de objeto, en un traslado de domicilio, o en un cambio en la estructura del órgano de administración con designación de nuevos cargos. Ocurre, sin embargo, que dichas modificaciones conceptualmente autónomas respecto de la transformación, se suelen presentar externamente formando parte de los estatutos de la nueva forma social. El nuevo objeto, capital, domicilio, o cualquier otra circunstancia, aparece en los estatutos como su objeto, capital, domicilio, etc., (del mismo modo, no cabe el trasvase a la nueva forma social de reglas estatutarias inscritas en la antigua, cuando ahora no resulten conformes a la legalidad, pues el RM califica íntegramente los nuevos estatutos; parece que así ocurrió en la Res. 03/06/2013 (LA LEY 93971/2013) con la atribución al auditor de cuentas de la sociedad de la fijación del valor). Pues bien, si el punto de partida es que en la inscripción de las modificaciones estatutarias tiene carácter meramente declarativo, es decir, que su eficacia interna no depende de la inscripción, ¿qué efectos producirán las modificaciones estatutarias embebidas en la transformación, antes de la inscripción de esta última?

Creo que es desde la doble perspectiva de la inscripción constitutiva para la transformación y la meramente declarativa para las restantes modificaciones estatutarias como debe abordarse este problema, que presentará tanta mayor intensidad cuanto más próximos estén los tipos societarios, como ocurre con la SRL y la SA, donde la autonomía estatutaria permite en muchos temas una regulación casi idéntica. Es evidente que el nacimiento de la nueva forma social, y todos los efectos de esta mudanza con carácter estrictamente tipológico (es decir, exclusivos del nuevo tipo), dependerán de la inscripción registral, pero debajo de ese efecto primordial —y característico de la transformación— subyacen otras muchas modificaciones de régimen jurídico respecto de las cuales el cambio de forma —y su inscripción— no ha de presentarse como un prius inexcusable para producir efectos, pues también son posibles en la forma social de partida. Desde esta perspectiva habrá de enfrentarse cada caso en función de sus circunstancias específicas.

En este sentido resulta de gran interés la SAP de Asturias [1] de 13/11/2012 Rec. 268/2012 (LA LEY 190487/2012), donde la modificación adicional consiste en una ampliación del objeto social. Al no haberse inscrito la trasformación, la sociedad continúa con el antiguo objeto social inscrito, y un socio pretende su disolución por falta de ejercicio del mismo durante tres años, pues la sociedad durante ese tiempo se había dedicado al nuevo ampliado. Para la AP no hay duda de que el texto con eficacia frente a los socios es el ampliado (imaginemos un ejemplo algo más rebuscado: SA con sistema de transmisión libre que pasa a SRL con sistema restringido; en el supuesto de que la nueva limitación fuera posible en los mismos términos en ambas formas sociales, ¿podrá un socio que votó a favor del acuerdo transmitir sus todavía acciones según el sistema derogado, amparándose en que el nuevo sistema es para unas participaciones aún inexistentes? ¿quid si el adquirente conoce el acuerdo? ¿y si lo hace durante la vigencia del asiento de presentación?).

En un sentido algo distinto, no cabe utilizar el nuevo marco estatutario propio de la transformación como pretexto para liberarse de obligaciones derivadas de los pactos estatutarios asumidos con la anterior forma social (SAP de Valencia [8] de 11/11/2013 Rec. 275/2013 (LA LEY 206005/2013)).

III. FUSIÓN

  1. SUCESIÓN UNIVERSAL

Si el rasgo característico de la transformación y del traslado internacional del domicilio social es el mantenimiento de la personalidad jurídica de la sociedad, a pesar del cambio estructural que supone el sometimiento a un régimen jurídico distinto determinado por la nueva forma social o la diferente nacionalidad, en las otras figuras de la LME la característica singular es la sucesión universal (arts. 23 (LA LEY 5826/2009), 70 (LA LEY 5826/2009), 71 (LA LEY 5826/2009)y 81 LME (LA LEY 5826/2009)). Ya afecte a la totalidad o solo una parte de su patrimonio, ya sea en favor de una o de varias sociedades, a su vez preexistentes o de nueva creación, el rasgo común a todas ellas y que les diferencia de otras posibles transmisiones se centra en esa idea de globalidad, en la consideración de lo transmitido como un todo objeto de cesión según un régimen especial superpuesto al singular de cada uno de sus elementos de activo o/y de pasivo. Aunque no siempre se extinga la sociedad de partida, el cambio se valora más desde una perspectiva subjetiva que objetiva. No es tanto por el elemento patrimonial transmitido, como por el cambio que experimenta la sociedad, en ocasiones abocada a su extinción —no siempre—, con la consiguiente sucesión en todo o en parte de su patrimonio. Es algo que no debería resultar demasiado polémico a la vista de la rotunda expresión de los textos legales, pero en la práctica han surgido serios problemas de índole procesal y registral, sobre todo por la interferencia de normas que no están programadas para ese tipo de sucesión. Estos problemas se han incrementado enormemente en los últimos años como consecuencia del proceso de reestructuración bancaria, que ha concentrado en pocas entidades gran parte de la actividad financiera, con un desplazamiento masivo entre ellas de titularidades activas y pasivas de todo tipo. No cabe desconocer que muchas veces se ha tratado de una hábil —en ocasiones, exitosa— estrategia procesal de parte para entorpecer una ejecución en marcha, por más que pueda causar sorpresa desde el punto de vista societario, pues la LME parece bastante clara. Otras veces sólo se trata del especial rigor de una normativa especial —en concreto, la propia del RP— que debe adaptarse a las singularidades de la sucesión universal. En este apartado examino algunas de estas cuestiones relacionadas con la sucesión universal con carácter general para todas las figuras implicadas, no sólo la fusión.

  1. a) Delimitación de figuras: las modificaciones estructurales que nos ocupan integran un procedimiento muy pautado, que presenta como hitos externos fácilmente identificables la escritura pública y la inscripción en el RM. Sólo cuando ese proceso se haya seguido en todas sus fases terminará produciéndose el efecto característico de la sucesión universal. No hay, por tanto, fusiones de hecho (SAP de Barcelona [14] de 23/03/2011 Rec. 730/2010 (LA LEY 47006/2011), «la fusión societaria exige, para su consumación, de escritura pública e inscripción registral … y ni siquiera los actos preparatorios arrastran la responsabilidad de la empresa surgida de la fusión. No podemos apreciar una fusión de hecho, dado el rigor que la ley … exige para la apreciación de la personalidad jurídica»). Por eso no hay posibilidad de confundir una de estas figuras con cualquier otra forma de cesión en bloque de elementos patrimoniales de activo y pasivo, aunque integren una rama de actividad autónoma (v. infra). A estos efectos seguiría siendo una cesión singular, por complejo que resulte su objeto, y aunque presente especialidades de régimen jurídico (SAP de Valencia [6] 21/07/2016 Rec. 568/2016 (LA LEY 230280/2016), al contraponer el concepto de totalidad del art. 1.532 CC (LA LEY 1/1889), que «requiere una conexión entre los elementos, la cual no se da en la mera agregación de créditos en una cesión de cartera, en la que la única conexión es la persona del acreedor cedente», a la mera venta por un precio alzado del art. 1.532 CC (LA LEY 1/1889), y ambas figuras a la sucesión universal, «donde se produce la sustitución de una persona —causante— en la posición que mantenía otra —causahabiente— en relación a la totalidad de su patrimonio, en su más amplio sentido, con inclusión del activo y del pasivo»). Aunque el objeto pueda ser similar, la diferencia está en el procedimiento seguido para la transmisión, que no admite confusión alguna, pues el formalismo propio de la modificación estructural hace que sea fácilmente identificable. Ahora bien, en aquellos casos en los que el conjunto patrimonial sea objeto de división y sólo se transmita una parte, o varias partes a diferentes beneficiarios, será necesario identificar individualmente los elementos incluidos en cada unidad, a diferencia de la fusión que opera sobre la totalidad del patrimonio de la entidad que se extingue, sin necesidad de mayor individualización (para una segregación, la Res. 17/05/2016 (LA LEY 58269/2016) destaca la necesidad de acreditar que la hipoteca cuya cancelación se pretendía estaba incluida en el negocio financiero objeto de cesión; habla en este sentido de «perímetro de cesión» y «perímetro de segregación» la Res. 26/06/2017 (LA LEY 96015/2017)).

Por evidente que resulte lo anterior, algunas resoluciones judiciales recientes han difuminado la distinción. Uno de los casos más conocidos en la práctica se refiere a la transmisión del negocio bancario, pero no de la totalidad del patrimonio, de un banco a otro, subsistiendo la primera entidad, pero con otro nombre y actividad. No se sigue un procedimiento de fusión/escisión y expresamente en el documento de cesión se excluye la sucesión universal. En los procedimientos judiciales relacionados con esa cesión se discute sobre la legitimación pasiva de la entidad cesionaria por una reclamación de cumplimiento que afectaba a determinada gestión de la cedente. Para algunos Tribunales, aunque no se pueda hablar de fusión/escisión, sí que concurre una situación semejante, que permite interpretar en sentido expansivo el objeto de la cesión pactada (SAP de Madrid [14] de 21/03/2017 Rec. 949/2016 (LA LEY 60968/2017), SAP de Madrid [14] de 01/03/2017 Rec. 828/2016, «lo que ocurre es que esa venta global de activos se parece más a la escisión parcial, o a una segregación atípica, fuera de las exigencias de los arts. 70 (LA LEY 5826/2009) y 71 LME (LA LEY 5826/2009), pues de hecho se segrega y vende el negocio bancario de … que deja de ser banco para ser otro tipo de sociedad, sin cumplir los requisitos exigidos por los arts. 73 y ss., de la Ley de 3/2009 (LA LEY 5826/2009). Desde esta perspectiva la elección del medio para adquirir el negocio bancario sin pasar por las figuras típicas de fusión, escisión, o segregación de sociedades no puede perjudicar al actor, máxime cuando la calculada ambigüedad en la exclusión de pasivos supone que el adquirente puede dejar a su arbitrio, y en perjuicio de acreedores, la responsabilidad derivada de esos pasivos … no supuso, simplemente la transmisión de la primera a la segunda de derechos y obligaciones aislados, sino entendido en conexión con una relación recíproca que les da sentido, creando un vínculo de interdependencia entre ellos»). Por mi parte considero más acertada la postura contraria que rechaza cualquier asomo de sucesión universal, y por esta vía la posible asunción de responsabilidad por la cesionaria, sin perjuicio del problema distinto de interpretación del contrato, pero que habrá de enfrentarse como un supuesto de cesión a título singular, no universal. El resultado final podrá ser el mismo, pero nunca por la vía de aproximar el supuesto a una figura con la que nada tiene que ver (SAP de Madrid [21] de 01/12/2016 Rec. 528/2015 (LA LEY 190342/2016), «pretender deducir la existencia de una fusión por absorción de dos entidades … sin cumplirse con ninguno de los requisitos exigidos en nuestro ordenamiento jurídico para que se dé un supuesto de fusión de sociedades, entendemos que desde luego no es posible»).

  1. b) Doctrina registral en materia de rogación y tracto: respecto de cualquier titularidad inscrita en el RP a nombre de la entidad afectada por la modificación estructural, es evidente que la sucesión universal supone un cambio que ha de tener reflejo en el mismo. Ocurre, sin embargo, desde un punto de vista meramente formal, que la escritura pública, sobre todo en el caso de fusión, normalmente no contendrá una relación detallada de los elementos de activo/pasivo transmitidos. Esto se hace evidente en el caso de entidades bancarias, con miles de hipotecas inscritas a su favor, cuando la nueva inscripción se hace necesaria con ocasión de la ejecución hipotecaria o de la cancelación (v. infra). Desde el punto de vista de la mecánica registral la cuestión se ha resuelto invocando la naturaleza constitutiva de la inscripción en el RM y el art. 16 LH. (LA LEY 3/1946) En concreto se dice en la importante Res. 09/10/2014 (LA LEY 150838/2014): «la inscripción (en este caso en su modalidad de cesión global de activos) en el Registro Mercantil provoca “ope legis” el efecto del traspaso en bloque y por sucesión universal del patrimonio de la sociedad cedente a favor de la sociedad cesionaria … En su traslación al Registro de la Propiedad de estos negocios, resulta aplicable el art. 16 LH … Esta norma permite, pues, la inscripción a favor del adquirente de los bienes y derechos, cuando en los títulos respectivos no los señalen y describan individualmente, presentando dicho título con el documento, en su caso, que pruebe haberles sido aquél trasmitido y justificando con cualquier otro documento fehaciente que se hallan comprendidos en la trasmisión los bienes que se traten de inscribir. Ahora bien, tratándose de sucesiones universales motivadas por operaciones de modificaciones estructurales de sociedades mercantiles previamente inscritas en el Registro Mercantil, sus requisitos y operativa de inscripción en el Registro de la Propiedad presenta singularidades, especialmente en relación con el título formal inscribible y con la modalización del principio del tracto sucesivo. La trasmisión ya se ha producido en virtud de la inscripción de la operación en el Registro Mercantil, cuyos asientos están bajo la salvaguardia de los tribunales y producen sus efectos mientras no se declare su inexactitud. Lo relevante es que el nuevo titular traslade al registrador de la Propiedad la voluntad de que se practique la inscripción a su favor del concreto bien o derecho de que se trate; que acredite que se trata de un supuesto de sucesión universal, y que identifique de modo claro el título traslativo… incluyendo los datos de su inscripción en el Registro de la Mercantil. El registrador no puede actuar de oficio sin aquella previa postulación».

Dando por supuesta esa necesidad de rogación, la cuestión es cómo se acredita ante la RP la realidad de esa sucesión, pues en el ámbito registral no sirve la mera notoriedad de la fusión (Res. de 25/04/2016 (LA LEY 56396/2016)). Normalmente cuando se trate de una escritura pública (p. ej., cancelación) el tránsito completo aparecerá reseñado en el título, pero la DGRN admite que el RP pueda (incluso, «deba») hacer la comprobación directa del RM, o por lo que le conste en otros asientos, para evitar con ello trámites innecesarios (Res. 01/07/2015 (LA LEY 121810/2015); distinto cuando no se trate de sociedad, así para entidades religiosas, v. Res. 28/07/2016) (LA LEY 117097/2016). El problema surge cuando la sucesión no se refiere a todo el patrimonio de una sociedad que se extingue, sino sólo a una parte del mismo, pues entonces será necesario acreditar la inclusión de esa titularidad concreta por referencia a la escritura que documente la sucesión (Res. 17/05/2016 (LA LEY 58269/2016); muy certera la Res. 26/06/2017 (LA LEY 96015/2017) al señalar que si el representante de la entidad de crédito asevera la pertenencia del activo al «perímetro de la segregación», en su calificación negativa el RP ha de invocar alguna circunstancia, ya resulte de su mismo RP, del RM o del propio título, «que permita entender que se trata de algún activo excluido de la segregación», debiendo aceptar en otro caso aquella declaración; poco comprensible el supuesto de hecho de la Res. 22/07/2017, pues el asiento ya se había practicado, pero se quiso añadir al mismo un dato adicional, en apariencia poco relevante).

En cuanto a la mecánica registral para dejar constancia de esa transmisión, y como muchas veces será con ocasión de inscribir otro acto, el sistema que se sigue es de tracto abreviado. En palabras de la Res. 09/10/2014 (LA LEY 150838/2014): «en cuanto al requisito del tracto sucesivo, ningún inconveniente existe para aplicar en este ámbito el principio del tracto sucesivo en su modalidad de tracto abreviado o comprimido … En los supuestos de sucesión de la entidad acreedora tratándose de operaciones societarias realizadas dentro del proceso de modificación de las estructuras de las entidades que integran el sistema financiero español … aquella solución del tracto abreviado ha cobrado carta de naturaleza normativa en virtud de la DA 2.ª Ley 8/2012 (LA LEY 18229/2012) … Ahora bien, hay que aclarar inmediatamente que los casos, como los citados, en que se admite la modalidad del tracto sucesivo abreviado o comprimido no constituyen en modo alguno una excepción al principio del tracto sucesivo en su sentido material o sustantivo, sino sólo a su vertiente formal o adjetiva, en virtud del cual se impone, como regla general, el requisito de la previa inscripción, de forma que, por vía de principio, cada acto dispositivo ha de constar en un asiento propio o destinársele una inscripción separada, sin que en un mismo asiento consten varias inscripciones concatenadas. Es este encadenamiento formal de los asientos (un asiento por acto registrable) el que está sujeto a excepciones, admitiéndose ciertos supuestos en que se permite que en una misma inscripción consten varios actos dispositivos, siendo el último de ellos el que determinará la titularidad registral vigente. Pero en estos casos de tracto abreviado, salvo en este limitado sentido formal, no se produce excepción alguna al principio del tracto, entendido en su vertiente material como la exigencia de un enlace o conexión entre el titular registral y el nuevo titular según el título que pretende su acceso al Registro, extremo que habrá de ser en todo caso calificado y exigido por el registrador».

  1. c) Ejecución hipotecaria: como dije antes, ha sido en el ámbito de la ejecución hipotecaria donde el automatismo propio de la sucesión universal en ocasiones ha quedado en entredicho, y lo ha sido por la fuerte impronta de los asientos del RP en el procedimiento de ejecución. Aunque la legitimación procesal y la legitimación registral siguen caminos separados, es indudable que la retórica habitual de nuestra DGRN sobre el carácter esencialmente registral del procedimiento de ejecución hipotecaria, por razón de la naturaleza constitutiva de la inscripción del derecho real de garantía, suministra un poderoso argumento para ralentizar la ejecución en aquellos casos en los que el acreedor instante aún no hubiera inscrito la fusión respecto de esa concreta hipoteca. En la práctica esta situación afecta a millares de hipotecas inscritas, pues normalmente la inscripción se practica por el mecanismo ya visto del tracto abreviado con ocasión de inscribir más tarde otra operación. A esto se debe sumar la referencia del art. 149 LH (LA LEY 3/1946) a la inscripción en el RP de la cesión del crédito hipotecario, formalmente reforzada en la reforma por la Ley 41/2007 (LA LEY 12190/2007), al disponer ahora que «deberá hacerse en escritura pública e inscribirse» en el RP (añádase alguna otra norma especial, como el nuevo art. 569-28.2 CCC (LA LEY 5055/2006), que exige la notificación fehaciente al deudor, «como presupuesto para la legitimación del cesionario»). Las resoluciones judiciales en la materia resultan inabarcables, y por eso ahora me limito a una indicación muy somera de las dos líneas seguidas, con cita de algunas recientes.

En términos generales, las resoluciones contrarias a la posible iniciación de la ejecución sin haber inscrito antes la cesión del crédito, sin desconocer el efecto propio de la sucesión universal, se basan en el art. 149 LH (LA LEY 3/1946), sobre todo después de la reforma de 2007. En palabras del AAP de Madrid [11] de 13/03/2013 Rec. 719/2012 (LA LEY 146646/2013): «[la reforma] añade un párrafo por el que se separa la cesión del crédito de la cesión de la titularidad de la hipoteca, siendo así que esta última ha de llevarse a cabo en escritura pública e inscribirse en el Registro de la Propiedad. El doble elemento que conforma la acción hipotecaria, el crédito como elemento principal, y la hipoteca como elemento accesorio, tiene a su vez una distinta regulación que en el caso de la hipoteca no puede eludir su contenido registral, pues es el contenido estricto del asiento registral el que determina la posibilidad de acudir al procedimiento de ejecución hipotecaria …, siendo la inscripción la que otorga legitimación … Por todo ello estimamos que debe separarse en este punto la obligación principal, el crédito, aquí no discutido como de pertenencia del ejecutante por la cesión llevada a cabo mediante la segregación de la entidad … y el procedimiento elegido para hacer efectivo dicho crédito, procedimiento que por sus peculiares características antes dichas no depende del crédito sino de la hipoteca constituida a favor del ejecutante y solo del ejecutante, lo que exige a nuestro juicio la necesidad de la inscripción registral de su titularidad como elemento legitimador para el ejercicio de esta acción al no bastar para este ejercicio la legitimación que otorga la cesión realizada sino que es preciso el sometimiento a todas aquellas formalidades exigidas legalmente y que encuentran en la inscripción de la titularidad de la hipoteca y en su vigencia la justificación de la especialidad procesal elegida». De gran interés, también, el AAP de Barcelona [16] de 26/04/2016 Rec. 528/2015 (LA LEY 80609/2016) al destacar expresamente que el art. 149 LH (LA LEY 3/1946) no distingue entre las diversas clases de cesión, y por eso se aplica igualmente en los casos de sucesión a título universal (en igual sentido, AAP de Castellón [3] de 08/02/2016 Rec. 628/2015 (LA LEY 81651/2016)).

Frente a esta postura, otros tribunales entienden, en mi opinión con mejor criterio, que el art. 149 LH sólo se refiere a la cesión singular, y por eso no es aplicable a la cesión que tiene lugar en el marco de una sucesión universal por modificación estructural de la sociedad, donde el cambio de titularidad se completa de forma automática por la inscripción en el RM (entre muchos, AAP de Almería [1] de 07/02/2017 Rec. 1168/2015 (LA LEY 22050/2017), AAP de Madrid [12] de 07/04/2016 Rec. 490/2015 (LA LEY 68615/2016), AAP de Madrid [9] de 19/11/2015 Rec. 142/2015 (LA LEY 247368/2015), AAP de Barcelona [19] de 11/11/2015 Rec. 683/2015 (LA LEY 249142/2015), AAP de Barcelona [17] de 21/10/2015 Rec. 867/2014 (LA LEY 249208/2015), AAP de Madrid [18] de 07/10/2015 Rec. 549/2015 (LA LEY 247095/2015), AAP de Sevilla [6] de 17/09/2015 Rec. 5909/2015 (LA LEY 244830/2015), AAP de Cádiz [8] de 14/09/2015 Rec. 77/2015 (LA LEY 248709/2015), SAP de Madrid [10] de 06/02/2015 Rec. 627/2014 (LA LEY 15104/2015), AAP de Almería [2] de 03/10/2014 Rec. 306/2013 (LA LEY 257932/2014), AAP de Barcelona [14] de 12/11/2015 Rec. 69/2015 (LA LEY 249747/2015); una interesante aplicación del mismo criterio, pero en el ámbito concursal, respecto de la cobertura hipotecaria del crédito por intereses, en AAP de Pontevedra [1] de 22/09/2015 Rec. 393/2015 (LA LEY 136087/2015)). Lógicamente, será necesario comprobar en cada caso si se trata realmente de una de las modificaciones estructurales tipificadas que provocan esa sucesión a título universal (que no demanda necesariamente la desaparición de la sociedad afectada, como ocurre en la escisión/segregación), y no de una cesión global de un conjunto de derechos, pues entonces esta doctrina no se aplica.

Planteado así el debate en el ámbito procesal, en el estrictamente registral la DGRN ha insistido en el respeto del principio de tracto sucesivo, que hace necesaria la previa inscripción del cambio de titularidad por efecto de la modificación estructural para inscribir el decreto de adjudicación en el procedimiento de ejecución hipotecaria, pues no se ha previsto en la legislación hipotecaria un asiento específico para recoger aquella sustitución procesal como sustitutivo de la previa inscripción del derecho de hipoteca a favor del que ejercita el mismo, aunque podrá acudirse al mecanismo del tracto abreviado antes indicado (Ress. 17/05/2016 (LA LEY 58269/2016), 09/10/2014 (LA LEY 150838/2014)).

De todos modos, en el RP el problema ya surge antes con ocasión de la expedición de la certificación de cargas y la extensión de la correspondiente nota, pues, en una aplicación férrea del principio de legitimación registral, ya sería necesario en ese momento que la titularidad del ejecutante estuviera inscrita. Sin embargo, en una muestra de singular incoherencia, la DGRN sólo aplica esa exigencia a la realización extrajudicial de la hipoteca, por tratarse de un pacto al que no se aplican las normas de sucesión procesal de la LEC (Ress. 19/03/2013 (LA LEY 45381/2013), 21/03/2013 (LA LEY 46458/2013)), pero no al procedimiento de ejecución judicial (Res. 30/03/2015 (LA LEY 33581/2015): «la expedición de la certificación de cargas en la ejecución directa judicial no es más que un trámite procesal, que todavía no conlleva el expresado cambio en la titularidad de la hipoteca o de la finca, como consecuencia de la ejecución. El hecho de que sea solicitada por el causahabiente del titular registral, no debe impedir que se expida la certificación, sin perjuicio de que el registrador advierta de esta circunstancia en la certificación al expedirla, con la finalidad de que el solicitante conozca la necesidad de practicar la inscripción a su nombre, previa o simultáneamente, a la inscripción del decreto de adjudicación»; también, Ress. 05/05/2014 (LA LEY 74340/2014), 02/10/2013) (LA LEY 155674/2013). En verdad que sorprende esta degradación «selectiva» del significado de la certificación de cargas a «mero trámite procesal», al objeto de no interrumpir —solo— el procedimiento judicial, sobre todo si recordamos otras resoluciones de esta misma DGRN donde insiste en que «aquella certificación es de mucho mayor alcance que el meramente informativo» (Ress. 20/02/2012 (LA LEY 17888/2012) y 12/06/2012 (LA LEY 123344/2012)).

  1. d) Otros supuestos: además de los supuestos examinados de ejecución o cancelación de hipoteca, la naturaleza propia de la sucesión universal en este tipo de operaciones societarias también se ha tenido en cuenta en relación con una anotación de embargo (Res. 30/09/2013 (LA LEY 240829/2013), al admitir el embargo trabado sobre un inmueble perteneciente a la sociedad absorbida, cuando el proceso ejecutivo común —no hipotecario— se seguía únicamente contra la sociedad absorbente, subrayando el fenómeno de sucesión universal inherente a esta clase de modificación estructural societaria), o respecto de la ausencia de demanda al tercer poseedor en una ejecución hipotecaria (Res. 01/08/2016, el titular registral adquirió la finca por absorción de la hipotecante, aunque resulta decisivo que una misma persona era administradora de ambas). También, para la exclusión del retracto de crédito litigioso en una operación de segregación (STS de 01/04/2015 Rec. 1748/2013 (LA LEY 37098/2015))
  2. e) Sucesión en el contrato, en especial la fianza: no es infrecuente que el cambio subjetivo en la modificación estructural se utilice tácticamente por una de las partes del contrato para eludir sus obligaciones. No es una pretensión que suela tener mucho éxito, precisamente por las características de la sucesión universal (SAP de Barcelona [19] de 16/06/2016 Rec. 213/2015 (LA LEY 131704/2016), respecto de un cargo por compensación de deudas en la cuenta en el banco absorbente, cuando la deuda se tenía con el banco absorbido; de gran interés la materia arrendaticia, pues en los supuestos de fusión de sociedades no procede la resolución del contrato arrendaticio por traspaso ilegal, ya que la fusión no significa efectiva cesión —art. 32.3 LAU—, «pero lo que la jurisprudencia no impone es la obligación de continuar la nueva sociedad en el arrendamiento y tampoco que la fusión determine la extinción automática de la relación por la simple voluntad de la arrendataria de no querer integrarse en la misma, lo que no le exime de atender a las obligaciones contraídas, es decir pago de las rentas», STS de 06/11/2002 Rec. 1271/1997 (LA LEY 1017/2003), también STS 08/02/2007 Rec. 223/2000 (LA LEY 1506/2007)).

Pero un ámbito que resulta especialmente conflictivo es el de los avales y el contrato de fianza, donde el cambio puede afectar a tres sujetos distintos (acreedor, avalado, avalista). No debería plantear demasiadas dudas cuando se trata del acreedor, pues la sociedad beneficiaria recibe el crédito con la correspondiente garantía, pero en la práctica no es infrecuente que el fiador pretenda liberarse con el argumento de que dicha sociedad es un tercero ajeno a la relación inicial (STS de 28/01/2003 (LA LEY 20497/2003) Rec. 175/1997, SAP de Toledo [2] de 06/10/2016 Rec. 56/2015 (LA LEY 162668/2016) —se trataba de una póliza de afianzamiento personal en garantía de operaciones mercantiles por duración indefinida, donde la duda surge por el cambio en la numeración de las cuentas consecuencia de la fusión—, SAP de Madrid [19] de 05/10/2016 Rec. 589/2016 (LA LEY 162052/2016), SAP de Guadalajara [1] de 22/04/2014 Rec. 317/2013 (LA LEY 53449/2014), AAP de Zaragoza [4] de 28/06/2004 Rec. 594/2003 (LA LEY 151666/2004)). Tampoco cuando afecte al avalista, pues la sociedad resultante habrá de continuar con el compromiso asumido, y aunque se trate de un crédito meramente contingente (también en la solidaria, STS de 08/07/2014 Rec. 2378/2012 (LA LEY 89593/2014)) parece que el acreedor disfruta del derecho de oposición. Donde la situación se complica bastante es en el caso del deudor avalado, pues el avalista terminaría garantizando a un sujeto distinto del inicial. A pesar de ello, y como efecto de la sucesión universal, que permite excluir en este caso la novación subjetiva en el sentido del art. 1.207 CC (LA LEY 1/1889), debe mantenerse la sucesión, aunque —creo— con el lenitivo del derecho de oposición a su favor por razón del hipotético crédito en vía de regreso (SAP de Barcelona [17] de 20/10/2016 Rec. 399/2015 (LA LEY 219708/2016), SAP de Madrid [9] de 06/05/2016 Rec. 29/2016 (LA LEY 94225/2016), SAP de Las Palmas [5] de 22/06/2006 Rec. 794/2005 (LA LEY 90108/2006) —«la conclusión que se alcanza es que una mera novación modificativa, de carácter subjetivo y formal … en nada afecta a la pervivencia de la relación ya existente entre la entidad actora y la fiadora solidaria»—; de todos modos, las circunstancias concretas del caso pesaron mucho en cada una de estas resoluciones, sobre todo por revelar una clara vinculación —muchas veces, idéntico administrador— entre las sociedades implicadas).

  1. ÁMBITO DE LA FUSIÓN

Aunque el art. 22 LME (LA LEY 5826/2009) habla de sociedades mercantiles inscritas, no debería haber inconveniente en hacer coextenso el ámbito de la fusión con el de la transformación, y permitir por esa vía la intervención de formas no mercantiles, siempre que fueran susceptibles de transformación con aquella. Ahora bien, ha de tratarse de sociedades dotadas de personalidad jurídica, de ahí la sorpresa que provoca el supuesto de hecho de la SAP de Barcelona [15] de 20/03/2013 Rec. 157/2012 (LA LEY 88049/2013), donde se sigue un expediente de fusión por absorción —calificada de «impropia»— respecto de una UTE, y todo porque la misma estaba inscrita en el RM de origen, habiendo extendido éste la correspondiente nota de inexistencia de obstáculos para la fusión (al tribunal admite este diseño, «al ser admitido por el Registro Mercantil»).

  1. PROYECTO DE FUSIÓN

Especial interés tiene la Res. 03/10/2013 (LA LEY 161081/2013) para un supuesto de modificación del proyecto de fusión, posterior al acuerdo inicial de las sociedades participantes, por el que deciden alterar su base subjetiva excluyendo una de las inicialmente absorbidas. La confluencia inicial de los consentimientos negociales de la sociedades implicadas comporta su vinculación, pero aún no culmina el proceso, por eso no se ha de excluir un posible cambio de las condiciones de la fusión, sin necesidad de reiniciar desde el principio todo el procedimiento de fusión (era lo pretendido por el RM). Para la DGRN el art. 40 sólo prohíbe la modificación unilateral del proyecto, pero «nada se opone a la adopción del acuerdo de fusión en forma distinta a lo establecido en el proyecto si se hace con el consentimiento unánime de las sociedades intervinientes pues lo que está vedado es la modificación unilateral». No es necesario, por tanto, ni un nuevo proyecto de fusión, ni una nueva certificación del RM de origen. La duda es si esa unanimidad sólo se refiere a las sociedades participantes —algo bastante obvio—, o también a la JG de cada una de las sociedades. Esta segunda unanimidad desviaría el supuesto al procedimiento simplificado del art. 42 LME (LA LEY 5826/2009), haciendo evidente la innecesariedad de dar marcha atrás. De no ser así, creo que estaríamos ante una fusión distinta y sí que se debe comenzar de nuevo.

Por otro lado, si la modificación es posterior a la publicación del acuerdo, la DGRN entiende que es necesario publicarla, y aunque no lo explicita con claridad, se ha de entender que es al objeto de activar de nuevo el derecho de oposición de los acreedores, lo que podrá generar dudas sobre su situación en aquellos que ya lo ejercitaron, en particular si deben reiterarlo, amén de cierta perplejidad en los de la sociedad excluida que hicieron uso de él. Además, la DGRN no se ha percatado de que sólo los acreedores con créditos nacidos antes de la publicidad del proyecto disfrutan de este derecho (art. 44.2 LME (LA LEY 5826/2009)), y ahora no se daría publicidad alguna como tal proyecto al cambio introducido. De entender que la reviviscencia del derecho de oposición también ha de afectar al círculo de legitimados, con la forzosa inclusión de los nuevos acreedores surgidos en el intervalo, la única solución pasaría por forzar la analogía con la regla del art. 42 LME (LA LEY 5826/2009) y que las sociedades indiquen en el anuncio que podrán oponerse todos los acreedores anteriores a la fecha de publicación del nuevo acuerdo de modificación (es una conclusión que parece obligada, a la vista de la Res. 19/06/2017 (LA LEY 96002/2017) que después comento).

  1. INFORME DE EXPERTO INDEPENDIENTE

La Res. 02/02/2011 (LA LEY 3886/2011) anticipa la regla que ahora ya deja clara el art. 34.4 LME (LA LEY 5826/2009)de que la renuncia al informe del experto no incluye la segunda parte del mismo sobre la cobertura del capital, aunque en buena lógica entonces sólo debería ser exigible cuando la resultante fuera SA o comanditaria por acciones (frente a la redacción literal del art. 34.1 LME (LA LEY 5826/2009) que se conforma con la participación de una de esas formas sociales en la fusión, aunque sea como sociedad que se extingue). A pesar de que su objeto aparentemente sea distinto, su finalidad no lo es (v. supra), y por eso valdría la pena plantear si cabe trasladar a la fusión el criterio antes expuesto para la transformación de que el informe no sea necesario cuando el activo social sólo es dinerario, y permita por eso una comprobación ictu oculi de aquella cobertura.

Aunque anterior a la LME, sigue siendo de interés la STS de 15/02/2007 Rec. 1453/2000 (LA LEY 3263/2007) al dejar claro que el empleo del plural al hablar de «métodos» para establecer el tipo de canje (ahora, art. 34.3 LME (LA LEY 5826/2009)), no implica necesariamente que «se haya llevado a cabo por más de uno», sino que se haya utilizado un procedimiento técnico generalmente aceptado. Asimismo, en cuanto al informe sobre la cobertura del capital, señala que tal informe no requiere el detalle que se precisa en el —ahora— art. 67.2 LSC (LA LEY 14030/2010), pensado para los supuestos de aportación a capital de activos no dinerarios en los supuestos de constitución o de ampliación de capital, pues «en la fusión no se produce la aportación de los elementos no dinerarios, pues éstos han sido ya incorporados y están sometidos al tratamiento contable legalmente previsto, sino la del patrimonio global de la sociedad que se extingue. Aquí la aportación ya se ha consolidado, y no hay que pronunciarse sobre ella, sino que la estimación se refiere al patrimonio total, y se produce en términos de valoración real … para lo que se ha de partir … de las cuentas anuales, que han de mostrar la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados».

  1. BALANCE DE FUSIÓN Y VERIFICACIÓN

Cualquiera que fuese el alcance de la exención referida al balance de fusión en la redacción inicial del art. 42 LME (LA LEY 5826/2009), desde la reforma por la Ley 1/2012 (LA LEY 11185/2012) la versión en la actualidad vigente de dicho precepto ya no permite prescindir del balance en los casos de acuerdo unánime. La DGRN ha tenido ocasión de reiterarlo en varias resoluciones, insistiendo en la necesidad del mismo y de su aprobación por la JG, aunque el acuerdo, cuando se utilice el balance de ejercicio ya aprobado con anterioridad, no será propiamente de aprobación del balance, sino de su aceptación expresa como balance de fusión (Ress. 21/10/2015 (LA LEY 179337/2015), 21/04/2014 (LA LEY 57194/2014), 10/04/2014 (LA LEY 51748/2014)). Por la misma razón, habrá de incorporarse a la escritura el balance de todas las sociedades (no sólo de las extinguidas, lo que supone la derogación tácita del art. 227.2.5.ª RRM (LA LEY 2747/1996), Res. 21/04/2014), salvo que se trate del balance de ejercicio que ya estuviera depositado en el RM con las cuentas anuales (Res. 21/04/2014).

Sin perjuicio de aceptar esta situación como inevitable después de la reforma de 2012, sí que se debe denunciar un cierto exceso en la argumentación de la DGRN, pues es un requisito informativo del que se podía haber prescindido (v. art. 97.1.II Directiva 2017/1132 (LA LEY 10613/2017)), como de hecho se había flexibilizado antes de la reforma, y se sigue haciendo en los casos de escisión del art. 78.bis LME. (LA LEY 5826/2009) Por eso, como cuestión de principio, resulta algo exagerado hablar en términos tan rotundos del balance como un elemento esencial del consentimiento negocial que implica el acuerdo de los JJGG, pues el consentimiento no se vería viciado porque los socios de todas la sociedades renunciaran por unanimidad al mismo. Tampoco convence mucho la DGRN con las alusiones a los acreedores y su imperiosa necesidad de contar con la información del balance para hacer uso de su derecho de oposición (Res. 21/04/2014 (LA LEY 57194/2014), «no es cierto en consecuencia que el balance de fusión pueda ser obviado en determinadas circunstancias pues, por simplificada que pueda resultar la operación, el procedimiento de fusión ha de salvaguardar en todo caso los derechos de los acreedores cuyo ejercicio sería imposible si se les priva de la posibilidad de examinar la base económica de la fusión y por tanto las repercusiones que puedan derivarse para su posición jurídica»). La DGRN parece olvidar que ese derecho no se condiciona a la situación financiera de la sociedad (posibilidad que contempla el art. 99.2 Directiva 2017/1132 (LA LEY 10613/2017), pero de la que no hizo uso nuestro legislador, mostrándose así mucho más generoso con los acreedores), en cuyo caso resultaría por completo razonable exigir el balance para comprobar aquella situación, sino que el acreedor legitimado puede ejercitar el derecho con total libertad, sin alegar fundamento alguno. En una fusión sin balance lo peor que puede ocurrir a la sociedad es que todos los acreedores con derecho de oposición finalmente se opongan. Y los que no tienen ese derecho, deberán ser informados, pero poco más, y en última instancia también recibirían esa información del RM cuando la operación se inscribiera.

El problema de exigir en todo caso el balance es que arrastra la exigencia de su posible verificación, y aquí también se ha mostrado inflexible la DGRN. Inflexible, y poco clara. No ofrece duda el supuesto de hecho de la Res. 21/04/2014, (LA LEY 57194/2014)o de la Res. 10/04/2014 (LA LEY 51748/2014), pues en esta última la sociedad estaba obligada a auditar, pero el balance de fusión se aprobó sin haber puesto a disposición de los socios el informe de auditor (era de fecha posterior). La situación se complica en la Res. 21/10/2015 (LA LEY 179337/2015), pues la sociedad no estaba obligada a verificar sus cuentas, pero sí las cuentas de ese ejercicio al existir una solitud de designación de auditor por la minoría. Como el balance de fusión era el balance de ejercicio incorporado a dichas cuentas, a la sociedad no le quedaba otra salida que esperar a la designación del auditor y la emisión de su informe. Pero se precipitó y toma el acuerdo cuando el auditor aún no había sido designado, por lo que la DGRN confirma el defecto y rechaza la inscripción. La duda está en si la decisión habría sido la misma, en caso de que la sociedad hubiera tenido la precaución de utilizar un balance ad hoc, cerrado previsoramente unos días antes al de las cuentas anuales. En su resolución la DGRN sustituye el «cuando exista obligación de auditar» del art. 37 LME (LA LEY 5826/2009), que en su formulación literal resulta muy genérica, por la expresión «cuando la verificación sea lealmente exigible», y en ese caso no sería realmente exigible, por cuanto no se trata del balance de ejercicio. La obligación de auditar es general (art. 263 LSC (LA LEY 14030/2010)) o para «un determinado ejercicio» (art. 265.2 LSC (LA LEY 14030/2010)), y entonces para el balance de esas concretas cuentas, pero ahora no sería el caso (implícitamente la DGRN lo pone como condición: «habiéndose tomado en consideración, como balance de fusión, el último balance de ejercicio aprobado … dicho balance debió de aprobarse a la vista de la verificación contable instada por parte de los socios, y no prescindiendo de la misma»; tan sencillo, entonces, como que sea otro el balance). En todo caso, cuando sea necesario, el informe se deberá incorporar a la escritura, aunque no lo mencione el art. 45 LME (LA LEY 5826/2009), pero sí —reinterpretado— el art. 227.2.5.ª RRM (LA LEY 2747/1996) (Ress. 21/10/2015 (LA LEY 179337/2015), 21/04/2014 (LA LEY 57194/2014))

Por último, sobre la necesidad de suministrar información sobre los cambios acaecidos en la situación patrimonial, es destacable la SAP de Madrid [28] de 11/01/2013 Rec. 603/2011 (LA LEY 8194/2013), en un caso —anterior a la LME— donde se utiliza el balance de ejercicio, a pesar de haber realizado poco antes de la firma del proyecto de fusión una importante compra de participaciones sociales que incidía sobre las condiciones económicas de la fusión («el hecho de que formalmente se hubiesen cumplido las exigencias legales … no disminuye un ápice el derecho de los socios a recabar la información precisa para conocer la verdadera situación económica de la sociedad, máxime cuando concurren circunstancias que permiten hacer pensar que dicha situación, al tiempo de decidir sobre la fusión, varía respecto de la reflejada en la balance de fusión facilitado. En tanto factor determinante para valorar extremos esenciales de la operación, la disponibilidad de información apropiada sobre la situación patrimonial de las sociedades fusionantes constituye un elemento de juicio preciso para la correcta conformación del voto»).

  1. FECHA DE EFECTOS CONTABLES

En relación con la fecha de efectos contables según lo dispuesto en el Plan General de Contabilidad —PGC—, la posibilidad de que el RM imponga a las sociedades participantes la calificación como «combinación de negocios» —Norma de Registro y Valoración 19— o como «operación entre empresas del grupo» —NRV 21—, ha recibido una respuesta poco clara por parte de la DGRN. En una primera Res. 08/05/2014 (LA LEY 74343/2014), en un caso de escisión parcial de una sociedad unipersonal mediante traspaso de parte de su patrimonio a la sociedad de nueva creación, cuyo socio único sería el mismo de la escindida, para la DGRN resultó evidente que el RM no podía considerarla una fusión intragrupo. Sin embargo, en la posterior Res. 21/10/2014 (LA LEY 152014/2014), en un supuesto de escisión total de anónima en favor de dos anónimas beneficiarias de nueva creación y atribución de las acciones de las beneficiaras a los socios de la escindida y en la misma proporción preexistente, la DGRN se enmienda a sí misma y considera que sí concurre aquella situación, en términos que el RM puede valorar. En la reciente Res. 24/04/2015 (LA LEY 63595/2015)ha vuelto a pronunciarse sobre el tema, y lo ha hecho nuevamente en el sentido revisionista de su criterio inicial de mayo de 2014. En el caso una misma persona física ostenta la participación mayoritaria en las dos sociedades absorbida y absorbente, de las que también es administrador único, siendo la sociedad absorbente el otro socio de la absorbida, pero en la sociedad absorbente hay otro socio distinto con una participación nada irrelevante. La DGRN reconoce que ciertamente resulta de difícil apreciación por el RM determinar si concurren los requisitos exigidos en la Norma de Elaboración de las Cuentas Anuales —NECA— 13 del PGC para entender que existe «grupo» y, en consecuencia, ser aplicable la NRV 21 del PGC y no la 19, pero, en este caso concreto, la DGRN considera que sí es «grupo», al no existir alguna circunstancia justificada que desvirtúe el alcance de la NECA 13. La DGRN deja abierta la puerta a que pueda existir alguna circunstancia «justificada» que desvirtúe la apreciación del RM, y al no haberse «justificado» en este caso confirma la nota, pero esta circunstancia sólo podría ser el hecho negativo de la ausencia de control de una sociedad por otra, o la inexistencia de una unidad de decisión o dirección única. Pero no alcanzo a ver de qué manera se podría justificar ante el RM un hecho de esa naturaleza. Por las características del procedimiento registral, y como es habitual en materia de modificaciones estructurales, bien se podría entender que basta con una simple manifestación en tal sentido, pero, de ser así, ya resultaba deducible del mero hecho de haber escogido otra fecha de efectos contables, cuando las cuentas anuales depositadas no revelen lo contrario (falta de consolidación, ausencia de la regla 13.ª en la memoria de la absorbente). Sería una solución coherente con el criterio de la primera Resolución de 08/05/2014 (LA LEY 74343/2014), de la que parece desprenderse que el RM simplemente ha de presuponer que se trata de una operación «no intragrupo». También se puede pensar que esas circunstancias son susceptibles de aplicación en sentido inverso, es decir, en este caso se ha confirmado el defecto por la acumulación de indicios en una determinada dirección, pero habría sido revocado de tener menos evidencias. Pero ¿cuántas menos? ¿un administrador distinto? ¿que la absorbente no fuera socio de la absorbida? ¿suficiente con el mismo socio mayoritario? ¿y si en el absorbida hubiera un tercer socio con una participación insignificante? ¿también cuando su apellido coincida sospechosamente con el del mayoritario? La falta de concreción de la nota de calificación, y de la consiguiente resolución de la DGRN, impide deducir una regla general de aplicación segura para el futuro.

  1. ACUERDO DE FUSIÓN

Especial interés presenta en este punto la Res. 10/04/2014, sobre todo en relación con el procedimiento simplificado del art. 42 LME (LA LEY 5826/2009). En su versión original de 2009 el precepto era mucho más ambicioso, pues declaraba no aplicables las normas generales sobre el proyecto y el balance de fusión, de donde se dedujo la posibilidad de llevar a cabo una fusión sin proyecto previo —no en la SA—. Pero en el diseño general de la ley el proyecto de fusión constituye el patrón sobre el que se recorta el acuerdo posterior de cada una de las juntas generales de las sociedades que participan en el proceso (art. 40.1 LME (LA LEY 5826/2009)). No resultaba concebible, por mucho que se quisiera prescindir de las normas generales sobre el proyecto, que una fusión se aprobara sin concretar las menciones esenciales que fija el art. 31 LME (LA LEY 5826/2009), al menos las pertinentes en el caso concreto. Si se quiere decir así, no lo será como proyecto, sino como acuerdo, pero el contenido de aquel precepto seguía estando muy presente. Por tanto, normas generales eludibles eran las referidas a la existencia formal de un documento identificado como proyecto común de fusión firmado por todos los administradores, con el consiguiente depósito en el RM y la exigencia añadida de un informe de aquellos. Con la reforma de 2012 la situación ha cambiado —ahora, sí para la SA—, pues el actual art. 42.1 LME (LA LEY 5826/2009)simplemente señala que «el acuerdo de fusión podrá adoptarse sin necesidad de publicar o depositar previamente los documentos exigidos por la ley». Es decir, proyecto de fusión ha de existir en todo caso, pero no es objeto de depósito previo en el RM, ni de publicación por medio de la página web de la sociedad. Por idéntica razón, no ha de ser objeto de aportación posterior junto con la escritura de fusión, por mucho que el inadaptado RRM lo siga incluyendo entre los documentos complementarios de la escritura de fusión (art. 230.1.1.º (LA LEY 2747/1996)).

Por otro lado, en relación con sus antecedentes la LME amplió el contenido del proyecto de fusión con la incorporación de nuevas menciones que cumplen una función meramente informativa (9.ª, 10.ª, 11.ª). Respecto del contenido del acuerdo, es cierto que la falta de precisión del art. 40 LME (LA LEY 5826/2009) al indicar sólo que la fusión habrá de ser acordada por la junta «ajustándose estrictamente al proyecto común de fusión», podría llevar a la interpretación maximalista de que el contenido del acuerdo consiste necesariamente en un pronunciamiento exhaustivo sobre todos los extremos de dicho proyecto. Pues bien, esto no es cierto, ni siquiera en la fusión ordinaria. Que la junta deba tomar sus acuerdos ajustándose al proyecto, no significa que todos los apartados de aquél integren una decisión en sentido estricto. El acuerdo se basa en el proyecto y en función de éste se toman las decisiones pertinentes, con un contenido predeterminado, pero hay extremos del proyecto que sólo desempeñan esa función ilustrativa. Así, no cumple a los socios aprobar «la información sobre la valoración del activo y pasivo de cada sociedad que se transmita a la sociedad resultante», sino aprobar —o rechazar— el tipo de canje fijado sobre la base de esa valoración. Lo mismo cabe decir de las fechas de las cuentas de las sociedades que se fusionan o de las posibles consecuencias de la fusión sobre el empleo, así como su eventual impacto de género en los órganos de administración y la incidencia, en su caso, en la responsabilidad social de la empresa. Esto es información, datos puros, o una previsión de futuro, pero no decisión, y los socios nada tienen que votar sobre esas consecuencias, impacto o incidencia. Como mucho, si discrepan, lo que han de hacer es no aprobar la fusión. Además, parte de esa información, quizá ni se refiera a su propia sociedad, pues en el proyecto se recogen las consecuencias de la fusión, para todas las sociedades participantes. En este sentido, sigue siendo válido el art. 228 RRM (LA LEY 2747/1996) cuando detalla las circunstancias que habrá de expresar el acuerdo de fusión, pues las que se han añadido a las del anterior art. 235 LSA (LA LEY 3308/1989) presentan ese alcance meramente esclarecedor, y ni siquiera proceden de la tercera Directiva (ahora, Directiva 2017/1132 (LA LEY 10613/2017)), sino que se inspiran en la décima Directiva de fusiones transfronterizas. Pero lo mismo cabe decir de aquellos pronunciamientos que exigen la concurrencia de un supuesto de hecho determinado. Si no hay aportaciones de industria o prestaciones accesorias, nada hay que acordar al respeto, del mismo modo que el silencio sobre posibles ventajas especiales equivale a su falta de previsión, y no veo la razón de tener que destacar que no se han tomado acuerdos inexistentes.

Siendo así con carácter general, con mayor motivo cuando el proyecto de fusión, aunque exista, no tenga acceso al RM, que es la hipótesis especial del art. 42 LME (LA LEY 5826/2009). En este caso los socios sólo se deben pronunciar sobre los extremos que propiamente interesan a la fusión como condiciones esenciales, y la información que en la reunión hayan podido recibir por ese mismo proyecto sobre otros temas es algo que escapa a la vertiente estrictamente decisoria, y en todo caso a la calificación del RM. Por tanto, ninguna razón hay para que el RM reclame un acuerdo de los socios relativo a las posibles consecuencias de la fusión sobre el empleo, impacto de género o la incidencia en la responsabilidad social de la empresa, u otros extremos relacionados con la mera información. Como mucho bastaría con incluir una genérica indicación en el acuerdo a que el mismo se adopta sobre la base del proyecto de fusión presentado, y que también se aprueba, o empezar con la aprobación del mismo, pero detallando a continuación sólo las circunstancias que resulten procedentes.

No obstante, cabe otra interpretación. Que el cumplimiento de los requerimientos informativos asociados en el supuesto normal al proyecto de fusión, en los casos del art. 42 LME (LA LEY 5826/2009) haya de resultar de la misma certificación del acuerdo, aunque no, necesariamente, como una decisión de los socios. A efectos del RM no sería bastante con el hecho de que los socios se hayan constituido en JG universal y adoptado el acuerdo por unanimidad, sino que el dato de haber recibido información específica sobre el empleo, impacto de género, responsabilidad social de la empresa, y quizá hasta su contenido, ha de resultar de la documentación aportada para la elevación a público. Pero ésta es una postura que tampoco se puede aceptar. Dado que se trata de una mención más del proyecto, los socios se dan por satisfechos con la información recibida al aceptar la reunión universal, u optar por el procedimiento del art. 42 LME. Como no es parte integrante del acuerdo, ninguna mención debe hacerse a la forma en que los socios han sido ilustrados sobre esas posibles consecuencias. Se trata de algo que no trasciende a la intimidad de la JG y que el RM no debe controlar por esta vía. La certificación ha de referirse así estrictamente a los acuerdos, y más en concreto a las circunstancias de éstos que interesan a la inscripción de la fusión (art. 232 RRM (LA LEY 2747/1996)), entre las que no están dichas «posibles» consecuencias, ni la manera en que los socios hayan recibido la comunicación sobre ellas.

Por eso resulta sorprendente la pretensión de las Ress. 10/04/2014 (LA LEY 51748/2014) y 11/04/2014 (LA LEY 51746/2014)de que el acuerdo contenga «todas» las menciones previstas en el proyecto, sin discriminar entre las realmente esenciales, las que sólo son contingentes y las que no encarnan en acuerdo alguno. La cuestión es de más hondo calado, pues afecta al papel institucional del RM en este tipo de operaciones y al alcance de la publicidad ofrecida a través del mismo. A esta oficina pública no debe llevarse todo lo relacionado con la fusión, y buena prueba de ello es que muchas veces sólo acceden a la misma las manifestaciones de los representantes sociales sobre el cumplimiento de ciertos requisitos, quedando fuera de su control, y por tanto de su publicidad, la manera real en que se han desplegado los acontecimientos (pensemos en la información a los trabajadores, como reconoce la misma Res. 10/04/2014 (LA LEY 51748/2014)). No sólo el art. 42 LME (LA LEY 5826/2009) al regular una fusión sin publicidad del proyecto, también el art. 32.1 LME (LA LEY 5826/2009) al aceptar un medio extrarregistral de difusión de su contenido íntegro lo pone de manifiesto. El RM recoge en sus asientos determinadas circunstancias de la fusión, aquellas que interesan a terceros en relación con la fusión ya completada, pero no todas las que incidan en la fusión, aunque aparezcan en el proyecto, sobre todo si sólo se trata de información suministrada a unos socios que deciden por aclamación.

De todos modos, la Res. 21/10/2014 (LA LEY 152014/2014) parece haber suavizado la anterior exigencia, aunque sólo sea por la vía de valorar en el caso la improcedencia de cualquier declaración al respecto en el proyecto. En concreto, sobre el eventual impacto de género, al ser una misma persona el administrador de todas las sociedades implicadas (era una escisión), «resulta evidente que dicho impacto no existe». Más interesante sobre la incidencia en la responsabilidad social, pues se trata de una mención que sólo será necesaria, «porque la sociedad de que se trata tenga una determinada política de responsabilidad social empresarial», y dicha política es voluntaria. De donde se desprende que el silencio en el proyecto, o en el acuerdo, sería el reconocimiento implícito de su ausencia, sin que el RM deba plantearse nada más.

  1. DERECHO DE OPOSICIÓN DE LOS ACREEDORES

Tras la incorporación del art. 44.4 LME (LA LEY 5826/2009) en la reforma de 2012 las consecuencias del ejercicio de este derecho discurren claramente al margen de la validez de la fusión, pues el acreedor sólo puede reclamar la prestación de la garantía o el pago de la sociedad resultante (antes, admitía implícitamente una impugnación por esta causa la SAP de Madrid [28] de 22/03/2013 Rec. 53/2012 (LA LEY 43722/2013); algo enigmática la SAP de Madrid [28] de 25/01/2013 Rec. 688/2011 (LA LEY 14920/2013), cuando dice que «no cabe en ese supuesto el ejercicio de la acción de nulidad de la fusión, sino que el interesado deberá defender su derecho por otras vías, entre las que podemos apuntar como posibles alternativa la de accionar judicialmente para exigir que la sociedad preste la garantía que había sido por él exigida o incluso la de poder exigir el pago contra el patrimonio procedente de su primitiva deudora como si la fusión fuese, a estos efectos, inoponible a él»). Paralelamente, el ejercicio del derecho de oposición no correspondido en forma satisfactoria por la sociedad deja de ser impedimento para autorizar la escritura e inscribirla. El problema es que el art. 44.3 LME (LA LEY 5826/2009) sigue insistiendo en que la fusión «no podrá llevarse a efecto» hasta la prestación de la garantía, con el añadido del formalmente vigente art. 227.2.2.ª RRM (LA LEY 2747/1996), dando lugar a una coexistencia difícil entre ambas normas, sobre todo en su vertiente registral.

Es obvio que el RM tiene encomendado el control de las condiciones de ejercicio de ese derecho. Será fácil cuando el acuerdo se haya publicado en el BORME y diario (art. 43.1 LME (LA LEY 5826/2009)), pues bastará con verificar el doble recordatorio referido, de un lado al derecho genérico de información (obtener el texto del acuerdo y el balance; recordemos que los acreedores no están en la información del art. 39 LME (LA LEY 5826/2009)), y de otro lado al derecho de oposición (repárese en que el primero se dirige a todos los acreedores, y el segundo sólo a algunos, por eso en ausencia de acreedores legitimados para oponerse, se podrá evitar la espera de un mes, pero no la publicación; de todos modos, un error en el anuncio puede tener graves consecuencias, como ocurrió en la Res. 19/06/2017 (LA LEY 96002/2017), donde se indicó mal la fecha de la JG; la DGRN admite que ni siquiera es necesario indicar la fecha de la JG en el anuncio, pero al hacerlo, y dar por error una fecha anterior al depósito del proyecto de fusión, se pueden generar dudas entre los acreedores sobre su legitimación temporal para hacer uso de su derecho). Más complejo cuando se haya optado por la comunicación individual por escrito a cada acreedor, ante la duda de si será necesario acreditar documentalmente esa comunicación ente el RM. Por fortuna la Res. 09/05/2014 (LA LEY 74351/2014)se conforma con la mera «manifestación relativa tanto al modo concreto en que se ha llevado a cabo la comunicación individual en términos que respete las exigencias previstas en el art. 43.2 y el derecho de información consagrado en el art. 43.1 de la Ley 3/2009 (LA LEY 5826/2009), como la fecha en que se ha llevado a cabo la última comunicación» (también, Res. 20/06/2017 (LA LEY 96006/2017); no obstante, según la Res. 09/04/2015 (LA LEY 42738/2015), deberá resultar de la escritura que la comunicación cumplía con el doble recordatorio antes indicado; en general sobre el empleo de carta certificada, v. Res. 02/08/2012 (LA LEY 148574/2012)). Transcurrido entonces el plazo de un mes el art. 227.2.2.ª RRM (LA LEY 2747/1996) sólo contempla dos posibles situaciones: que los administradores manifestaran que ningún acreedor se había opuesto, o en caso contrario la identidad de quienes se hubiesen opuesto, el importe de su crédito y las garantías prestadas.

Pero teniendo en cuenta que el sistema descansa en la manifestación del administrador, ya antes de la reforma de 2012 era posible imaginar otras situaciones. Por ejemplo, que no hubiera acreedores y así resulte del balance, o que no los hubiera con derecho de oposición, y así lo manifiesten los administradores. También, declarar en la escritura que se ha obtenido la aceptación individual de cada uno de los acreedores con derecho de oposición, y hacerlo, incluso, sin necesidad de esperar el plazo de un mes, ni de manifestar entonces cómo se hizo la comunicación privada. Si hemos de creernos la manifestación de la falta oposición ¿por qué no la del consentimiento individual y expreso que desactiva el derecho? El solo argumento del administrador mendaz resulta poco convincente, pues tanto puede serlo en un caso, como en el otro. Además, quizá el problema no sea de falsedad, sino de mantener una distinta opinión sobre la legitimación del acreedor pretendidamente opuesto, pues no todos los acreedores están legitimados, y puede ocurrir que sociedad y acreedor discrepen al respecto. Pero a la sociedad la situación realmente se le complicaba en presencia de oposición, sin haber logrado un acuerdo con el acreedor sobre la garantía, fuera de la fianza solidaria por entidad de crédito que no lo exige. En este punto ha incidido la reforma de 2012 al privar al acreedor de su derecho de veto, pues la fusión puede seguir adelante.

El problema es qué se debe declarar entonces en la escritura, pues, si en última instancia debe decidir el juez, no parece que haya una diferencia tan grande entre ofrecer una garantía inaceptable para el acreedor opuesto, o simplemente ofrecer nada y dejar que todo discurra por la vía judicial. Aunque la coherencia lógica apunte en esa dirección, no es el sistema que acoge la DGRN. De la escritura habrá de resultar la inexistencia de oposición por parte de los acreedores, la inexistencia de acreedores con derecho de oposición (o ejercitado en tiempo y forma), o el consentimiento individual de todos ellos, siempre por la mera declaración de los administradores. Frente a ello, cuando haya habido oposición de algunos, deberá reseñarse la identidad de quienes se hubiesen opuesto, el importe de sus créditos y las garantías que hubiera prestado la sociedad, igualmente por simple declaración, pues no se exige acreditación documental de la garantía. La novedad es que también podrá manifestarse que ha habido oposición de algunos acreedores, pero la garantía ofrecida por la sociedad no ha sido considerada satisfactoria por los mismos, sin necesidad de dar más detalles, ni de identificar a los acreedores díscolos. Incluso, admitir el hecho de la oposición, pero declarando el administrador en la escritura que —a su juicio— ya estaba suficientemente garantizado (es el caso de las Ress. 15/10/2014, 04/11/2015, 05/11/2014 (LA LEY 165459/2015), 06/11/2014 (LA LEY 159112/2014)). Esto no significa que la sociedad no esté obligada a garantizar, incluso que deba hacerlo finalmente en forma de la fianza bancaria solidaria que ahora evita. Ocurre que puede continuar el proceso sin hacer esto último y sin riesgo de que la fusión sea impugnada después por ese motivo. Lo que la LME no parece amparar es una franca declaración de incumplimiento, en forma de un reconocimiento de la oposición formulada, sin negar el derecho del acreedor a oponerse, pero simplemente para dejar claro que ninguna garantía se ha constituido, pero tampoco ofrecido.

Pero nos movemos en el terreno de las simples declaraciones. Es decir, si después los acreedores ponen en conocimiento del RM que el incumplimiento fue flagrante, porque ninguna garantía se les llegó a ofrecer, no cabe invocar la doctrina de la calificación conjunta para obstaculizar la inscripción. Aunque al RM le conste que el ejercicio de este derecho no ha sido atendido, superado el trámite formal que el art. 44.3 LME (LA LEY 5826/2009) parece imponer la operación ha de ser despachada, y todo lo demás se deriva al terreno judicial. Por la misma razón, no compete al RM cuestionar la declaración del administrador sobre la legitimación del acreedor opuesto, por mucho que éste le haga llegar sus razones en contra de aquella manifestación, y hasta le parezcan muy fundadas (el administrador no ha de «justificar» que el acreedor no tiene derecho a oponerse —como pretendía el RM en las resoluciones antes citadas—, sino que le basta con declararlo e indicar someramente el motivo). Con gran contundencia lo proclama la Res. 15/10/2014: «a falta de acuerdo o de prestación de fianza por entidad de crédito, el conflicto generado entre los acreedores y las sociedades involucradas en la fusión o escisión tendrá su adecuada respuesta en el ámbito que le es propio, el judicial, sin perjuicio de la plena eficacia de la fusión alcanzada mediante su inscripción en el Registro Mercantil». Con carácter más general para toda la panoplia de posibles declaraciones del administrador, la resolución deja claro que es un problema de responsabilidad del declarante, y que una vez superado ese filtro formal ya no es de la incumbencia del RM («tiene razón el registrador cuando afirma que la práctica de la nota marginal … presume que la reforma estructural se ha inscrito en el Registro Mercantil, pero no cuando afirma que dicha situación implica una aseveración falsa o errónea de los órganos de administración de las sociedades afectadas. No existe en el precepto invocado base legal para semejante afirmación con independencia de que, de producirse, se deriven las responsabilidades civiles o de otro orden previstas en el ordenamiento jurídico»).

Cuestión distinta y que sigue sin estar demasiado clara es la función que desempeña la nota marginal de ejercicio del derecho de oposición. Obsérvese que el acreedor ha de esperar a que se inscriba la fusión en el RM de la resultante, pues no le corresponde extender la nota al RM de la sociedad que se extingue, pero de donde venga la oposición. Menos aún podrá este RM considerarla un obstáculo para la fusión pretendida, a modo de un cierre registral. Por eso resulta poco visible la utilidad de una publicidad registral que no supone afección de los bienes sociales, ni pone en cuestión la validez de la fusión inscrita, aunque la Exposición de Motivos de la Ley 1/2012 (LA LEY 11185/2012) parece insinuar que la nota marginal es necesaria para presentar después la demanda contra la sociedad resultante, pero resultaría un exceso condicionar la pretensión judicial a la extensión de un asiento en el RM, y con la atribución implícita a este de decidir sobre la tempestividad en el ejercicio del derecho. Tampoco parece que sea necesaria para hacer que la sociedad resultante de la fusión deba asumir la carga de prestar esas garantías. Desde el punto de vista de la misma institución registral ninguna coherencia guardaría con sus principios que una nota practicada ex post facto fuera necesaria para asumir ese compromiso, pues, de entender que la sociedad resultante es tercero a estos efectos, quiebra la función protectora de la misma publicidad registral, mientras que de entender, como parece más lógico, que es parte, entonces no tiene sentido que se limite por esta vía el efecto propio de la sucesión universal (según la resolución citada: «se reconoce al acreedor el derecho a dirigirse al Juzgado de lo Mercantil en reclamación de la prestación de garantía de pago de su crédito e incluso a hacer constar con anterioridad en el folio correspondiente del Registro Mercantil el hecho del ejercicio de su derecho de oposición»; la expresión «e incluso» parece indicar que la nota es una posibilidad añadida a la demanda, en ningún caso un condicionante de la misma).

En el plano judicial, la SAP de Barcelona [15] de 20/03/2013 Rec. 157/2012 (LA LEY 88049/2013) señala que el carácter litigioso del crédito no enerva «sin más» el derecho de oposición. También la SAP de Madrid [28] de 23/10/2015 Rec. 644/2013 (LA LEY 168476/2015), al considerar que el derecho de oposición desplaza la exigencia de autorización de la sociedad acreedora, cuando la escisión supone la transmisión de participaciones con prestaciones accesorias. Por último, la SJM de Madrid [4] de 07/02/2013 Procd. 700/2011, señala que no procede el derecho de oposición cuando la fusión está prevista como contenido del convenio concursal.

  1. ESCRITURA DE FUSIÓN

Haciendo gala de un formalismo extremo, aunque resulte de la comunicación privada que la sociedad ha puesto a disposición de los acreedores los documentos que integran su derecho de información, la Res. 09/04/2015 (LA LEY 42738/2015) considera vigente en este punto el art. 227.1 RRM, (LA LEY 2747/1996) y por eso impone, «como garantía adicional, que en la elevación a público de los acuerdos de fusión el otorgante confirme que dicha obligación de puesta a disposición de los correspondientes documentos ha sido cumplida» (por decirlo de una forma sencilla, ha de decir que ha cumplido, aquello que ya dijo en la comunicación que pensaba cumplir).

Especial interés tienen las Ress. 20/06/2017 (LA LEY 96006/2017), 10/04/2014 (LA LEY 51748/2014), 11/04/2014 (LA LEY 51746/2014) y 21/10/2014 (LA LEY 152014/2014) al insistir en la necesidad de que la escritura contenga la declaración del otorgante sobre el cumplimiento de la obligación de información impuesta por el art. 39.1 LME (LA LEY 5826/2009) respecto de los trabajadores (art. 227.2.1.ª RRM (LA LEY 2747/1996), aunque todavía con remisión al art. 238 LSA (LA LEY 3308/1989)). Obsérvese que esta declaración no podrá estar vinculada a la convocatoria de la JG en los casos de JG universal (cuando haya convocatoria, los trabajadores han de estar mencionados, art. 40.2 LME) (LA LEY 5826/2009), con mayor razón aún en la hipótesis del art. 42 LME (LA LEY 5826/2009), donde ni siquiera se da publicidad al proyecto de fusión (pero, v. art. 42.2 LME (LA LEY 5826/2009)). Basta con una declaración genérica, sin mayor detalle sobre la forma en que fue suministrada, y mucho menos control por parte del RM sobre el contenido de dicha información, caso de tener acceso al proyecto de fusión (mención 11.ª del art. 31 LME (LA LEY 5826/2009)). No obstante, al margen del obstáculo que puede suponer para inscribir, el incumplimiento de esta obligación no afecta a la validez de la fusión. Puede configurar una falta empresarial grave tipificada en el art. 7.11 Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, pero nunca provocar la nulidad del proceso (SAN [social] de 22/12/2011 Rec. 230/2011 (LA LEY 255200/2011)), ni siquiera en el caso del art. 42 LME, a pesar de la prevención expresa de su apartado segundo. Aunque el art. 42 LME, tanto en su texto original de 2009, como en la versión modificada de 2012, claramente piensa en esa información, y por eso habla en primer lugar de la fusión en general, para aludir después más específicamente a los efectos sobre el empleo, en realidad el derecho de información de los trabajadores forma un conjunto donde se integran las normas societarias y las laborales. No se entienden las unas sin las otras, sobre todo las primeras sin las segundas, aunque sean obligaciones diferentes (DA 1.ª LME (LA LEY 5826/2009)). Consecuentemente, no cabe distinguir entre unos deberes específicamente societarios que desatan consecuencias de un tipo y otros laborales con sanción diferente. La infracción del derecho de información de los trabajadores ha de tener los mismos efectos, y de la lectura conjunta de ambas normativas resulta que la única sanción capaz de dar cobijo a todos los supuestos es la laboral, ya que la impugnación de la fusión por esta causa habría de restringirse necesariamente a unos supuestos muy acotados, sobre la base de una artificiosa separación entre normas societarias y laborales.

  1. FUSIONES ESPECIALES

Para un supuesto de fusión gemelar donde una misma sociedad es el socio único de la absorbida y de la absorbente, la Res. 23/05/2017 (LA LEY 60465/2017) considera suficiente la manifestación del órgano de administración de que concurre la circunstancia legalmente prevista para aplicar las especialidades del art. 49.1 LME (LA LEY 5826/2009). De todos modos, muy bien no se entiende la alusión de la resolución a que esta circunstancia sería la íntegra participación de la sociedad absorbida por la absorbente, pues claramente no era el caso. Estamos ante un supuesto asimilado a la absorción de sociedad íntegramente participada (art. 52.1 LME (LA LEY 5826/2009)), pero la fusión no es de este tipo, de ahí que se apliquen sus reglas «en la medida que proceda». Pero la importancia de la resolución es que admite la mera manifestación de los administradores sobre la situación de participación directa o indirecta, sin que sea necesario incorporar una certificación del libro registro de socios, del libro de acciones nominativas o de la entidad encargada del registro de los valores representados por medio de anotaciones en cuenta. No es una materia en la que rija el tracto registral, o donde se pueda hablar de legitimación registral contraria a la declaración recogida en la escritura, por más que la unipersonalidad sea objeto de inscripción obligatoria. Por eso no será obstáculo la ausencia de previa inscripción de la misma, o que el socio único inscrito sea otro. Tampoco le corresponde al RM controlar dichos extremos por lo que resulte de la última memoria depositada de la sociedad absorbente (art. 260.2.ª LSC (LA LEY 14030/2010); aunque el supuesto era distinto, resulta de interés la Res. 13/05/2013: «la publicidad de la existencia de cuentas depositadas no puede ir más allá del hecho mismo del depósito [por eso] el contenido de unas cuentas depositadas no pueden impedir la práctica de un asiento de reducción de capital por amortización de autocartera»). Para el otorgamiento de la escritura será necesaria la intervención de los administradores de todas las sociedades, también de la absorbida, sin que se pueda hablar de una formalización y ejecución del acuerdo por el socio único que legitime el otorgamiento sólo por los representantes de la sociedad absorbente, en el papel añadido de socio único de la absorbida. De entrada, porque seguramente no habrá tal acuerdo que se deba ejecutar, o elevar a público. Pero, además, porque la escritura recoge declaraciones cuya autoría sólo incumbe a los administradores de la sociedad.

Para el supuesto concreto de la norma del art. 51 LME (LA LEY 5826/2009) que permite prescindir del acuerdo de la JG de la sociedad absorbente, la Res. 19/01/2015 (LA LEY 5253/2015)aclara su confusa redacción dando prevalencia al régimen de publicidad de dicho precepto sobre la regla general del art. 43 LME (LA LEY 5826/2009). Por tanto, la publicación del proyecto será en el BORME «o» (conjunción disyuntiva) en un diario, pero no es exigible en ambos. De todos modos, se ha de tener en cuenta que en el caso también se prescindió del acuerdo de la JG de la sociedad absorbida, al estar íntegramente participada por la absorbente (pero no siempre será así), y por eso el anuncio debe hacer referencia al derecho de oposición de los acreedores de todas las sociedades involucradas, pues todos ellos son titulares del derecho de oposición.

De forma tangencial, también opta por la simplificación procedimental la antes citada Res. 03/10/2013 (LA LEY 161081/2013) en un caso de modificación subjetiva de la fusión por exclusión de una de las sociedades absorbidas. Según parece, la declaración en la escritura sólo se hizo —formalmente— por el administrador de la sociedad absorbente, que participa íntegramente las sociedades absorbidas, y también es su administrador. A pesar de eso, para la DGRN «sería redundante, por excesivo, exigir que el compareciente expresara una declaración de voluntad explícita en nombre de las dos sociedades absorbidas que permanecen en el proceso y respecto de las que la escritura de modificación de la fusión no hace pronunciamiento alguno». De todos modos, este asunto está relacionado con la Res. 06/04/2013 (LA LEY 48033/2013), y muy probablemente explique por qué se descolgó aquella sociedad, respecto de la cual la participación íntegra sólo era indirecta. Según parece, el RM de esta última exigió que la compensación a la sociedad intermedia no participante se cuantificara en el informe del experto independiente del art. 49.2 LME (LA LEY 5826/2009). La DGRN no entró en el tema por una cuestión de falta de competencia del RM, pero resulta de gran interés. Es indudable que en esta modalidad de fusión la filial intermedia experimenta un claro quebranto económico, pues pierde las acciones/participaciones que tenía en la sociedad absorbida, sin recibir nada a cambio. La LME ha optado porque la sociedad absorbente compense a la sociedad intermedia por el valor razonable de su participación, siempre que la fusión provoque una disminución del patrimonio neto de la sociedad que no interviene (art. 49.2 LME). En mi opinión el informe de experto no ha de pronunciarse sobre la misma, de ahí que todo quede confiado a una negociación entre los administradores de la absorbente y la intermedia, y tampoco su pago efectivo ha de ser un requisito de la fusión necesario para su realización, en su caso sujeto a control del RM. No creo que deba ser así. La obligación de compensar surge por razón de la fusión, pero su concreción y pago puede demorarse a un momento posterior, incluso muy posterior. Queda a la responsabilidad de los administradores proceder a su cuantificación y abono.

  1. INSCRIPCIÓN DE LA FUSIÓN

Las Ress. 06/04/2013 y 27/05/2013 (LA LEY 90877/2013) tratan del estricto reparto de competencias entre el RM de origen y el de destino, en particular para la limitar la competencia del primero a la declaración de inexistencia de obstáculos registrales para la fusión, sin que deba calificar la legalidad del procedimiento en su conjunto (cuestión distinta es el depósito previo del proyecto de fusión, donde la Res. 06/04/2013 (LA LEY 48033/2013) advierte que el RM podría rechazar el depósito si el documento no reúne los requisitos del art. 31 LME (LA LEY 5826/2009), en lo que parece una interpretación algo extensiva del art. 226.2 RRM (LA LEY 2747/1996)). En punto a los efectos de la inscripción la DGRN interpreta el art. 46.1 LME (LA LEY 5826/2009) en el sentido de que sólo con la inscripción se culmina el proceso de fusión en los términos definidos por el art. 22 LME (LA LEY 5826/2009)(fecha de la inscripción, no del mero asiento de prestación, sin perjuicio de la retroacción, pero a otros efectos, Res. 20/09/2011 (LA LEY 190858/2011); no obstante, expresamente en contra del criterio de esta resolución, v. STS [3] de 21/05/2012 Rec. 5872/2009 (LA LEY 63117/2012); sobre la retroacción en caso de defecto insubsanable, Res. 08/05/2013 (LA LEY 52777/2013)). Con la idea de que el proceso culmina con la inscripción sólo se puede estar de acuerdo, pero añade la resolución de 2013: «no se trata de que la inscripción sea constitutiva en el sentido de que forme parte del tipo negocial [sino que] la inscripción supone el trámite exclusivo y excluyente para obtener la oponibilidad frente a terceros del acto sujeto a ella, de manera que el conocimiento extrarregistral del mismo no produce efecto alguno». Quizá habría que añadir a este cita «en su perjuicio», pues los partidarios de esta interpretación suelen admitir que el tercero se aproveche de él. De acuerdo con esto, si el negocio existe siempre, al margen y antes de la inscripción constitutiva, es obvio que producirá inmediatamente efectos entre las partes, ya que las partes no pueden invocar el contenido del RM, puesto que ellas lógicamente quedan ya vinculadas por el propio negocio. Otra cosa serán los terceros.

No procede ahora entrar en el tema, pero los posicionamientos quizá no deban ser tan rígidos, al haber muchos matices a tener en cuenta. Pensemos, por ejemplo, en los acreedores en el supuesto especial de fusión super-simplificada del art. 42 LME (LA LEY 5826/2009). Hasta la presentación de la escritura de fusión en el RM realmente el proceso puede seguirse de una manera casi clandestina, pues cabe prescindir de la publicación de anuncios. Pero la fecha a la que atiende el art. 44.2.I LME (LA LEY 5826/2009) para el nacimiento del derecho de oposición (sobre todo por comunicación), priva a los acreedores posteriores de ese derecho, por mucho que se demore después la inscripción. Siendo así, y a pesar de la proclamada constitutividad de la inscripción, habrá acreedores afectados por la fusión antes de su inscripción, que al relacionarse con las sociedades que se extinguen acaban arrollados por un proceso de fusión del que no han tenido conocimiento, pues sólo contrataron fiados en el contenido de los asientos entonces vigentes y sin posibilidad alguna de oponerse. Esto sin entrar en los problemas de fragmentación que provocaría esta eficacia externa ad gustum para el tercero, pues la fusión concatena finalmente dos efectos contrapuestos, el integrador del lado de la sociedad resultante y el extintivo de las otras, lo que supondría tener que admitir simultáneamente la existencia y la inexistencia de una sociedad. Por exigencias de la buena fe, y si me apuran del buen orden jurídico, no puede ser tan intranscendente su conocimiento previo de la fusión, si bien todo dependerá de las circunstancias del caso (un ejemplo interesante en la SAP de Burgos [2] de 19/03/ 2013 (LA LEY 50054/2013) Rec. 408/2012; un siniestro había sido indemnizado dos veces, una por la comunidad de propietarios del edificio donde se produjo, y el otro por la compañía de seguros, pero la primera pagó a la sociedad absorbente y la segunda a la sociedad absorbida tomadora del seguro, justo cuando la fusión aún no estaba inscrita; la aseguradora —que también es tercero— sostiene que la comunidad pagó incorrectamente a la absorbente, de ahí que no tuviera el carácter de pago liberatorio, postura que rechaza el tribunal al entender que el pago se hizo a quien «de hecho gestionaba el establecimiento en el momento del pago, y que a tenor de los acuerdos de absorción suscritos entre las dos sociedades, era también la titular del mismo, independientemente de que frente a terceros, por no haber sido inscrita la absorción de sociedades no tenga eficacia»).

Un ámbito donde es frecuente esta anticipación es el laboral, sobre todo desde la importante STS [3] de 06/06/2001 Rec. 2044/2000 (LA LEY 8550/2001) («nada impide que en el ámbito del derecho laboral pueda estimarse que los efectos de la absorción se producen con anterioridad a la formal inscripción en el registro del acuerdo, si concurren circunstancias que permiten considerar que la responsabilidad de la sociedad absorbente surge en un momento anterior de conformidad con la normativa propia del derecho del trabajo»). Dando por supuesto que el trabajador es tercero, normalmente será para verse favorecido por la fusión, lo que estaría en línea con la postura de la DGRN (STSJ del País Vasco [social] de 21/06/2016 Rec. 1045/2016 (LA LEY 124073/2016), «la fecha de efectos de la fusión por absorción se situará antes de su inscripción si así se pacta y, además, si concurren determinadas circunstancias que nos permitan aplicar la normativa del derecho del trabajo, que en este caso, y en aras de la protección de los derechos de trabajador, nos llevan a tener por realizada la fusión de ambas sociedades y que por tanto las dos responden de forma solidaria frente al trabajador»). Pero no siempre será así (de interés la STSJ de Cataluña [social] de 16/12/2004 Rec. 6218/2004 (LA LEY 612/2005), donde realmente ya se había producido la transmisión de empresa por venta de las acciones y acuerdo de fusión, pero cuando se comunica al trabajador el despido por causas objetivas todavía la fusión no estaba inscrita, ni siquiera otorgada la escritura; parece que al recibir la comunicación de la sociedad absorbida el trabajador arguyó que aún no se daban las causas objetivas por falta de inscripción de la fusión, aunque la fecha de efectos contables sí que era anterior, argumento que rechaza el tribunal; también la SJS de Madrid [41] de 20/03/2012 (LA LEY 65156/2012) Procd. 1241/2011, sobre el cómputo del plazo de tres meses desde el cambio en la titularidad de la empresa para solicitar la resolución indemnizada del contrato de alta dirección; el juez entiende que para el cómputo de dicho plazo no hay que estar a las formalidades propias del Derecho Mercantil sino al conocimiento material que el demandante haya podido tener de los cambios decididos, y en consecuencia llega a la conclusión de que el momento a partir del cual hay que computar los tres meses es el de la decisión de fusión adoptada por la asamblea general y conocida por el directivo —que no deja de ser un trabajador, y desde esa perspectiva un tercero—).

  1. IMPUGNACIÓN DE LA FUSIÓN, EN ESPECIAL LA RESCISORIA CONCURSAL

Como cuestión previa la inscripción nunca puede convalidar la infracción cometida, en el sentido de sanarla. El efecto de una supuesta inscripción convalidante habría de ser otro, en concreto que la fusión resulte irreversible, que sea imposible dar marcha atrás en la fusión inscrita, sin otro remedio entonces que el puramente indemnizatorio. Sin embargo, el hecho de que una hipotética declaración de nulidad de la fusión no tuviera un efecto restitutorio inmediato, tampoco permite afirmar que la fusión sea irreversible. Simplemente, no sería de ese modo como debe actuar la nulidad de la fusión, pero la nulidad puede ser efectiva de otra manera. En ese sentido se ha de estar de acuerdo con la importante Res. 30/05/2013 (LA LEY 90876/2013), donde la DGRN discurre sobre la manera de implantar en la práctica ciertas decisiones judiciales que percuten sobre la validez de procesos societarios complejos, con especial atención a la fusión y escisión de sociedades (también, Ress. 02/10/2013, 30/06/2014, 28/07/2015). Efectivamente, la declaración de nulidad no produce per se la inexistencia de la correspondiente modificación estructural y la desaparición del mundo jurídico de todos sus efectos, pero la DGRN admite que puede ser causa de una obligación societaria de remover, convalidar o regularizar los efectos organizativos y societarios generados mediante los correspondientes acuerdos sociales de reintegración patrimonial a través, por ejemplo, de una escisión que permita restituir el status quo anterior (de hecho, la propia ley regula esas consecuencias, art. 47.3 LME (LA LEY 5826/2009); interesante la SAP de Madrid [18] de 19/11/2012 Rec. 775/2012 (LA LEY 201211/2012), al referirse a la asunción del pasivo por la sociedad extinguida que recupere su personalidad por efecto de la nulidad de la fusión). La des-fusión tendría lugar mediante una operación en sentido inverso y de carácter forzoso para la sociedad, pues el principio de conservación de la estabilidad sólo impide la anulación retroactiva del acto viciado (igual si es la propia sociedad la que reconoce la nulidad y pretende, voluntariamente, revertir la situación, v. Res. 02/10/2013). Pero si la declaración de nulidad obliga a recomponer la situación anterior al acuerdo, no puede hablarse entonces de irreversibilidad de la fusión, y menos aún de convalidación por la inscripción, por mucho que la previa inscripción en el RM obligue a respetar los derechos de tercero. Se trata de cosas distintas (en la misma línea de asegurar la conservación de los actos societarios mediante la posible convalidación del que hubiera sido declarado nulo, y referida precisamente a una fusión, v. Res. 04/07/2016 (LA LEY 95492/2016)).

Sobre esta base, determinar el ámbito de aplicación del art. 47.1 LME (LA LEY 5826/2009) empieza por resultar tarea nada sencilla. Frente al antiguo art. 246.1 LSA (LA LEY 3308/1989)que sólo permitía la acción de nulidad contra la fusión inscrita, sobre la base de «la nulidad o anulabilidad de los correspondientes acuerdos» de JG, la norma vigente sólo habla de «impugnación de la fusión». En este sentido la SAP de Valencia [9] de 27/02/14 Rec. 799/2013 (LA LEY 38370/2014) distingue entre la impugnación del acuerdo de fusión, la impugnación de la fusión y la impugnación del tipo de canje, dando a entender que la primera sólo sería posible antes de la inscripción y con arreglo al régimen general de la LSC, la segunda durante los tres meses siguientes a la inscripción según el régimen autónomo del art. 47 LME (LA LEY 5826/2009), mientras que la tercera discurriría por el mecanismo del art. 38.2 LME (LA LEY 5826/2009).

Ciertamente, son tantos y tan variados los requerimientos informativos y de otro tipo que revolotean alrededor del proceso de fusión, tanto antes como después del acuerdo de la JG, que en teoría es posible plantear la idoneidad de cada uno para fundar por su cuenta una demanda declarativa de la nulidad del proceso de fusión como tal, y no propiamente por razón de aquel acuerdo. Pero es una opción bastante improbable (incluso, cuestionable a la luz del art. 108.1.b) Directiva (LA LEY 10613/2017)). Algunos presentan un carácter preparatorio tan acusado que es inútil su impugnación independiente del acuerdo, como ocurre con el proyecto de fusión. Otras veces la impugnación puede referirse a un singular acto o negocio conectado con la fusión, sin suponer por sí mismo el cuestionamiento del entero proceso. Más discutible por la información que deba suministrarse a terceros, como ocurre con los trabajadores (v. supra), o con los mismos acreedores (Res. 09/05/2014 (LA LEY 74351/2014), al insistir en que la infracción de su derecho de información puede dar lugar a la impugnación, afirmación —quizá— algo exagerada, sobre todo si tenemos en cuenta su limitado alcance —acuerdo y balance, art. 43.1 LME (LA LEY 5826/2009)—, y que el derecho de oposición —cuando lo tienen— no está condicionado a la información previa). Incluso, los propios socios por la información posterior a la JG (art. 43 LME (LA LEY 5826/2009); distinto cuando la información se refiere a la JG, pues entonces se impugna el acuerdo, SAP de Madrid [28] de 11/01/2013 Rec. 603/2011 (LA LEY 8194/2013); interesante plantear si ciertos requerimientos informativos podrían cumplirse después del acuerdo —eso sí, unánime—, sin necesidad de repetir la JG, como parece admitir para una reducción por pérdidas la Res. 08/04/2014 (LA LEY 53363/2014), al conformarse con la incorporación del balance auditado a la escritura).

Pero el mecanismo con incidencia realmente devastadora sobre la fusión es la impugnación del acuerdo de la JG, que lógicamente debe dirigirse contra la sociedad que ha tomado ese acuerdo, aunque la declaración de nulidad acabe afectando a todas las participantes, y esta acción puede interponerse en el plazo y por las causas generales. En concreto, desde la adopción del acuerdo es posible impugnarlo según el régimen general, sin que la mera interposición de la demanda suspenda el procedimiento de fusión, singularmente su inscripción, pues se habría de obtener la correspondiente medida cautelar de suspensión (SAP de Madrid [28] de 25/01/2013 Rec. 688/2011 (LA LEY 14920/2013)), que ni siquiera parece posible cuando la impugnación sólo se funda en el balance de fusión (art. 38.I LME (LA LEY 5826/2009)). Pero veo poco claro que esta acción no sea posible después de la inscripción, lo que ocurre es que la inscripción provoca un cambio subjetivo que hace imposible dirigir la acción contra las sociedades desaparecidas por la fusión, pero esto no desvanece los motivos de impugnación de los distintos acuerdos individuales en el caso de no haber interpuesto aún la demanda, y siempre que no haya caducado la acción. Aunque por razón del sujeto aún sería posible impugnar el acuerdo de la JG absorbente, después de la inscripción las distintas vías se agrupan en una que pasa a ser la impugnación de la fusión, que debe dirigirse contra la sociedad subsistente, pero fundada en motivos de impugnación que proceden de los acuerdos singulares, y muy excepcionalmente en otro tipo de infracciones sólo por razón de la ejecución de la fusión. Pero esta acción se ve sometida a un límite temporal específico de tres meses, capaz de recortar el general de un año en el caso de una hipotética acción de impugnación de un acuerdo —no interpuesta aún— que pudiera acabar más tarde, y hasta excluye la irrestricta posibilidad de impugnar por razón del orden público (también por razón de sus circunstancias). Este plazo cuenta desde la fecha en que la fusión fuera oponible a quien invoca la nulidad, que en el caso de los socios y los administradores habrá de ser la inscripción por su efecto constitutivo, y para los terceros la publicación en el BORME (SAP de Madrid [28] de 25/01/2013 Rec. 688/2011 (LA LEY 14920/2013); no obstante, respecto de los socios puede empezar antes, como resulta de la STS de 15/07/2004 Rec. 1352/1998 (LA LEY 167524/2004)). Sin embargo, no se trata de una nueva acción que recupere un plazo que ya podría estar caducado según las reglas generales, cuando la fusión se impugne realmente por razón del acuerdo previo de la JG.

Pero en la práctica judicial de estos años el tema que se ha dejado ver con más frecuencia ha surgido extramuros de la LME, concretamente en la Ley Concursal —LC— por la discutida posibilidad de ejercitar una rescisoria concursal en contra de la escisión de una sociedad. Mientras unos juzgados y tribunales están en contra de que una modificación estructural pueda ser objeto de impugnación por la vía del art. 71 LC (LA LEY 1181/2003), basándose para ello en la prohibición del art. 47 LME (LA LEY 5826/2009) (SJM de Barcelona [9] de 13/02/2015 Procd. 562/2014, SAP de Zaragoza [5] de 19/04/2013 Rec. 61/2013 (LA LEY 55855/2013), SJM de A Coruña [1] de 06/03/2014 (LA LEY 30850/2014)Procd. 4/2013, SAP de A Coruña [4] de 30/12/2014 Rec. 236/2014 (LA LEY 210118/2014)), otros se han mostrado a favor de esa posibilidad (SAP de Las Palmas [4] de 29/10/2013 (LA LEY 191983/2013)Rec. 379/2013, SJM de Vitoria [1] de 20/04/2016 Procd. 543/2015). En este contexto resulta de gran importancia la STS de 21/11/2016 Rec. 570/2015 (LA LEY 171421/2016), sobre todo por su previa reflexión general sobre la impugnación de la fusión, que ayuda a comprender mejor el sistema del art. 47 LME (posterior a esta STS, v. la SAP de Álava [1] de 15/12/2016 (LA LEY 223273/2016) Rec. 49/2016).

El nudo de la argumentación de la STS se expresa en los siguientes términos: «si integramos los dos primeros apartados del art. 47 LME (LA LEY 5826/2009), es posible concluir que el efecto sanatorio de la inscripción registral de la fusión (y por extensión de cualquier modificación estructural traslativa) no es total, ya que no alcanza a la infracción del procedimiento previsto en la propia LME para su validez. La nulidad sólo podrá fundarse en la infracción de las normas legales para la realización de cada concreta modificación estructural, y además debe ejercitarse en un breve lapso de tiempo, pues está sujeta a un plazo de caducidad de tres meses, contados desde que la fusión fuera oponible a quien invoca la nulidad, que cuando menos coincidirá con la publicidad registral derivada de la inscripción». Como el «efecto sanatorio» asociado a la inscripción registral sólo puede depender de la práctica del asiento, nunca de la caducidad de la acción (entonces sería un efecto de la caducidad, no de la inscripción), parece claro que sólo tiene lugar por la restricción de los motivos de impugnación que pueden dar lugar a la ineficacia de la operación. En ese sentido sí que se produce un efecto sanatorio «parcial», pues, a partir de la inscripción, la nulidad, que sigue siendo posible, sólo podrá fundarse en la infracción de las normas legales referidas a «la realización de cada concreta modificación estructural», o el «incumplimiento de los requisitos legales». Este es el sentido que la STS atribuye a la expresión «de conformidad con las previsiones de esta Ley» del art. 47.1 LME (LA LEY 5826/2009), con una calculada ambigüedad que no limita la impugnación a la infracción de las normas formuladas en la LME, pues también podrán ser otras leyes, siempre que establezcan requisitos propios de la modificación estructural, y con trascendencia bastante para fundar esa invalidez, en lugar de otro tipo de consecuencias (p. ej., obligaciones de información y consulta en el ámbito laboral, que podrán dar lugar a una sanción, pero no a la nulidad). Por otro lado, sólo podrá fundarse en la infracción de previsiones legales, lo que deja fuera la vulneración de disposiciones estatutarias o la lesión al interés social o de la minoría, y con ello la posibilidad de invocar cualquier tipo de abuso. La conclusión general está en línea con lo antes dicho, pues el TS no atribuye eficacia convalidante a la inscripción de la fusión, pues siempre es posible la impugnación —en plazo muy breve, eso sí— cuando se hayan incumplido los requisitos legales, y no veo la razón de excluir la impugnación que tenga causa en alguno de los acuerdos de JG en los términos antes señalados.

La cuestión específica que entonces se plantea la STS es si la rescisoria concursal entra por esta vía, aunque sea para su ejercicio en el limitado plazo de tres meses, y su respuesta es negativa. En la medida que la acción provoca la ineficacia de la operación, pero no está referida a los requisitos propios de la modificación estructural (lo mismo podría decirse de cualquier otra acción de nulidad con fundamento en el fraude de acreedores, v. STS de 03/11/2015 Rec. 2328/2013 (LA LEY 157024/2015)), queda automáticamente excluida por el mero hecho de la inscripción, sin disfrutar siquiera del limitado plazo de gracia de los tres meses (el TS rechaza que la rescisoria concursal pueda centrarse sólo en los efectos —en el caso, la transmisión de unos inmuebles—, sin combatir la causa, es decir, sin pretender la ineficacia de la modificación estructural; cfr. con la STS de 24/07/2014 Rec. 2912/2012 (LA LEY 131217/2014) al distinguir entre el acuerdo de pago de dividendos —que no fue objeto de rescisión, ni de impugnación, y estaba fuera del período sospechoso— y el hecho en sí del pago —dentro del período sospechoso—). Respecto de ella sí que se produce el efecto sanatorio de la inscripción y sólo queda una pretensión resarcitoria común, a ejercitar por la propia administración concursal, referida específicamente al perjuicio ocasionado a determinados acreedores anteriores a la operación. Repárese en que dichos créditos sirven para cuantificar el perjuicio causado, pero entendido como perjuicio a la solvencia de la sociedad escindida, y por eso la compensación irá a parar a la masa del concurso, no a los titulares de los créditos que sirven de medida para ese perjuicio (al margen de esto, sobre la posibilidad de que la escisión determine la calificación del concurso como culpable por salida fraudulenta de bienes, v. SAP de Pontevedra [1] de 04/11/2016 Rec. 203/2016 (LA LEY 169819/2016)).

  1. ESCISIÓN
  2. APORTACIÓN DE RAMA DE ACTIVIDAD

La Res. 22/07/2016 pone fin a las dudas que pudieran existir sobre la autonomía, y consiguiente admisibilidad al margen de la LME, de la aportación de rama de actividad como contrapartida de un aumento de capital no dinerario, en especial por no concurrir el efecto de sucesión universal característico de la escisión/segregación (insiste de nuevo en ello la Res. 03/01/2017 (LA LEY 326/2017)). Para la Res. 22/07/2016 (LA LEY 114915/2016): «existen sobradas razones para entender que la aportación de “rama de actividad” conserva sustantividad propia por las diferencias estructurales existentes entre la misma y la escisión (en su modalidad de segregación), de modo que, a falta de una norma que expresamente imponga la observancia del procedimiento establecido para dicha modalidad específica de la escisión también en los casos en que se aporte una unidad económica —o “rama de actividad”— con exclusión del efecto de sucesión universal, debiéndose presumir que no se produce dicha sucesión, salvo que se dijera lo contrario. Por ello, debe ser admitida esta aportación no dineraria como contravalor del aumento del capital social, toda vez que con el cumplimiento de los requisitos establecidos para la modificación estatutaria correspondiente quedan suficientemente protegidos los distintos intereses en juego» (no obstante, niega la autonomía de la figura y le aplica el régimen de la escisión, la SJM de Málaga [1] de 15/09/2014 (LA LEY 145662/2014) Procd. 736/2009). Obviamente, la posibilidad de decir algo «en contrario» de la ausencia de sucesión universal, ha de entenderse como «un brindis al sol» por parte de la sociedad, pues dicho efecto no depende de una mera declaración de voluntad, sino de haber seguido el procedimiento para ello, que es el de una de las modificaciones estructurales típicas.

Los intereses en juego quedan entonces suficientemente protegidos por la aplicación de las normas propias del aumento de capital, la ausencia de sucesión universal (aunque sólo sirve a los acreedores de la aportante) y la normativa laboral. Respecto de la sociedad aportante, la posición de los socios queda salvaguardada por la posible exigencia del acuerdo de la JG en los casos del art. 160.f) LSC. (LA LEY 14030/2010) De todos modos, aunque se obtenga el acuerdo de la JG, se habrá de vigilar en cada caso que no tenga lugar una sustitución o modificación sustancial «de hecho» del objeto social (STS de 30/06/10 Rec. 1835/2006 (LA LEY 109998/2010), STS de 10/03/11 Rec. 2079/2007 (LA LEY 14452/2011)), sin cambiar el tenor los estatutos, aunque no está claro si el socio discrepante disfruta en estos casos del derecho de separación (art. 346.1.a) LSC (LA LEY 14030/2010); interesante la SJM de Barcelona [9] de 07/01/2014 (LA LEY 1125/2014)Procd. 1/2013, cuando exige una sustitución formal del objeto; en cambio, para una modificación del régimen de transmisión de las participaciones, la SAP de Castellón [3] de 05/11/2010 Rec. 336/2010 (LA LEY 237575/2010), lo reconoce sobre la base de un pacto parasocial). La cuestión es que el mero pronunciamiento de la JG cumpliría con esta regla de competencia, pero no exime de otros requisitos —o mayoría superior— de necesaria observancia según la naturaleza efectiva de la operación.

Aunque en el caso de la resolución de 2016 se trataba de un aumento de capital, no hay razón para excluir la misma operación cuando se aporte a una sociedad de nueva creación. Tampoco cuando la sociedad trasmita de hecho todo su patrimonio a varias sociedades, mediante su fraccionamiento en varias ramas de actividad autónomas. En este sentido, la asimilación a la escisión del art. 72 LME (LA LEY 5826/2009) ha de ceñirse al supuesto que contempla de cesión en bloque a otra sociedad de nueva creación.

  1. SOCIEDAD EN LIQUIDACIÓN

Por la remisión del art. 73.1 LME (LA LEY 5826/2009) se aplicaría la misma regla prevista para la fusión (art. 28 LME (LA LEY 5826/2009)). Sin embargo, cuando la operación no suponga la extinción de la sociedad afectada, parece que previa o simultáneamente habría de acordar su reactivación, pues la egresión patrimonial resulta poco compatible con un estado de liquidación, en el que continuaría después de la escisión/segregación (así resulta de las Ress. 22/05/2001 (LA LEY 4477/2001) y 23/07/2001 (LA LEY 6597/2001), que prohíben cualquier operación que, de modo indirecto, pueda suponer un reparto anticipado a los socios).

  1. REDUCCIÓN DEL CAPITAL

Cuando se opte por ella (no es imprescindible, cabe realizar el traspaso con cargo a reservas), la reducción del capital es instrumental a la escisión y carece de autonomía propia, quedando su régimen jurídico subsumido en el de la modificación estructural. Por eso, no se deben cumplir los requisitos publicitarios del art. 319 LSC (LA LEY 14030/2010), y mucho menos la oposición de los acreedores tendría ahora efecto obstativo en los términos del art. 337 LSC (LA LEY 14030/2010) (Res. 04/11/2015 (LA LEY 165459/2015)). Por idéntica razón, al no haber restitución a los socios, y existir siempre derecho de oposición (aunque su régimen sea distinto), tampoco es aplicable la responsabilidad propia de la SRL (art. 331 LSC (LA LEY 14030/2010)).

  1. BALANCE DE ESCISIÓN

Sobre la necesidad del balance es aplicable lo antes dicho a propósito de la fusión, pero con la salvedad de que ahora sí existe un supuesto de exención legalmente previsto, el del art. 78.bis LME (LA LEY 5826/2009). Aunque el precepto se refiere a varias sociedades beneficiarias, la Res. 08/05/2014 (LA LEY 74351/2014) deja claro que la misma regla es aplicable cuando sólo se trate de una sociedad («el supuesto de escisión con traspaso patrimonial a varias sociedades beneficiarias que sean de nueva creación se caracteriza por la inexistencia de patrimonio preexistente de las nuevas sociedades que se crean, por lo que ninguna de ellas puede tener deudas anteriores que puedan afectar a los acreedores de la sociedad escindida. Y, habida cuenta de la responsabilidad solidaria de las sociedades beneficiarias por las deudas de la escindida y la de ésta en el caso de escisión parcial, se considera por el legislador que en tal caso puede prescindirse del balance en tanto en cuanto no queda comprometida la solvencia de las sociedades de nueva creación frente a los acreedores de la sociedad escindida. Esta característica es apreciable tanto en el caso de pluralidad de sociedades beneficiarias de nueva creación como en el de una sola sociedad beneficiaria constituida a tal efecto»). En aplicación del mismo criterio, y por un elemental argumento a fortiori, si cabe prescindir del balance, pero la sociedad, no obstante, decide incorporarlo, menos aún será inconveniente que el mismo sea de fecha anterior al límite legal de seis meses, o que no haya acuerdo expreso de aprobación del mismo (Ress. 05/11/2014 (LA LEY 159113/2014), 06/11/2014 (LA LEY 159112/2014)).

  1. INFORME DE EXPERTO INDEPENDIENTE

La Res. 21/10/2014 aplica a la escisión el mismo criterio antes visto para la fusión en orden a la renuncia de este informe, es decir, que es prescindible en cuanto a los aspectos relacionados con el tipo de canje, pero irrenunciable en lo atinente a la cobertura patrimonial del capital, tanto si se pretende sobre la base del art. 78 LME (LA LEY 5826/2009), como del supuesto más específico del art. 78.bis LME (LA LEY 5826/2009), a pesar de que este precepto sí que alude a dicho informe. Con buen criterio, tampoco admite la DGRN que baste con una cifra de patrimonio dinerario, como mínimo igual al importe del nuevo capital, pues la exigencia de la integridad del capital requiere una valoración referida al conjunto («por mucho que se argumente por el recurrente que la cifra en que se aumenta el capital social queda cubierta por el importe dinerario que se aporta por los socios y se acredita mediante certificación bancaria, resta por saber si, valorado en su conjunto la aportación dineraria y el resto de lo aportado y verificado todo ello por el experto, queda cubierto el valor asignado al capital social, al objeto de evitar, que como consecuencia de un valor negativo de la aportación de cada parte del patrimonio de la sociedad escindida, el total patrimonio de cada una de las beneficiarias sea inferior a su capital social»). Distinto sería que todo el activo social fuera dinerario, en cuyo caso creo que puede aplicarse el criterio de exoneración antes visto. Por otro lado, si la razón de exigir el informe descansa en el régimen del capital social propio de determinadas formas sociales —SA y comanditaria por acciones—, no parece necesario el informe cuando la sociedad beneficiaria no tiene esta forma social, argumento que ahora se refuerza por la previsión expresa de su exclusión en el supuesto del art. 78.bis LME (LA LEY 5826/2009).

  1. ATRIBUCIÓN DE ELEMENTOS Y RESPONSABILIDAD

Son frecuentes los problemas de interpretación a que alude el art. 75 LME (LA LEY 5826/2009), también en los casos de escisión parcial, cuando la identificación de los pasivos transmitidos se hace de forma genérica por su vinculación genérica con una de las actividades que desarrollaba la sociedad escindida/segregada (p. ej., con el negocio bancario, SAP de Las Palmas [5] de 24/11/2016 Rec. 50/2015 (LA LEY 199664/2016); de interés, también, STS de 10/10/2016 Rec. 2605/2014 (LA LEY 146119/2016), STS de 03/01/2013 Rec. 1573/2010 (LA LEY 5540/2013), SAP de Barcelona [15] de 18/12/2013 Rec. 298/2013 (LA LEY 213237/2013), SAP de Almería [2] de 08/03/2013 Rec. 189/2012 (LA LEY 68521/2013) —para una deuda con garantía hipotecaria—, SAP de Valencia [7] de 27/05/2016 Rec. 819/2015 (LA LEY 229706/2016) —demanda de juicio cambiario—).

En relación con el art. 80 LME (LA LEY 5826/2009), señala la STS de 03/02/2015 Rec. 1013/2013 (LA LEY 10066/2015) que la responsabilidad de la sociedad escindida, respecto de las deudas anteriores a la escisión y traspasadas a una sociedad beneficiaria, será subsidiaria, solidaria e ilimitada. Pero la subsidiariedad no exige que, previamente a la reclamación frente a la sociedad escindida, se haga excusión de todos los bienes de la beneficiaria, ni siquiera que conste que se le hubiera requerido de pago, sino que tan sólo precisa que se haya producido el incumplimiento de la obligación (en el caso, quedaba acreditado que antes de la presentación de la demanda se había producido el incumplimiento de la obligación de pago de la deuda, razón por la cual, sin necesidad de que previamente se hubiera dirigido la acción frente a la beneficiaria, la sociedad escindida devino responsable solidaria e limitadamente). De interés la SAP de Navarra [3] de 21/03/2014 Rec. 230/2013 (LA LEY 113909/2014) al declarar que no se excluye la responsabilidad derivada de ese precepto legal por el hecho de que la deuda —gastos urbanización frente a junta de compensación— estuvieran garantizados por una afección real y la finca en cuestión se hubiera transmitido a la beneficiaria de la escisión. Ahora bien, de dicho precepto no se deriva una responsabilidad en sentido inverso en los casos de escisión parcial, en el sentido de que de las obligaciones ya existentes, correspondientes a la sociedad escindida y que pudieran resultar incumplidas por la misma, deban responder solidariamente las sociedades beneficiarias (SAP de Navarra [1] de 17/12/2013 Rec. 212/2013 (LA LEY 226819/2013)). Por último, la SAP de Alicante [8] de 12/02/2014 Rec. 407/2013 (LA LEY 32281/2014), considera que el crédito derivado de esta responsabilidad ha de reconocerse en el concurso de acreedores de la escindida como crédito contingente, «pues su responsabilidad solo se activará cuando suceda el acontecimiento futuro e incierto consistente en el incumplimiento de la obligación por parte de aquella sociedad beneficiaria que asumió esa concreta obligación».

  1. TRASLADO DE DOMICILIO

La Res. 14/03/2014 simplemente recuerda que la exención del informe de experto independiente sobre la cobertura patrimonial del capital está condicionada a que se acredite la pertenencia del Estado de origen al Espacio Económico Europeo, circunstancia que en el caso —Gibraltar— no consideró que se hubiera hecho en cuanto a la prueba del derecho extranjero invocado.

 

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