Boletín Febrero 2015

FEBRERO 2015 PDF

 

Contenidos

 

 

1. RESOLUCIONES.

2. SENTENCIAS.

3. VARIA FISCAL.

4. OTRAS NOTICIAS DE INTERÉS.

5. COMENTARIO DEL MES.

 

 

NÚMERO 2                                                                                                                         FEBRERO 2.015


 

1.- Resoluciones.

DIRECCIÓN GENERAL DE LOS REGISTROS Y DEL NOTARIADO –DGRN-

21.- Res. DGRN de 09/12/14. MEDIOS DE PAGO. RECONOCIMIENTO DE DEUDA. DACIÓN EN PAGO. NIF.

No toda omisión de los elementos de identificación de los medios de pago del art. 177 RN produce el cierre registral, y en el caso de una transferencia basta para evitar este último la constancia del ordenante, beneficiario, fecha, importe, entidad emisora y ordenante y receptora o beneficiaria. En el caso se reconocía una deuda por razón de un préstamo realizado por una entidad de crédito británica, posteriormente cedida a unos particulares a los que se adjudicaba en pago un inmueble. A estos efectos no es exigible la aportación de los documentos que recojan el préstamo y su cesión y liquidación, pues no constituyen el título inscribible, ni puede considerarse el préstamo y la posterior dación como un único negocio complejo que justifique la acreditación respecto al primero, de los mismos requisitos exigibles al segundo para su inscripción. En realidad es el reconocimiento de deuda el negocio jurídico objeto de inscripción. No obstante, para evitar un reconocimiento ficticio que imposibilite el control de un posible blanqueo, debe acreditarse el efectivo desplazamiento patrimonial que constituye la deuda, pero distinto es el origen del crédito, cuya constancia no es preciso que se especifique en el título (ni, por tanto, en la inscripción), y a la cual es aplicable la presunción de existencia y licitud establecida por el art. 1.277 CC. La acreditación del NIF ha de efectuarse mediante la exhibición del pertinente documento, sin que sea suficiente la mera manifestación efectuada por el propio interesado.

            22.- Res. DGRN de 10/12/14. POSPOSICIÓN.

Es posible pactar una posposición del derecho de reversión previsto en una cesión gratuita de suelo para la construcción de viviendas protegidas, a favor de las hipotecas futuras que se constituyan para financiar la promoción de viviendas, por ser precisamente la finalidad que trata de garantizar la reversión. No obstante, para la inscripción se debe determinar la responsabilidad máxima por capital, intereses, costas u otros conceptos de la hipoteca futura, no siendo suficiente con especificar que el principal del préstamo debe coincidir con el que figure en la cédula de calificación provisional correspondiente, y en cuanto a los intereses, costas y gastos hasta un ciento cincuenta por ciento más sobre el principal reseñado.

            23.- Res. DGRN de 11/12/14. DONACIÓN. CONDICIÓN. MODO.

Nada obsta a que las donaciones queden sujetas a condiciones en sentido técnico, como acontecimiento incierto del que dependa tanto la transmisión de lo donado como su resolución. Pero frente a la condición en sentido estricto o propio, en las donaciones son frecuentes los llamados modos impuestos por el donante, sean cargas, gravámenes, obligaciones o servicios futuros a cargo del donatario, y a los que el art. 647 CC se refiere con el término “condiciones” al regular la facultad de revocación por el donante en caso de incumplimiento. Esto supuesto, la resolución opera de forma automática en caso de producirse el evento resolutorio, de suerte que ya no cabe una prórroga del plazo para su cumplimiento, en tanto que el incumplimiento del modo atribuye una facultad al donante, la de revocar la donación.

            24.- Res. DGRN de 13/12/14. NIF. REPRESENTACIÓN.

La obligación de acreditación y constancia del respectivo NIF se extiende a los comparecientes y a las personas o entidades en cuya representación actúen.

            25.- Res. DGRN de 23/12/14. DESCRIPCIÓN. RECTIFICACIÓN. CERTIFICACIÓN CATASTRAL.

En el caso, se pretendía la modificación de la descripción de tres fincas registrales sobre la base de catorce certificados catastrales, pero tres de los certificados no constaban a nombre del adquirente ni del transmitente. Para tal rectificación ha de establecerse que existe identidad entre la descripción de la finca en la certificación y la que conste en el RP, es decir que dentro del procedimiento registral quede establecida la adecuada correspondencia entre la finca registral y la parcela catastral, extremo que habrá de ser objeto de calificación por el registrador. El RH añade la necesidad de que la certificación catastral aportada resulte que la finca esté catastrada a favor del transmitente o del adquirente (inmatriculación), o del titular inscrito o del adquirente (exceso de cabida), de modo que la correspondencia no se refiera exclusivamente a los datos físicos, sino también a los que tienen trascendencia jurídica. Sin embargo, el requisito es exigido exclusivamente en los supuestos de inmatriculación o de modificación de fincas en virtud de título público (no al expediente de dominio).

            26.- Res. DGRN de 26/12/14. CANCELACIÓN.

Mandamiento judicial para la cancelación de la titularidad existente a favor de una sociedad y la recuperación de la vigencia de la titularidad anterior. Pero en su día el título de adjudicación motivó dos asientos, uno de inscripción de titularidad y otro de cancelación de las anotaciones a favor de la Hacienda Pública y de la Tesorería General de la Seguridad Social. El problema registral que surge de la práctica de la cancelación solicitada es que, como consecuencia de la misma, la finca quedaría inscrita a favor del titular anterior, pero, puesto que nada se dice de la cancelación de aquellos asientos, la reposición de la situación registral del momento anterior a la declaración de nulidad se produciría solo parcialmente dando lugar a una nueva situación de inexactitud en los libros del RP.

            27.- Res. DGRN de 29/12/14. LEGÍTIMA. PARTICIÓN.

La legítima en nuestro Derecho común se configura generalmente como una pars bonorum, y se entiende como una parte de los bienes relictos que por cualquier título debe recibir el legitimario, sin perjuicio de que, en ciertos supuestos, reciba su valor económico o pars valoris bonorum. De ahí, que se imponga la intervención del legitimario en la partición, dado que tanto el inventario de bienes, como el avalúo y el cálculo de la legítima son operaciones en las que está interesado el legitimario, para preservar la intangibilidad de su legítima. Y dicha intervención es necesaria también para la entrega de legados.

2.- Sentencias.

TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA UNIÓN EUROPEA –TJUE-

TRIBUNAL SUPREMO -TS-

AUDIENCIA PROVINCIAL -AP-

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA –JPI-

12.- STJUE [1] de 21/01/15 asuntos C-482/13 a c-487/13. CLÁUSULAS ABUSIVAS. INTERÉS DEMORA.

De la Directiva 93/13/CEE resulta que los jueces nacionales están obligados únicamente a dejar sin aplicación la cláusula contractual abusiva, a fin de que ésta no produzca efectos vinculantes para el consumidor, sin estar facultados para modificar el contenido de la misma (reducir el importe de la pena convencional impuesta al consumidor), en lugar de excluir plenamente la aplicación a éste de la referida cláusula. Lo contrario sólo es posible cuando la declaración de la nulidad de la cláusula abusiva obligaría al juez a anular el contrato en su totalidad, quedando expuesto el consumidor de ese modo a consecuencias de tal índole que representaran para éste una penalización. El ámbito de aplicación de la DT 2ª de la Ley 1/2013 comprende cualquiera contrato de préstamo hipotecario y, de este modo, no coincide con el de la Directiva 93/13/CEE, la cual únicamente se refiere a las cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre un profesional y un consumidor. Cuando el juez nacional debe examinar una cláusula de un contrato relativa a intereses de demora calculados a partir de un tipo inferior al previsto por dicha DT, la fijación por ley de un máximo no impide a dicho juez apreciar el carácter eventualmente abusivo de tal cláusula en el sentido de la Directiva. De este modo, no cabe considerar que un tipo de interés de demora inferior a tres veces el interés legal sea necesariamente equitativo en el sentido de la mencionada Directiva. Por eso, en el supuesto de que el tipo de interés de demora estipulado en una cláusula de un contrato de préstamo hipotecario sea superior al establecido en la DT y deba ser objeto de limitación en virtud de esa disposición, tal circunstancia no es óbice para que el juez nacional pueda, además de aplicar esa medida moderadora, extraer del eventual carácter abusivo de la cláusula en la que se establece ese tipo de interés todas las consecuencias que se derivan de la Directiva, procediendo, en su caso, a la anulación de dicha cláusula.

13.- STS [1] de 11/12/14 rec. 3279/2012. DACIÓN EN PAGO. EXTINCIÓN AVAL.

Sustituido el contrato de compraventa por otro que las partes denominaron de dación en pago, como quiera que el cumplimiento de este nuevo contrato, independientemente de sus efectos, no fue garantizado por el aval, no puede exigirse a la fiadora el pago del mismo. En este sentido el art. 1849 CC determina que si el acreedor acepta un inmueble o cualesquiera efectos en pago de la deuda, aunque después los pierda por evicción, queda libre el fiador.

14.- STS [1] de 11/12/14 rec. 2500/2013. CONCURSO DE ACREEDORES. LIQUIDACIÓN. CRÉDITO CONTRA LA MASA. EJECUCIÓN SEPARADA.

Si el concurso de acreedores entra en la fase de liquidación, hay una única ejecución universal de todo el patrimonio del deudor concursado, para asegurar el pago de los créditos conforme a las reglas legales de preferencia de cobro, previstas para acreedores tanto concursales como contra la masa. Las únicas excepciones serán las ejecuciones administrativas o laborales que sobre bienes embargados antes de la declaración de concurso no se hayan visto afectadas por la paralización prevista en el art. 55 LC, y las ejecuciones de garantías y las acciones de recuperación asimiladas que se hubieran iniciado antes del concurso o antes de la liquidación (caso de haberse visto afectadas por la suspensión o la paralización). Los acreedores de créditos contra la masa lo que deberán hacer es instar su pago dentro de la liquidación, de acuerdo con las reglas del art. 154 LC, y sin necesidad de instar otra ejecución dentro de la ejecución universal ni acudir al apremio administrativo, en el caso de la TGSS.

15.- STS [1] de 16/12/14 rec. 3000/2012. PROPIEDAD HORIZONTAL. OBRAS EN ELEMENTOS COMUNES.

La ejecución de obras en elementos comunes, tales como los forjados, los cuales conforman la estructura del edificio, requieren del consentimiento unánime de la comunidad, sin que la permisividad de tales obras se encuentre condicionada a la existencia o no de perjuicio para los propietarios, que afecten o no a la estructura, seguridad o configuración exterior del edificio comunitario. También la constitución de servidumbres en beneficio de elementos privativos requiere no solo del consentimiento de los respectivos dueños de los predios dominante y sirviente sino también, cuando afecte a elementos comunes, del consentimiento unánime de la comunidad de propietarios (en el caso, se trataba de la sustitución y mejora de un elemento común en un patio también común del edificio, que no requiere unanimidad sino mayoría)

16.- STS [1] de 17/12/14 rec. 2869/2012. SOLIDARIDAD.

La solidaridad también existe cuando las características del contrato permiten deducir la voluntad de los interesados de crear un vínculo de dicha clase, obligándose “in solidum”, o resulte de la propia naturaleza del pacto, como sucede cuando se trata de facilitar la garantía de los acreedores, pero una cosa es que no se exija necesariamente el pacto expreso de solidaridad para que esta pueda considerarse existente, y otra muy distinta que la regla general sea la solidaridad y no la mancomunidad simple. Por eso habrá que valorar en cada caso las circunstancias concurrentes (en el caso, infiere la solidaridad, entre otras, de, i) la existencia de un solo precio; ii) la identificación de la propiedad como una sola; iii) un solo proyecto indivisible iv) un único objeto, con una sola causa y formalizado en un único instrumento documental v) no hay obras divisibles, separables y atribuibles a cada promotor, sino un único proyecto global del que son copartícipes varios comitentes).

17.- STS [1] de 19/12/14 rec. 2558/2012. CASACIÓN. RESOLUCIÓN  DEL CONTRATO. RETRASO.

La trascendencia resolutoria de los incumplimientos contractuales es verificable en casación, porque la doctrina general que excluye de la misma los temas de cumplimiento e incumplimiento contractual debe ser circunscrita a los límites que correspondan a la “questio facti”. El mero retraso en el pago o en la entrega de la cosa no siempre produce la frustración del fin práctico perseguido por el contrato, porque el retraso no puede equipararse en todos los casos al incumplimiento. Cuando se trata de indagar si el retraso ha obedecido a la existencia de causas no imputables a la promotora vendedora, se ha de tener en cuenta que tales causas deben ser imprevisibles e inevitables por ella a la fecha del contrato. Quien fija el plazo de entrega de las viviendas es el promotor, que es un profesional de la construcción y debe conocer las dificultades propias de esta actividad y, por lo tanto, tiene que prever las circunstancias y asegurarse de poder cumplir sus compromisos, fijando un plazo de entrega mucho más dilatado en el tiempo, aunque ello le haga perder algún posible cliente. Por eso, el riesgo de acabar las obras dentro del plazo establecido en el contrato es asumido íntegramente por el promotor vendedor como parte de su riesgo empresarial y, en consecuencia, no puede trasladarse al comprador.

18.- STS [1] de 19/12/14 rec. 1074/2012. RESOLUCIÓN  DEL CONTRATO. RETRASO.

Cuando el contrato faculta al vendedor para resolverlo ante cualquier incumplimiento del comprador en cuanto a la obligación de pago de precio, haciendo suyas además las cantidades entregadas a cuenta, la aplicación de un principio elemental de correspondencia en la asunción de las obligaciones recíprocas y las consecuencias de su incumplimiento obliga a considerar la posibilidad de resolución cuando el vendedor se retrasa de modo notable en el cumplimiento de su obligación de entrega. Lo considera un elemento de interpretación contractual.

19.- STS [1] de 22/12/14 rec. 3091/2012. RESOLUCIÓN  DEL CONTRATO. RETRASO. RESPONSABILIDAD POR INCUMPLIMIENTO.

El incumplimiento definitivo -al que se equipara un retraso prolongado en la entrega – puede dar lugar a la resolución contractual prevista en el art. 1124 CC cuando se trata de obligaciones bilaterales, incluso en los supuestos en que el incumplimiento no fuera imputable al deudor, pues no puede obligarse al otro contratante -que ha cumplido o está dispuesto a cumplir- a permanecer vinculado al contrato indefinidamente hasta que aquél esté en condiciones de satisfacer su prestación. Esto no excluye que pudiera exonerarse al deudor de responsabilidad derivada del incumplimiento por caso fortuito o fuerza mayor.

20.- STS [1] de 29/12/14 rec. 901/2013. CONCURSO ACREEDORES. CRÉDITO SUBORDINADO. ADMINISTRADOR DE HECHO.

Respecto de la subordinación de los créditos por las especiales vinculaciones entre el concursado y las personas y entidades que se relacionan en el art. 93.2 LC, el RDL 3/2009 matizó, en el ordinal 1º, que el crédito que ostentaran los socios y accionistas tendría la consideración de subordinado, si el nacimiento del derecho de crédito se producía ostentando dicha participación. De igual modo, los socios comunes de filiales pertenecientes a un grupo de sociedades, a que se refiere el ordinal 3º, debían reunir las mismas condiciones que las que acaban por consignarse. Sin embargo, el RDL 3/2009 no alteró el texto original del ordinal 2º del apartado 2 del art. 93 LC. Si el legislador hubiera querido limitar temporalmente la calificación del crédito como subordinado a quienes ostentaron la condición de administradores de derecho y de hecho, podía haberlo realizado con la sola indicación de que tuvieran tal carácter en el momento del nacimiento del crédito. Pero la norma impone la subordinación de los créditos a quienes hubieran ostentado las indicadas condiciones fácticas y jurídicas dentro de los dos años anteriores a la declaración de concurso, aunque la hubieran perdido en el momento de la declaración de concurso. Por tanto, no cabe la interpretación extensiva, “del nacimiento del crédito” a este supuesto contemplado en la norma.

21.- SAP  de Barcelona [15] de 15/12/14 rec. 103/2014. CLÁUSULA SUELO. IRRETROACTIVIDAD.

Aplica el criterio de irretroactividad de la STS de 09/05/2013, en el sentido de que la nulidad de la cláusula suelo no afecta a las situaciones definitivamente decididas por resoluciones judiciales con fuerza de cosa juzgada ni a los pagos ya efectuados en la fecha de la publicación. No existe razón para que la respuesta procedente a esta cuestión en el ámbito de las acciones individuales pueda ser distinta a la que el TS le ha dado en el ámbito de las acciones colectivas. No resulta lógico que una misma situación jurídica merezca una respuesta judicial distinta según cuál sea cauce procesal seguido para lograr su protección.

22.- SAP  de Pontevedra [1] de 18/12/14 rec. 31/2013. IMPUGNACIÓN ACUERDOS. PÉRDIDAS. INTERVENCIÓN JUDICIAL.

Los acuerdos de junta de socios pueden clasificarse en dos grupos: aquellos en los que se adopta una decisión, sea positiva o negativa; y aquellos en los que no se adopta ninguna, bien porque expresamente se resuelve no pronunciarse, bien porque, sometido a votación, no alcanza las mayoría legal o estatutariamente exigidas, lo que no deja de constituir la plasmación de la voluntad de la sociedad. En el caso, se impugna el hecho de no haber adoptado un acuerdo de aumento del capital, hallándose la sociedad en  causa de disolución por pérdidas. Tanto si se interpreta que no hubo acuerdo en sí mismo considerado (acuerdo no adoptado o acuerdo inexistente negativo), como que la no consecución de la voluntad mayoritaria supone un acuerdo contrario a la propuesta, constituye un acuerdo impugnable. La nota de impugnabilidad  no estriba tanto en el sentido de la decisión como en su contenido y adecuación a la ley y a los estatutos de la sociedad, de forma que, tratándose de un acuerdo que venía impuesto legal o estatutariamente, su rechazo explícito o por falta de obtención de la mayoría necesaria abre la puerta a la impugnación, estando el juez legitimado para sustituir la falta o insuficiencia de la voluntad social, mientras que, por el contrario, en el caso de cuestiones abiertas a varias alternativas, cualquiera de ellas admisible desde la perspectiva legal o estatutaria, si bien en abstracto cabe admitir la impugnación, es necesario reconocer que carecería de sentido porque, no existiendo un acuerdo en determinado sentido, el juez no puede sustituirlo o crear ex novo otro al carecer de legitimidad para optar por una de las alternativas viables en su lugar por sustitución de los socios (en el caso, esta exigencia no se cumple, precisamente por la existencia de varias alternativas en los casos de pérdida de capital). De haber varias posibilidades igualmente asumibles, el juez carece de legitimidad para elegir e imponer una concreta por encima de la voluntad de la sociedad, mientras que si solo era factible la disolución, la demanda de impugnación carecería de sentido porque el demandante, sea como administrador o como interesado, podía instar la disolución de la sociedad ante el JM.

23.- SAP  de Barcelona [15] de 17/12/14 rec. 186/2014. RESPONSABILIDAD. ADMINISTRADOR. PRESCRIPCIÓN. REGISTRO MERCANTIL.

El día inicial del plazo de prescripción queda fijado en el momento del cese en el ejercicio de la administración por cualquier motivo válido para producirlo, si bien no se ha de computar, frente a terceros de buena fe, hasta que no conste aquél inscrito en el RM, salvo que conste el conocimiento por parte del afectado del momento en que se produjo el cese efectivo, o se acredite de otro modo su mala fe (en el caso, no se había inscrito el cese, pero, dada la condición de socia de la actora, no puede alegar desconocimiento).

24.- SAP  de Barcelona [15] de 22/12/14 rec. 61/2014. RESPONSABILIDAD. LIQUIDADOR.

La responsabilidad del liquidador no tiene carácter social. El liquidador no responde frente a la sociedad, sino directamente frente a los socios o los acreedores, pues la acción no se ejercita en beneficio de la sociedad, sino que el socio o el acreedor reclama directamente para sí, sin perjuicio de que el daño sufrido pueda ser indirecto, es decir, causado por una disminución fraudulenta o culposa del patrimonio social que repercuta sobre los derechos de los socios y de los acreedores. Contra el liquidador lo que se ejercita es una acción individual, es decir, una acción específicamente establecida por el art. 397 LSC para tutelar los intereses (no de la sociedad) sino de los socios (su derecho a la cuota de liquidación) y acreedores sociales (aplicación de la regla de la prioridad absoluta de los acreedores sociales sobre los socios). La sociedad, en liquidación, no puede resultar “dañada” por la actuación de los liquidadores. La estructura de dicha acción de responsabilidad frente al liquidador es similar a la referida en el art. 241 LSC. La sentencia no puede sustituir el procedimiento de liquidación, de modo que el juez  sustituya la voluntad social y declare la liquidación y extinción de la sociedad.

25.- SAP  de Girona [1] de 22/12/14 rec. 570/2014. EJECUCIÓN. CLÁUSULAS ABUSIVAS. VENCIMIENTO ANTICIPADO.

Aunque el art. 575.2 LEC prohíbe al juez denegar el despacho de ejecución por considerar que la cantidad reclamada no se ajusta al título, ello no implica que no pueda exigir al acreedor, si considera que las operaciones de cálculo son incompletas u obscuras, que presente nueva liquidación debidamente intervenida. Además, podría el juez apreciar la abusividad de las cláusulas sobre las cuales se efectúa la liquidación, como los intereses, las comisiones, gastos, etc. Y, por otro lado, el deudor podría alegar el pago a través del error en la liquidación realizada y en esto (aunque el art. 695 LEC se refiere al cierre de una cuenta), deberá también incluirse los préstamos con interés variable. En atención a las circunstancias que han motivado el impago y la voluntad del deudor de cumplir con la devolución del préstamo, el juez podría declararse como indebidamente vencido el préstamo, a pesar de que se haya incumplido el pago de tres cuotas.

26.- SAP  de Barcelona [15] de 05/01/15 rec. 392/2014. CONCURSO ACREEDORES. CALIFICACIÓN CULPABLE.

No basta que el concurso se califique culpable para que esté justificada la imposición de déficit, sino que es preciso que exista una justificación añadida. Esta justificación no puede ser ajena a la exigencia legal que actúa como parámetro para mesurar el alcance de esa responsabilidad, esto es, en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia. Si podía existir alguna duda sobre la relevancia de la incidencia causal de la conducta imputable a los administradores, tal duda ha quedado disipada a partir de la entrada en vigor de la reforma operada por RD Ley 4/2014, de 7 de marzo, en el 172.bis LC. Pero esta reforma no introduce realmente un cambio significativo en la norma hasta entonces vigente sino que ostenta carácter interpretativo, de forma que su aplicación a situaciones anteriores resulta indudable. Ahora bien, de ello no se sigue que sea una estricta y clásica responsabilidad por daños, de manera que sea exigible a la administración concursal la carga de la acreditación cumplida de la medida concreta en que sea imputable a cada uno de los administradores societarios la generación o el agravamiento de la insolvencia. El art. 172.bis LC permite un enjuiciamiento más flexible y adecuado a las particularidades que concurren en el proceso concursal y particularmente en la pieza de calificación, esto es, de una parte, el déficit de información ante el que se pueden encontrar los órganos del concurso, de otra, la diversidad de nexos causales a los que puede obedecer la generación o agravamiento de la insolvencia. Por eso, aunque la responsabilidad por el déficit concursal no sea una responsabilidad por culpa clásica, no por ello deja de ser una responsabilidad por culpa en sentido amplio, y el parámetro esencial es que el administrador debe responder del déficit acumulado como consecuencia de la conducta improcedente o inadecuada del administrador societario. Pero no debe responder por el déficit que sea simple consecuencia de la suerte adversa de los negocios. Ese déficit debe ser imputado en todo caso a los acreedores, que es sobre quienes pesa, en último extremo, ese riesgo asumido en primera instancia por el deudor concursado. Es cierto que la insolvencia no puede proceder de las irregularidades contables o de las inexactitudes o de la falta de colaboración. Ahora bien, esas causas permiten imputar el déficit porque su concurrencia ha impedido a los órganos del concurso conocer con una razonable seguridad, a partir de las cuentas y de los documentos contables de la concursada, cuáles son las razones que han determinado la generación o agravamiento de la insolvencia.

27.- SAP  de Barcelona [15] de 09/01/15 rec. 40/2014. LITISPENDENCIA. PREJUDICIALIDAD. ACCIÓN INDIVIDUAL. ACCIÓN COLECTIVA.

Si se extienden a los particulares titulares de acciones individuales los efectos de la acción colectiva con los atributos propios de la cosa juzgada, aquellos tienen absolutamente vedado iniciar con posterioridad a la acción colectiva acciones de carácter individual que versen sobre el mismo objeto, ya que cosa juzgada y litispendencia no son más que dos aspectos de una misma cuestión separados por una perspectiva temporal. La litispendencia se produce de forma provisional en los mismos supuestos en los que vendrá a operar el efecto negativo de la cosa juzgada, impidiendo la apertura del proceso o su continuación una vez iniciado (en el caso, unos particulares ejercitan frente contra un Banco una acción de nulidad de cláusula suelo de préstamo hipotecario; el Banco opone litispendencia por un proceso previo en ejercicio de acción colectiva). Respecto de la acción de devolución de las cantidades pagadas existe prejudicialidad. La existencia de esa relación de prejudicialidad podría determinar la suspensión del proceso sobre la acción individual cuando concurran los presupuestos del art. 43 LEC  y el juez lo hubiera estimado conveniente, pero también puede determinar que no se suspenda el curso de las actuaciones y que el proceso prosiga hasta sentencia.

28.- SAP  de Barcelona [15] de 09/01/15 rec. 283/2014. ADMINISTRADOR DE HECHO.

Elemento esencial de la figura del administrador de hecho es el de autonomía o falta de subordinación a un órgano de la administración social, de tal modo que pueda razonablemente entenderse que esa persona, al margen de un nombramiento formal o regular, está ejercitando en la práctica cotidiana las funciones del poder efectivo de gestión, administración y gobierno de que se trate, asumiendo la sociedad los actos de esa persona como vinculantes para ella y, por tanto, como expresión de la voluntad social. Debe añadirse la habitualidad en el ejercicio de tales funciones, permanencia o continuidad que excluyen una intervención puntual en la gestión de la sociedad, excluyendo de este concepto a aquellas personas cuya actuación se quede en la esfera previa a la decisión, lo que no es sino consecuencia del requisito de la autonomía de decisión. Esto supuesto,  no puede haber un régimen distinto de responsabilidad entre el administrador de derecho y el de aquel que en realidad lo es, aun cuando formalmente no lo sea.

29.- AJPI  de Madrid [31] de 24/11/14 proc. 775/2013. CLÁUSULA ABUSIVA. TIPO DE SUBASTA.

Decreta el  sobreseimiento de la ejecución por el carácter abusivo de la cláusula del préstamo que establecía el valor de tasación de la vivienda a efectos de subasta (muy por debajo del valor real). Considera que dicha cláusula constituye el fundamento de la ejecución, y ha sido fijada unilateralmente por el prestamista de forma desproporcionada.

3.- Varia Fiscal.

TRIBUNAL SUPREMO –TS-

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA –TSJ-

TRIBUNAL ECONÓMICO ADMINISTRATIVO CENTRAL -TEAC-.

6.- DIRECTIVA (UE) 2015/121, DEL CONSEJO, de 27 de enero, por la que se modifica la Directiva 2011/96/UE relativa al régimen fiscal común aplicable a las sociedades matrices y filiales de Estados miembros diferentes.

La Directiva modificada exime de retención en origen los dividendos y otros beneficios distribuidos por filiales a sus sociedades matrices, radicadas en otros Estados miembros de la UE, eliminando así la doble imposición en la sociedad matriz. La modificación insta a los legisladores nacionales a garantizar que dicho régimen no sea objeto de prácticas abusivas por parte de los contribuyentes.

7.- STS [3] de 19/11/2014 rec. 2305/2012. IS. REGÍMENES ESPECIALES. FUSIONES, ESCISIONES, APORTACIONES DE ACTIVOS Y CANJE DE VALORES.

La absorción de una sociedad inactiva con bases imponibles negativas es una pretensión de evasión fiscal que permite la inaplicación del régimen especial, ya que no se acredita de manera exhaustiva y escrupulosa que concurran motivos económicos válidos. Las manifestaciones genéricas y el escaso periodo de tiempo en el que se ejecuta la operación económica deja patente la finalidad exclusiva de evitar la tributación propia.

   8.- STS [3] de 19/11/14 rec.553/2014. ICIO. IGLESIA CATÓLICA.

Se confirma la ilegalidad de la Orden EHA/2814/2009, de 15 de octubre, del Ministerio de Economía y Hacienda, por la que se interpretó y modificó unilateralmente (y no en los términos del Acuerdo con la Santa Sede de 1979) la Orden anterior de 5 de junio de 2001. En la misma se establecía que la Santa Sede y demás entidades religiosas únicamente disfrutarían de exención del ICIO respecto de aquellos inmuebles que estuvieran a su vez exentos de IBI, cuando dicha exención no requiere ninguna condición previa. Todos los inmuebles exentos de IBI lo están también del ICIO pero no necesariamente a la inversa.

9.- Resolución TEAC de 20/11/2014 R.G. 5462/2012. IVA. DEVENGO. ENTREGA DE BIENES.

El IVA por transmisión de unas fincas se devenga en la fecha de formalización de la escritura pública de compraventa. La Administración Tributaria negaba la deducibilidad de las cuotas soportadas por falta de acreditación de la puesta a disposición del adquirente de las fincas. Esta regla general no excluye que en determinados casos pueda acreditarse debidamente otra fecha anterior a la de elevación a público del documento privado.

   10.- STSJ de Madrid de 4/12/14 rec. 1523/2012. IRPF. REDUCCIONES EN LA BASE IMPONIBLE. PENSIONES COMPENSATORIAS.

Para reducir la Base Imponible General es necesario haber satisfecho personalmente la pensión compensatoria por el propio contribuyente. La naturaleza personal y directa del impuesto impide que se practique la reducción si la pensión se satisfizo por una tercera persona, aunque se trate de una sociedad participada al 99% por el contribuyente.

4.- Otras noticias de interés.

2.- Proyecto de Reglamento de Registro Mercantil.

Según parece, hay interés en el Ministerio de Justicia por llevar adelante la reforma integral del Reglamento del Registro Mercantil, mediante la aprobación de un nuevo texto completo del mismo, que en este momento se encuentra en fase de informes, para continuar después con el dictamen del Consejo de Estado. Ya en la anterior legislatura se redactó una propuesta de Reglamento y en el comienzo de la actual también se preparó otro texto. Quizá la intención del anterior Ministro de promulgar un ambicioso Código Mercantil obligó a posponer la reforma del RRM, pues no hubiera tenido sentido anticipar la de este último. Por la misma razón, las prisas de ahora con el proyecto del RRM  pueden ser un indicio de que el Gobierno ya desiste del Código Mercantil para esta legislatura. Al margen de esto, son tres los objetivos fundamentales de la reforma:

+ La adaptación de la norma reglamentaria al conjunto de reformas sustantivas realizadas en los últimos años, en particular la LSC y la LME (importantes los cambios en materia de fusión/escisión y operaciones transfronterizas). También se aprovecha para incorporar alguna doctrina de la DGRN, incluso en su versión más reciente por haber cambiado de criterio la propia DGRN (p. ej., materia de calificación conjunta y principio de prioridad).

– La configuración del RM como un registro electrónico en lo que se refiere a la práctica de asientos electrónicos (folio personal electrónico), las comunicaciones entre Registros (p. ej., cambio de domicilio a provincia distinta el RM de origen comunica al de destino el historial mediante certificación electrónica) y la publicidad de los datos registrales (certificación con información continuada que permitirá el acceso a la página que reproduzca el contenido registral mediante código individual).

– Reducción de costes en la organización y funcionamiento de las sociedades y en sus relaciones con el RM (p. ej., con la página web de la sociedad).

            3.- Sobre las cláusulas abusivas inscritas y su control judicial.

La reciente STJUE [1] de 21/01/15, de la que damos cuenta en este mismo número del Boletín, unida a numerosas sentencias de jueces y tribunales españoles poniendo en cuestión cláusulas “inscritas” de préstamos hipotecarios, quizá obliguen a reflexionar un poco sobre la insistencia de la DGRN en la limitación de las causas de oposición alegables en sede del procedimiento de ejecución directa sobre bienes hipotecados. Cierto que en el ámbito procesal la opinión de este Centro Directivo es por completo irrelevante, pues los jueces no se ven afectadas por ella, pero sorprenden afirmaciones como la que trascribimos de la Resolución de 18/11/13, a propósito de una cláusula sobre el interés de demora: “resulta necesario tener en cuenta la oponibilidad frente a terceros de las cláusulas financieras y de vencimiento anticipado, en particular en este caso la cláusula sobre intereses de demora, y, en consecuencia, la posibilidad de promover la ejecución hipotecaria con base en dichas cláusulas.…de estar contenidas en el asiento de inscripción las cláusulas financieras y de vencimiento anticipado, aún de carácter nulo (o personal), contra toda lógica, podrían legitimar formalmente el ejercicio de la acción real hipotecaria, dada la limitación de las causas de oposición que se pueden alegar en sede del procedimiento de ejecución directa sobre bienes hipotecados, sin perjuicio del ejercicio de la correspondiente acción de nulidad en un procedimiento declarativo ulterior, que no podrá suspender ni entorpecer el procedimiento de ejecución… En definitiva, del mismo modo que la inscripción de la hipoteca tiene efectos constitutivos y si la hipoteca no se inscribe no produce efectos frente a terceros, igualmente las cláusulas que no se inscriben no sirven de base para el procedimiento de ejecución hipotecaria directa y, paralelamente, las inscritas sirven de base a la ejecución, salvo en los casos excepcionales en que pueda acudirse a una de las causas de oposición previstas en la ley, entre las que no se encuentra la pluspetición, a diferencia de los que sucede en sede del procedimiento de ejecución ordinaria”. En el escenario actual de activismo judicial este discurso  parece algo irreal, pues la práctica revela que nuestros jueces para nada se resignan a un papel tan pasivo. Antes al contrario, no dudan en aplicar el art. 552 LEC en su nueva redacción, precepto que no distingue entre ejecución hipotecaria u otras, con la consecuencia de permitir el control de oficio por parte del juez del carácter abusivo de una cláusula, en particular de los intereses de demora, y  lo mismo con estos intereses en el ámbito del art. 695.1.4ª LEC a instancia del ejecutado, o la pluspetición. Tanto es así, que los acreedores se exponen, también cuando ajustan su petición al límite legal en sustitución del interés pactado superior, a que el juez considere abusiva dicha cláusula, de hecho inaplicada por el acreedor en su liquidación, pero con la consecuencia de eliminar simplemente al interés de demora, rebajado sin más al 0%. El juez podría cuestionar, incluso, algunas cláusulas cuya inscripción admite la DGRN (p. ej., el interés de demora en el caso que provocó la Resolución citada -20’50 %-, a pesar  de ser la vivienda habitual).

            4.- Próxima reforma del Derecho alemán de la Sociedad Anónima.

En la página web oficial del Bundesministerium der Justiz und für Verbraucherschutz se puede acceder desde el 18/12/14 a un interesante proyecto de reforma de la ley alemana de Sociedades Anónimas –AktG-. El proyecto tiene su origen en una iniciativa tramitada en la legislatura anterior, que finalmente vio interrumpida su tramitación. Pretende favorecer la financiación de la SA con la posible utilización de las acciones sin voto como core capitalKernkapital-, incrementar la transparencia en la sociedad no cotizada con acciones al portador (entrega por la sociedad de un documento colectivo –sammelurkunde– que debe ser objeto de custodia o depósito por determinadas entidades), y regular expresamente la conversión de obligaciones en acciones a instancia de la sociedad deudora, mediante el empleo del capital condicionado (bedingte Kapitalerhöhung). Esta última operación se facilita en situación de crisis para evitar la insolvencia o el sobreendeudamiento, ya que no se aplica el límite cuantitativo de la mitad del capital nominal (una vez declarado el concurso hay que estar a la normativa concursal, en particular la posibilidad de pactar la conversión en el plan de insolvencia). Pero ahora queremos destacar, por su cercanía en el tiempo con la reforma española del régimen de impugnación  de los acuerdos sociales, una medida para evitar el abuso del derecho de impugnación de los socios. En derecho alemán se distingue entre la impugnación (Anfechtungsklage), sujeta a un plazo de caducidad de un mes desde el acuerdo, y la nulidad (Nichtigkeitsklage), no sujeta a plazo (aunque susceptible de sanación por la inscripción registral y el trascurso del plazo de tres años). La reforma pretende establecer un plazo limitado para estas últimas demandas, en el sentido de que una vez interpuesta una demanda de nulidad, los accionistas sólo podrán interponer otra demanda contra ese mismo acuerdo dentro del mes siguiente a la publicación de la primera demanda (Ausgansklage) por el consejo de administración en el boletín de la sociedad. Se ha de tener en cuenta que la sociedad puede instar un procedimiento de desbloqueo de la inscripción de ciertos acuerdos de la JG que han sido objeto de impugnación, con la finalidad de que el juez  declare que la estimación de la demanda no afectará a la inscripción –que se practica-, sin perjuicio de la indemnización que corresponda al socio impugnante (Freigabeverfahren). Con la reforma, si el consejo de administración hace pública la demanda inicial con rapidez, transcurrido el plazo de un mes ya puede instar el procedimiento de desbloqueo, con la seguridad de que otro accionista no retrasará posteriormente la inscripción con una nueva demanda. Esta concreta modificación está en línea con otras anteriores que restringen el régimen de impugnación de los acuerdos para evitar abusos por parte del socio, en particular, la Gesetz zur Unternehmensintegrität und Modernisierung des Anfechtungsrechts de 2005 –UMAG– y la Gesetz zur Umsetzung der Aktionärsrechterichtlinie de 2009 –ARUG-.

5.- Comentario del mes.

LA REFORMA FISCAL RELATIVA A LA APLICACIÓN A NO RESIDENTES DE LA NORMATIVA AUTONÓMICA DE IMPUESTO DE SUCESIONES Y DONACIONES

La Ley 26/2014, de 27 de noviembre, por la que se modifican la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, el texto refundido de la Ley del Impuesto sobre la Renta de no Residentes aprobado por el Real Decreto Legislativo 5/2004, de 5 de marzo, y otras normas tributarias, recoge a su Disposición Final tercera la esperada respuesta del Estado español a la declaración de vulneración del Derecho comunitario contenida en la Sentencia de 3 de septiembre de 2014 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea. En todos los comentarios a que dio lugar la Sentencia traslucía siempre un deseo de que se acometiese una reforma global del Impuesto de Sucesiones y Donaciones, por atentar, a juicio de la doctrina más autorizada, contra algunos de los principios esenciales de ordenación y aplicación del sistema tributario proclamados en el art. 3 de Ley General Tributaria. Sin embargo, lejos de abordar el tema en profundidad, la escueta regulación de los nuevos criterios de sujeción aplicables a los no residentes nos deja un interrogante todavía mayor, como es el de su aplicación temporal.

En efecto, la Disposición Final Sexta, relativa a la entrada en vigor de la reforma, no establece en este caso salvedad alguna respecto a la fecha general del 1 de enero de 2015. Ello nos obliga a plantear, ¿qué pasa con las herencias de los no residentes fallecidos antes del 1 de enero que se formalicen a lo largo de este año, y en las que por tanto esté pendiente de liquidar el impuesto? Respecto de los fallecidos con posterioridad a dicha fecha, no hay escapatoria posible: los no residentes que residan en otro Estado miembro de la Unión Europea o del Espacio Económico Europeo, por imperativo del principio de no discriminación de ciudadanos comunitarios y libre circulación de capitales, tienen derecho a que se les aplique la normativa autonómica del impuesto, que es siempre más favorable para el contribuyente por razón de las reducciones en la base imponible (tanto propias como en concepto de mejora de las estatales) y las bonificaciones en cuota cuya potestad le atribuye la Ley 22/2009 de Cesión de Tributos.

Dicho sea de paso, esta salvedad para los ciudadanos comunitarios no es por completo ajena al ordenamiento fiscal estatal. En particular, el artículo 46 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto de la Renta de los no Residentes, aún antes de resultar también afectado por la Ley 26/1014, instaura un régimen opcional para este mismo colectivo permitiéndoles tributar como contribuyentes del IRPF si se vieran perjudicados en comparación con la tributación que resultaría de aplicarles la normativa de IRNR. También el precepto trae causa de directrices comunitarias, en concreto la Recomendación de la Comisión de 21/12/1993 que, tras diversas resoluciones del Tribunal de Luxemburgo, instó a los Estados miembros a eliminar disposiciones discriminatorias relativas a la tributación de no residentes. En definitiva, la nueva reforma es sólo un parche más, consecuencia lógica de un fenómeno mayor como es la imposibilidad de instaurar una unión política y fiscal que respalde la integración económica.

Sin embargo, el caso actual es bien distinto. El Estado español, amparándose en el principio de seguridad jurídica y la necesidad de contar con una norma de cierre, aplicaba a los no residentes una legislación menos favorable para el contribuyente –la estatal-, dando lugar a situaciones absurdas y por supuesto discriminatorias, que ilustraremos con un ejemplo. Tratándose de la sucesión de un no residente en territorio español, todos sus causahabientes (sujetos pasivos del impuesto), quedaban sujetos a la normativa estatal del ISD y correlativamente privados de las reducciones y bonificaciones autonómicas, INCLUSO si residían a todos los (demás) efectos fiscales en el territorio de dicha comunidad.

Con la nueva normativa, consecuencia de la Sentencia de 3 de septiembre, los contribuyentes comunitarios sí pueden exigir que se aplique la legislación de la Comunidad autónoma donde se encuentre el mayor valor de los bienes y derechos del caudal relicto situados en España o, en defecto de estos, donde tenga su residencia cada sujeto pasivo. Téngase además en cuenta que la discriminación reprochada, en éste y en los demás casos que abarca la reforma, no es por razón de la nacionalidad sino de la residencia, de manera que afectaba también a los españoles que hubieran trasladado su residencia a otro país de la Unión Europea y quedasen sujetos al impuesto por obligación real (arts. 6 y 7 de la Ley 29/1987, de 28 de diciembre, del Impuesto de Sucesiones y Donaciones). Discriminación, por tanto, que se mantiene para los españoles que residan en países extracomunitarios.

Pero volviendo a la problemática de la aplicación transitoria, ¿qué ocurre con los no residentes fallecidos en el 2014? ¿Podemos aplicar la normativa reformada con carácter retroactivo? Con carácter general, el artículo 10.2 de la LGT establece un principio general de irretroactividad, salvo que la norma tributaria diga lo contrario, de manera que sólo podríamos aplicar la legislación autonómica de sucesiones a los tributos devengados a partir de su entrada en vigor, esto es, a las sucesiones abiertas con posterioridad al 1 de enero (art.24.1 LISD). Únicamente se exceptúa el régimen de infracciones y sanciones (lástima que se refiera únicamente a las tributarias, y no a las de Derecho comunitario), que tendrá efectos retroactivos respecto de los actos que no sean firmes cuando su aplicación resulte más favorable para el interesado. Ahora bien, habiendo atentado contra el Derecho de la UE entra en juego el principio de primacía, de manera que no sólo prevalece este ordenamiento frente al estatal, sino que el juez español (razón de más, la Administración tributaria) debe dejar inaplicada la ley nacional contraria al Derecho comunitario y ello sin esperar a su derogación formal por los procedimientos constitucionales.

Dentro de esta categoría de fallecidos entre la constatación del incumplimiento estatal del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea y la entrada en vigor de la normativa que lo subsana, distinguimos a su vez entre aquellas herencias respecto a las cuales se hubiera liquidado el impuesto con arreglo a la legislación anterior y aquellas otras en las que esté todavía pendiente de liquidar. Dentro de la primera categoría, según Javier Juárez, notario y miembro de la Asociación Española de Asesores Fiscales, en aquellas en las que no hubiera transcurrido el plazo de prescripción de 4 años, procedería instar el procedimiento de devolución de ingresos indebidos (intereses de demora incluidos) o rectificar la autoliquidación correspondiente, ante la improbable hipótesis de que la Administración revoque de oficio sus propios actos. Respecto a las herencias liquidadas y ya prescritas, se contempla la posibilidad de acudir al expediente de responsabilidad patrimonial de la Administración regulado con carácter general en la Ley 30/1992 de RJAP y PAC.

En las herencias pendientes de liquidar, se nos plantea un contrasentido. La nueva normativa no puede aplicarse, como hemos visto, con carácter retroactivo, pero sí queda el resquicio importantísimo de la primacía y eficacia directa del Derecho comunitario, que es la única manera de suplir el vacío normativo existente desde la publicación de la Sentencia y hasta la entrada en vigor de la reforma. Si no podemos liquidar el impuesto con arreglo a la nueva normativa, tampoco podremos hacerlo aplicando otra normativa que queda inoperante con efectos “ex tunc”, dado que la STC de 2 de julio de 2012, pronunciándose sobre la eficacia de una Sentencia del TJUE de incumplimiento, determina que éste produzca efecto “desde la entrada en vigor de la norma interna considerada contraria al Derecho de la UE y no a la fecha en la que se [dicta]” la resolución. En caso contrario, se plantearían situaciones absurdas. Por ejemplo, que un juez español esté obligado a ignorar, por colisión con el Derecho comunitario, la normativa anterior, pero que la AEAT pueda practicar liquidaciones ajustándose a los criterios de una norma que automáticamente ha quedado expulsada del ordenamiento jurídico por el principio de jerarquía normativa.

Por ello, creemos que las herencias posteriores a la reforma referidas a causantes fallecidos con anterioridad deberían autoliquidarse con arreglo a la nueva normativa (la autonómica que resulte aplicable en virtud de los criterios de conexión establecidos en la DF3) y, en caso de que la Administración tributaria girase liquidación complementaria, impugnarla correspondientemente. No debe olvidarse que, aunque la legislación aplicable sea la autonómica, sigue recayendo en el ámbito de la Hacienda estatal, y ello determina que con carácter general se establezca como obligación formal la autoliquidación para todos los no residentes.

Puesto que toda esta discusión hubiera podido evitarse fácilmente adelantando la entrada en vigor de la DF3 de la Ley 26/1014, no parece coherente castigar por este error del legislador español a aquellos que se encuentren en el limbo.  Precisamente en el Anteproyecto de la Ley de Modificación Parcial de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, se plantea la necesidad de establecer un procedimiento especial para la revisión de actos dictados al amparo de normas tributarias que hayan sido declaradas inconstitucionales, ilegales, o no conformes al Derecho de la Unión Europea (Exposición de Motivos, V) que comporte la revocación o revisión de oficio y con carácter obligatorio o, en ausencia de acto administrativo, la rectificación de la autoliquidación correspondiente. A nuestro juicio, si bien es deseable que se establezca un cauce procedimental específico para estos supuestos a efectos de claridad y seguridad jurídica, nada añade a la situación actual.

Así lo reconoce implícitamente la reforma, dado que el nuevo artículo 219bis establecerá que la resolución que se dicte (en materia de responsabilidad patrimonial del Estado) “estará condicionada por los efectos retroactivos que se deriven de la sentencia que declare […] la no conformidad [de la norma] con el Derecho de la Unión Europea”, efectos para los que “se atenderá al contenido de la sentencia y, en el caso de que ésta no contenga pronunciamiento al respecto, a la doctrina de los tribunales en la materia”. Doctrina que, como hemos visto en la STC de 2012, nos obliga a desconocer por completo la norma infractora desde la fecha de su entrada en vigor.

CUESTIONES ADICIONALES

  1. Nuevo procedimiento de responsabilidad patrimonial

Hemos dicho anteriormente que, respecto de las herencias ya liquidadas conforme a la normativa anterior que no pueda solicitarse devolución de ingresos indebidos por haber transcurrido el plazo de prescripción, la única vía posible era acudir a la vía de la responsabilidad patrimonial del Estado regulada en la Ley 30/92. Debe señalarse que el Anteproyecto de Modificación parcial de la Ley General Tributaria establece un nuevo procedimiento de carácter tributario para encauzar esta exigencia de responsabilidad patrimonial, con carácter preceptivo cuando la misma traiga causa de la aplicación de normas tributarias declaradas inconstitucionales, ilegales o no conformes al Derecho de la Unión Europea.

Ahora bien, a la vista del voto particular de la vocal Doña María Concepción Sáez Rodríguez al Informe del Consejo General del Poder Judicial sobre dicha reforma, surgieron varias críticas que denunciaban que el nuevo procedimiento obstaculiza la pretensión de los ciudadanos por vía de prescripción de las acciones. Así, el anteproyecto pretende que se inicie el plazo de prescripción desde que se produzca el último acto con facultad interruptiva de la prescripción, aunque se hubiese dictado con anterioridad de la sentencia en cuestión, suprimiendo el plazo general de 1 año desde que la norma de la que se derive el perjuicio sea declarada ilegal, contraria al Derecho comunitario o a la Constitución.

  1. 2. Dies a quo en el cómputo de la prescripción para las herencias, con relación al art. 25.2 de la Ley 29/1987 del Impuesto de Sucesiones y Donaciones.

Siguiendo con el cómputo para la prescripción, reseñamos aquí sendas Consultas a la Agencia Tributaria de Cataluña de 2012, 2013 y 2014, motivadas por la redacción dada al art. 25.2 de la Ley estatal del Impuesto de Sucesiones y Donaciones por la Ley 53/2002, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y de Orden Social. El citado artículo señalaba que “en el supuesto de escrituras autorizadas por funcionarios extranjeros, el plazo de prescripción se computará desde la fecha de su presentación ante cualquier Administración española, salvo que un Tratado, Convenio o Acuerdo Internacional, suscrito por España, fije otra fecha para el inicio de dicho plazo”.

Esta disposición, prevista para las donaciones y los actos inter vivos en general (la reforma lo introdujo también en el ITP y AJD), se debe a la teoría de la actio nata que conlleva la imposibilidad de iniciar el plazo de prescripción para la determinación de la deuda tributaria mientras no acontezca la “única circunstancia que permite a la Administración española tener conocimiento fehaciente del hecho imponible”, como es la presentación en España de los documentos notariales formalizados en el extranjero (STSJ de Cataluña de 5 de mayo de 2011).

Ahora bien, este criterio especial, como en efecto confirman las consultas mencionadas, no es trasladable al ámbito de las adquisiciones mortis causa, respecto a las cuales el artículo 24 de la LIS es tajante al establecer que “el impuesto se devengará el día del fallecimiento del causante” y prescribirá conforme a las reglas generales de LGT (arts. 64 y sig). Por tanto, en caso de que se formalizase la herencia de un extranjero ante un notario español y hubiese transcurrido ininterrumpido el plazo de prescripción de 4 años desde el fin del plazo reglamentario para presentar la correspondiente declaración o autoliquidación (6 meses desde la muerte del causante), habrá prescrito el derecho de la Administración tributaria para determinar la deuda mediante la oportuna liquidación, sin que pueda pretenderse que, por razón de la no presentación de la misma a la Administración tributaria española con anterioridad, no se haya iniciado dicho periodo. El referido otorgamiento no afecta por tanto a la prescripción ya ganada por los causahabientes.

Así, el TEAC, en Resolución de 13 de diciembre de 2012, establece que “a diferencia de los actos inter vivos, tanto onerosos como gratuitos, en los que la obligación tributaria surge al otorgarse el negocio jurídico que integra el hecho imponible, en el ámbito del impuesto sobre adquisiciones mortis causa el hecho imponible y los plazos de prescripción se originan por el mero hecho del fallecimiento sin que el otorgamiento de la escritura de protocolización de herencia afecte ni al devengo del impuesto ni interrumpa (salvo que éste fuera presentado por el particular a la Administración) la prescripción” del mismo.

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