BOLETIN ABRIL 2015

 

EL NOTARIO EN EL ACUERDO EXTRAJUDICIAL DE PAGOS

La Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización, incorporó a la LC mediante un nuevo Título X la figura del Acuerdo Extrajudicial de Pagos –AEP-, como una pieza más dentro  del elenco de mecanismos preconcursales disponibles junto al Acuerdo de Refinanciación –AR- del entonces art. 71.6 LC y su variante homologada judicialmente de la DA 4ª LC. Configurado desde el inicio como un auténtico procedimiento, y bastante rígido además, descansa en dos protagonistas. De un lado, la figura central es la del Mediador Concursal –MC-,  a quien corresponde gestionar en sentido estricto el acuerdo del deudor con la mayoría de sus acreedores. De otro lado, está el sujeto a quien la ley encarga las cuestiones relacionadas estrictamente con la tramitación del expediente.  En la regulación inicial este director tenía que ser un Registrador Mercantil –RM- o un notario. Tras el RDL 1/2015, de 27 de febrero, la solicitud también puede dirigirse a las Cámaras Oficiales de Comercio, Industria, Servicios y Navegación  cuando hayan asumido funciones de mediación de conformidad con su normativa específica, y a la Cámara Oficial de Comercio, Industria, Servicios y Navegación de España –en adelante, para ambos supuestos, COC- (art. 232.3.II LC  y  la DA 1ª RDL 1/2015), al tiempo que se crea una variante especial de AEP de competencia notarial exclusiva, donde es posible prescindir del nombramiento específico de un MC (art. 242.bis LC). El presente trabajo  se centra en las cuestiones relacionadas con la intervención del notario en la tramitación del expediente, tanto en el supuesto como general, como en el especial indicado, sin perjuicio de que la mayoría de las conclusiones valgan para cualquier modalidad de AEP.

1.- Competencia funcional: el art. 232.3.I LC mantiene la mención a los  empresarios inscribibles en relación con el RM, y como el empresario individual es de inscripción voluntaria (salvo naviero y Emprendedor de Responsabilidad Limitada –ERL-), de entender que estos empresarios inscribibles,  cuando no estén inscritos, son competencia del RM, la del notario apenas quedaría limitada en este ámbito a los profesionales, artesanos, ganaderos, agricultores,  y en general a todos los que impropiamente puedan considerarse empresarios civiles. Esta interpretación pulverizaría el carácter voluntario de la inscripción del empresario mercantil cuando quiera negociar un AEP, y ha quedado sin fundamento desde el momento en que  un sujeto inscribible –incluso, inscrito- en el RM puede acudir para la tramitación del expediente a la COC, evidenciando que no es necesaria la inscripción previa para la publicidad del expediente, pues ya existen mecanismos suficientes para ello. Por eso han de corresponder al RM –o COC- todas las personas jurídicas inscribibles, aunque lo sean en un registro público distinto del RM, y al notario –o COC, pues en este ámbito se solapan- todas las naturales, quizá con la excepción de aquellos empresarios que ya figuren inscritos en el RM, bien con carácter necesario (ERL), bien por haberse inscrito voluntariamente con anterioridad, o por solicitud en ese mismo momento. Aunque se podría plantear también que el notario es competente para tramitar el expediente de una persona jurídica que no resulte inscribible en registro alguno (sociedad civil), voy a limitar este análisis al expediente de una persona natural, por ser el ámbito casi exclusivo de actuación del notario, pero sin limitarme al empresario civil por la razón expuesta.

2.- Competencia territorial: ha de tratarse de un notario del domicilio del deudor, con la posibilidad de escoger entre los varios notarios del domicilio, o en su caso del distrito notarial cuando en la población no hay notaría demarcada (arts. 116 y 117 RN). El dato del domicilio puede resultar del documento de identidad (arg. ex art. 209.bis RN), o de un certificado de empadronamiento (pensemos en un extranjero con residencia en España). Puede surgir un problema cuando de la documentación aportada –o la propia declaración del deudor- resulte que el domicilio de la persona física no coincide exactamente con el centro de sus intereses principales, que es el criterio determinante de la competencia del JM para conocer de un eventual concurso, con la posibilidad de elegir –pero el acreedor solicitante- cuando ambas sedes concurran en España (art. 10.1 LC). La circunstancia no es irrelevante para el notario, ya que ha de comunicar  el expediente al JM competente para la declaración de concurso, JM que también será el competente para conocer de la impugnación (art. 239 LC), o de otras incidencias (p. ej., resolver sobre el carácter necesario del bien en la paralización de ejecuciones, arts. 5.bis.4.II LC, según la enmienda núm. 169 del GP Popular del Congreso de los Diputados al Proyecto de Ley de medidas urgentes en materia concursal, procedente del RDL 11/2914, actualmente en tramitación). El notario puede aplicar el mismo criterio que  funda su competencia y atender sólo al domicilio del deudor, aunque considere que el centro de los intereses del deudor es otro, o bien hacer la comunicación sólo en función de este último dato como determinante de la competencia concursal, si realmente lo tiene muy claro. La opción de comunicar a los dos, haciendo constar el motivo de la duplicidad, puede generar un problema de competencias,  de ahí que sea preferible optar por uno, aunque al otro se le comunique, sólo para impedir que un acreedor inste a través del mismo el concurso necesario, y así se haga constar en la comunicación. Si ha de plantearse una discusión sobre la competencia, que ya lo sea en el concurso.

3.- Inicio del expediente:

  1. a) Legitimación del solicitante: como se trata de persona natural, normalmente la solicitud se hará por el propio interesado, pero no se ha de excluir la actuación por medio de apoderado siempre que esta facultad se haya conferido de manera específica (en este momento basta con la representación legal, sin perjuicio de que después sean necesarios requisitos especiales por razón del contenido del AEP –p. ej. dación en pago de un inmueble-). Adviértase que se trataría de la facultad de instar el nombramiento de MC para la puesta en marcha del expediente, hacer las oportunas declaraciones  y suscribir los documentos pertinentes. Pero, a lo largo de la tramitación del expediente hay otros actos que el deudor debe consentir, consentimiento que también podría prestar por medio de apoderado (p. ej., aceptar la propuesta de acuerdo que el MC debe remitir a los acreedores, art. 236.1 LC). En este caso corresponde al MC valorar la suficiencia del poder, sin perjuicio de que la competencia vuelva al notario para la eventual elevación a escritura pública, cuando sea necesaria la intervención del deudor. No es necesario abogado/procurador y no se disfruta de los beneficios de la justicia gratuita.
  2. b) Carácter individual del expediente: el expediente de AEP necesariamente es individual, uno por cada deudor solicitante, como ocurre también con el concurso de acreedores. Sin embargo, en este segundo son posible los concursos conexos, ya sea por la declaración conjunta de concurso de varios deudores (art. 25 LC), o por la acumulación de concursos (art. 25.bis LC), con la posibilidad excepcional de consolidar inventarios y listas de acreedores (art. 25.ter LC, en todo caso coordinados), nombrar una misma Administración Concursal –AC- (art. 27.5 LC), o condicionar recíprocamente las propuestas de convenio concursal (art. 101.2 LC). Ahora nos interesan, sobre todo, los concursos conexos de los cónyuges o de las personas que sean pareja de hecho inscrita (art. 25 LC). Pues bien, a pesar de esta conexión que podrá darse en el concurso posterior, en el AEP no hay vinculación entre expedientes, y ni siquiera será posible la designación de un mismo MC para ambos cónyuges/pareja, pues el nombramiento está sometido a su propia designación secuencial, y cada MC debe llevar la negociación que corresponda a su deudor. Sólo será posible la coincidencia en el MC en aquellos supuestos en los que el director del expediente asuma simultáneamente las tareas de negociación (COC y el notario en el art. 242.bis LC). Por consiguiente, se habrá de estar al carácter mancomunado o solidario de una deuda con pluralidad de deudores, o de los bienes en situación de comunidad (gananciales), con la posibilidad de que un mismo bien o deuda aparezca en el inventario o en la lista de ambos solicitantes. En cambio, no habría inconveniente en que la propuesta de AEP de uno se condicionara expresamente por el deudor a la aceptación de la propuesta del otro y así se comunique a los acreedores.
  3. c) Una especialidad en el caso de los casados: no obstante, el art. 232.2.V LC incorpora una curiosa regla para el caso de ser los cónyuges (no menciona la pareja de hecho inscrita, a pesar del relieve concursal de la figura, así art. 25.3 LC) propietarios de la vivienda familiar que pueda verse afectada por el AEP, pues la solicitud deberá realizarse necesariamente por ambos cónyuges, o por uno con el consentimiento del otro (art. 232.2.V LC). No creo que esta simple mención a la suscripción conjunta de la solicitud por ambos cónyuges pueda verse como una excepción a la regla del carácter individual del expediente, que no tendría mucho sentido sólo por razón de la vivienda familiar, sin perjuicio de que en los casos indicados de posible  coincidencia entre el director del expediente y el MC realmente se pueda presentar la instancia por ambos, y recaer el nombramiento en un mismo MC, o equivalente. Pero, incluso en estos casos, el MC deberá presentar dos propuestas de AEP, una para cada deudor, aunque coordine su tramitación. En mi opinión la norma tiene en cuenta una posible cesión en pago o para pago de la vivienda habitual (o el gravamen de la misma), en cuyo caso la cláusula tiene pleno sentido cuando la vivienda fuera propiedad de uno sólo de los cónyuges, pues, siendo común, los dos habrán de formalizar necesariamente la cesión, salvo que se pretenda la cesión de una cuota. La regla vendría a ser una traslación al procedimiento del art. 1.320 CC, para evitar que la ejecución del acuerdo mediante la cesión del bien no fuera posible por faltar el consentimiento del cónyuge no propietario. De este modo queda comprometido su asentimiento y colaboración en lo que fuere menester. Pero, de ser así, deberá aplicarse por analogía cuando la norma civil exija un consentimiento análogo de la pareja estable (p. ej., art. 234-3 CC catalán). Pero en este momento inicial el solicitante no hace una propuesta de acuerdo, cuya confección corresponde al MC, de ahí que la intervención del otro cónyuge –o pareja, según lo dicho- sólo revela una disposición a la cesión. De todos modos, al constituir el único indicio de posible tramitación conjunta del expediente, no excluyo que en la práctica se utilice para forzar el nombramiento de un mismo MC para los dos cónyuges, aunque no dejaría de resultar curioso que los cónyuges que vivan de alquiler ya queden fuera de esta posibilidad (en realidad, es un defecto de técnica legislativa no haber regulado los acuerdos conexos, y superarlo entra en el terreno de la interpretación correctora, o desarrollo del Derecho superador de la ley, que siempre debe acometerse con extrema cautela, aunque en los últimos años ya nos hemos acostumbrado a ver de todo).
  4. d) El presupuesto objetivo: aunque el art. 232.3.III LC remite ahora de forma genérica a los requisitos previstos en el art. 231 LC, no corresponde al notario constatar por la documentación aportada la existencia de una situación de insolvencia -que bien podría ser sólo inminente- a diferencia del JM en el concurso voluntario (art. 14 LC). Habrá de bastar con la declaración del solicitante, sin que el notario deba comprobar la concurrencia efectiva de esta situación mediante el examen de la documentación aportada. Tampoco debe deducir consecuencia alguna de un eventual incumplimiento de la obligación de declarar el concurso, cuando resulte de dicha documentación que han trascurrido más de dos meses desde que el deudor había conocido su situación de insolvencia (art. 5 LC). Al tratarse de persona natural, tampoco le corresponde al notario verificar la disponibilidad de activos suficientes –ya no exige la ley que sean líquidos- para satisfacer los gastos propios del AEP, en este momento sólo aproximados (art. 231.2.c) LC).
  5. e) Deudor excluido por razón del pasivo estimado: lo que sí ha de comprobar el notario por la documentación aportada, normalmente la lista de acreedores, pero, en su caso, también el balance, es que la estimación inicial del pasivo no supere los cinco millones de euros; en esta estimación deben incluirse todas las deudas, también las que no se ven afectadas por el AEP (créditos de derecho público). El hecho de que después el MC tenga conocimiento por cualquier otro medio de un pasivo superior no ha de suponer la interrupción del expediente, sin perjuicio de que el JM lo pueda considerar relevante en la impugnación (aunque no entra en los supuestos tasados del art. 239 LC), o en un concurso futuro para negar el carácter de Concurso Consecutivo –CC-.
  6. f) Las prohibiciones legales: dentro de la comprobación genérica de los requisitos del art. 231 LC por parte del notario, también está que el deudor no incurra en alguna de las prohibiciones legales que en dicho precepto se detallan:

+ Que el deudor no haya sido condenado por determinados delitos (contra el patrimonio, contra el orden socioeconómico, de falsedad documental, contra la Hacienda Pública, la Seguridad Social o contra los derechos de los trabajadores), aunque fija un límite temporal de diez años que antes no existía. Sin embargo, en un clamoroso error de redacción, alude a los diez años “anteriores a la declaración de concurso”, que claramente no es el caso. Parece que la fecha de referencia ha de ser la de solicitud de inicio del AEP, y contar hacia atrás los diez años, para comprobar si la fecha de la firmeza cae dentro de ese plazo. En el supuesto de que haya condena, pero aún no sea firme, el expediente se puede tramitar, pues esperar hasta la firmeza haría inútil el expediente (cfr. art. 178.bis.3.2º LC), sin que proceda la interrupción del mismo por una firmeza posterior  a su inicio. Para concretar los delitos que impiden acudir al AEP se han de tener en cuenta los delitos detallados en el título correspondiente del Código Penal en cada una de las rúbricas indicadas (que incluyen, p. ej., la simple defraudación de fluido eléctrico). Sin perjuicio de la manifestación del solicitante, como elemental medida de prudencia el notario deberá exigir un certificado de antecedentes penales, aunque este tampoco constituye una garantía plena, pues han podido cancelarse los antecedentes penales antes del trascurso de los diez años (art. 136 CP y art. 19 RD 95/2009, de 6 de febrero). Aunque esa cancelación de antecedentes sea relevante en otros ámbitos (para la agravante de reincidencia, art. 22.8ª.II CP), ahora sólo interesa el dato objetivo de la condena en dicho plazo, por eso, aunque el certificado se presente limpio, si el notario tiene conocimiento de la condena dentro de ese plazo, deberá rehusar el expediente (un deudor muy honesto quizá se lo haga saber al notario, pero es posible, también, que un acreedor le informe después; para el caso, v. infra).

+ Que dentro de los cinco años –antes tres- anteriores  el mismo deudor hubiera alcanzado otro AEP, un Acuerdo de Refinanciación –AR- (novedad del RDL 1/ 2015, que incluye los dos supuestos del art. 71.bis LC), obtenido la homologación judicial de un AR (de la DA 4ª LC) o hubiera  sido declarado en concurso. Es irrelevante que el AEP/AR hubiera sido cumplido, o el concurso concluido por cumplimiento del convenio o satisfacción de todos los acreedores (en estos casos no procedería su reapertura –art. 179 LC-, pero la prohibición se aplica igual). De nuevo se trata de un plazo de cuenta atrás, desde la fecha de solicitud, hasta la misma fecha anterior en cinco años. Aparentemente, la prohibición se activa si dentro de ese plazo ha tenido lugar la publicación en el Registro Público Concursal –RPC-  de la aceptación del AEP, de la resolución judicial que homologue el AR o del auto de declaración del concurso, aunque la fecha del AEP, de la resolución o del auto sea anterior, lo cual mucho sentido no tiene, pues perjudica al deudor un retraso que no le es imputable. Además,  el RPC indica la fecha de estos últimos actos, no propiamente la de publicación, de ahí que la norma deba interpretarse en el sentido de que la publicación es necesaria, pero la fecha relevante es la del acto en cuestión, que se hace pública  a través del RPC. El notario deberá hacer la oportuna comprobación mediante consulta directa del RPC. No obstante, surge un problema con las dos modalidades de AR del art. 71.bis LC, que han de constar en instrumento público, pero no se publican en el RPC. Habrá que conformarse entonces con la manifestación negativa del interesado, y, en  caso contrario, pedir la  copia del instrumento público para verificar su fecha. Por último, se ha de tener en cuenta que este requisito no será exigible durante el año siguiente a la entrada en vigor del RDL 1/2015 (29/02/15, DT 1ª.5). Transcurrido este plazo, obviamente el año de suspensión computa para la aplicación futura de la prohibición.

+ No podrá acceder al AEP quien se encuentre negociando con sus acreedores un AR (de cualquier clase, las dos del art. 71.bis y la DA 4ª LC) o cuya solicitud de concurso hubiera sido admitida a trámite (no incluye las adhesiones a una propuesta anticipada de convenio, siempre que no se haya solicitado el concurso). Como se publica el auto de declaración de concurso, no la mera admisión, resulta imposible que el notario compruebe la simple admisión mediante consulta el RPC, y por eso habrá de bastar entonces con la manifestación del deudor para cubrir ese intervalo (respecto del concurso necesario, el deudor manifestará no tener noticia de que alguien haya solicitado su concurso). El problema surgirá cuando el concurso se declare después por una solicitud presentada antes (durante el expediente de AEP opera el bloqueo de tres meses del art. 15.3 LC), en cuyo caso el notario debe interrumpir de oficio el procedimiento (v. infra). Respecto del AR la publicidad en el RPC  vuelve a ser tardía, pues tiene lugar una vez se admite a trámite la solicitud de homologación (DA 4ª.5.III LC), aunque  el RM  puede tener constancia de la solicitud de nombramiento de experto, pero sólo cuando así se hubiera solicitado (art. 71.bis.4 LC; deberá hacerse entonces la oportuna consulta al RM por el notario).  Sin embargo, cuando el deudor hubiera hecho uso de la posibilidad de poner en conocimiento del JM que ha iniciado negociaciones para alcanzar un AR de los previstos en el art. 71.bis.1 y en la DA 4ª LC, también se podrá tener conocimiento de esa negociación por la publicación en el RPC que ha de ordenar el Secretario Judicial –SC-, salvo que el deudor haya solicitado el carácter reservado (art. 5.bis.3 LC). Si consta esa comunicación, la única forma de obviarla para aceptar el AEP sería la propia manifestación del deudor de haber puesto fin sin resultado a la negociación del AR, y por eso da inicio al AEP (aunque no se incluya, también respeto de una propuesta anticipada de convenio, cuando conste esa comunicación, pero sólo como indicio de un posible concurso). Ningún inconveniente hay para ello, y el único problema se plantea con el efecto suspensivo del deber de solicitar el concurso por la prohibición legal expresa de formular una nueva comunicación en el plazo de un año (art. 5.bis.6 LC), pero ha de entenderse limitada a la comunicación por el mismo deudor, que no es el caso cuando se trata de AEP. Fuera de estos casos que permiten algún tipo de comprobación a través del RM o del RPC, habrá de bastar con la manifestación del deudor (pensemos en el AR del art. 71.bis.2 LC, donde sólo se podría obtener un indicio del RM por la designación de experto independiente, pero no hay comunicación ex art. 5.bis LC).

+ Es importante destacar que el RDL 1/2015 ha suprimido la exigencia de estar inscrito en el RM cuando se trata de sujetos a inscripción obligatoria, también la prohibición vinculada a la falta de llevanza de la contabilidad o de depósito de las cuentas, y la muy poco comprensible prohibición motivada por que algún acreedor del solicitante hubiera sido declarado en concurso.

4.- Documentación básica: en esencia la petición que el deudor hace al notario sólo es para el nombramiento de un MC, por eso el inicio del expediente también se podría haber limitado a esa simple demanda, dejando para un momento posterior el aporte al MC ya designado de la información necesaria sobre la situación económica del deudor. Pero esto habría permitido iniciar el expediente, con algunos efectos vinculados al mero arranque del mismo, sin asegurarse de la seriedad del propósito del deudor, falta de seriedad que puede evidenciarse después en cierta pereza por su parte en entregar al MC la documentación precisa, en un expediente donde los breves plazos corren de manera inexorable. Por ello, como prueba del compromiso real del deudor, y para hacer viable la rápida tramitación prevista, la documentación necesaria debe entregarse desde el comienzo al notario, y sin ella no es posible empezar el expediente (salvo el trámite subsanatorio que después se indica). El notario se la habrá de ceder después al MC, verdadero y último destinatario de la misma, sin perjuicio de que el notario también la deba examinar someramente para comprobar alguno de los presupuestos del expediente (los cinco millones de pasivo estimado). Esta documentación básica y esencial está formada por la solicitud de nombramiento de un MC mediante formulario normalizado  suscrito por el deudor (excepcionalmente, también por su cónyuge) que incluirá un inventario, y al que se acompañará también una lista de acreedores, cuyo contenido se determinará mediante orden del Ministerio de Justicia. Una vez se aprueben los formularios normalizados tendremos más claro el contenido de esta documentación básica. En tanto no se aprueben, lógicamente la obligación de ajustarse a ellos no existe (DT 1ª.2 RDL 1/2015), pero del art. 232 LC se puede deducir la información básica que debe resultar de esa tríada solicitud/inventario/lista:

  1. a) Identificación del deudor: se aplican las reglas generales (art. 156 RN), pero se ha de tener en cuenta que el NIF es imprescindible (constituye un dato necesario para las comunicaciones oficiales), pues no cabe aceptar la petición con una mera advertencia (salvo subsanación en plazo), y también será necesario indicar la profesión por razón de competencia objetiva y de la especialidad que después se indica; por lo antes manifestado, estimo necesario destacar–y hacer la oportuna comprobación el notario- que el empresario mercantil individual no está inscrito en el RM. Si el domicilio del deudor, que determina la competencia del notario, no coincide con el centro de sus principales intereses, convendría reflejar ambos por separado. También parece conveniente que indique una Dirección de Correo Electrónico –DCE-, por la preferencia que muestra la ley por la comunicación electrónica. Cuando el deudor sea persona casada habrá de indicar el nombre del cónyuge y el régimen matrimonial, salvo casado en separación de bienes (por tanto, también en participación en ganancias, aunque no pueda hablarse de comunidad). La mera solicitud de AEP, aunque el cónyuge reconozca la insolvencia propia,  no constituye causa de disolución de la sociedad de gananciales a los efectos del art. 1.391 CC (cfr. con el concurso, art. 77.2 LC). Se ha de tener en cuenta lo antes dicho sobre la necesidad de que el cónyuge también suscriba la solicitud, o simplemente preste su consentimiento cuando exista vivienda familiar que puede verse afectada por el AEP. Para hacer posible la comunicación al Registro Civil -RC- convendrá indicar el lugar y la fecha de nacimiento, así como el nombre de los padres (en ocasiones, algún RC no lo considera suficiente, y exige la indicación de los datos de inscripción).
  2. b) Presupuesto y prohibiciones: el deudor debe indicar si se encuentra en situación de insolvencia actual, o si la prevé como inminente; asimismo, tendrá que declarar, y, en su caso, acreditar que no incurre en alguna de las prohibiciones antes reseñadas (certificado de antecedentes penales). Como ya se ha señalado, hay comprobaciones que el notario debe hacer por sí mismo, con independencia de la declaración del deudor (consultas al RPC y el RM).
  3. c) Información económica real: como prueba de la seriedad de su propósito, y para hacer posible el inicio inmediato del encargo del MC, el deudor debe entregar en ese momento una información clara sobre su situación económico-financiera; en particular:

+ El inventario debe indicar el efectivo y los activos líquidos de que dispone, categoría que se puede identificar con los dos primeros números del art. 592.2 LEC (dinero o cuentas corrientes de cualquier clase; créditos o derechos realizables en el acto o a corto plazo, valores u otros instrumentos financieros admitidos a negociación en un mercado secundario oficial de valores); respecto de las cuentas indistintas no cabe aplicar la regla del art. 79 LC, y por eso el deudor debe concretar su cuota de titularidad específica.

+ Bienes y derechos de los que sea titular (por su especialidad, también un arrendamiento financiero, que se contabiliza como activo del arrendatario, Plan General de Contabilidad –PGC- 2ª parte, norma 8), aunque el inventario no debe ser exhaustivo, pues se han de excluir aquellos que resultan inembargables (mobiliario, menaje de casa, ropa, v. art. 606 LEC); respecto de los bienes inscritos debe indicar los datos de registro para hacer posible la comunicación posterior al Registro de Bienes –RB-. En el supuesto de casado en gananciales (u otro régimen de comunidad) debe incluir todos los bienes gananciales, aunque sólo sea por presunción (art. 1.361 CC). También deberá destacar si se trata de la vivienda familiar.

+ La lista de acreedores deberá especificar la identidad de cada uno, domicilio y DCE (si la tuviere y conoce el deudor, y sin  perjuicio de que el acreedor facilite después al MC –no al notario- una dirección de correo electrónico de conformidad con el art. 235.2.c) LC; no obstante, tras el RDL 1/2015 la dirección que proporciona unilateralmente el deudor al notario puede servir después a todos los efectos, incluso postergadores del art. 237.1 LC, para las comunicaciones del MC -art. 234.2.II LC-), con expresión de la cuantía y vencimiento de los respectivos créditos. En el supuesto de casado en gananciales, entiendo que no se aplica la actual regla concursal del art. 49.2 LC, que integra en la masa pasiva los créditos contra el cónyuge del concursado, que sean, además, créditos de responsabilidad de la sociedad o comunidad conyugal; se ha de estar al régimen civil, donde las deudas son de uno o de otro cónyuge (o de ambos, en aplicación de las reglas generales), e incluir en el pasivo del AEP sólo los créditos que correspondan al solicitante, nunca los de su cónyuge, aunque sean a cargo de la sociedad conyugal (es decir, la regla concursal del art. 84.1 LC anterior a la Ley 38/2011, de 10 de octubre). Han de incluirse todos los créditos (personales o por razón de la actividad económica), también los préstamos o créditos con garantía real, o de derecho público, sin perjuicio de que puedan no verse afectados por el AEP. También los que presenten alguna especialidad, como estar sujetos a condición resolutoria/suspensiva, o  los litigiosos, sin perjuicio de mencionar este carácter. Si hay créditos expresados en otra moneda habrán de computarse en Euros según el tipo de cambio oficial en la fecha de la solicitud, y los que tuvieran por objeto prestaciones no dinerarias se computarán por el valor de las mismas en esa fecha.

+ La lista debe incorporar una relación de contratos vigentes, de todos los contratos, tanto si van a representar un pago, como un ingreso para el deudor.

  1. d) Información hipotética: junto a la información real destacada, la ley también exige una información meramente hipotética por parte del deudor, cuya probabilidad y fundamento el notario no debe comprobar –difícilmente podría hacerlo-; en concreto debe indicar en el inventario los ingresos regulares previstos, y en la lista de acreedores una relación de gastos mensuales previstos. No procede en el expediente de persona natural que el notario formule un juicio hipotético sobre la disposición de activos suficientes para satisfacer los gastos propios del expediente (cfr. 231.2.c) LC)
  2. e) Valoración de los bienes: no es necesaria, pues no se trata de liquidar el patrimonio del deudor, sino de negociar un arreglo para su situación de insolvencia, y por eso la ley se conforma con la identificación de los activos, sin entrar en su valor. Pero hay dos situaciones especiales en las que resulta conveniente que el deudor se anticipe con la valoración de los bienes, y la aporte ya en este momento, pues después puede provocar una demora importante en el procedimiento, y no debemos olvidar que este tiene unos plazos cortos de tramitación y una cobertura temporal muy estricta (el escudo protector frente a las ejecuciones y la declaración de concurso sólo dura tres meses –arts. 5.bis.5, 15.3.II, 235.2.a) LC -, dos meses en el supuesto especial del art. 242.bis.8º LC).

+ Bien o derecho objeto de una garantía real: para concretar en qué medida estos acreedores quedan vinculados en el AEP sólo por las mayorías generales (art. 238.1 LC), antes es necesario determinar el valor de la garantía con arreglo a la norma concursal del art. 94.5 LC (al que remite el art. 232.2.III LC). Este precepto ha sido reformado por el RDL 1/2015 para facilitar el empleo de informes de fecha anterior al concurso, evitando el coste y el retardo de tener que emitir otros nuevos, en términos a los que después me refiero. Pero, además, en su nueva redacción el art. 94.5 LC ha resuelto otra cuestión importante en relación con quién debe aportar los informes necesarios para la fijación del valor de la garantía. La reforma parece encargar esa tarea en el concurso a la AC, que dispone de toda la información, no sólo de las valoraciones (también hay que conocer las deudas pendientes sobre el mismo bien por orden de preferencia). En concreto, señala que el coste de los informes o valoraciones será liquidado con cargo a la masa y deducido de la retribución de la AC, salvo que el acreedor afectado solicitase un informe de valoración contradictorio, que deberá emitirse a su costa. También se emitirá a costa del acreedor el informe cuando se invoque por el acreedor afectado la concurrencia de circunstancias que hagan necesaria una nueva valoración. Aplicando la misma regla al AEP, en este expediente no le correspondería al solicitante hacer la valoración singular de cada garantía real, y mucho menos a los acreedores afectados, que nada han de comunicar, sino al MC. El problema es que el MC apenas dispone de tiempo para ello, pues sólo tiene diez días para comprobar el pasivo y hacer ya en ese plazo la convocatoria de la reunión para dentro de los dos meses siguientes (art. 234.1 LC). Aunque no esté prevista, parece necesaria una comunicación individual a cada acreedor garantizado del valor de su garantía, según resulte de la valoración encargada por el MC y del descuento pertinente por las cargas preferentes, y hacerlo con tiempo suficiente para dar al acreedor discrepante la oportunidad de instar –a su costa- una nueva valoración, trámite que habría de estar concluido antes de una reunión, que ya está convocada (piénsese que en el posterior CC, cuando lo solicite el MC, y le corresponda el cargo de AC, por la brevedad de los plazos –art. 242.2.1ª LC-, parece que se arrastrará esa valoración en el informe del art. 75 LC que el MC debe presentar ya con la solicitud de concurso –sujeto a rectificación en el plazo de comunicación de créditos, de ahí que se demore su publicidad ex art. 95 LC-, aunque los informes empleados en el AEP ya no cumplan los plazos en relación con la declaración de concurso; esto obligará al acreedor a tener que instar –a su costa- una nueva valoración). Por eso resulta conveniente que un deudor previsor –y bien aconsejado- ya disponga de esos informes antes de la solicitud, para su presentación con ella, al objeto de facilitar el trabajo del MC, y siempre sujeto a comprobación por parte del MC, no del notario. El problema puede de ser de gastos, ya que el deudor los habrá tenido que pagar de su bolsillo, mientras que si los pide el MC van a cargo de sus honorarios, salvo que los honorarios puedan incrementarse por esta razón, en cuyo caso daría lo mismo (v. infra).

+  Bien que pueda ser objeto de una cesión en pago: en este caso es necesario determinar el valor razonable del bien/derecho cedido, según las mismas reglas que el valor de la garantía (por error, el art. 236.1.II LC remite al art. 94.2 LC, cuando ha de ser su apartado 5; para los bienes afectos a garantía la remisión al art. 155.4 LC nada aporta en el caso de dación en pago, que realmente ha de hacerse por el valor razonable del bien fijado con arreglo al art. 94.5 LC, con la singularidad que después indico para el caso de abonar una diferencia). Es evidente que en esta fase el deudor desconoce si los acreedores finalmente aceptarán una cesión en pago, pero si hay disposición por su parte a ofrecerla, nada impide que el deudor se adelante y haga la pertinente valoración del bien/derecho antes de presentar la solicitud, siempre que no resulte necesario para la continuación de la actividad profesional o empresarial. En otro caso, de nuevo deberá instarse por el MC, pero surge la duda de si esa información necesariamente ha de ser previa a la reunión donde se vote el AEP, o puede obtenerse después, como un trámite de cumplimiento del AEP. No veo inconveniente en que así se haga, y que se encargue de ello el MC dentro de su obligación de supervisar el cumplimiento del AEP (art. 241.1 LC).

+ Requisitos que deben cumplir los informes: remito al art. 94.5 LC que detalla la forma de determinar el valor razonable de los bienes/derechos, según su naturaleza de valor mobiliario, bien inmueble, y otros. La fecha de referencia ha de ser la de solicitud de inicio del expediente. La reforma por RDL 1/2015 ha ampliado los supuestos en los que no será necesario recabar un informe específico, en particular para los bienes inmuebles cuando se disponga de un informe anterior emitido por una sociedad de tasación homologada e inscrita en el registro especial del Banco de España dentro de los doce meses anteriores a la fecha de declaración de concurso o, para bienes distintos de los inmuebles, por experto independiente dentro de los seis meses anteriores (este experto no ha de ser designado por el RM). Cuando se trate de viviendas terminadas, podrá sustituirse por una valoración actualizada siempre que entre la fecha de la última valoración disponible y la fecha de la valoración actualizada, no haya trascurrido más de seis años. La valoración actualizada se obtendrá como resultado de aplicar al último valor de tasación disponible realizado por una sociedad de tasación homologada e inscrita, la variación acumulada observada en el valor razonable de los inmuebles situados en la misma zona y con similares características desde la emisión de la última tasación a la fecha de valoración. De no disponer de información sobre la variación del valor razonable proporcionado por una sociedad de tasación o si no se considerase representativa, podrá actualizarse el último valor disponible con la variación acumulada del precio de la vivienda establecido por el INE para la Comunidad Autónoma en la que se sitúe el inmueble, diferenciando entre si es vivienda nueva o de segunda mano, y siempre que no hayan trascurrido más de tres años.

5.- Documentación complementaria:

  1. a) Empresario mercantil: de acuerdo con la posibilidad antes apuntada de que un empresario mercantil no inscrito en el RM pueda instar el expediente ante un notario, se ha de tener en cuenta que este empresario está obligado a llevar contabilidad, con independencia de su inscripción (art. 25.1 CCom); esto supone que ha de entregar al notario una documentación complementaria muy específica: el correspondiente balance (art. 231.1.I LC; normalmente se tratará del balance trimestral de comprobación de sumas y saldos del art. 28.1 CCom); además, las cuentas anuales correspondientes a los tres últimos ejercicios (art. 232.2.IV LC). Sin embargo, tras el RDL 1/2015 ha desaparecido la prohibición de formular la solicitud para alcanzar un AEP que antes soportaban las personas que en los tres ejercicios inmediatamente anteriores a la solicitud, estando obligadas a ello, no hubieran llevado contabilidad o hubieran incumplido en alguno de dichos ejercicios la obligación del depósito de las cuentas anuales. Esta modificación necesariamente se deja sentir en el acceso al procedimiento, y en las consiguientes obligaciones formales que se han de verificar, pues el empresario incumplidor de sus obligaciones contables no tiene vedado el acceso al expediente, por más que resulte poco fiable ante los acreedores con los que ha de negociar el AEP, y que un futuro concurso termine calificado como culpable. Por tanto el notario habrá de aceptar la solicitud, aunque el deudor no aporte estos documentos, ni el balance, ni las cuentas anuales. De todos modos, de la documentación contable presentada no resultará información sobre el patrimonio personal ajeno a la actividad económica, ni consiguientemente de las deudas de ese carácter, que sólo aparecerán recogidas en la lista de acreedores, aunque se ha de tener en cuenta toda la información sobre el pasivo, y no sólo la que resulte del balance, entre otros extremos para comprobar el límite de los cinco millones de euros.
  2. b) Empresario civil y profesional: no está obligado a llevar contabilidad conforme al CCom, y ningún tipo de soporte contable ha de presentar entonces, ni balance, ni cuentas anuales, y todo se limita a lo que declare el deudor en la solicitud/inventario/lista. En particular, no ha de aportar los libros registros a los que estuviere obligado por la normativa fiscal (art. 68 RIRPF). Todo esto puede dejar un poco en el aire la información suministrada, pues el MC no tendrá manera de comprobar su autenticidad, y tampoco se ha establecido propiamente un trámite de reconocimiento de créditos.
  3. c) Persona natural no empresario: ninguna documentación complementaria ha de presentar.

6.- Inicio del expediente y posibilidad de subsanación:

  1. a) Comprobación de requisitos y admisión de la solicitud: si los requisitos examinados previamente se han cumplido, el notario deberá admitir la solicitud de nombramiento de un MC, en la forma que después se indica. Téngase en cuenta que el mero hecho de presentar la solicitud ya produce algunos efectos; así, por ejemplo, desde dicha presentación el deudor se abstendrá de realizar ciertos actos (art. 235.1 LC), o se contará desde esa fecha el plazo de dos años para la determinación de los actos rescindibles en el CC (art. 242.2.4ª LC). Puede ocurrir, no obstante, que la solicitud y la admisión no sean simultáneas. Como regla el procedimiento notarial no contempla una presentación con una fecha determinada (como el asiento de presentación en el RM), y una resolución de admisión en fecha posterior, con efectos que se puedan retrotraer a la primera.  El notario ha de aceptar sobre la marcha, o mejor la fecha de presentación y la de admisión coinciden formalmente, sin perjuicio de que el notario se tome de hecho un tiempo para examinar la documentación, pero ese intervalo no está cubierto por un documento notarial específico, sin perjuicio de que el notario pueda entregar un recibo de la documentación presentada para la constancia posterior de esa fecha una vez se formalice la admisión. Aconsejable, no obstante, que la distantia temporis sea la menor posible.
  2. b) Denegación de la solicitud: puede ocurrir que a la vista de la documentación presentada el notario considere que no se cumplen los requisitos del art. 231 LC y rechace hacerse cargo del expediente, sin posibilidad de subsanación (p. ej., verifica en el RPC una declaración de concurso en los cinco años anteriores). Si el interesado considera que el asunto no está claro siempre tiene la posibilidad de acudir a otro notario, si los hay con competencia territorial, o al RM –empresario inscribible- o a la COC. El art. 232.3.II LC establece que este intento fallido no le impide presentar una nueva solicitud –se entiende, ante el mismo notario- cuando concurriesen o pudiera acreditarse la concurrencia de dichos requisitos. Más complejo el tema de un recurso contra su decisión. El notario deberá dejar por escrito constancia de su negativa –fundada- y contra esta decisión cabría utilizar un recurso ante la DGRN similar al del art. 18.3 de la Ley 2/2009, de 31 de marzo, al haberse declarado la nulidad del art. 145 del RN en su redacción de 2007. Obviamente, una solicitud inadmitida no es un AEP intentado de cara a una posible exoneración futura de pasivo en el concurso (art. 178.bis.3.4º LC).
  3. c) Subsanación de defectos: distinto será que la solicitud o la documentación adjunta adolezcan de algún defecto a juicio del notario, o que este la considere insuficiente para acreditar el cumplimiento de los requisitos legales para el inicio del expediente. La reforma por RDL 1/2015 ha mejorado la anterior regulación al señalar un único plazo de subsanación de posibles defectos, como máximo de cinco días, lo que significa que el notario puede señalar uno menor. Por la propia naturaleza del plazo, que se refiere a la posibilidad de subsanar ante el notario requerido, considero que el plazo ha de ser de días hábiles (arg. ex 198.1.7º, 204.II, 209.bis.3ª.III, 249.1, 250.II y 303 RN). Si el defecto se subsana en plazo, ha de entenderse que la fecha de inicio es la de la primera admisión, no la de subsanación. Por eso, aunque aún no dé un número de protocolo como tal, convendrá iniciar un expediente con numeración específica, donde se recoja la solicitud inicial y la documentación presentada, y a continuación la decisión negativa del notario, con indicación de la posible subsanación y el plazo, que permita contar, una vez practicada, desde la primera fecha. En cambio, si pasa el plazo señalado sin haber subsanado, la solicitud se entenderá inadmitida en los términos anteriores.

7.- Formalización del expediente:

  1. a) Naturaleza del instrumento: no está muy claro cómo ha de articularse el instrumento que recoja todo la tramitación a cargo del notario. Se puede entender que es un acta (así la califica el art. 13.1 RD 892/2013, de 15 de noviembre), con sucesivas diligencias para cada trámite, salvo la elevación a público del AEP, que integra un número independiente. También se puede actuar como en las ventas extrajudiciales, incorporando el expediente al final del mismo mediante un acta, diferente de la escritura. Por último, podría optarse por un sistema similar al de las actas de notoriedad, con un requerimiento inicial para la solicitud y admisión, y posterior apertura de un expediente donde se recojan todos los trámites posteriores, hasta la elevación a público del AEP, o el acta del MC de conclusión sin resultado. La cuestión es que el expediente ha de recoger mucha documentación, y no toda se debe incorporar necesariamente al protocolo (pensemos en las cuentas de los tres últimos años). En mi opinión creo que lo más sencillo es recoger el requerimiento inicial, su admisión, el nombramiento/aceptación del MC, y las comunicaciones oficiales, en un acta independiente con sucesivas diligencias, cuyo requerimiento inicial deberá firmar el deudor –en su caso, también el cónyuge-, en la cual se haga remisión a un expediente con número propio donde se recopilen toda los documentos aportados, entre ellos el formulario de la solicitud (de algunos sólo quedará una copia en el expediente, pues el inventario/lista/balance/cuentas se debe entregar al MC). Cuando la admisión no sea automática, por haber sido necesaria una subsanación, el número de expediente será de una fecha anterior, y así  se deberá reflejar en el acta. La cuestión es que las actuaciones notariales  posteriores, algunas de ellas sólo voluntarias (comunicaciones, actas de cumplimiento/incumplimiento/interrupción, escritura pública del AEP), son instrumentos distintos, con su correspondiente número de protocolo, en ocasiones a instancia del MC, pero una copia de cada uno se habrá de incorporar al expediente. En este sentido se debe recordar que conseguido el AEP el expediente está a disposición de los acreedores interesados en la notaría para la publicidad de su contenido, debiendo publicar a través del RPC el número de ese expediente (art. 238.2 LC).
  2. b) Advertencias específicas: en el acta de inicio, además del requerimiento inicial y su admisión, convendrá que el notario advierta al deudor sobre determinados extremos; en particular:

+ De cara a un hipotético CC, que   la inexactitud grave en cualquiera de los tres documentos de inicio (aunque el art. 232.2.I LC sólo hable de la “solicitud”, también inventario/lista) dará lugar a la calificación culpable del concurso (remisión al art. 164.2.2º LC)

+ Que debe abstenerse de realizar cualquier acto de administración y disposición que exceda los actos u operaciones propias del giro o tráfico de su actividad (art. 235.1 LC), cuando el deudor desempeñe una actividad económica por cuenta propia.

  1. c) Honorarios: la regla que después examinamos del art. 242.bis.4º LC obliga a concebir el expediente notarial de AEP como un procedimiento articulado en distintas actuaciones con cierta autonomía, también para su minutación separada, aunque formal y materialmente se presenten engarzadas todas ellas en un mismo expediente de AEP. La primera fase está integrada por el conjunto de actuaciones notariales que resultan del art. 233 LC, y consisten básicamente en la comprobación de la solicitud/documentación, el nombramiento/aceptación del MC, y las comunicaciones oficiales. Como he señalado antes, creo que debe documentarse en un acta independiente con número de protocolo propio y sucesivas diligencias, siendo la última la referida a las comunicaciones. Esta acta se minutará -o no, en el caso del art. 242.bis LC- como documento sin cuantía, pues, aunque exprese unos importes, no constituyen el objeto inmediato del acto jurídico (norma 3ª anexo II RD 1426/1989, de 17 de noviembre). En paralelo se abrirá un expediente para el depósito de toda la documentación presentada, al que se irá incorporando una copia del acta, y de los sucesivos instrumentos que se autoricen en relación con el expediente (quizá, no por el mismo notario). Estos instrumentos a los que me iré refiriendo a continuación serán objeto de minutación independiente por cada uno de ellos. Por el primer instrumento la obligación de pago corresponde al deudor, y aunque el notario no puede exigir anticipadamente provisión de fondos, sí que podrá hacerlo para los pagos a terceros (en particular, honorarios de registro por la anotación preventiva; regla 8ª anexo II RD 1426/1989).

8.- Nombramiento y aceptación del mediador concursal:

  1. a) Nombramiento: fuera del supuesto especial del art. 242.bis LC, la designación del MC por parte del notario no ofrece margen alguno de discrecionalidad, ya que habrá de recaer en la persona natural o jurídica a la que de forma secuencial corresponda entre las que figuren en la lista oficial que se publicará en el Portal correspondiere del BOE (art. 233.1.I LC). Si el designado no aceptase el cargo, volverá el notario a realizar una nueva petición expresando esta circunstancia (art. 19.3.II RD 980/2013, de 13 de diciembre). Surgen dudas sobre la posibilidad de recusación por aplicación del régimen del experto, que prácticamente obligaría a dejar abierta esa posibilidad hasta el límite mismo del acuerdo (art. 342 RRM), lo que resulta poco compatible con los plazos marcados. En cuanto a la exigencia del seguro de responsabilidad civil, se ha de entender que ya resulta cumplida por la mera inclusión de su nombre en el portal del Registro de Mediadores. La distinción que ahora establece el art. 233.1.I LC entre las condiciones para ser MC, y para actuar como AC (se supone, en un futuro CC –art. 242.2.2ª.I LC-, situación que puede no darse), como si fuera posible escoger un MC que después no pueda actuar de AC, no ha de ser tenida en cuenta por el notario, que simplemente requerirá del Portal el suministro de los datos del MC que de forma secuencial corresponda (el art. 18.1 RD 980/2013 poco aclara, pues remite al art. 233.1 LC, ahora reformado).
  2. b) Aceptación: una vez comunicada al notario la designación, este deberá ponerse en contacto con el MC para solicitar su aceptación, que una vez realizada también ha de comunicar al Portal (puede entenderse que 5 días para aceptar, art. 344.2 RRM). Se supone que al aceptar una persona jurídica comunica la identidad de la persona natural que haya de representarla en el ejercicio de su cargo (en otro caso, no se debe considerar aceptado). Al aceptar el nombramiento, el MC deberá facilitar al notario una DCE que cumpla con las condiciones establecidas en el art. 29.6 LC, en la que los acreedores podrán realizar cualquier comunicación o notificación (art. 233.2 LC). No parece que el notario deba verificar estas características técnicas de la DEC, y será responsabilidad del MC su cumplimiento (puede crear una dirección específica para cada mediación). Se plantea la cuestión de si esa aceptación ha de ser presencial por comparecencia del MC ante el notario (puede ser un problema, si tenemos en cuenta que el primer ámbito territorial para la designación ya es la provincia, art. 19.3 RD 980/2013), o basta con la comunicada por correo electrónico. Del art. 233.1.II LC parece desprenderse la necesidad de un acta de nombramiento (puede ser una diligencia en el instrumento antes indicado), que constituye propiamente la apertura del expediente (art. 12.1 RD 892/2013), y por eso la comparecencia debería ser personal. En ese momento, además, el notario deberá entregarle la documentación recibida del deudor, sin perjuicio de conservar copia en el expediente.
  3. c) Honorarios: el art. 233.1.II LC señala que en el acta de nombramiento del MC se deberá fijar su retribución, el problema es quién la determina, en particular si esa tarea corresponde al notario, de forma análoga a lo que ocurre con el JM respecto del AC (art. 34.3 LC, con la posibilidad de su impugnación), o por la remisión al régimen de los expertos independientes y el RM, que entonces permite fijar sólo los criterios para su cálculo (art. 340.3 RRM; en ocasiones, mediante la simple reproducción de la norma del RRM, v. SAP de Girona [1] de 24/03/11 rec. 568/2010). Sin perjuicio de que el desarrollo reglamentario previsto permita una aclaración definitiva, creo que el notario debe controlar sólo en líneas generales la aplicación del arancel por parte del MC, que de momento se ha de regir por la DA 2ª RDL 1/2015, que establece una importante reducción en las bases previstas para el AC en el RD 1860/2004, de 6 de septiembre. De acuerdo con esas bases, el MC ya se entenderá con el deudor, sin que el notario deba resolver las diferencias que surjan entre ellos. En el expediente no hay fases que se puedan diferenciar, ni intervención/suspensión de las facultades del deudor, pero sí posible revisión del pasivo -y consiguiente base- cuando el MC tenga conocimiento por cualquier otro medio de la existencia de más deudas. Respecto de los informes, parece que ha de pagarlos el MC con cargo  a sus honorarios cuando sea él quien los encargue, pues la regla de exclusividad impide percibir otras cantidades, salvo los gastos de desplazamiento. Una vez fijadas esas reglas de cálculo en al acta de nombramiento, la duda  es si el MC puede exigir una provisión de fondos para seguir con el encargo, con la consiguiente demora (no es aplicable la garantía arancelaria del AC, art. 34.2.c) LC). Es razonable que el MC pueda exigir el pago previo de sus honorarios, pues no basta con asegurar su carácter de crédito contra la masa en un eventual concurso (art. 242.2.3ª LC; por remisión art. 348.2 RRM para el experto independiente), y también podría aplicarse la regla del art. 8 RD 1860/2004, para el abono de un 50% dentro de los cinco días siguientes a la aceptación, y el 50% restante dentro de los cinco días siguientes a la terminación del expediente por acta o por elevación a escritura pública del AEP. No está claro qué puede cobrar el MC por la supervisión del cumplimiento del AEP (v. art. 9.1 RD 1860/2004). Recordemos que en el CC posterior, cuando el MC sea nombrado AC, no podrá percibir por este concepto más retribución que la que le hubiera sido fijada en el expediente de AEP (art. 242.2.2ª.I LC), habiendo suprimido la salvedad de la redacción anterior que confería al JM la posibilidad de acordar otra cosa, “atendidas circunstancias excepcionales”. No obstante,  la salvedad inicial de la “justa causa”, quizá se pueda entender referida, tanto al nombramiento, como a la retribución (aunque es argumento de peso en contra la supresión del inciso indicado).  Téngase en cuenta que en la nueva regulación del CC, este ya no se abre necesaria y simultáneamente por la fase de liquidación cuando lo insta el MC, sino que es posible presentar una propuesta anticipada de convenio. Por otro lado, en el expediente de AEP no hay fase de liquidación, de ahí que no haya podido fijarse antes la remuneración para esa fase. Entiendo, por ello, que la existencia de una fase específica de convenio, o el simple hecho de tener que desempeñar una actividad relevante propia de la liquidación, constituye justa causa para fijar una retribución como AC, que ya viene rebajada si se entiende que la retribución percibida en el AEP equivale a estos efectos al parámetro  de la retribución propia de la fase común (art. 9.2 RD 1860/2004).

9.- Comunicaciones oficiales a cargo del notario:

  1. a) Contenido de la comunicación: no corresponde al MC hacer las comunicaciones que podríamos considerar oficiales por inicio del expediente, pues son competencia del notario. Estas comunicaciones han de hacerse por el notario tan pronto se extienda el acta de nombramiento del MC. Según el texto del art. 233.3 LC la comunicación se hará mediante certificación o copia, pero no creo que deba ser de todo el expediente, que incorpora abundante documentación (p. ej, las cuentas anuales de los tres últimos ejercicios) e información (lista acreedores, ingresos previstos). Por eso creo que se debe extractar la información a comunicar y limitarla a los datos que recoge el art. 13 RD 892/2013 para el RPC; es decir: identidad del deudor, incluido NIF; fecha de presentación de la solicitud; fecha de admisión de la apertura del procedimiento; fecha de aceptación del MC; identidad del MC, incluido su NIF y la DCE en la que los acreedores podrá realizar cualquier comunicación o notificación. Parece conveniente añadir el número de expediente o de acta. A continuación se indican los diferentes destinatarios de la comunicación.
  2. b) Registros de Bienes: se tratará del Registro de la Propiedad -RP-, pero, también, del Registro de Bienes Muebles o de buques/aeronaves, o de la Oficina Española de Patentes y Marcas, todo ello según la información que haya suministrado el propio deudor. No ha de proceder el notario a una comprobación adicional en los índices registrales sobre otros posibles bienes inscritos. Por otro lado, sólo se trata de registros públicos, es decir, no se comunica a la sociedad para registro de socios o de acciones nominativas, tampoco a la sociedad encargada del registro de valores anotados en cuenta. La anotación preventiva puede devengar los oportunos honorarios, que habrá de abonar –en su caso, anticipar- el deudor.
  3. c) Registro Civil: en caso de persona física; cuando se trate de un extranjero, será necesario practicar previamente una anotación del nacimiento que sirva de soporte a la marginal y que será cancelada cuando desparezca la situación que la motivó (RDGRN de 15/04/13). El art. 238.2 LC solo ha previsto la comunicación del cierre del expediente al RB, sin mencionar el RC, pero parece conveniente hacerlo (analogía art. 177 LC).
  4. d) Juzgado Mercantil: ha de comunicar al JM competente para la declaración del concurso, y para su identificación el notario ha de aplicar el criterio del domicilio determinante de su propia competencia, o atender al centro de los intereses principales del deudor. Queda a criterio del notario hacer una doble comunicación en los términos antes indicados, ante el riesgo de que un acreedor pueda optar durante el período de tres meses por dirigirse al otro. Cando sean varios los JJMM de una misma población, ha de comunicar al juez decano para su reparto (art. 167 LOPJ y arts. 68 y ss LEC). De prosperar la reforma de la LOPJ actualmente en trámite en el Congreso de los Diputados, la competencia para el concurso de persona natural que no sea empresario corresponderá al Juzgado de Primera Instancia -JPI-.
  5. e) Registro Público Concursal: de acuerdo con el art 233.3 LC ha de ser el notario quien ordene su publicación en el mismo (también, art. 13.1 RD 892/2013), pero el art. 5.bis.3 LC parece insinuar que es el Secretario Judicial –SJ- quien ordena la publicación en este registro del extracto de la resolución por la que se deje constancia de la comunicación recibida del notario. En mi opinión el notario debe comunicar al RPC, con independencia de lo que ordene después el SJ, y siempre a la espera del desarrollo reglamentario prometido en el art. 5.bis.3.I LC.
  6. f) Agencia Estatal de la Administración Tributaria/Tesorería General de la Seguridad Social: asimismo, el notario dirigirá una comunicación por medios electrónicos a estos organismos a través de los medios que habiliten en sus respectivas sedes electrónicas,  conste o no su condición de acreedoras, en la que deberá hacer constar la identificación del deudor con su nombre y NIF, y la del mediador con su nombre, NIF y dirección electrónica, así como la fecha de aceptación del cargo por éste (art. 233.4 LC; cfr. art. 21.4.III LC). Para el tratamiento de los créditos de derecho público en el AEP se ha de estar a lo previsto en la DA 7ª LC, que encomienda al propio deudor la solicitud de aplazamiento/fraccionamiento.
  7. g) Representación de los trabajadores: sólo si la hubiere (dato que habrá de suministrar el deudor, aunque no se destaque en la información que entrega según el art. 232.2 LC), haciéndoles saber su derecho a personarse en el procedimiento. Llama la atención esta referencia a una personación, que no se contempla como tal para los acreedores, y que se inspira en el art. 21.4.III LC, donde se habla de su personación “como parte”. Pero en el concurso hay partes (art. 184 LC), cosa que no ocurre en el AEP, donde sólo están el deudor y los acreedores, que no son “parte” de un procedimiento, sino participantes en el mismo en orden a la obtención del AEP, sin perjuicio de constituirse como parte en una eventual impugnación futura. No alcanzo a comprender qué superior presencia ha de tener la representación de los trabajadores en el expediente frente al notario o el MC, fuera estrictamente de la posibilidad de obtener información directa sobre el estado del mismo. Cuestión distinta es la obligación de información y de consulta del empresario de conformidad con la normativa laboral, incluso la necesidad de solicitar informe previo a la ejecución cuando el plan de viabilidad previera alguna incidencia sobre el empleo, pero no son requisitos del procedimiento como tal, sino obligaciones del empresario.
  8. h) Juez Civil: no hay comunicación al JPI, aunque conste por la información del deudor que algún acreedor hubiera reclamado judicialmente el pago, con identificación del procedimiento y el estado de las actuaciones. Cuestión distinta es que el propio deudor haga constar en ese procedimiento la existencia del expediente para la paralización temporal.
  9. i) Otros Registros Públicos: cuando se trate de empresarios inscribibles, pero no inscritos en el RM, considero improcedente comunicación alguna al RM, precisamente por la falta de inscripción previa, y la no necesidad de obtenerla para tramitar el expediente.

10.- Interrupción y finalización anticipada del expediente:

  1. a) El papel del notario una vez el mediador concursal comienza su tarea: con carácter previo conviene reparar en la separación de funciones entre el MC y el notario. El verdadero protagonista del expediente es el MC, y el notario sólo cumple un limitado papel director, especialmente al comienzo del mismo. Es el notario quien valora la idoneidad del deudor para acceder al AEP, quien debe realizar el trámite de nombramiento de MC y hacer las comunicaciones oficiales del comienzo. A partir de ese momento su intervención queda muy limitada. Como regla no le corresponde controlar ni supervisar la actuación del MC, y sólo vuelve a intervenir –entiéndase, obligatoriamente- en ocasiones muy precisas. Es el MC quien se encarga de gestionar el logro de un AEP, y para ello no sólo ha de redactar una propuesta, también ha de acometer bajo su responsabilidad otras tareas complementarias, como comprobar los datos y la documentación aportados por el deudor (cuyo complemento, subsanación o corrección podrá solicitar, art. 234.1.I LC), completar la lista de acreedores presentada por el deudor (art. 234.1.II LC), y establecer el valor real de las garantías, para lo cual deberá obtener los oportunos informes (arts. 94.5 y 232.2.III LC). El MC no ha de dar cuenta de estas actuaciones al notario durante el curso de las negociaciones, sin perjuicio de reseñarlas en la escritura final del AEP, y de entregar la nueva documentación al notario para su incorporación al expediente y darle así publicidad. A diferencia del mediador común, no ha de haber una sesión informativa previa (art. 17 Ley 5/2012, de 6 de julio), ni una sesión propiamente constitutiva de inicio del procedimiento (art. 19 Ley 5/2012). La única reunión prevista es la de aprobación del AEP (art. 237 LC). Esto no impide, lógicamente, que el MC despliegue su actividad en la forma que considere oportuna, con las reuniones e intercambios que precise, que no han de estar supervisados ni hacerse a través del notario. Tampoco está previsto un deber de colaboración e información del deudor similar al del concurso (art. 42 LC, salvo el requerimiento de subsanación antes indicado, para el que no se ha dispuesto relevancia alguna en una ulterior calificación culpable del concurso –art. 165.2º LC-), ni un trámite de comunicación y reconocimiento de los créditos que permita a los acreedores dirigirse al MC o al notario para la rectificación de la lista, salvo lo antes indicado sobre el valor de las garantías. Aunque las posibilidades de actuación del MC en este punto son limitadas, y su dependencia de la información suministrada por el deudor excesiva, el AEP tiene efectos expansivos a todos los acreedores, aunque se hayan omitido en la lista (simpre podría impugnar el AEP, art. 239 LC). Tampoco son obligatorias más comunicaciones a los acreedores que las previstas en la LC, centradas en la convocatoria  de la reunión para aprobar el AEP (art. 234.1.II LC), la comunicación de la propuesta de acuerdo y, en su caso,  de la contrapropuesta aceptada por el acreedor (art. 236 LC; sólo la convocatoria a la reunión determina el efecto postergador del art. 237.1 LC). No obstante, y según se ha indicado, también será necesario comunicar a los acreedores con garantía real el valor de su garantía.
  2. b) Interrupción de oficio por el notario: a la vista de lo anterior, resulta muy difícil que el notario pueda interrumpir la tramitación del expediente Con carácter general, y para todos los requisitos exigidos, no se ha previsto un trámite de oposición posterior a la admisión, ni siquiera la posibilidad para un acreedor de personarse ante el notario y acreditar que falta alguno de aquellos. Una vez admitida la solicitud ya no cabe marcha atrás por parte del notario, salvo algún supuesto excepcional de constancia indubitada de la infracción de alguna prohibición, como sería haber admitido a trámite con anterioridad una solicitud de concurso, aunque se desestime después de la petición de AEP, o la existencia de una condena penal firme inadvertida por ausencia o error en el certificado de penales. En estos casos el notario debe interrumpir de oficio el expediente, aunque ya se hubiera nombrado MC, sin que el concurso posterior sea CC, ni se pueda considerar “intentado” el AEP de cara a la exoneración del pasivo insatisfecho. También deberá comunicar su decisión al RPC para el cierre de la sección y al JM. De todos modos, aunque el expediente continuara, no constituye motivo de impugnación del acuerdo y sólo podría invocarse en la declaración posterior de concurso para evitar el CC, o la calificación de AEP “intentado”.
  3. c) Interrupción a instancia del mediador concursal y supuestos de finalización anticipada: no corresponde al MC instar la interrupción del expediente por haber descubierto la concurrencia de alguna prohibición no tenida en cuenta por el notario, y mucho menos declarar la interrupción por su cuenta. Es responsabilidad del notario haber aceptado la puesta en marcha del expediente en esas condiciones, sin perjuicio de que el MC le comunique esa incidencia al notario para que actúe en la forma prevenida en el apartado anterior. Cuestión distinta es la posibilidad de una finalización anticipada del expediente. La finalización normal del expediente, a reserva de la posterior fase de cumplimiento del AEP, tendrá lugar con la elevación a escritura pública del AEP, o con la constatación mediante acta del rechazo de la propuesta en la reunión de acreedores. En ambos casos el AEP se habría “intentado” de cara a un concurso posterior (por incumplimiento del AEP en el primero), y en el segundo el MC debe solicitar inmediatamente del JM competente la declaración de CC (en su caso, también conclusión ex 176.bis LC), que el JM acordará también de forma inmediata, siempre que el deudor continuara incurso en insolvencia (art. 238.3 LC; aunque el concurso es necesario, el JM ha de valorar la insolvencia como si fuera voluntario –art. 14 LC-, y por eso la inmediatez). No obstante, es posible una finalización anticipada del expediente, es decir, antes de la reunión de los acreedores:

+ Cuando el MC, antes de trascurrido el plazo de diez días naturales posteriores al envío de la propuesta de acuerdo (art. 236.3 LC), tenga ya constancia de que han decido no continuar con las negociaciones los acreedores que representasen al menos la mayoría del pasivo que pueda verse afectado por el AEP (art. 236.4 LC; pero los acreedores convocados –que están obligados a asistir a la reunión- pueden manifestar su aprobación u oposición dentro de los diez días naturales anteriores a la reunión, art. 237.1 LC; como puede verse ambos preceptos no están bien coordinados, ya que establecen plazos distintos y consecutivos, pues la antelación mínima es de veinte días –art. 236.1 LC-; por eso la cuestión es que el MC ya sepa antes de la reunión que la mayoría no es posible, con independencia de cuándo se lo hayan comunicado, mayoría que ha de calcular en función de la propuesta de acuerdo –o contrapropuesta aceptada por el deudor- según el art. 238.1 LC). En este caso el MC no ha de esperar a la reunión y levantará la correspondiente acta, considerándose “intentado” el AEP. Sin embargo, cuando el MC entienda que el deudor se encuentra en situación de insolvencia actual o inminente (art. 236.4 LC en su actual redacción, ya que en la anterior no mencionaba la insolvencia), deberá instar el CC (aunque la ley no insista en su declaración “inmediata”, creo que se aplica la regla de antes).

+ No está previsto en la ley, pero es posible que el MC agote el plazo del art. 236.1 LC sin haber obtenido el consentimiento del deudor a ninguna de las propuestas de acuerdo que le haya presentado, en cuyo caso no tiene sentido convocar la reunión y seguir con el expediente. Así lo hará constar en acta y no se podrá considerar “intentado” el AEP. Tampoco tengo muy claro que el MC esté legitimado en este caso para instar el concurso, pues no se trataría de CC, sino de un concurso ordinario (la imposibilidad del alcanzar el AEP del art. 242.1 LC ha de estar del lado de los acreedores, no porque el deudor impida de hecho la presentación de una propuesta).

+ Muy excepcionalmente, puede ocurrir que el MC detecte la existencia de graves irregularidades en la documentación presentada por el deudor, que no le permitan con fiabilidad determinar el pasivo total, y con ello las bases de cálculo de la mayoría, sin que el deudor proceda a la subsanación en un plazo razonable para continuar con el expediente. Entiendo que el MC debe suscribir un acta de finalización, con los mismos efectos del supuesto anterior.

+ Aunque estas actas no estén previstas entre las que debe extender el MC (arts. 236.4, 238.3 y 241 LC, en relación con los arts. 13.2 –aunque no se entiende mucho la remisión al art. 235.6 LC, que ahora es el apartado 5- y 14 RD 892/2013), la regla general en la mediación es que el acta final debe reflejar la finalización por cualquier causa (art 22.2 Ley 5/2012). También parece aconsejable que todas estas actas de finalización anticipada tengan carácter notarial. En todo caso una copia de las mismas se ha de archivar en el expediente de la notaría. En ningún caso el notario ha de cuestionar la decisión del MC y deberá proceder a la oportuna comunicación ulterior al RPC. En este sentido, el art. 14.5  RD 892/2013 parte de la idea errónea de que todo supuesto de imposibilidad de alcanzar un AEP determina el CC -distinto el incumplimiento del AEP, art. 241.3 LC-, pero es posible que el acuerdo no se consiga y el expediente termine sin haber declarado el concurso, ya sea porque el MC considere que no existe realmente una situación de insolvencia, o porque el MC no esté legitimado para instar un concurso que habría de ser ordinario -no CC-, pero en estos casos también se debe proceder al cierre de la sección tercera en el RPC. Aunque no esté previsto, creo que el notario en todos los supuestos de finalización normal o anticipada del expediente debe hacer la oportuna comunicación al RPC y al JM, salvo que el MC declare que procederá a instar inmediatamente el concurso.

  1. d) Desistimiento: por último, hay que plantearse si el deudor puede desistir del expediente en marcha por haber admitido el notario la solicitud, lógicamente antes de haber logrado el AEP, esté o no elevado a escritura pública (si el deudor desiste justo después del acuerdo, en realidad estaría manifestando su voluntad de incumplir, y el MC ha de obrar en consecuencia, art. 241.3 LC). Como regla el deudor siempre puede interrumpir el expediente mediante la petición de concurso voluntario –no sería CC, ni AEP intentado-, pues no le afecta el plazo de tres meses (art. 15.3 LC), pero ahora interesa determinar si también puede hacerlo, sin necesidad de buscar la declaración de su propio concurso. Cuando aún no se haya producido la aceptación del nombramiento es obvio que sí, pero exigirá por parte del notario una comunicación inmediata al MC para evitar que dicha aceptación se produzca. El problema surge cuando el MC ya ha dado inicio a su labor, pues el deudor pierde parte de su soberanía para instar el concurso, especialmente cuando la insolvencia se reconoce como inminente, pues, según hemos visto antes, el MC está legitimado y tiene la obligación de hacerlo. Por tal motivo el deudor sólo podría desistir del expediente por comparecencia directa ante el notario, sin necesidad de recabar su propia declaración de concurso, y sin que el MC esté legitimado para pedirlo, antes de la reunión que deba aprobar el acuerdo (y que, lógicamente, se habría de desconvocar por el MC), pero, también, antes de que el MC haya constatado que el acuerdo ya no es posible, porque la mayoría de los acreedores ha decidido no continuar con las negociaciones, pues podría interferir ese desistimiento en la obligación del MC de instar el CC. Por eso para aceptarlo el notario debería consultar antes al MC cuál es el estado de la tramitación. En todo caso el acta de finalización –estimo, notarial- del expediente ha de corresponder al MC, donde deberá indicar que no le corresponde instar la declaración de concurso del deudor, por no concurrir alguno de los supuestos legales, ni tratarse de CC. Sobre la base del acta el notario habrá de comunicar el cierre del expediente, tanto al JM que habría de tramitar el concurso, como al RB para la cancelación de las anotaciones practicadas (sin perjuicio de su caducidad, v. infra), y al RPC para el cierre de la sección. En un eventual concurso futuro, no se podría considerar “intentado” el AEP de haber mediado este desistimiento.

11.- Otras posibles comunicaciones por conducto notarial: a lo largo de la exposición ya se han indicado otras comunicaciones que deben hacerse en el expediente, pero por el MC. Así, dentro de los 10 siguientes a la aceptación del cargo convocará al deudor y a los acreedores a una reunión que se celebrará  dentro de los dos meses siguientes a la aceptación, en la localidad donde el deudor tenga su domicilio (art. 234.1 LC). Sólo se excluye de la convocatoria a los acreedores de derecho público. Esta convocatoria no incorpora la propuesta de acuerdo, que se ha de remitir después con una antelación mínima de veinte días naturales a la fecha prevista para la celebración de la reunión (art. 236.1 LC, o de su versión definitiva art. 236.3 LC). También, aunque no esté prevista en la ley, la comunicación a los acreedores garantizados del valor de su garantía. En todos estos casos se trata de una comunicación privada a cargo del MC, que podrá hacerse por conducto notarial, o por cualquier medio de comunicación, individual y escrita, que asegure la recepción (disyuntiva que añade el RDL 1/2015), y si constare la dirección electrónica de los acreedores por haberla aportado el deudor o facilitado aquellos al MC, deberá realizarse a la citada dirección electrónica (art. 234.2 LC). De optar por el conducto notarial, lo normal es que corresponda al mismo notario que  dirige el expediente, pero tampoco es una imposición, ya que es distinta de las otras comunicaciones “oficiales”, y por eso devenga honorarios por sí misma, honorarios de los que habría de hacerse cargo el MC. Vale por eso cualquier notario que escoja el MC. No creo que se trate de un acta de notificación (art. 202 y ss RN), sino que basta con un acta de remisión de  documento por cualquier medio de comunicación, individual y escrito, sin derecho a contestar, distinción importante porque evita acudir al exhorto notarial, con el consiguiente incremento del coste (art. 201 RN). Ni por parte del notario que haga el envío, ni del que dirige el expediente, se ha de revisar la actuación del MC en este punto. Es decir, el MC redacta la convocatoria de conformidad con el art. 234.3 LC, y será el MC quien proporcione al notario la lista definitiva de destinatarios. No le corresponde al notario verificar si el contenido es el correcto, fuera de la mínima comprobación de los datos del art. 234.3 LC, ni cotejar con la documentación del deudor para comprobar si están todos los acreedores y por la cifra correcta. El eventual control de regularidad es judicial (art. 239 LC). Cuando el MC opte por otra vía, tampoco tiene que dar cuenta inmediata al notario competente de haber realizado la convocatoria, pues de todo esto se dejará constancia en la escritura del AEP, si finalmente se consigue.

12.- La reunión de los acreedores: el acta de la reunión ha de ser privada y deberá redactarse por el MC, sin perjuicio de que se firme por los asistentes. En ella se dará cuenta de las  manifestaciones previas a favor o en contra de la propuesta a efectos del escrutinio final. Nada impide que se levante un acta notarial, que sería de presencia, no de junta, al no tratarse de la reunión de un órgano. El requerimiento habría de hacerse por el MC, en su caso conjuntamente con el deudor, y nuevamente su minutación será independiente, a cargo del MC.

13.- La elevación a escritura pública del acuerdo:

  1. a) Notario autorizante de la escritura: resulta extraña la posibilidad de que el AEP se eleve a escritura pública por un notario distinto al del expediente, pero no es una opción que deba excluirse. De hecho, esa disociación es connatural al expediente tramitado por el RM/COC (art. 238.2 LC). En tal caso, el notario autorizante debería comunicar el otorgamiento al otro notario responsable del expediente para hacer las comunicaciones posteriores por cierre del mismo. Pero, además, el MC tendrá que entregar a este último una copia autorizada de la escritura para su incorporación al expediente, ya que la publicidad del mismo se articula desde la notaría responsable de su tramitación, no por la que autoriza la escritura, cuando ambas no coincidan.
  2. b) Otorgantes de la escritura: la escritura se otorga por el deudor y el MC, sin que sea necesaria la comparecencia de todos los acreedores adheridos, aunque esto suponga apartarse del criterio propio de la mediación, donde son las partes las que elevan el acuerdo a escritura pública, sin que sea necesaria la presencia del mediador (art. 25.1 Ley 5/2012). Es evidente que no se puede exigir la presencia de todos los afectados, también, por tanto, de los acreedores disidentes, exigencia que en la práctica haría imposible el otorgamiento si uno decide no colaborar, pero tampoco de los favorables al AEP, requisito poco compatible con la posibilidad reconocida a los acreedores de hacer manifestaciones de aprobación/oposición a distancia y antes de la reunión (art. 237.1 LC). En la mediación concursal prevalecen los aspectos procedimientales de un acuerdo adoptado por mayoría sobre la voluntariedad propia del arreglo negociado, aunque sea con la mediación de un tercero. La intervención del deudor garantiza así su consentimiento al plan finalmente aprobado, ya que en la reunión pueden introducirse modificaciones sobre el texto aceptado antes (art. 237.2 LC). En cambio, la de los acreedores viene suplida por haberse gestado el AEP con arreglo a los requisitos legales y por la intervención del MC. La presencia de este último marca una diferencia esencial con el AR, donde no hay alternativa al otorgamiento del instrumento público por todos los interesados, pero no debemos olvidar que en el AR prepondera la consideración como negocio voluntario, al menos hasta que se inicia el procedimiento para conseguir su homologación judicial, que es la que permite fundar la extensión de los efectos a los no adheridos, mientras que el AEP constituye un procedimiento con eficacia expansiva desde el principio. Por eso el AEP no se formaliza directamente en escritura (cfr. AR art. 71.bis.1.b).3º LC), sino que se eleva a escritura pública el AEP previamente adoptado por la mayoría de los interesados, con el asenso del deudor. Consecuentemente, aunque el art. 242.2.5ª LC aluda a los acreedores firmantes, no ha de entenderse en el sentido de “firmantes” de la escritura, ni siquiera del acta de la reunión, sino como adheridos al acuerdo (quizá, antes de la reunión). No obstante, excepcionalmente puede ser necesario el consentimiento expreso de algunos acreedores, fuera de los actos ejecución singular que después se indican. En concreto, el art. 236.1.III LC, después de señalar que el AEP no puede consistir en la liquidación global del patrimonio del deudor, ni podrá alterar el orden de prelación de créditos legalmente establecido, deja a salvo esta última opción, siempre que los acreedores postergados consientan expresamente. En este caso, parece conveniente que estos acreedores también firmen la escritura.
  3. c) Contenido de la escritura:

+ El punto fundamental es el contenido del AEP, es decir, las medidas convenidas entre la mayoría de los acreedores y el deudor para superar la situación de insolvencia de este último, y que habrán de especificarse con el necesario detalle, según el catálogo de propuestas del art. 236.1.I LC (catálogo no exhaustivo, según indico infra). El plan de pagos adjunto a la propuesta también habrá de unirse a la escritura (art. 236.2 LC); en dicho plan se detallarán los recursos previstos para su cumplimiento, en su caso, los procedentes de la enajenación de determinados bienes o derechos del deudor. Aunque la exigencia de un plan de viabilidad parece general, creo que está limitada a los casos en que el deudor ejerza una actividad profesional o empresarial, y se cuente con los ingresos de la misma para atender el cumplimiento (por eso coincide con el plan de continuación de la actividad, art. 236.2 LC). En este plan se especificarán los recursos necesarios, los medios y condiciones de su obtención y, en su caso, los compromisos de su prestación por terceros. También recogerá una propuesta de cumplimiento regular de las nuevas obligaciones, incluyendo, en su caso, la fijación de una cantidad en concepto de alimentos para el deudor y su familia (su trascendencia es relativa; poco importa que el deudor después gaste más en concepto de alimentos, si el AEP se cumple íntegramente; en caso contrario, no hay una presunción de culpabilidad equiparable a la del art. 164.2.3º LC, pero siempre podría entrar por la causa general del art. 164. 1 LC, al haber agravado su insolvencia con un gasto que se puede reputar excesivo según el mismo AEP). En su caso, también se puede incorporar una copia del acuerdo o solicitud de aplazamiento de los créditos de derecho público o, al menos, de las fechas de pago de los mismos, si no van a satisfacerse en sus plazos de vencimiento. No está permitido alterar las condiciones de pago de los acreedores que, por haber manifestado su aprobación dentro de los diez días naturales anteriores, no hayan asistido a la reunión (art. 237.2 LC). De donde se desprende que los asistentes podrían pactar para ellos otras condiciones distintas, haciendo que el AEP tuviera un contenido desigual.

+ Pero no sólo interesan esas medidas y los planes y previsiones complementarios. Desde la aceptación del MC el procedimiento se ha seguido al margen del expediente en poder del notario, y se hace necesario completar la información de ese expediente de cara a su publicidad íntegra. En tal sentido corresponde al MC la narración en la escritura de todos los hitos del proceso que son de su incumbencia, desde la convocatoria de la reunión, pasando por la comunicación de la propuesta, las eventuales propuestas alternativas/modificación de los acreedores recibidas, la remisión de la propuesta final, así como el detalle de la aprobación. Esto último exigirá la identificación  individual de cada acreedor convocado (otra vez, pensemos en la posible postergación en el CC -art. 237.1 LC-, con la excepción genérica de los acreedores con garantía real, parece que también por la parte que exceda del valor de la garantía), de todos los acreedores que se hayan manifestado con anterioridad a la reunión, y de la lista de asistentes completa, con la indicación del voto de cada acreedor y el resultado del escrutinio final. En particular, deberán estar identificados los titulares de créditos con garantía real y el valor de sus garantías. Corresponde al MC determinar con esa información la base de cálculo y el porcentaje que representan los votos favorables y las adhesiones previas, en su caso sobre la base separada del valor total de las garantías otorgadas, y en función de esos porcentajes fijar el contenido del AEP vinculante (arts. 238 y 238.bis LC). No es necesario incorporar a la escritura toda la documentación que acredite estos extremos, bastará con dejarla unida al expediente (cfr. art. 72.6.3º LC, ya que en AR no hay propiamente un expediente en poder de un tercero –ahora, notario- que conserve toda la documentación relevante).

  1. d) Actos de ejecución del acuerdo: la mera aprobación del AEP, aún antes de su formalización pública, y sin esperar al resultado de una eventual impugnación, tiene un efecto paralizante de cualquier reclamación de los acreedores afectados (los anteriores a la comunicación de la apertura del expediente, art. 240.1 LC), en orden principalmente a su aplazamiento, rebaja o extinción. Para recuperar la posibilidad de reclamar por dichos créditos antes será necesario declarar el incumplimiento del AEP, pero esta declaración supondrá la inmediata declaración de CC a instancia del MC, con la consiguiente paralización –hay excepciones, art. 56 LC- de ejecuciones (v. infra). Pero esto no significa que el AEP sea auto-ejecutivo, sin más trámite que su formalización pública. Hay efectos específicos cuya consumación exige una determinada actuación posterior del deudor, en su caso conjunta con algún acreedor. Actuación que, en ocasiones, quizá demande sus propios requisitos documentales, que no quedan satisfechos con la simple elevación a escritura pública del AEP.

+ Aunque no corresponde al AEP que puede tramitar el notario, el ejemplo más claro es la conversión de deuda en acciones o participaciones, que hará necesario el correspondiente aumento del capital en la sociedad deudora, respecto del cual sólo se ha previsto la rebaja de las mayorías (DA.4ª.3.3º.ii) LC), pero no la presión indirecta sobre la socios por la posible calificación culpable en el concurso posterior (art. 165.4º LC, que no alude al AEP). Este aumento del capital habrá de seguir el régimen general societario, entre otros requisitos con la correspondiente escritura de aumento del capital, y su fracaso supondría un incumplimiento del AEP.

+ También se puede imponer al acreedor la cesión en pago de un bien, con la consiguiente extinción total/parcial de la deuda, sólo cuando el bien no sea necesario para la continuación de la actividad (sí, por tanto, la vivienda habitual) y que su valor razonable calculado conforme al art. 94.5 LC –por error se cita el apartado 2- sea igual o inferior al crédito que se extingue (el informe de valoración puede ser posterior al AEP). Si fuese superior, la diferencia se deberá integrar en el patrimonio del deudor. En estos casos, no creo que la cesión se pueda hacer contra la voluntad del cesionario, al que se estaría obligando a pagar la diferencia (en otras palabras, a comprar). En los otros sí que es posible la imposición, aunque con mayorías muy reforzadas (75% y 80 %). Cuando se trata de bienes afectos a garantía, será de aplicación lo dispuesto por el art. 155.4 LC, que tampoco aclara mucho para la cesión “dentro” del convenio, como no sea para permitir la cesión a la persona que designe el acreedor. Aunque por la simple eficacia del AEP el acreedor cesionario ya no estaría en condiciones de reclamar el pago del crédito así extinguido, eso no excluye que sea necesario un posterior título de adquisición que demande su colaboración, como puede ser una escritura de  cesión cuando se trate de bienes inscritos, que habrá de otorgarse por el deudor y el acreedor, sin intervención del MC (esta escritura sí que habrá de incorporar el informe de valoración).

+ También es posible la cesión para pago, donde se transmite al acreedor, que en realidad actúa por encargo, la posesión del bien y la facultad de proceder a su realización, con mayor o menor amplitud de facultades, pero con la obligación de aplicar el importe obtenido en la enajenación al pago de la deuda contraída con el cedente, sin extinción del crédito en su totalidad, pues el deudor sigue siéndolo del adjudicatario en la parte del crédito que no hubiese alcanzado el importe líquido del bien cedido. No parece fácil llevar a cabo esta cesión sin la colaboración del acreedor,  y requerirá actos de ejecución específicos, no sólo la futura transmisión, también el otorgamiento de los poderes necesarios para proceder a la liquidación.

+ Pero el contenido del AEP no se limita a las medidas del art. 236.1.I LC. Este es el contenido que se puede imponer a los acreedores, y por eso guarda cierto paralelismo con la DA 4ª.3 LC. Pero, igual que el AR del art. 71.bis.1 LC, el contenido del AEP puede ser más amplio, sin perjuicio de que esas otras medidas no sean susceptibles de extensión subjetiva por la homologación posterior y sólo puedan basarse en la adhesión individual del acreedor afectado. En particular, el AEP puede recoger el compromiso de algún acreedor de ampliar el crédito del deudor, en su caso con la constitución de garantías complementarias. Estas medidas pueden exigir un nuevo contrato que el deudor y el acreedor afectado habrán de celebrar al margen de la escritura del AEP, pero constituye un acto de ejecución del mismo. La matización es importante para quedar al amparo de la rescisoria concursal en un eventual concurso posterior (art. 238.4 LC), aunque el acreedor no disfruta en el concurso de las ventajas previstas para el fresh money en el AR (arts. 84.2.11º y 91.6º LC, que no citan el AEP).

+ Lo que no parece posible es el establecimiento de medidas prohibitivas o limitativas del ejercicio de las facultades de administración y disposición del deudor (cfr. convenio concursal, art. 137.1 LC), y mucho menos pretender que estas medidas se inscriban en algún registro público. Distinto será que en el plan de pagos o viabilidad el deudor contemple la venta de algunos bienes, o que se obligue a suministrar periódicamente cierta información al MC.

  1. f) El control por parte del notario: surge la duda sobre el papel controlador del notario de todas estas actuaciones del MC, en particular cuando tuviera dudas sobre la existencia y la cuantía de algunos créditos, sobre el correcto intercambio de comunicaciones con los acreedores, o en relación con el cómputo final de las mayorías (para la mediación en general, art. 25.2 Ley 5/2012). Personalmente, no creo que el notario pueda rechazar la formalización del AEP porque considere que se han cometido infracciones de forma o de fondo, fuera de una manifiesta infracción de la mayoría necesaria en función del contenido del AEP. Todo lo que no sea esto queda fuera del control de notario autorizante de la escritura.
  2. g) Honorarios: no es aplicable la DA 5ª LC, por estar referida exclusivamente a la escritura pública de formalización de un AR. No obstante, estimo que se trata de un documento sin cuantía, pero no sujeto a limitación por el número de folios. Los actos de ejecución del AEP que den lugar a escrituras independientes se minutarán según su naturaleza y cuantía propia.

14.- Comunicaciones posteriores a la escritura pública: con la escritura tiene lugar el cierre del expediente, hecho que ha de comunicarse por el notario al JM que hubiera de tramitar el concurso (en realidad, al que se comunicó antes la iniciación, en su caso los dos). Igualmente se dará cuenta del hecho por  copia remitida al RB competente para la cancelación de las anotaciones practicadas, aunque no creo necesario expedir una copia de la escritura para cada registro, y mucho menos autorizada, pues el AEP no se inscribe, sólo se cancela la anotación preventiva (que, en realidad, debería considerarse caducada por el mero transcurso del plazo de tres meses, pues no hay razón para distinguir entre la medida sustantiva –paralización temporal de ejecuciones- y la propia vigencia temporal de la anotación; cfr. RDGRN de 06/05/14). Bastará por eso con una comunicación suscrita y sellada por el notario (en su caso, telemática), similar a la que provocó la anotación, que identifique el expediente y dé cuenta de su finalización con los datos de la escritura. Asimismo, publicará la existencia del acuerdo en el RPC por medio de un anuncio que contendrá los datos que identifiquen al deudor, incluyendo su Número de Identificación Fiscal, el notario competente, el número de expediente de nombramiento del MC, el nombre del MC, incluyendo su Número de Identificación Fiscal, y la indicación de que el expediente está a disposición de los acreedores interesados en la notaría correspondiente para la publicidad de su contenido (art. 238.2 LC). El RDL 1/2015 ha eliminado la necesidad de publicar la existencia del AEP en el BOE, pero ha olvidado concordar la norma con la DA 7ª LC, que sigue pendiente de una –inexistente- publicación en el BOE del AEP (sí para la declaración de concurso, art. 23.1.II LC).

15.- Incidencias posteriores al acuerdo, documentación y publicación:

  1. a) Anulación del acuerdo: en caso de anulación por sentencia del AEP, sólo se ha previsto su publicación en el RPC (art. 239.4 LC), y para ello será remitida desde los Sistemas de Gestión Procesal por el personal del JM, bajo la dirección del SJ (art. 14.2 RD 892/2013). No se contempla alguna indicación en el expediente –cerrado- en poder del notario, y se procederá a la declaración del concurso como CC (art. 239.6 LC, aparentemente sin más trámite, en particular de comprobación de la insolvencia).
  2. b) Cumplimiento del acuerdo: el MC hará constar el cumplimiento íntegro del AEP en acta notarial (art. 241.2 LC). El notario no ha de ser necesariamente el mismo que tramitó el expediente, pero, de ser distinto, deberá aportarse una copia del expediente al notario que lo tenga. La comunicación al RPC corresponde al notario que levante el acta (art. 14.3 RD 892/2013). Adviértase que no hay procedimiento para esta declaración, ni posibilidad de oponerse. Actúa sólo el MC, que ha de entenderse permanece en el cargo, permanencia que se prolonga durante mucho tiempo, pues el AEP quedará cumplido cuando todos los acreedores afectados hayan cobrado en los términos del AEP, y esto puede suponer unos cuantos años (recordemos que las esperas tienen un límite de diez años, art. 236.1.I.a) LC, pero son esperas sobre el plazo inicial que se alarga). Es de suponer que el deudor se dirigirá al MC para hacerle saber esta circunstancia, y sobre la base de esa información el MC hará la oportuna comprobación, y posterior requerimiento al notario, sólo para recoger su declaración. De todos modos, aunque se ha previsto incluso la publicidad de este hecho, tampoco presenta mucha trascendencia. A diferencia del cumplimiento del convenio en el concurso, cuya declaración es necesaria para la posterior conclusión del concurso que continúa abierto (art. 141 LC), el expediente de AEP realmente se cerró con la escritura pública, y no hay un procedimiento abierto que se deba cerrar. La situación no es muy distinta a la del AR, donde sólo importa la declaración de incumplimiento, pero la de cumplimiento es por completo irrelevante. Los acreedores habrán cobrado y estarán felices, poco más. Es un trámite –y un gasto- del que se podía haber prescindido.
  3. c) Incumplimiento del acuerdo:

+ También se hará constar en acta por el MC. Aunque el art. 241.2 LC sólo alude al acta notarial en caso de cumplimiento íntegro, mientras  habla de acta en este caso (art. 14.4 RD 892/2013), la relevancia de la declaración es semejante –realmente, ahora bastante mayor-, de ahí que deba exigirse idéntico requisito formal con la intervención de notario. En todo caso, la comunicación al RPC sí que corresponde al notario (necesariamente el del expediente, de admitir el acta privada).

+ Mientras no se declare ese incumplimiento, parece que los acreedores afectados no pueden instar la declaración de concurso de acreedores o iniciar ejecuciones singulares, lo que realmente les pone en una situación muy comprometida, ya que no existe un procedimiento al que puedan acudir para liberarse del AEP mediante una declaración  de incumplimiento  que estén en condiciones de provocar (cfr. DA 4ª.11 LC; de todos modos, los acreedores con garantía real, en la parte que no excede del valor real de la garantía, y siempre que no haya tenido lugar la extensión de efectos prevista en el art. 238.bis LC, pueden ejecutar su garantía en cualquier momento, pero con sujeción a ese límite). Sólo pueden dirigirse al MC para que así lo declare, después de haber comprobado el incumplimiento, pero entonces el MC debe instar el CC, sin comprobar el estado de insolvencia (según el art. 241.3 LC, se considera que está en estado de insolvencia, por razón de ese incumplimiento).  Téngase en cuenta que el AEP se incumple, sólo con el impago de un acreedor (no se necesita más, pues el cumplimiento, o es total, o no es cumplimiento), en el plazo y condiciones previstas en el AEP,  aunque su crédito sea insignificante, y todos los demás estén  pagados. Incluso, el MC puede tener la convicción de que el deudor no está realmente en situación de insolvencia, pero la ley no le deja margen para evitar la solicitud de concurso. En todo caso que decida el JM.

+ En cuanto a los efectos del incumplimiento, parece que la resolución del AEP tendría que haberse pactado expresamente (arg. ex DA 4ª.11 LC, cfr. para el convenio art. 140.4 LC), y de no ser así la quita mantiene sus efectos en el concurso (salvo garantías reales, en cuyo caso debe aplicarse la regla de la DA 4ª.11.III LC; un problema puede surgir cuando la ejecución se hubiera iniciado antes por la parte no sujeta al AEP, y con la ejecución en curso tiene lugar la resolución). Los pagos realizados con anterioridad al CC en los términos del AEP, se deben presumir legítimos, salvo prueba del fraude, contravención al AEP o alteración de la igualdad de trato a los acreedores (arg. ex art. 162.1 LC).

+ El art. 14 RD 892/2013 parece diferenciar en sus apartados 4 y 5 entre el incumplimiento del AEP y el incumplimiento del plan de pagos, como si fueran cosas distintas, y hasta señala para las mismas un diferente régimen de comunicación (sólo en el primer caso se comunicará por el notario al RPC). No veo tal diferencia. Supongamos un AEP que sólo estableciera una quita generalizada para todos los créditos, sin espera alguna. Un acuerdo de este tipo, implícitamente incorpora el compromiso del deudor de pagar todos los créditos en las mismas fechas previstas antes del AEP, con independencia de que así se haya detallado –o no- en el plan de pagos. Si el deudor no paga a su vencimiento las cantidades rebajadas que correspondan, realmente está incumpliendo el AEP, y no hay otro incumplimiento relevante.

  1. d) Finalización sin acuerdo: si la propuesta no fuera aceptada en la reunión, y el deudor continuara incurso en insolvencia, el MC solicitará inmediatamente la declaración de concurso, y en su caso instará la conclusión del mismo por insuficiencia de masa activa en los términos del art. 176.bis LC (art. 238.3 LC). Entiendo que el MC ha de hacer constar esta finalización –normal, no anticipada- en un acta notarial, donde se habrá de dar cuenta de la tramitación seguida, en particular de los acreedores que fueron convocados y de los que asistieron a la reunión, o manifestaron antes su aprobación/oposición, por ser un dato fundamental en el posterior CC para la subordinación de algunos créditos (art. 237.1 LC). Deberá comunicarse el cierre al RPC (art. 13.2.II RD 892/2013). No se ha previsto la comunicación de esta circunstancia al RB, lo que me reafirma en que la caducidad de la anotación preventiva es automática pasados los tres meses.
  2. e) ¿Finalización por el mero transcurso del plazo?: los plazos en el expediente se han calculado para hacer posible su tramitación dentro del general de tres meses. Ahora bien, este plazo es de duración de los escudos protectores, centrados en la desactivación temporal del deber de solicitar el concurso voluntario y la legitimación de los acreedores para instar necesario (el deudor todavía dispone de un mes para hacerlo con preferencia, arts. 5.bis.5 y 15.3 LC), y en la prohibición de iniciar o continuar ejecuciones (art. 238.1 LC). Aunque resulte poco probable que el MC se arriesgue a ello, quizá no se deba excluir la posibilidad de que se produzca un pequeño retraso en la tramitación del expediente, por el cual la reunión de los acreedores tenga lugar superado ese límite (como la convocatoria se ha de hacer con mucha antelación –art. 234.1.II LC-, el retraso presupone un aplazamiento de la reunión convocada, debidamente comunicado a los acreedores). La cuestión es si un AEP demorado será válido, y, sobre todo, vinculante para los disidentes. Quizá la respuesta deba ser afirmativa, a la vista de la norma del art. 242.bis.9º LC, que no hay razón para considerar excepional (salvo que su justificación se busque exclusivamente en el recorte del plazo a dos meses), siempre que el MC considere posible alcanzar un acuerdo, entiendo que de forma inmediata. Aún así, el resigo es muy alto, pues cualquier acreedor podría iniciar una ejecución (y probablemente quedar entonces fuera del AEP) o instar el concurso. Por eso es una opción que sólo parece viable cuando el MC cuente con la posibilidad de obtener el consentimiento de todos los acreedores.

16.- Intervención de un notario cuando el expediente no es notarial: aunque el expediente esté a cargo del RM/COC, el notario también tiene intervención en el mismo. Puede ser a instancia del MC en todos los actos de intervención voluntaria, especialmente en las comunicaciones a los interesados, o con el acta de la reunión. Como ya se ha señalado, no son propiamente trámites del expediente, sino actuaciones notariales ordinarias, sólo que en relación con un expediente de AEP, y por eso  una copia de cada instrumento autorizado deberá aportarse al RM/COC  para su incorporación al expediente. En cambio, la intervención del notario es necesaria para la escritura de elevación a público del AEP y en las actas que dan cuenta de la finalización del expediente (sin duda, en la del art. art. 241.2 LC).

17.- Especialidades del acuerdo de persona natural no empresario:

  1. a) Ámbito de aplicación: la novedad que supone haber abierto el AEP a las personas naturales no empresarios, se combina con la incorporación de algunas especialidades al procedimiento general de AEP en el art. 242.bis Aunque no se trata de un procedimiento distinto, sí que estas especialidades obligan a discriminar los supuestos con claridad, pues el AEP de la persona natural no empresario ha de discurrir forzosamente según este sistema, y en los otros casos debe aplicarse el general, sin especialidades. No hay posibilidad de escoger. Por eso se ha de tener en cuenta que el concepto de empresario es muy amplio a efectos del AEP, y que basta con tener la condición de empresario a los efectos de la SS, o con ser trabajador autónomo, para quedar fuera del especial (art. 231.1.II LC). Siendo así, un particular por el mero hecho de tener una empleada de hogar quedaría fuera de este último, aunque no desempeñe actividad económica alguna (tiene la condición de empresario, art. 10.1.7º RD 84/1996, 26 de enero, y art. 1.3 RD 1620/2011, 14 de noviembre). Otro tanto ocurre con el familiar de un trabajador autónomo, pues también entra en la categoría cuando realice trabajos para el mismo de forma habitual y no tengan la condición de trabajador  por cuenta ajena (art. 1.1 Ley 20/2007, 11 de julio). Bastará con que concurra alguna de estas circunstancias para que el notario no pueda aceptar su tramitación especial (y simétricamente, en su caso la pueda aceptar el RM/COC), con independencia de que la mayor parte del pasivo no guarde relación con la actividad, o esta ni siquiera exista (empleador en el servicio doméstico). La cuestión puede ser relevante cuando se pretenda una tramitación paralela de dos procedimientos por un mismo mediador (p. ej., los dos cónyuges), como veremos seguidamente es posible en el especial, pues respecto del empresario en este sentido amplio –-en ocasiones, impropio- se deberá acudir a la designación de forma secuencial (salvo COC). Así como en el pasado la aplicación extensiva de aquella noción servía para dar entrada en el AEP a un mayor número de personas, quizá convendría con la nueva regulación una cierta flexibilidad, pero en sentido contrario, al objeto de permitir una tramitación del AEP más acorde con la verdadera situación personal del instante. De ser así, deberán incluirse todas las deudas, pues no hay separación entre las personales y las generadas por razón la actividad. De todos modos, tampoco tengo tan claro que este procedimiento especial siempre sea mejor que el general, y en caso de duda quizá sea el propio deudor el que quiera escabullirse de él.
  2. b) Carácter notarial del expediente: el procedimiento es exclusivamente notarial y no se puede acudir al RM/COC; la competencia notarial se determina por las reglas generales ya examinadas.
  3. c) ¿Asume el notario la condición de mediador concursal y con qué alcance?:

+ El notario impulsará las negociaciones entre el deudor y sus acreedores, salvo que designe, si lo estimase conveniente, un MC. Por tanto, el notario ha de actuar de forma análoga al MC, pero la equivalencia no es completa. El notario no es un MC, sólo lo parece, y esa restricción se deja sentir en el expediente. Del mismo modo, aunque impulse la negociación, tampoco deja de actuar como notario. Hay que diferenciar así entre las actuaciones correspondientes como notario, que son las ya examinadas en el supuesto general, y las de impulso de las negociaciones, que coinciden con las propias del MC, pero allí donde el MC “impulsa” la negociación, nada más. Por eso no hay solapamiento de funciones, pues el alcance del control no es el mismo en uno y en otro papel. Así ocurre con la documentación aportada al comienzo, que como notario verifica someramente para comprobar los presupuestos del expediente, pero como remedo del MC ha de comprobar después la existencia y la cuantía de los créditos. No sólo eso, en el caso de créditos con garantía real habrá de verificar el valor de dichas garantías en la forma antes indicada, que puede hacer necesaria la obtención (a su costa) de informes de valoración.

+ Del mismo modo, habrá de remitir a los acreedores, con el consentimiento del deudor, la correspondiente propuesta de AEP –que le toca redactar-, y deberá encargarse de todas las comunicaciones, así como de dirigir la reunión con los acreedores.

+ La duda está en si la intervención del notario como impulsor del expediente concluye con la formalización en escritura pública del AEP y las oportunas comunicaciones, o también le corresponderá supervisar el cumplimiento del acuerdo, y levantar las actas que, en su caso, correspondan, debiendo instar el CC del deudor también en ese momento posterior. En mi opinión termina con la escritura, pues en esta faceta el notario sólo impulsa la negociación. El alcance de su función “impulsora” hay que rastrearlo en la norma especial del art. 242.bis LC, que marca los límites de su intervención, no en la traslación sin más de todo el régimen del MC según el supuesto general (en esto hay una diferencia clara con la COC, que sí asume las funciones de mediación en sentido estricto, art. 233.3 LC). Una vez acotado ese alcance hay que seleccionar del régimen general las reglas que correspondan, pero no todo lo que puede –o debe- hacer el MC se traslada sin más al notario. Por eso su cometido en este papel acaba con la escritura pública, que sólo habrá de otorgar el deudor, y en la que deberá dar cuenta del procedimiento seguido, y después como notario sólo le corresponde hacer las comunicaciones ya vistas. Esto supondrá que en el expediente nadie se haga cargo de esa supervisión posterior. La situación no resulta demasiado grave en los casos de cumplimiento del AEP, pues  se trata de una declaración bastante irrelevante (v. supra). Pero cambia en los de incumplimiento, pues sin una declaración en tal sentido, los acreedores afectados no pueden instar la declaración de concurso o iniciar las ejecuciones singulares. Parece necesaria entonces una declaración en acta a cargo del notario, normalmente a instancia de un acreedor, y habrá de bastar con un incumplimiento parcial, que sólo afecte a uno de los acreedores. Asimismo, deberá comunicarlo al RPC. Cuestión distinta es si ha de instar el concurso.

+ Respecto de la legitimación para instar el concurso, el art. 242.bis.1.9º LC obliga al notario a instar el concurso del deudor –no dice CC, pero ha de serlo, salvo los supuestos excepcionales vistos supra, aunque no le corresponde al notario calificarlo-, sólo cuando se supere el plazo de dos meses y no sea posible alcanzar un acuerdo, sin referencia alguna a la insolvencia (norma especial que desplaza la general del art. 238.3 LC). De aquí no se desprende que el notario esté legitimado para hacerlo en otro caso, pues la ley se refiere a él como un impulsor de la negociación, no como un MC en sentido estricto. Por eso tampoco puede dar por finalizado anticipadamente el expediente e instar el concurso en los términos del art. 236.4 LC, y por la misma razón tampoco deberá instar el concurso en los casos de incumplimiento del AEP.

+ Aunque el notario inste el concurso –sólo- por el motivo antes indicado, tampoco le corresponden los cometidos asignados en la ley al MC, pues no tiene ese carácter. En particular, no ha de presentar un plan de liquidación, el informe del art. 75 LC, o su valoración sobre la posible exoneración del pasivo insatisfecho o sobre la apertura de la sección de calificación, actuaciones que la ley no vincula al nombramiento del MC como AC, sino al mero hecho de que sea el MC quien solicite el CC (art. 242.2 LC, aunque parece que el informe presentado con la solicitud, después es inservible si el AC es otro); tampoco puede instar la conclusión del concurso por insuficiencia de masa activa (art. 238.3 LC). Lo único que ha de hacer el notario que insta el concurso es presentar al JM un informe razonado con sus conclusiones, pero restringido al desarrollo –y fracaso- de la negociación, sin ponerse a valorar la procedencia del beneficio de la exoneración o de la calificación como culpable del concurso (p. ej., destacando que no fue posible presentar una propuesta de acuerdo, porque ninguna fue aceptada por el deudor).

+ La intervención del notario en el papel de mediador, quizá no sea la mejor solución para el deudor, no sólo por esas restricciones operativas, también porque  en el CC posterior no operaría la limitación de honorarios que el MC soporta después como AC (art. 242.2.2ª.I LC).

+ De todos modos, como reglamentariamente se determinará el régimen de responsabilidad de los notarios que intervengan en los acuerdos extrajudiciales de pagos de las personas naturales no empresarios (no es menor la cuestión del seguro, aunque se puede entender incluido en el seguro de responsabilidad civil como notario), por esta vía se acabará aclarando el alcance de la intervención del notario en el expediente.

  1. d) El nombramiento de un mediador concursal: la alternativa es que se designe un MC de acuerdo con el régimen general. La decisión compete en exclusiva al notario, sin que el solicitante le pueda exigir una –impulsar la negociación- u otra -nombrar un MC- (aspecto que me parece criticable, pues este deudor no tiene posibilidad de acudir a otro sistema, y ya hemos visto que no son equivalentes). En este caso el nombramiento del MC deberá realizarse en los cinco días siguientes a la recepción por el notario de la solicitud del deudor (en su caso, desde la subsanación), debiendo el mediador aceptar el cargo en un plazo de cinco días (es curioso que en el procedimiento ordinario no se fijen plazos en la LC, aunque resulten del régimen del experto independiente). La designación no es libre por el notario, sino que deberá hacerse por consulta en el Portal oficial y de forma secuencial.
  2. e) Tramitación coordinada de varios expedientes: cuando el notario asuma el impulso de las negociaciones, dos cónyuges –o pareja- pueden conseguir la tramitación en paralelo (que no conjunta, cada acuerdo es separado) de dos expedientes por un mismo negociador, circunstancia que en el procedimiento ordinario no es posible, salvo que se trate de la COC (al que estos deudores no podrían acudir). La situación resultará algo delicada cuando el notario rechace hacerse cargo de las negociaciones, pues esta negativa pulveriza el deseo de los cónyuges de actuar con un mismo MC, ya que será necesario nombrar uno distinto para cada expediente (salvo la interpretación correctora antes indicada).
  3. f) Comprobación inicial y formalización del expediente: estrictamente como notario deberá hacer las comprobaciones iniciales propias del supuesto general, aunque en este caso también ha de cerciorarse de que el solicitante no tiene la condición de empresario -civil o mercantil- ni de profesional (quizá por la última declaración de IRPF para comprobar que no hay ingresos por esas actividades). La formalización del requerimiento y de los trámites iniciales no ha de separase así de las reglas generales ya examinadas (sin advertencia por razón de giro o tráfico, y sin entrar en el tema de que la obligación del art. 235.1 LC esté referida entonces a los activos más valiosos del patrimonio personal del deudor). El problema surge a continuación, pues la intervención del notario en esas fases posteriores, salvo el acto final de la escritura pública, no es obligatoria, y responde a una decisión voluntaria del MC, con el consiguiente coste adicional, en correspondencia con el ingreso para el notario, y por eso debe evitarse. Ciertamente el notario es notario en todas sus actuaciones, pero, sin necesidad de caer en la esquizofrenia, unas veces actúa como tal, con reflejo en su protocolo ordinario, y otras como impulsor de la negociación, con plasmación en el expediente. Dicho de otro modo, aunque la convocatoria de la reunión se hace por un notario, no lo será por conducto notarial en la forma de un acta de envío de carta con número de protocolo, sino de una comunicación directa de la que ha de guardar el correspondiente justificante. Del mismo modo, el acta de la reunión tampoco será un acta notarial de presencia, sino un acta  ordinaria de cuya redacción se encargará el notario, como gestor de la negociación.
  4. f) Plazos y comunicaciones durante el expediente:

+ El notario, una vez constatada la suficiencia de la documentación aportada y la procedencia de la negociación del AEP deberá, de oficio, comunicar la apertura de las negociaciones al JM competente para la declaración del concurso. La razón por la cual esta comunicación se hace depender de la mera admisión de la solicitud por el notario, y no de la aceptación del cargo de MC (regla general del art. 233.3 LC), responde a la posible asunción del encargo negociador por parte del mismo notario, que hace innecesaria una designación formal como trámite posterior. Pero no siempre ha de ser así. A pesar de eso, cuando se deba nombrar un MC por no asumir el encargo el notario, también deberá comunicar al JM con la mera admisión de la solicitud, aunque no haya aún MC, anticipando de este modo el efecto paralizante de las ejecuciones. En la comunicación debe destacar que se trata del procedimiento especial de persona natural no empresario, pues el plazo de paralización es distinto.

+ La duda surge por el resto de comunicaciones que menciona el art. 233.3 LC ¿basta la comunicación al JM? ¿es necesario al RC? ¿y al RB? Parecería bastante coherente con la mayor simplicidad de este procedimiento que no fueran necesarias otras comunicaciones, ni la anotación en el RB, pero la referencia posterior a los aranceles registrales obliga a la opinión contraria, es decir, que se han de hacer todas las previstas en aquel precepto, pero una vez que el MC acepte el cargo (que será al admitir la solicitud cuando el notario se haga cargo de la negociación). En estas comunicaciones también hay que destacar que se trata del supuesto especial del art. 242.bis LC.

+ El plazo para la comprobación de la existencia y cuantía de los créditos y realizar la convocatoria de la reunión entre deudor y acreedores será de quince días desde la notificación al notario de la solicitud (no desde la aceptación, y en medio puede haber una subsanación), o de diez días desde la aceptación del cargo por el MC, si se hubiese designado MC. La reunión deberá celebrarse en un plazo de treinta días desde su convocatoria. Adviértase que en estos plazos tan recortados será preciso fijar el valor de las garantías reales, y esto puede hacer necesaria una valoración o informe específico, que quizá se demore un tiempo, complicando toda la tramitación.

+ La propuesta de acuerdo se remitirá con una antelación mínima de quince días naturales a la fecha prevista para la celebración de la reunión, pudiendo los acreedores remitir propuestas alternativas o de modificación dentro de los diez días naturales posteriores a la recepción de aquél. Se supone que trascurrido este plazo el notario o MC remitirá a los acreedores la propuesta finalmente aceptada por el deudor. Obsérvese que dentro de los diez días naturales anteriores a la reunión los acreedores pueden manifestar su aprobación u oposición a la primera propuesta presentada, y esto les exime del deber de asistencia de cara a la postergación en el CC, aunque después se acabe remitiendo una propuesta final diferente.

  1. g) Honorarios notariales y registrales:

+ Las actuaciones notariales o registrales descritas en el art. 233 LC no devengarán retribución arancelaria alguna. Respecto de las notariales, estas se limitan a la comprobación de la solicitud, la designación del MC –-cuando no asuma el notario la negociación-, y las comunicaciones oficiales a JM, RC y RB. Otras actuaciones notariales previstas en otros preceptos, como la convocatoria a la reunión (u otras comunicaciones dirigidas a los acreedores), el acta notarial de  cumplimiento (u otras, de acuerdo con el art. 13.2 RD 892/2013), o la elevación a escritura pública del AEP, se someterán al régimen de retribución ordinario del arancel notarial en la forma antes indicada. Cuestión distinta, cuando el notario también intervenga como MC, es que alguna de esas actuaciones –comunicaciones, reunión- las deba documentar como tal MC, y no propiamente como notario. Respecto de las registrales, la única actuación prevista en aquel precepto es la anotación preventiva en los registros de bienes, que no devengará honorarios, aunque parece que sí lo haría su cancelación, pues se menciona en otro precepto.

+ Distinta será la retribución que pueda corresponder al notario por impulsar las negociaciones entre el deudor y sus acreedores. Su retribución será entonces la prevista para el MC, que podrá acumularse a la correspondiente por el concepto anterior (en esencia, la escritura del AEP, o el acta de finalización).

+ También será distinta la retribución que corresponda a los actos de ejecución del AEP, como pueda ser una escritura de dación en pago, que se cobrará según el régimen general (de hecho, puede tratarse de otro notario, pero de ser el mismo la situación tampoco cambia).

  1. h) Contenido de la propuesta de acuerdo: la propuesta de acuerdo únicamente podrá contener las medidas previstas en las letras a), b) y c) del art. 236.1 LC (espera, quita, cesión en/para pago). Esta limitación estricta del contenido, razonable –y casi obvia- por tratarse de una persona natral, al formularse en esos términos también deja fuera aquellas otras medidas, no mencionadas en el art. 236.1 LC, que pueden incluirse en el AEP según lo dicho supra, como, por ejemplo, la concesión de nuevo crédito al deudor, quizá con nuevas garantía. Obviamente, nada impide una negociación separada con ese acreedor para concederlo, pero no formará parte del AEP, y por eso tampoco quedará a cubierto de la rescisoria concursal.
  2. i) Duración y finalización del expediente:

+ El plazo de suspensión de las ejecuciones previsto en el art. 235 LC será de dos meses –en lugar de tres-  desde la comunicación de la apertura de las negociaciones al JM salvo que, con anterioridad, se adoptase o rechazase el AEP o tuviese lugar la declaración de concurso. Esta declaración de concurso habrá de ser a instancia del MC o del deudor -los acreedores no pueden en ese tiempo-, según las reglas expuestas al tratar del supuesto general, pero no del notario cuando actúe como impulsor de las negociaciones. Esta posibilidad está circunscrita al caso concreto que a continuación se indica, por ser el único donde expresamente se le legitima.

+ Si al término del plazo de dos meses el notario o, en su caso, el MC, considera que no es posible alcanzar un acuerdo, instará el concurso del deudor en los diez días siguientes, remitiendo al JM un informe razonado con sus conclusiones. Como dije antes, el trascurso del plazo de dos meses no significa necesariamente que haya fracasado el expediente, siempre que se trate de una simple demora en su tramitación, en su caso justificada, que lleve la reunión con los acreedores más allá de esa fecha. Corresponderá al notario o al MC valorar si todavía es posible conseguir el AEP, y en tal caso esperar el tiempo necesario hasta el AEP, o su fracaso, que entonces habrá de reflejarse en la correspondiente acta, y contar los diez días desde entonces. Esta regla especial legitima al notario y al MC para instar el CC sin necesidad de comprobar la situación de insolvencia, y con idéntico criterio será posible instar el CC sin necesidad de esperar a que trascurra ese plazo, cuando ya se hubiera celebrado la reunión, con resultado negativo (cfr. la regla general del art. 238.3 LC). En cambio, la solicitud de concurso por finalización anticipada sin esperar a la reunión está reservada al MC, y ahora sí con comprobación por su parte del estado de insolvencia (art. 236.4 LC).

+ Para el renacimiento del deber de solicitar el concurso, y la consiguiente posibilidad de que lo inste un acreedor,  el plazo sigue siendo el de tres meses (art. 5.bis.5 LC), lo que puede ser de interés cuando simplemente se haya producido una demora y el AEP se consiga después de los dos meses.

  1. j) Concurso posterior:

+ El concurso consecutivo se abrirá directamente en la fase de liquidación, sin posibilidad de convenio.

+ Como ya he señalado, no le corresponde al notario, cuando haya actuado como impulsor de las negociaciones, presentar un informe con el contenido del art. 75 LC; la ley solo pide que remita al JM un informe razonado con sus conclusiones, en el que deberá dar cuenta de todas las actuaciones realizadas y de los motivos por los cuales la negociación ha fracasado (no sólo la negativa de los acreedores, quizá del deudor a aceptar alguna propuesta, o presentar al notario la información requerida). Pero en este informe no ha de valorar la procedencia del beneficio de la exoneración o de la calificación como culpable del concurso (la apertura de la sección de calificación tiene lugar siempre,  ya que el CC se abre en la fase de liquidación- art. 167.1 LC-, de ahí que el informe del art. 242.2.1ª.II.b) LC esté referido a la posible calificación culpable, que es también la relevante de cara a la exoneración), y que  obligaría a tener en cuenta la conducta del deudor, incluso anterior a la solicitud, en términos que no le corresponde apreciar al notario  (además, choca con el principio de confidencialidad propio de la mediación -art. 9 Ley 5/2012-, al que también estaría sujeto el notario que actúe como negociador; sólo se ha previsto la exoneración para el MC que sigue como AC, art. 242.2.2ª.I LC).

 

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Contenidos

 

1. Resoluciones.

2. Sentencias.

3. Varia Fiscal.

4. Otras noticias de interés.

5.  Comentario del mes.

                               

 

NÚMERO 4                                                                                                                         ABRIL 2.015


 

1.- Resoluciones.

DIRECCIÓN GENERAL DE LOS REGISTROS Y DEL NOTARIADO –DGRN-

DIRECCIÓ GENERAL DE DRET I D’ENTITATS JURÍDIQUES –DGDEJ-

47.-Res. DGRN de 11/02/15.SUCESIÓN DE UN DERECHO DE VUELO.

El Registrador deniega la inscripción de un derecho de vuelo a favor de la heredera única de la titular registral por entender que el derecho real se había agotado en su ejercicio (construcción de una primera planta) y que el asiento no se encontraba vigente. El citado derecho se había constituido con anterioridad a la reforma del RH de 1959, y por tanto sin especificar el número de plantas construibles ni su participación en los elementos comunes del edificio. La DGRN, recalcando las diferencias entre el derecho de vuelo y el de superficie, en especial con relación a su integración o no en el régimen de propiedad horizontal, revoca la nota dado que, al no haberse distribuido horizontalmente, no puede decirse que se haya producido el agotamiento del 100% de las cuotas de participación en los elementos comunes y, por ende, que se haya extinguido el derecho.

48.- Res. DGRN de 11/02/15. USUCAPIÓN EXTRAORDINARIA CONTRA TABULAS.

Es posible la inscripción de la Sentencia declarando el dominio por usucapión en favor del demandante por cuanto resultan demandados en el proceso los titulares registrales y los transmitentes intermedios hasta enlazar con la titularidad del recurrente, evitando así su indefensión. La sentencia declarativa es un medio de rectificación registral (20 LH) y no puede exigirse reanudación del tracto.

49.- Res. DGRN de 12/02/15. VENTA DE FINCA POR BAJA DE COMUNIDAD DE BIENES POR INCUMPLIMIENTO.

Se niega la inscripción de la venta de una finca motivada por el incumplimiento de las obligaciones económicas dimanantes de los estatutos de obligado cumplimiento para todos los integrantes de la comunidad. Estableciendo una analogía con el art. 1504 CC, no puede probarse la concurrencia del acontecimiento que constituye la condición por la mera manifestación de la parte beneficiada (art. 1256 CC), siendo preciso que se acredite cabalmente: además, no cabe notificación por burofax (sólo notificación notarial o judicial hecha por el transmitente al adquirente de quedar resuelta la transmisión) y es preciso consignar el sobrante, sin que sea admisible la cláusula de que el instante se quede con que hubiese prestado o aportado la contraparte. El poder conferido a la sociedad gestora de la comunidad por parte de la comunera no le faculta para declarar el incumplimiento unilateralmente, no admitiendo la DGRN el juicio de suficiencia notarial por resultar incongruente con el contenido del propio documento.

50.- Res. DGRN de 13/02/15. MODIFICACIÓN DE LA DIVISIÓN HORIZONTAL.

El art. 10 de la LPH, tras la reforma de la Ley de 26 de junio de 2013, permite ejecutar la división de un elemento privativo sin acuerdo de la junta de propietarios cuando el inmueble esté incluido en un área de rehabilitación urbana (sólo con autorización administrativa). Sin embargo, prescindir de dicho acuerdo requiere un acto administrativo expreso que determine la inclusión del edificio dentro del área de regeneración, rehabilitación o renovación urbanas, dado que ello garantiza la participación de los interesados en el procedimiento, no bastando con una licencia de obras.

51.- Res. DGRN de 16/02/15. AMPLIACIÓN DE EMBARGO SOBRE BIEN DE LA SOCIEDAD DE GANANCIALES DISUELTA Y SIN LIQUIDAR.

La DGRN permite que acceda al RP la ampliación ordenada por diligencia correspondiente a la exacción de costas, por capitalizar costas ya exigidas y devengadas a lo largo de la ejecución. Al tener el mismo origen que el débito inicial y ser exigibles en el mismo proceso en el que se practicó el embargo por demanda dirigida frente a un cónyuge y notifica al otro, no puede exigirse para su ampliación que la demanda se dirija frente a ambos cónyuges.

52.- Res. DGRN de 18/02/15. EJECUCIÓN HIPOTECARIA. VALOR DE TASACIÓN Y TIPO DE SUBASTA.

Si bien no es un defecto que impida la inscripción, es requisito esencial de la escritura e inscripción de la hipoteca, para que proceda la ejecución directa, la expresión del valor de tasación de la finca. La DGRN confirma la nota de la Registradora denegando la inscripción de la adjudicación de la finca, por quedar desierta la subasta, a favor del acreedor por el 50% del valor tasado, aduciendo que la mitad del valor que consta en el Registro es superior a la cantidad determinada erróneamente en el testimonio del decreto.

53.-Res. DGRN de 19/02/15. PARTICIÓN HEREDITARIA CON AMPLIACIÓN DE OBRA NUEVA Y RECTIFICACIÓN DE DESCRIPCIÓN.

            Reitera el Centro Directivo su doctrina en cuanto a la inscripción de excesos de cabida, siendo insuficiente el certificado del técnico cuando excede de la quinta parte y siendo necesario además que el Registrador no tenga dudas fundadas sobre la identidad de la finca, lo que guarda estrecha relación con la desproporción entre la cabida inscrita y la que se pretende inscribir. Ello conlleva que tampoco pueda inscribirse la declaración de obra nueva, pues la superficie ocupada en planta baja por la edificación no cabe físicamente dentro de la finca registral.

54.- Res. DGRN de 23/02/15. JUICIO NOTARIAL DE SUFICIENCIA EN PODER EXTRANJERO.

Con independencia de la validez formal del poder otorgado en el extranjero de acuerdo con las normas de conflicto aplicables (arts. 10.1 y 11.1 del CC), y de su traducción y legalización (arts. 36 y 37 RH), es precisa su equivalencia funcional respecto a los apoderamientos otorgados en España. El Notario deberá expresar todos los requisitos imprescindibles que acrediten su equivalencia al documento público español (autorizado por quien tenga atribuida en el país la competencia de otorgar fe pública, que garantice la identidad del otorgante y su capacidad para el acto que contenga) de acuerdo con el ordenamiento extranjero en cuestión, pero además deberá acreditar la constancia de su legalización o su excepción de acuerdo con los tratados internacionales. Por otro lado, si la cantidad justificada en los medios de pago de la compraventa es superior al precio expresado, el notario debe aclarar en la escritura autorizada el destino del remanente. También sobre esta cuestión se pronuncia la resolución de 05/03/15.

55.-Res. DGRN de 25/02/15. NOVACIÓN HIPOTECA EN GARANTÍA DE SALDO RESULTANTE DE CUENTA DE CRÉDITO.

La novación no puede modificar el plazo de vencimiento final de la cuenta por cuanto consta expresamente en el RP con carácter improrrogable y debe dejarse antes sin efecto la cláusula de improrrogabilidad. Además, la escritura de novación debe especificar si el nuevo plazo es o no prorrogable (153.1 LH), así como la prórroga posible.

56.-Res. DGRN de 26/02/15. DOMINIO PÚBLICO MARÍTIMO TERRESTRE.

Le reforma introducida por la DA 7 de la Ley 2/2013, de 29 de mayo, de protección y uso sostenible del litoral, que modifica la Ley 22/1988 de Costas, excluye del carácter demanial determinados núcleos de población, pero con la condición de que los terrenos excluidos deberán ser transmitidos a sus ocupantes por cualquiera de los negocios dispositivos previstos en la Ley de Patrimonio de las Administraciones Públicas.

57.- Res. DGRN de 26/02/15. ESCRITURA DE EXTINCIÓN DE RÉGIMEN DE PROPIEDAD HORIZONTAL.

Los propietarios de las fincas integrantes de la propiedad horizontal de un complejo turístico dejan sin efecto la división horizontal, dando cumplimiento a una STS que confirmaba la ilegalidad de la parcelación urbanística en suelo rústico y la necesidad de restituir la parcela matriz a su estado original, en virtud de un acuerdo adoptado en reunión de la comunidad de propietarios por unanimidad, pero faltando el concurso en el otorgamiento de la escritura de dos copropietarios y del titular de la hipoteca que gravaba una de las fincas. Ya que el acuerdo provoca la conversión de la PH en una comunidad ordinaria, nos encontramos ante un acto que afecta a los derechos esenciales de los propietarios, siendo necesario el consentimiento real y expreso de todos estos. No es preciso, sin embargo, el consentimiento del acreedor hipotecario, ya que se produce el arrastre de la carga sobre el departamento en PH a la cuota que lo sustituya en la comunidad ordinaria.

58.- Res. DGRN 28/02/15. DECLARACIÓN DE OBRA NUEVA ANTIGUA EN SUELO DE ESPECIAL PROTECCIÓN.

Se estima la pretensión del recurrente contra la negativa de inscripción por cuanto la obra nueva antigua declarada se terminó en 1970, bajo la vigencia de la Ley del Suelo de 1956, y prescribiendo en un plazo de dos meses las acciones de demolición de obras sin licencia. No puede aplicarse con carácter retroactivo la ley urbanísitica andaluza que impone el carácter imprescriptible de dichas infracciones, más aún cuando la edificación, según resulta del certificado del técnico, se terminó antes de la declaración como Espacio Natural protegido del parque en el que se ubica.

59.- Res. DGRN 02/03/15. LIQUIDACIÓN DE SOCIEDAD CONYUGAL, ACEPTACIÓN Y ADJUDICACIÓN DE HERENCIA. 1006 CC Y DEFENSOR JUDICIAL.

Habiendo fallecido uno de los herederos sin aceptar ni repudiar la herencia de su difunto padre, le suceden a éste sus dos hijos menores con el usufructo a favor de la viuda del heredero (segundo causante). En la herencia del padre (primer causante) y previa disolución de gananciales, la viuda ejercita su derecho de adjudicación preferente de la vivienda (1406 CC), se conmuta su usufructo viudal, y los hijos del heredero fallecido sin aceptar ni repudiar se adjudican la mitad indivisa de un inmueble legado en el testamento con el usufructo legal a favor de su madre. No es preciso defensor judicial por cuanto los intereses de ésta son paralelos y no contrapuestos al de los hijos transmisarios (ella es ajena a la sucesión cuya partición se realiza, ya que su cuota usufructuaria deviene del derecho de transmisión a favor de los hijos, que no se capitaliza) y la sociedad conyugal que se liquida no es la de la madre de los menores sino la de la abuela, viuda del causante.

60.- Res. DGRN 02/03/15. CANCELACIÓN DE HIPOTECA SOBRE FINCA ADQUIRIDA POR OPCIÓN DE COMPRA ANTERIOR.

Es doctrina de la DG que una vez ejercitado el derecho real de opción, aunque sea sobre una porción de la finca, puede solicitarse la cancelación de cargas que hubieran sido inscritas con posterioridad al reflejo registral del mismo, acreditando el depósito del precio del inmueble para la satisfacción de sus respectivos créditos o derechos. Sin embargo, no procede la cancelación de una hipoteca constituida por ambos cónyuges, titulares de la totalidad de la finca, por cuanto la opción concedida no se pactó sobre la cuota que se pretende purgar, la hipoteca se constituyó sobre la cuota como libre de cargas, y además la optante constituyó y consintió la hipoteca, no pudiendo ir contra sus propios actos ni modificar la extensión de la garantía sin consentimiento del acreedor (122 LH).

61.- Res. DGRN 03/03/15. CONCURRENCIA LEGITIMARIO EN ADJUDICACIÓN Y PARTICIÓN DE HERENCIA.

Manifiesta el causante en testamento ológrafo que los derechos legitimarios del hijo no instituido fueron satisfechos en vida y además otorga un legado de bienes en pago de los mismos. Se requiere la comparecencia del legatario-legitimario en el inventario, avalúo y partición por ser cotitular directo del activo hereditario. No existe partición efectuada por el testador (1056 CC) sino normas u operaciones particionales dispuestas por el causante, pues para que concurra el primer supuesto y exista adquisición directa de los bienes por los herederos es necesario que el testador haya distribuido los bienes practicando todas las operaciones (inventario, avalúo, liquidación y formación de lotes).

62.- Res. DGRN 05/03/15. ZONA DE ACCESO RESTRINGIDO A LA PROPIEDAD POR PARTE DE LOS EXTRANJEROS. 

Se autoriza la escritura de compraventa bajo condición suspensiva de aportación de autorización militar por parte del comprador en un plazo de 2 meses, siendo un requisito legal cuyo incumplimiento dejará sin efecto la venta, resultando entonces otra compradora, ciudadana de la UE, única propietaria. Ahora bien, una condictio iuris no puede elevarse a condictio facti, ya que no se trata de condiciones particulares sino de exigencias legales para la eficacia del negocio.

63.-Res. DGRN 06/03/15. SEGURO DECENAL. AUTOPROMOCIÓN DE VIVIENDA UNIFAMILIAR PARA USO PROPIO.

Aunque el adquirente exonere al transmitente de la aportación de la garantía, la mera manifestación del promotor vendedor es insuficiente para probar el uso propio en el momento de la enajenación, siendo preciso acreditarlo mediante prueba documental (acta de notoriedad, certificado de empadronamiento o cualquier otro admitido en Derecho). En el caso concreto, no cabe exoneración ya que, aunque el uso no debe ser permanente (puede ser de temporada), sí que debe comprender todo el periodo transcurrido entre la obra nueva y la transmisión, y los recibos de electricidad que acreditan el uso en los años anteriores a la enajenación constan a nombre de la pareja de la transmitente y no de ésta.

64.-Res. DGRN 29/01/15. AUMENTO DE CAPITAL. RESERVAS.

Aumento de capital con cargo a reservas voluntarias y prima de emisión en SRL, sobre la base de un balance aprobado por unanimidad y verificado por un auditor, si bien este expresa en su informe  determinadas salvedades por no haber dispuesto de información financiera sobre sociedades participadas. Para la DGRN las salvedades han de analizarse con ponderación cuando se trata de deterninar si efectivamente se da la situación de existencia de reservas disponibles. Por ello debe garantizarse que los posibles ajustes en el balance que, según el informe del auditor, podrían ser necesarios no desvirtuarían la existencia de la mismas en la cuantía necesaria.

65.-Res. DGRN 04/02/15. CONVOCATORIA. ADMINISTRADOR CON CARGO CADUCADO.

Que el administrador con cargo caducado pueda convocar la JG es una posibilidad limitada a supuestos de caducidad reciente.

66.-Res. DGRN 05/02/15. SOCIEDAD UNIPERSONAL.

La SRL consta en RM como unipersonal, pero en la certificación cuyo acuerdo se eleva a escritura pública se habla en plural de socios. El RM exige aclarar esa contradicción. La DGRN revoca la nota pues no concurre una exigencia de tracto. Además, en el caso había usufructuarios con atribución estatutaria del derecho de voto, de ahí que tampoco existiera una inexactitud.

67.-Res. DGRN 05/02/15. CONVOCATORIA. CLARIDAD.

De la nueva regulación legal tras la reforma por la ley 31/2014, de 3 de diciembre, resulta que sólo son susceptibles de impugnación aquellos acuerdos de JG en los que concurre una causa cualificada de nulidad y siempre que el ejercicio de la acción se acomode a las exigencias de la buena fe. En el caso el anuncio de convocatoria carecía de la debida claridad al haberse omitido un dato esencial, como es la emisión con prima, que septuplica el importe de capital que cada socio tiene derecho a suscribir en el aumento. Ahora bien, la socia disidente retiró una copia del informe de auditoría, del que resultaba con toda claridad la operación proyectada (operación acordeón con reducción a cero). Resultaría desproporcionado considerar inválida la operación.

68.-Res. DGRN 13/02/15. C ÓDIGO DE ACTIVIDAD.

Es suficiente con la determinación de un único de actividad, relativo a la actividad principal, aun en el supuesto de que el objeto contuviera una multiplicidad de actividades posibles. Nada obsta a que se hagan constar todos los códigos de las actividades comprendidas en el objeto social, sin perjuicio de que uno de ellos ha de tener la designación de principal. El RM debe verificar que el código reseñado se corresponde suficientemente con el contenido en el listado vigente según la Clasificación Nacional de Actividades Económicas.

69.-Res. DGRN 04/03/15. DERECHOS DE SOCIO. COMUNIDAD. PRESIDENTE DE LA JUNTA GENERAL

La designación del representante común es una carga impuesta por la ley a los cotitulares y funciona como requisito de legitimación para el ejercicio de los derechos sociales en la SA. Dicha carga está establecida en interés exclusivo de la sociedad de tal manera que la propia sociedad puede, sin le conviene y a su riesgo, reconocer como válido el ejercicio de un derecho corporativo por un solo de los cotitulares en beneficio de todos ellos. Fuera de estos casos, la sociedad puede, en principio, resistir el ejercicio del derecho por persona distinta de la designada como representante único de los cotitulares. Resulta no obstante obvio señalar que la sociedad no puede oponerse al ejercicio de los derechos cuando éstos son consentidos por la unanimidad de los cotitulares.  En el caso el RM exige que se justifique la representación de una comunidad hereditaria, pues del certificado resultaba que sólo asistieron tres de los cuatro integrantes, pero el presidente de la JG declara que está presente el 100% del capital social. Para la DGRN hay que estar a la declaración del presidente de la JG sobre la constitución y revoca la nota.

70.-Res- DGRN 06/03/15. ADMINISTRADOR. RENUNCIA.

La eficacia de la renuncia del administrador no puede verse condicionada por contingencias como la negativa de los socios a nombrar un nuevo administrador por entender que no constaba dicho acuerdo en el orden del día, o a aceptar por unanimidad la celebración de reunión con el carácter de junta universal para proveer al nombramiento. Si la sociedad queda acéfala es una situación motivada por una circunstancia ajena a la voluntad del renunciante, que ha cumplido con su deber de diligencia.

71.-Res. DGDEJ de 3/2/15. CANCELACIÓN DE CONDICIÓN RESOLUTORIA SOBRE DERECHO DE ADQUISICIÓN PREFERENTE.

Se establece un derecho de adquisición preferente a favor de los vecinos en caso de venta de parcelas a personas ajenas y, puesto que tiene vocación de permanencia, no puede solicitarse su cancelación, alegando caducidad del derecho, por parte de quienes fueron parte otorgante del contrato o sus sucesores. Resulta aplicable la Ley vigente en el momento de la constitución del derecho (año 1968) y, estableciendo un paralelismo con institutos catalanes semejantes, concluye la DGDEJ sancionando que el derecho de adquisición preferente no caduca en sí mismo, aunque sí su ejercicio respecto a la concreta transmisión de una finca.

72.-Res. DGDEJ de 4/3/15. SEGREGACIÓN DE FINCA GRAVADA CON CENSO.

Segregada la finca gravada con el censo, éste se arrastra a la finca segregada sin división alguna de la pensión (posibilidad prevista en la Ley de 31/12/45), cancelándose posteriormente por redención sobre la finca matriz pero subsistiendo la carga en la segregada, convertido en un censo sin pensión por falta de división. La Ley 6/1990 concedió el plazo de 1 año para otorgar e inscribir escrituras de división, transcurrido el cual los censos se extinguían y podían cancelarse. Esto resulta aplicable al caso planteado dado que la carga afectaba originariamente a dos fincas y nunca se procedió a su división, dando lugar a su extinción ope legis y no por caducidad.

2.- Sentencias.

TRIBUNAL SUPREMO -TS-

AUDIENCIA PROVINCIAL -AP-

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA –JPI-

JUZGADO MERCANTIL –JM-

43.- STS [1] de 12/01/15 rec. 473/2013. CONCURSO ACREEDORES. CALIFICACIÓN RESPONSABILIDAD. RETROACTIVIDAD.

La reforma del art.172.3 LC por el RDL 4/2014, no puede considerarse como una aclaración o interpretación de la normativa preexistente, sino como la decisión del legislador de modificar el criterio determinante de la responsabilidad concursal e introducir un régimen de responsabilidad de naturaleza resarcitoria, en cuanto podrá hacerse responsable al administrador, liquidador o apoderado general de la persona jurídica (y, en determinadas circunstancias, a los socios) de la cobertura total o parcial del déficit concursal, en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia. Este nuevo régimen es aplicable en las secciones de calificación que hayan sido abiertas estando en vigor la reforma legal, pero no de modo retroactivo en las secciones abiertas con anterioridad.

44.- STS [1] de 30/01/15 rec. 2199/2013. DESHEREDACIÓN. MALTRATO PSICOLÓGICO.

En la actualidad el maltrato psicológico debe considerarse comprendido en la expresión o dinamismo conceptual que encierra el maltrato de obra como causa de desheredación, inclusión que viene reforzada por el criterio de conservación de los actos y negocios jurídicos.

45.- STS [1] de 03/02/15 rec. 1013/2013. ESCISIÓN. DEUDAS. RESPONSABILIDAD.

La sociedad prestataria fue absorbida por la demandada, que más tarde se escinde parcialmente a favor de dos beneficiarias. En la escritura de escisión se reseña, entre el activo traspasado a una de las beneficiarias, la finca registral sobre la que se había constituido la hipoteca en garantía del cumplimiento de una obligación anterior a la escisión. En este caso, para justificar la responsabilidad de la sociedad escindida, resulta irrelevante la cuestión de si con la escisión se traspasó a la beneficiaria, no sólo la fina con la hipoteca, sino también la deuda garantizada, porque como sociedad escindida responde solidaria e ilimitadamente de la deuda en caso de incumplimiento de la beneficiaria. En cualquier caso, esa responsabilidad será subsidiaria, pero la subsidiariedad no exige que, previamente a la reclamación frente a la sociedad, se haga excusión de todos los bienes de la beneficiaria, ni siquiera que conste que se le hubiere requerido de pago, sino que tan sólo precisa que se haya producido el incumplimiento de la obligación.

46.- STS [1] de 03/02/15 rec. 466/2013. CONCURSO ACREEDORES. CALIFICACIÓN. LEGITIMACIÓN.

La intervención de los terceros en la sección de calificación es más limitada que la prevista con carácter general en el art. 193.2 LC y se acomoda mejor a la modalidad de intervención adhesiva simple, que contempla el art. 13.1 LC, porque al intervenir como coadyuvantes de la concreta petición de calificación formulada por la administración concursal y/o el ministerio fiscal, no pueden sostener otras distintas. Sus iniciales alegaciones tan sólo habrán servido para informar a la administración concursal, para sugerir un determinado sentido a la calificación, a fin de que las tengan en cuenta, y, haciéndolas suyas, las incorpore en su informe como hechos relevantes para la calificación del concurso. Luego, ya iniciado el incidente concursal, los terceros personados podrán promover prueba, participar en la vista y realizar cualquier otra actuación procesal, pero dirigida a confirmar y ratificar los supuestos de hecho que dan soporte a las pretensiones de la administración concursal y el ministerio fiscal, únicas frente a las que habrán de defenderse los demandados y demás personas afectadas. Los terceros personados podrán recurrir también la sentencia de no ser estimadas todas o parte de las pretensiones interesadas por la administración concursal y el ministerio fiscal.

47.- STS [1] de 05/02/15 rec. 1086/2013. CONCURSO ACREEDORES. CALIFICACIÓN. INFORME.

El juez del concurso puede posponer en la sección de calificación el inicio del plazo para formular el informe de la administración concursal, bien desde el primer momento, bien dejando sin efecto el trámite iniciado. Para ello es necesario que concurran circunstancias que lo justifiquen y que la posposición del inicio del plazo sea razonable (en el caso, la sección se había abierto por la apertura de la fase de liquidación derivada del incumplimiento de un convenio, y no existía el informe de auditoría preceptivo porque la sociedad concursada no había procedido a nombrar el auditor de cuentas).

48.- STS [1] de 17/02/15 rec. 1893/2013. CONCURSO ACREEDORES. CRÉDITO. ANTICIPO. PIGNORACIÓN.

No es perjudicial la operación de apertura de un crédito por un  nominal coincidente con el de unos pagarés avalados por el mismo Banco (como precio de  venta de unas acciones del acreditado), que se pignoran a su favor, donde se hacen coincidir los vencimientos de los pagarés con la amortización de la póliza. A su vencimiento, al nos ser  satisfechos por el obligado por el principal, debieron ser pagados los pagarés por el avalista, el propio Banco, pero como ya anticipó su importe al beneficiario/acreditado, por compensación se extinguieron las cantidades recíprocamente debidas, la del aval del Banco, y la de la amortización del crédito a cargo de la concursada. El Banco no podía entregar los avales (criterio de la sentencia recurrida), pues la concursada habría obtenido entonces un doble cobro, el de los pagarés avalados y el anticipo de los mismos mediante una póliza de crédito.  En cambio, es contrario a la naturaleza de la operación de crédito que gran parte de su importe sirva para garantizar los intereses que puede devengar la operación.

49.- STS [1] de 24/02/15 rec. 1006/2013. SWAP. ERROR.

La entidad de crédito ofreció el swap a una sociedad limitada –cliente minorista-, no realizó el test de idoneidad –que era obligado ya que al comercializarse como recomendación personalizada el servicio prestado fue de asesoramiento financiero- y no hubo información sobre el riesgo de forma adicional al contenido de las cláusulas del contrato. Se produce un error “heteroinducido” por la omisión de poner de manifiesto al cliente el riesgo real de la operación.

50.- STS [1] de 04/03/15 rec. 833/2013. RENUNCIA DERECHOS.

La renuncia de derechos constituye un acto de disposición abdicativa respecto de un derecho subjetivo ya nacido que, como consecuencia de ello, sale del patrimonio del renunciante, y por eso ha de ser clara, contundente y expresa. Cuando la renuncia se hace antes de que el derecho haya nacido, se trata más bien de un supuesto de exclusión de la ley aplicable que, en el ámbito contractual, resulta posible, salvo que la ley establezca lo contrario para proteger la posición de alguno de los contratantes (en el caso, el derecho de retracto en un arrendamiento, que podía ser válidamente renunciado).

51.- STS [1] de 10/03/15 rec. 506/2013. COOPERATIVA. SUPLETORIEDAD DEL DERECHO ESTATAL. RESPONSABILIDAD POR CAUSA DE DISOLUCIÓN.

El Derecho estatal de cooperativas será en todo caso supletorio del autonómico, por lo que se aplicará para cubrir eventuales lagunas. Ahora bien, ni en la legislación estatal ni en la autonómica de Castilla-León existe una responsabilidad de miembros del Consejo rector equiparable a la responsabilidad de los administradores de sociedades de capital para el supuesto de no convocar la junta de socios cuando exista causa de disolución. Por ello, a falta de una remisión legal clara y específica, no cabe realizar una aplicación extensiva del régimen de responsabilidad previsto en el art. 367 LSC a otras formas asociativas, salvo que la ley autonómica así lo hubiera previsto expresamente.

51.- STS [1] de 06/03/15 rec. 2427/2013. USO VIVIENDA FAMILIAR. EJECUCIÓN HIPOTECA.

Como regla, ejecutado el inmueble que garantizaba con hipoteca la deuda del marido, no puede oponerse la posesión derivada del derecho de uso del inmueble atribuido a la esposa y sus hijas, sin que sea de aplicación el art. 669.2 LEC  ya que la pretendida carga es en todo caso posterior al crédito por el que se ejecuta a hipoteca, consentida por la esposa. En el caso, además, la hipoteca se formalizó por el marido cuando estaba soltero, de ahí que el consentimiento se desplaza al acto de aceptar que ocupen tras el matrimonio, como vivienda familiar, el bien privativo del marido que éste trae al mismo con tal naturaleza, pero gravado con hipoteca.

52.- SAP de Madrid [28] de 26/01/15 rec. 85/2013. SOCIEDAD. ABSTENCIÓN. REMUNERACIÓN ADMINISTRADOR

No se aprecia infracción legal alguna por el hecho de que el socio, que es administrador de la sociedad, ejerza su derecho de voto para modificar los estatutos con el objeto de establecer el carácter retribuido del desempeño del cargo de administrador y fijar la cuantía para el ejercicio anual correspondiente.

53.- SAP de Cuenca [1] de 10/02/15 rec. 215/2014. SOCIEDAD EXTINGUIDA. RESPONSABILIDAD. DEUDAS.

            Que esté prescrita la acción de responsabilidad contra el liquidador, no significa que también lo esté la acción por la deuda social respecto de los socios, ya que el plazo de prescripción de esta última ha de ser el general de 15 años. Esta acción no requiere como requisito de prosperabilidad una reapertura del proceso de liquidación, ni la existencia de fraude ni reproche alguno de culpabilidad, siendo suficiente con que se acredite la existencia del crédito, que se ejercite la acción por el titular del crédito, y que se dirija contra el socio o socios que se han beneficiado del saldo positivo de la liquidación social, hasta el límite de lo recibido como cuota de liquidación.

54.- SAP de Salamanca [1] de 03/02/15 rec. 372/2014. RETRACTO. PLAZO DE CADUCIDAD.

La acción para el ejercicio de la acción de retracto por el arrendatario de viviendas urbanas es de caducidad, pero la acción judicial que pone en movimiento el retracto solo se materializa a través de la presentación de una demanda que formula el titular del derecho ante el órgano jurisdiccional, y este acto de presentación es un acto de naturaleza procesal, como tal sujeto a las normas que regulan el procedimiento, incluidas las del art. 135 LEC.

55.- SAP de Pontevedra [1] de 05/02/15 rec. 584/2014. CONCURSO ACREEDORES. CALIFICACIÓN. LEGALIZACIÓN.

La falta de legalización no puede ser el único motivo en que se sustente la calificación de culpabilidad, sino que dicha falta constituye un indicio que solo en tanto aparezca corroborado por otros elementos puede dar lugar a dicha calificación, en la medida que ponga de relieve que la contabilidad no refleja la imagen fiel de la sociedad.

56.- SAP de Cáceres [1] de 09/02/15 rec. 6/2015. TESTAMENTO. CAPACIDAD.

La edad avanzada, por sí sola, no es causa de incapacidad; la senilidad o senectud, como estado fisiológico, es diferente a la demencia senil, como estado patológico. El principio general es que la capacidad de las personas se presume, y la declaración notarial respecto de la capacidad del otorgante adquiere una especial relevancia de certidumbre, constituyendo una enérgica presunción iuris tantum, que sólo puede destruirse mediante una evidente y completa prueba en contrario.

57.- SAP de Barcelona [15] de 12/02/15 rec. 343/2014. CONCURSO ACREEDORES. CALIFICACIÓN.

La apreciación del supuesto del art. 164.2.5º LC exige el elemento subjetivo del fraude. No basta con que el acto disposición sea susceptible de rescisión concursal. Para que concurra fraude basta con una simple conciencia de causar el perjuicio.

58.- SAP de Burgos [3] de 19/02/15 rec. 275/2014.  SOCIEDAD. DISOLUCIÓN.

La disolución de cualquier sociedad no es favorable ni contraria al interés social, porque la sociedad no tiene un interés en seguir sobreviviendo, por eso no es preciso que exista una causa justificada distinta de la simple voluntad mayoritaria de los socios en acordar la disolución. El juez puede anular el nombramiento de liquidador cuando se haya nombrado prescindiendo de los intereses sociales y buscando sólo el interés particular de algunos socios, pero no le corresponde nombrar uno nuevo, sino que la sociedad deberá celebrar nueva JG para hacer el nombramiento.

59.- SAP de Barcelona [15] de 12/02/15 rec. 301/2014. SOCIEDAD. IMPUGNACIÓN ACUERDO. CADUCIDAD. OBJETO.

Si el plazo sustantivo de impugnación de un acuerdo de JG concluye en día inhábil, se entiende prorrogado hasta el siguiente hábil. El hecho de que la JG tome un acuerdo referido a un acto de ejecución del proceso de liquidación social, no lo convierte en impugnable, pues no era necesario dicho acuerdo, y los liquidadores debían adoptarlo por si mismos en ejercicio de sus propias facultades, sin recabar la intervención de la JG.

60.- SAP de Barcelona [15] de 10/02/15 rec. 339/2013.  SOCIEDAD. JUNTA UNIVERSAL.

Los acuerdos adoptados con simulación de una junta universal son contrarios al orden público. La relación entre socios no justifica que las formalidades legales sobre convocatoria y constitución de la JG se relajen al extremo de pasar por juntas, en las que se modifica el capital social, simples reuniones entre accionistas de las que se desconoce su contenido.

61.- SAP de Barcelona [15] de 12/02/15 rec. 117/2014. JUNTA GENERAL. CONVOCATORIA.

Es válida la convocatoria efectuada por un administrador con el cargo en vigor antes de que el pronunciamiento judicial que anula su nombramiento hubiera ganado firmeza y sin que se haya adoptado medida cautelar alguna.

62.- SAP de Madrid [10] de 06/02/15 rec. 627/2014.  SOCIEDAD. SUCESIÓN UNIVERSAL. HIPOTECA. EJECUCIÓN.

En los supuestos de sucesión universal de la LME resulta inaplicable el art. 149 LH.

63.- SJM de Barcelona [9] de 13/02/15 proc. 562/2014. CONCURSO ACREEDORES. REINTEGRACIÓN. MODIFICACIÓN ESTRUCTURAL.

Aunque el art. 71.5 LC no excluya expresamente las operaciones de modificación estructural de la acción de reintegración, esta no es posible pues el art. 47 LME protege este tipo de operaciones frente a cualquier impugnatoria, entre ellas, las de naturaleza rescisoria.

3.- Varia Fiscal.

TRIBUNAL SUPREMO –TS-

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA –TSJ-

AUDIENCIA NACIONAL –AN-

TRIBUNAL ECONÓMICO ADMINISTRATIVO CENTRAL -TEAC-.

DIRECCIÓN GENERAL DE TRIBUTOS –DGT-

17.- STSJ de Castilla la Mancha [contencioso-administrativo] de 03/11/14 rec. 765/2010. VINCULACIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN POR UNA ERRÓNEA CONSIGNACIÓN NOTARIAL DEL PERIODO DE PAGO DEL IMPUESTO.

En la escritura pública de donación el Notario advirtió incorrectamente del plazo para la presentación de la autoliquidación por el Impuesto de Donaciones (30 días en lugar de 1 mes). La presentación 1 día después de concluir el plazo legal impidió que pudiera apreciarse una deducción, sin embargo la Administración se considera vinculada por el plazo comunicado incorrectamente porque el acto requería inexcusablemente la intervención administrativa (por ser donación de bien inmueble, art. 633 del CC) y porque era un funcionario el encargado de realizarlo (art. 24 LN).

18.- STS [contencioso-administrativo] de 19/01/15 rec. 2329/2013. IVA. RECLAMACIÓN TRAS EL TRANSCURSO DEL PLAZO MÁXIMO PARA SU REPERCUSIÓN.  

En las escrituras de compraventa de vivienda otorgadas por un organismo público los compradores asumieron contractualmente la obligación de abono de los impuestos y tributos que resultaren aplicables a la operación. Aunque inicialmente surgiera controversia sobre el concreto impuesto aplicable, la vendedora efectuó los actos de repercusión pertinentes, quedando amparada en su actuación por el TS al tratarse de exigir el cumplimiento de una obligación de naturaleza civil  y no tributaria, sometida por tanto al plazo de prescripción de 15 años (art.1964 CC) y no al de caducidad de 1 año que establece la LGT (art. 88).

19.-Res. TEAC de 22/01/15 R.G. 5195/2013. IVA. INVERSIÓN DEL SUJETO PASIVO. EJECUCIÓN HIPOTECARIA.

La Administración Tributaria considera que es de aplicación la regla de inversión del sujeto pasivo por entregarse un bien inmueble a cambio de la obligación de extinguir la deuda garantizada por el adquirente. El inmueble entregado al adquirente constituye la garantía de un préstamo hipotecario, y una parte del precio se destina a cancelar dicho préstamo. No hay dación en pago por ser el adquirente un tercero ajeno al préstamo hipotecario ni tampoco subrogación de éste en la posición deudora de la relación obligacional, pero sí inversión del sujeto pasivo en el IVA por cumplimiento de los requisitos del art. 84 LIVA.

20.-Res. TEAC de 22/01/15. R.G. 565/2013. IVA. OPERACIONES NO SUJETAS. TRANSMISIÓN PARCIAL DEL PATRIMONIO EMPRESARIAL O PROFESIONAL.

Existe universalidad parcial cuando un conjunto de elementos patrimoniales, dentro de la universalidad total, constituye o es susceptible de constituir una unidad económica autónoma capaz de desarrollar una actividad económica por sus propios medios. El supuesto de no sujeción tiene por finalidad facilitar la transmisión de empresas (o de partes de empresas) aligerando la carga financiera de impuestos recuperables vía deducción con posterioridad. No ocurre así en el caso planteado, ya que para la explotación del hotel no basta con transmitir los activos de la entidad, sino que son precisos otros elementos adicionales, tanto humanos como materiales, para desarrollar la actividad, quedando por tanto sujeta al impuesto la transmisión.

21.- CONSULTA DGT de 21/01/15. Núm. V0219/2015. IRPF. DEDUCCIÓN POR ALQUILER DE LA VIVIENDA HABITUAL.

Siendo el marido el titular del contrato de arrendamiento, no es posible que la mujer se practique la deducción al no ser arrendataria, dado que el contrato no forma parte de la sociedad de gananciales.

22.-CONSULTA DGT de 21/01/15. Núm. V0217/2015. IRPF. VALOR DE TRANSMISIÓN DE INMUEBLE EN BÉLGICA.

Para el cálculo de la ganancia patrimonial generada por la adquisición mortis causa de un inmueble localizado en Bélgica, formará parte del valor de adquisición tanto el ISD satisfecho en España como el correspondiente impuesto de sucesiones belga.  

23.-CONSULTA DGT de 22/01/15. Núm. V0252/2015. IRPF. CALIFICACIÓN DE LOS RENDIMIENTOS OBTENIDOS POR LOS SOCIOS ADMINISTRADORES. CAMBIOS PRODUCIDOS POR LA REFORMA FISCAL.

Las retribuciones percibidas por las actividades correspondientes al cargo de administrador se califican como rendimientos de trabajo en el IRPF, no debiendo imputar cantidad alguna en caso de que fuera gratuito. Si los socios profesionales prestan servicios distintos a estos, con anterioridad a la reforma fiscal se valoraba la concurrencia o no de las notas de dependencia y ajenidad para distinguir si se trataba de un rendimiento de trabajo o de actividad económica (si había ordenación por cuenta propia de factores de producción), y se aplicaba la norma de operaciones entre personas vinculadas (valor normal de mercado). Tras la Ley 26/2014, se calificarán como RAE siempre que se cumplan los requisitos del nuevo párrafo 3 del art. 27.1 LIRPF (actividades incluidas en la Sección 2ª de las Tarifas del IAE e inclusión en el régimen especial de la SS de trabajadores autónomos o mutualidad de previsión social que actúe como alternativa a éste). Con relación a esta cuestión, resulta de interés la NOTA de la AEAT de 10/2/15, que advierte que el hecho de que el rendimiento obtenido por el socio se califique como actividad profesional en IRPF en base a su inclusión en el RETA no implica que automáticamente sea sujeto pasivo del IVA, aunque se trate de un indicio a tener en cuenta cuando se examinen las circunstancias concretas del caso con el fin de determinar si hay o no ordenación por cuenta propia de factores de producción.

24.-Res. TEAC de 05/02/15. R.G. 1975/2013. IS. REGÍMENES ESPECIALES. DONACIONES A ENTIDADES SIN FINES LUCRATIVOS.

Es un requisito esencial, para que la persona o entidad donante pueda practicarse las correspondientes deducciones en su autoliquidación por las donaciones efectuadas, que la entidad donataria haya optado en plazo y forma por el régimen fiscal especial de entidades sin fines lucrativos e incentivos fiscales al mecenazgo.

25.-Res. TEAC de 05/02/15. R.G. 3654/2013. IRPF. REDUCCIÓN DEL RENDIMIENTO NETO DE ACTIVIDADES ECONÓMICAS POR CREACIÓN O MANTENIMIENTO DE EMPLEO.

Los requisitos necesarios para el beneficio fiscal de la DA 27ª de la LIRPF por el mantenimiento de la plantilla deben cumplirse o cuantificarse en sede de la propia entidad en régimen de atribución de rentas (art. 35.4 LGT), y no con relación a cada partícipe o cotitular de la misma en proporción a su respectiva participación. Ello se debe a que la comunidad de bienes tiene la consideración de empleador, titular de la actividad económica y obligada a practicar retención por las retribuciones satisfechas a sus empleados.

26.-STS [contencioso-administrativo] de 5/2/15. Rec. 2795/2013. IS. GASTOS DEDUCIBLES. RETRIBUCIÓN A ADMINISTRADORES Y CONSEJEROS.

No se puede deducir como gasto la retribución concedida al administrador por la Junta cuando ello se hace en pugna de lo previsto en los estatutos. En el caso enjuiciado, no cabe deducción en cuanto exceda del límite del 3% fijado en los estatutos de la sociedad, siendo el exceso calificado de liberalidad no deducible.

27.-CONSULTA AGENCIA TRIBUTARIA DE CATALUÑA de 9/2/15, núm. 13E/14. TRANSMISIÓN MORTIS CAUSA DE PARTICIPACIONES.

Para practicar la reducción del 95% sobre el ISD es preciso que el causante hubiera ejercido funciones directivas y que además éstas representasen su principal fuente de riqueza (más del 50% del total de sus rendimientos de actividades económicas y del trabajo personal). El cumplimiento de estas condiciones para gozar de la reducción sobre las participaciones de una “empresa familiar” se refiere al último periodo del IRPF/IP devengado para el causante a fecha de su fallecimiento, por tanto el que concluye el 31 de diciembre inmediatamente anterior al óbito.

28.-STSJ de ASTURIAS [contencioso-administrativo] de 16/02/15. IBI. RECARGO PARA VIVIENDAS DESOCUPADAS CON CARÁCTER PERMANENTE.

Se deja sin efecto la ordenanza fiscal del Ayuntamiento de Oviedo que aplicaba el recargo del 50% del IBI previsto en el TRLHL, ya que la determinación de las viviendas que están desocupadas es una competencia que corresponde al Estado a través del Reglamento de la Ley de Haciendas Locales y no al Ayuntamiento.

29.- STS [contencioso-administrativo] de 26/02/15. Rec. 2311/2013. AJD. PRÉSTAMOS HIPOTECARIOS Y CONDICIONES RESOLUTORIAS EXPLÍCITAS.

Sólo están sujetas al Impuesto de AJD las condiciones resolutorias explícitas del art. 11 LH, por producir efectos semejantes al derecho real de hipoteca. Las demás condiciones que las partes puedan pactar en garantía del precio pero sin producir efecto respecto a tercero no constituyen convención independiente.

30.- CONSULTA DGT 12/03/15.  Núm. V0790/2015. LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS QUEDA EXENTA DE LA TASA JUDICIAL.

La exención de tasas judiciales para las personas físicas introducida por el RDLey 1/2015 (de mecanismos de segunda oportunidad) es aplicable a las Comunidades de Propietarios en tanto actúen a través de la Junta Directiva y, en particular, de su Presidente.

4.- Otras noticias de interés.

10.- EL NUEVO RÉGIMEN LEGAL DE LA EXONERACIÓN DEL PASIVO CONCURSAL Y DEL ACUERDO EXTRAJUDICIAL DE PAGOS (primera parte).

El RDL 1/2015, de 27 de febrero, de mecanismo de segunda oportunidad, reducción de carga financiera y otras medidas de orden social, lleva a cabo una importante modificación de la Ley Concursal –LC-, y tampoco será la última que experimentemos en los próximos meses, pues, de un lado, todavía está en tramitación el proyecto de ley  procedente del anterior RDL 11/2014, de 5 de septiembre, de medidas urgentes en materia concursal (en fecha de hoy todavía no están publicadas las enmiendas en el Congreso de los Diputados, aunque algún avance se ha filtrado en la prensa, v. Noticia núm. 7 en este mismo Boletín), y, de otro lado, estarán los cambios que se puedan introducir en el texto  de este último RDL en su probable futura tramitación como proyecto de ley.  La propensión de este Gobierno a reformar la LC por RDL lleva a que sea el tercero en apenas un año (el primero fue el RDL 4/2014, de 7 de marzo, de medidas urgentes en materia de refinanciación y reestructuración de deuda empresarial, finalmente tramitado como Ley 17/2014, de 30 de septiembre). A esto se debe añadir que el RDL 1/2015 reforma dos figuras, la exoneración de pasivo insatisfecho y el Acuerdo Extrajudicial de Pagos –AEP-, que realmente habían sido incorporadas a nuestro ordenamiento concursal hace apenas un año, con la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización, y que ahora sufren una profunda transformación. La razón de haber optado por un RDL en lugar de incorporar la reforma a la LC aprovechando que había un proyecto de ley en trámite (cuyo plazo de presentación de enmiendas tenía previsto finalizar el 11/10/14, y desde entonces se viene alargando en el Congreso), difícilmente se puede justificar  por la razón de urgencia invocada en la Exposición de Motivos –EM-, pues no parece que sea cuestión de tan pocas semanas, y más bien responde a exigencias de tipo político por la proximidad de citas electorales. Su aprobación en el Parlamento como ley hubiera resultado mucho menos vistosa que una rueda de prensa posterior al Consejo de Ministros, y la cuestión era llenar cuarenta páginas del BOE con medidas de carácter “social” para su conveniente difusión propagandística posterior. Este objetivo se ha cumplido, los propiamente “concursales” ya veremos.

Con independencia de lo anterior, hasta cierto punto era una reforma esperada, al menos en relación con el AEP. Una vez que el RDL 4/2014 puso fin a la invulnerabilidad de la garantía real en la fase preconcursal en los casos de Acuerdo de Refinanciación –AR- de la DA 4ª LC, y que amplió el contenido vinculante de estos acuerdos hasta llegar a la imposición de una cesión de bienes en pago, o para forzar la capitalización de la deuda, no tenía sentido que el convenio propiamente concursal se mantuviera al margen, anomalía que fue solventada con el segundo RDL 11/2014. Quedaba, sin embargo, la excepción del AEP, siempre que se aceptara que esta modalidad de acuerdo podía vincular a los acreedores no adheridos (opinión para nada unánime, por falta de claridad de la norma), pues claramente no podía afectar a los créditos con garantía real que se mantuvieron al margen. Pero entre el AEP y el AR de la DA 4ª hay una diferencia sustancial que podía justificar ese tratamiento dispar, pues en el segundo hay homologación judicial, mientras que en el primero el Juez Mercantil –JM- sólo interviene en virtud de la impugnación. Mantener la diferencia también habría sido una legítima decisión de política legislativa. No obstante, al haber rebajado el RDL 14/2014 el control judicial de la homologación  a la mera comprobación de las mayorías y de algunos requisitos formales, quizá no tuviera mucho sentido que otro acuerdo gestado en un procedimiento también reglado, y donde el control judicial último también existe gracias a la impugnación, quede al margen de aquella expansividad de los efectos. Por eso la opción fundamental del RDL 1/2015 es la ampliación de los límites del contenido del AEP, tanto de los subjetivos, al incluir a los acreedores garantizados, como de los objetivos, en relación con el contenido vinculante del acuerdo, que se enriquece con nuevas posibilidades. Junto a esto se introducen cambios importantes en los presupuestos y en la tramitación del expediente de AEP, de los cuales el más importante debe ponerse en conexión con la otra pieza fundamental de la reforma.

Aunque en algún momento la EM del RDL 1/2015 insinúa que es una novedad de la reforma (llega a calificarla de “novedad fundamental”), en realidad la remisión de las deudas insatisfechas en el concurso ya estaba recogida en el art. 178.2 LC desde la Ley 14/2013. Cuestión distinta es que la regulación no fuera muy satisfactoria, y así ha debido parecérselo al mismo Gobierno que ahora la cambia, un año y pocos meses después. Al hacerlo, ha incorporado también una modalidad especial de AEP para las personas naturales no empresarios, que puede tener gran importancia  de cara a esa exoneración en un eventual concurso posterior.

En la exposición que sigue abordamos el estudio de la reforma en cuatro grandes partes: primero, el beneficio de la exoneración del pasivo insatisfecho; segundo, los cambios generales en el procedimiento de AEP; tercero, nos centraremos en las especialidades del AEP cuando se trata de persona natural; por último, el resto de los cambios que se introducen en la LC.

I.- BENEFICIO DE LA EXONERACIÓN DEL PASIVO INSATISFECHO.

De entrada recupera en parte la redacción del art. 178.2 LC anterior a la Ley 14/2013, y que realmente se echaba de menos. Una vez concluido el concurso es obvio que los acreedores podrán iniciar ejecuciones singulares, y constituye una elemental medida de coherencia que, para tales ejecuciones, la inclusión del crédito en la lista definitiva se equipare a una sentencia de condena firme (fue una novedad de la Ley 38/2011). Pero esta regla desapareció con la Ley 14/2013 al regular dicho precepto la remisión de deudas insatisfechas. Ahora se ha optado por llevar la exoneración del pasivo insatisfecho a un artículo independiente, el nuevo art. 178.bis LC, y por eso el art. 178.2 LC recupera en parte su versión anterior. Decimos “en parte” porque sólo alude a la persona natural, y aunque se puede pensar que es irrelevante para la persona jurídica, ya que respecto de esta se decreta su extinción (art. 178.3 LC), las cosas no son tan claras, ante la posibilidad de declarar la conclusión del concurso sin que haya tenido lugar su liquidación (concurso exprés, art. 176.bis LC), y, por tanto, con bienes y deudas todavía a nombre de la sociedad supuestamente extinguida y cancelada en el registro. El problema está muy presente en la práctica y esta recuperación “parcial” corre el riesgo de facilitar discutibles interpretaciones a contrario, agravadas por haber previsto en la declaración/conclusión del art. 176.bis.4 LC para el concursado persona natural una especie de “miniliquidación” concursal, que hace posible en la fase siguiente la solicitud de exoneración. No hubiera estado de más prever algo parecido para la persona jurídica, en lugar de poner fin a su concurso de manera abrupta y dejarlo todo confiado a una más que difícil liquidación societaria.

Pasando al tema central, una vez concluido el concurso de persona natural (empresario o no) por liquidación (de todo el activo) o por insuficiencia de la masa activa (también, declaración/conclusión), la diferencia principal con la parca regulación precedente está en haber rebajado el umbral de deuda satisfecha, incluso, en admitirla sin umbral. En la regulación anterior se establecían unas condiciones de orden subjetivo por razón de la calificación del concurso o de la condena por determinados delitos, y un mínimo de deuda que debía estar pagado. De forma un tanto impropia la nueva regulación unifica todos los requisitos, también los referidos a un parámetro puramente objetivo como la deuda pagada,  en una exigencia genérica de buena fe. En concreto, los requisitos que ha de cumplir el deudor para ser considerado de buena fe son los siguientes:

+ Como en el pasado, que el concurso no haya sido declarado culpable en la sección de calificación.

+ Se sustituye la remisión al art. 260 Código Penal –CP- relativo a las insolvencias punibles, por una serie delitos por los cuales no ha debido ser condenado en los 10 años anteriores a la declaración de concurso (los delitos son los mismos que desde el comienzo no permitían acudir al AEP); el proceso penal en curso obliga a suspender la decisión hasta la sentencia penal firme.

+ Que, reuniendo los requisitos establecidos en el art. 213 LC, haya celebrado o, al menos, intentado celebrar un AEP. Tenemos la sensación de que este requisito está mal coordinado con el del número siguiente, pues,  en su tenor literal, al haberse abierto el AEP a cualquier persona física, obligaría a tener que intentar siempre un AEP para conseguir la exoneración, lo que podría suponer un gravamen innecesario para el deudor que ya directamente quiera acudir al concurso. Además, el apartado siguiente vuelve a referirse al AEP cuando fija el umbral de deuda pagada, pero lo hace como alternativa a otro supuesto, que sólo puede ser la ausencia de un intento previo de AEP. No se puede ser en un apartado un requisito imperativo, y en el otro presentarse como una alternativa. Queriendo solucionar el desajuste de la versión anterior entre el art. 178.2 LC y el art. 242.2.5ª LC, el redactor del RDL creemos que se ha hecho un pequeño lío, y lo que debería ser una circunstancia añadida y posible, sólo para rebajar el umbral de deuda, se presenta como un requisito obligatorio para todos los deudores. La cuestión no es baladí, pues según se interprete puede haber una auténtica avalancha de AEP para acceder después  a la exoneración, pues este requisito se presenta como ineludible. En nuestra opinión no constituye un requisito independiente y se ha de poner en conexión con el siguiente.

+ Según nuestra interpretación, el umbral de deuda pagada, cuando no se haya intentado previamente un AEP, se fija, igual que antes, en la totalidad de los créditos contra la masa y de los concursales privilegiados, más el 25% de los ordinarios. Ahora bien, cuando se haya intentado un AEP (desaparece el “sin éxito” de la versión anterior, es decir, también cuando se haya logrado el AEP, pero no cumplido), bastará con los créditos contra la masa y con los privilegiados, aunque nada se haya pagado de los ordinarios. El recurso previo a un AEP  es  una circunstancia que podrá darse o no, pero su falta sólo incrementa dicho umbral.

Cumpliendo estos requisitos, el deudor ya puede acceder a  una exención provisional que decretará el JM, con muy limitadas posibilidades de oposición por parte de los acreedores insatisfechos (sólo por falta de los anteriores requisitos), y que lógicamente no le obliga a pagar las deudas insatisfechas, y provisionalmente remitidas, ni a los acreedores les permite reclamarlas. Esta exoneración se convierta en definitiva a los cinco años, siempre que algún acreedor no hay pedido la revocación del beneficio, la cual sólo puede tener lugar, o por la conducta  del deudor (normalmente futura, aunque no excluye un proceso penal posterior por una conducta anterior al concurso, pero sería necesaria la condena firme, y en su caso esperar a la firmeza para decretar la exoneración definitiva),  por la mejora sustancial de su situación económica que permita pagar “todas” las deudas pendientes (no una parte, y creemos que sólo los ordinarios), o la existencia de bienes o ingresos ocultados. No aclara la LC si los créditos se recuperan en caso de revocación con los correspondientes intereses, pero parece que no, pues realmente se decretó la exoneración, aunque fuese provisional.

Hasta aquí lo que constituye el régimen general, que bien podría presentarse como una mejora y aclaración del anterior, sobre todo al configurar un procedimiento específico. Sin embargo la reforma añade una importante novedad al establecer una alternativa al último de los requisitos (rectius, los dos últimos) referido  al umbral de deuda. Aunque el deudor no cumpla alguno de los dos (el general sin AEP, el especial con AEP), y, de hecho, aunque no hubiera pagado un solo euro, puede aspirar todavía al beneficio de la exoneración, y esto sí que constituye una importante novedad. Para ello han de cumplirse algunas condiciones de proyección pasada (no haber rechazado una oferta de empleo adecuada en cuatro años, haber colaborado durante el concurso con el JM y la Administración Concursal –AC-, no haber disfrutado de otra exoneración en los 10 años anteriores), presente (consentir la publicidad a través del Registro Público Concursal –RPC-), y, sobre todo, futura, centrada en un plan de pagos, que lógicamente no ha de serlo de todo el pasivo insatisfecho, sino solo de aquellos créditos excluidos de la exoneración. Este núcleo duro de créditos  que, en teoría, se ha de pagar en todo caso, o, al menos, manifestar la intención de pagar, está constituido por los créditos contra la masa y los privilegiados (para los garantizados, hasta donde alcance la ejecución de la garantía –que ya pueden ejecutar, o quizá tengan en curso de forma separada-, se ha de entender que con independencia del valor real de la garantía fijado durante el concurso), pero, también, los créditos de derecho público y por alimentos, en lo que tengan la calificación de ordinarios e, incluso, de subordinados. Obsérvese esta falta de correspondencia con los umbrales que integran la alternativa, no sólo por la inclusión de estos últimos, también, a la inversa, porque un deudor que no hubiera intentado el AEP, y pagado menos del 25% de los créditos ordinarios, pero sí la totalidad de los créditos no susceptibles de exoneración, habría de presentar un plan de pagos, precisamente para no pagar, pues todas las deudas que tiene pendientes serían susceptibles de exoneración. Quizá la espera no tenga mucho sentido para un plan de pagos así formulado, pero no  debemos olvidar que mientras tanto la revocación sólo es provisional, y, por ejemplo, puede mejorar su situación económica.

El plan ha de regular su pago dentro de los cinco años siguiente, salvo vencimiento posterior (se supone, también alarga entonces el plazo para la exoneración definitiva), y sin devengo de intereses, dando lugar su aprobación a la ya mencionada exoneración provisional. Su incumplimiento podrá determinar la revocación, que también es posible por las causas generales, aunque se esté cumpliendo con el plan. Por esta razón, aunque el deudor hubiera cumplido el plan antes de los cinco años, es necesario respetar el plazo, ya que si mejora sustancialmente su situación, la revocación ha de favorecer a los acreedores ordinarios. Sin embargo, como especialidad del supuesto, también es posible obtener la exoneración definitiva, aunque no se cumpla el plan de pagos, es decir, tampoco se cumpla con el núcleo duro de acreedores. Para esto será necesario que el deudor hubiese destinado durante ese plazo a su cumplimiento, al menos, la mitad de los ingresos percibidos durante dicho plazo que no tuviesen la consideración de inembargables (art. 607.1 LEC –salario mínimo interprofesional, SMI- incrementado en un 50% y, además, en otro 30% del SMI por cada miembro del núcleo familiar que no disponga de ingresos propios regulares, salario o pensión superior al SMI); v, art. 1 RDL 8/2011, de 1 de julio).

Hasta aquí las líneas básicas del nuevo sistema, que bien puede decirse está  configurado en torno a un supuesto general, donde se ha de cumplir con unos umbrales mínimos para acceder a la exoneración, y un supuesto especial donde los umbrales de referencia desaparecen, y se puede ir a una liberación en bloque de todo el pasivo insatisfecho. Esta distinción de supuestos hace que sea muy criticable la ubicación en un apartado referido al supuesto especial de algunas reglas que son válidas para los dos. En concreto el apartado 5, cuyo primer párrafo expresamente se refiere al supuesto especial (número 5º del apartado 3), después incorpora otros tres párrafos que han de aplicarse a ambos. Uno sobre la imposibilidad de iniciar ejecuciones para los acreedores cuyos créditos se extinguen (se supone que los otros han de esperar a que se incumpla el plan, pues han de cobrar en los términos del mismo, salvo revocación del beneficio), otro sobre el derecho del acreedor a dirigirse contra los deudores solidarios o avalistas (que no podrán invocar el beneficio), y una final para el casado en gananciales. Esta última regla nos causa cierta perplejidad. Según la misma: “si el concursado estuviera casado en régimen de gananciales u otro de comunidad y no se hubiera procedido a la liquidación del régimen económico conyugal, el beneficio de la exoneración del pasivo insatisfecho se extenderá al cónyuge del concursado, aunque no hubiera sido declarado su propio concurso, respecto de las deudas anteriores a la declaración de concurso de las que debiera responder el patrimonio común”. La relación del concurso con el régimen de gananciales siempre ha sido problemática. Antes de la reforma por la Ley 38/2011 en el concurso de un casado sólo se incluían los bienes comunes, pero no los créditos contra su cónyuge, pues no era deudas del concursado, aunque respondieran los bienes comunes. Tras dicha reforma el art. 49.2 LC obliga a incluir los créditos contra el otro cónyuge cuando sean, además, créditos de responsabilidad de la sociedad conyugal (y no olvidemos que en esta categoría están, por ejemplo, las generadas por la explotación regular de los negocios o el desempeño de la profesión, art. 1362.4º CC). Es decir, se incluyen deudas que no son propiamente del concursado,  pero que siguen a los bienes gananciales. Es posible que el cónyuge in bonis no pida la disolución de la sociedad conyugal, pues sólo se presenta como una opción (art. 77 LC). Pues bien, la exoneración se extiende al cónyuge del concursado cuando se trate de créditos que sean responsabilidad del patrimonio común, con un resultado que simplemente nos parece inaudito, pues de esas deudas, que son de ese cónyuge, y no del concursado, por mucho que estén incluidas en su pasivo concursal, también debía responder el deudor con sus bienes privativos, que súbitamente quedan liberados.

11.- EL NUEVO RÉGIMEN LEGAL DE LA EXONERACIÓN DEL PASIVO CONCURSAL Y DEL ACUERDO EXTRAJUDICIAL DE PAGOS (segunda parte).

II.- ACUERDO EXTRAJUDICIAL DE PAGOS.

1.- Presupuestos.

El primer cambio fundamental se refiere a la persona natural. En la versión anterior debía ser un empresario, aunque en sentido bastante amplio, que no se limitaba a quien tuviera tal condición de acuerdo con la legislación mercantil (únicos sujetos a inscripción –voluntaria- y deber de contabilidad),  pues se extendía a quienes ejercen actividades profesionales o tengan aquella consideración a los efectos de la legislación de la Seguridad Social –SS-, así como los trabajadores autónomos. Esta distinción entre empresario en sentido amplio y el resto de las personas naturales, sigue siendo importante de cara de la competencia en la tramitación y la posible aplicación del régimen especial que examinamos en la tercera parte de este comentario, pero ya no determina la posibilidad de acudir al AEP. Con el único límite del pasivo (no superior a cinco millones de euros en estimación inicial), cualquier persona natural, con independencia de su actividad, y aunque carezca de ella, puede intentar el AEP.

Cuando no se trate de persona natural, basta con el dato de la personalidad jurídica para entrar en el círculo de beneficiarios del AEP, sea o no sociedad de capital, sea o no sociedad mercantil (cooperativa), desarrolle o no una actividad económica (fundación, asociación), aunque se fija un límite superior por remisión al art. 190 LC, al exigir que un hipotético concurso que se declarase en ese momento, no hubiera de revestir especial complejidad en los términos de ese precepto. Respecto de la persona jurídica, no así para la natural, se mantiene la exigencia de activos líquidos suficientes para satisfacer los gastos propios del AEP. En cambio, se ha suprimido la exigencia de que el patrimonio y los ingresos previsibles permitan lograr con posibilidades de éxito un acuerdo, en línea con los nuevos contenidos que se admiten para el AEP. Ha de bastar, por tanto, con una mínima comprobación de la disponibilidad de fondos para el pago de los gastos.

Respecto del presupuesto objetivo, la reforma no corrige las diferencias semánticas entre la persona natural y la jurídica en el art. 231 LC, como hablar sólo cumplimiento  de regular, sin alusión a la puntualidad en el pago, para la primera, y en general de insolvencia para la segunda. No creemos, sin embargo, que esas diferencias sean relevantes. En particular, el hecho de hablar sólo de insolvencia para la persona jurídica no ha excluir para esta la insolvencia inminente. El supuesto ha de ser común para ambas clases de personas y ninguna razón hay para apartarse del tipificado con ese nomen en la LC, en sus dos modalidades. Por ello un deudor en situación de insolvencia actual también puede solicitar el AEP, con la esperanza de que una mera reorganización del pasivo, y la posibilidad de pagar algunas de sus deudas mediante una cesión de bienes, permita la recuperación de la solvencia. La función no sería entonces  preventiva de la insolvencia, sino que buscará realmente su remoción.  La preconcursalidad puede operar así en un sentido estrictamente procedimental, sólo porque el deudor consigue bloquear durante algún tiempo  la declaración de concurso, aunque se encuentre ya en situación de insolvencia actual.

Sí que se han cambiado los supuestos que no permitían acceder al EAP, en particular:

+ Mantiene la condena por determinados delitos, aunque fija un límite temporal de 10 años que antes no existía. Sin embargo, en un clamoroso error de redacción, alude a los 10 años “anteriores a la declaración de concurso”, que claramente no es el caso. Parece que la fecha de referencia ha de ser la de solicitud de inicio del AEP. Se habrá de aportar un certificado de penales

+ Amplía a 5 años –antes 3- la prohibición de instar un AEP a quienes con anterioridad hubieran alcanzado otro AEP, un AR (novedad, que incluye los supuestos del art. 71.bis LC), obtenido la homologación judicial de un AR (de la DA 4ª LC) o hubiera  sido declarado en concurso. También señala que este plazo contará desde la publicación en el RPC de la aceptación del AEP, de la resolución judicial que homologue el AR o del auto de declaración del concurso, lo que permite su verificación mediante una simple consulta al mismo. Surge un problema con las dos modalidades de AR del art. 71.bis LC, que han de constar en instrumento público, pero no se publican en el RPC. Habrá que conformarse entonces con la manifestación negativa del interesado, y, en  caso contrario, con la  copia del instrumento para verificar su fecha.

+ Mantiene la prohibición cuando el interesado estuviese negociando un AR o cuya solicitud de concurso hubiera sido admitida a trámite.

+ Desparece la exigencia de estar inscrito en el RM cuando se trata de sujetos a inscripción obligatoria, también la vinculada a la falta de llevanza de la contabilidad o de depósito de las cuentas, y la muy poco comprensible prohibición motivada por que algún acreedor del solicitante hubiera sido declarado en concurso.

El apartado 5 del art. 231 LC nos avanza el segundo cambio fundamental en la regulación del AEP, al sustituir  la regla de  incorporación voluntaria de los créditos con garantía real, por el sometimiento de los mismos al AEP en los términos que después se indican.

2.- Solicitud de acuerdo extrajudicial de pagos.

La reforma pretende facilitar el inicio del procedimiento, y para ello implanta formularios normalizados de solicitud, de inventario y de lista de acreedores, que se determinarán mediante orden del Ministerio de Justicia. De cara a un hipotético concurso consecutivo –CC-  la inexactitud grave en cualquiera de estos tres documentos (aunque sólo hable de la “solicitud) dará lugar a la calificación culpable del concurso. La lista de acreedores también comprenderá a los titulares de préstamos o créditos con garantía real, si bien remite para su valoración a lo dispuesto en el art. 94.5 LC. Como este precepto también se modifica, lo examinaremos en la última parte del presente comentario. De todos modos, no le corresponde al solicitante hacer esa valoración singular de cada garantía real, sino al mediador concursal, sin perjuicio de que el solicitante pueda aportar los informes necesarios, si ya dispone de ellos, y son válidos por razón de las fechas.

Una curiosa regla se ha incorporado para el caso de ser los cónyuges (no menciona la pareja de hecho inscrita, a pesar del relieve concursal de la figura, así art. 25.3  LC) propietarios de la vivienda familiar y pueda verse afectada por el AEP, pues la solicitud deberá realizarse necesariamente por ambos cónyuges, o por uno con el consentimiento del otro. El AEP es individual y no están previstos los acuerdos conexos o la acumulación de acuerdos como ocurre en el concurso. Cuestión distinta es la tramitación de dos acuerdos en paralelo, cada uno con sus propias deudas, y sin perjuicio del carácter mancomunado o solidario de una deuda cuando haya pluralidad de deudores (en este caso, los dos cónyuges). Por otro lado, un AEP que sólo suponga reestructuración de pasivo, como tal no afecta a la vivienda habitual. Quizá la norma esté pensando en una posible cesión en pago o para pago de la vivienda habitual, en cuyo caso la cláusula tiene pleno sentido cuando la vivienda fuera propiedad de uno sólo de los cónyuges, pues, siendo de los dos, los dos habrán de formalizar necesariamente la cesión, salvo que se pretende la cesión de una cuota. La regla vendría a ser una traslación al procedimiento del art. 1.320 CC, para evitar en el momento de ejecución del acuerdo mediante la cesión del bien que no fuera posible por no prestar su consentimiento el cónyuge no propietario. De este modo queda comprometido su asentimiento y colaboración en lo que fuere menester. Pero, de ser así, deberá aplicarse por analogía cuando la norma civil exija un consentimiento análogo de la pareja estable (p. ej., art. 234-3 Código Civil Catalán). En cualquier caso, en este momento inicial el solicitante no hace una propuesta de acuerdo, cuya confección corresponde al Mediador Concursal –MC-, de ahí que la intervención del otro cónyuge –o pareja, según lo dicho- sólo revela una disposición a la cesión.

Al hilo de la solicitud, se introduce otro importante cambio en la estructura del AEP. Sin entrar en cómo se distribuían –y distribuyen, pues no ha cambiado- las competencias entre el Notario –N- y el RM, la novedad de la reforma es que tratándose de personas jurídicas (todas, también las inscritas en el RM) o de persona natural empresario (en el sentido amplio antes indicado), la solicitud también podrá dirigirse a las Cámaras Oficiales de Comercio, Industria, Servicios y Navegación –COC- cuando hayan asumido funciones de mediación de conformidad con su normativa específica, y a la Cámara Oficial de Comercio, Industria, Servicios y Navegación de España. En este caso la COC tramita el expediente íntegro, asumiendo incluso las funciones de mediación, sin intervención del RM, como no sea para la publicación del hecho cuando se trata de sujeto inscrito. Por eso resulta poco comprensible que en estos casos el art. 238.2 LC aluda a la presentación de una copia de la escritura pública que formalice el AEP en el RM para “cerrar el expediente”, pues ningún expediente hay en el RM que se deba cerrar. El expediente está en la COC, y a ella corresponde cerrarlo, sin perjuicio del asiento que deba practicarse en aquel, sólo con funciones publicidad, dando por supuesto que el sujeto inscribible, pero no inscrito, que haya acudido a la COC, no está obligado a practicar aquella inscripción -distinto si acude al RM para tramitar el expediente-.

Por último, la reforma mejora la anterior regulación al señalar un plazo de subsanación de posibles defectos (máximo 5 días), y los términos de la inadmisión de la solicitud, que no impide su reiteración posterior. Obviamente, una solicitud inadmitida, no es un AEP intentado de cara una posible exoneración futura de pasivo en el concurso.

3.- Nombramiento de mediador concursal.

Se mantiene la designación de forma secuencial a través del portal correspondiente, pero elimina la necesidad de que el MC cumpla las condiciones previstas en el art. 27 LC, pues sólo se exigen estas condiciones  para actuar como AC (se supone, después en el posible CC). La principal novedad en este punto (del supuesto especial de persona natural nos ocupamos después) es que la COC asumirá las funciones de mediación, sin necesidad de designar un MC, cuando la solicitud se haya presentado en la misma. Con este fin la COC designará una comisión encargada de mediación, en cuyo seno deberá figurar, al menos, un MC. En congruencia con esta novedad, se incluye  a la COC, junto al N/RM entre los obligados a comunicar el inicio del expediente a los registros de bienes, al Registro Civil –RC- y a los demás registros públicos que corresponda (al RM, sólo cuando se trate de sujeto inscrito), así como al JM y la publicación en el RPC. Muy criticable nos parece el mantenimiento de la anotación preventiva en los registros de bienes, singularmente el RP, pues, como resulta del art. 5.bis LC para las distintas modalidades de AR, no es necesaria una anotación específica para conseguir la paralización de ejecuciones durante un plazo de solo tres meses. Tampoco ha de impedir esta anotación la inscripción de posibles actos de disposición, pues las consecuencias de infringir el deber de abstención que después se indica discurren por otros derroteros.

4.- Convocatoria a los acreedores.

En el plazo de los 10 días siguientes a la aceptación del cargo el MC debe comprobar los datos y la documentación presentada por el deudor, con la posibilidad de solicitar un complemento o la  subsanación, y dentro de ese mismo plazo comprobará la existencia y la cuantía de los créditos, convocando a los acreedores a una reunión dentro de los dos meses siguientes a la aceptación. Solucionando ciertas dudas anteriores, deja claro que el AEP afecta todos los acreedores (salvo los de derecho público), y en determinadas condiciones también a los garantizados (por eso elimina el apartado 4 del art. 234 LC), pues no se trata de un acuerdo sectorial donde al deudor decide qué acreedores entran y qué acreedores quedan fuera (dudas que originaba la anterior redacción al convocar solo “a los acreedores que figuren en la lista”), sino que entran todos, y por eso el MC convocará a los que figuren en la lista del deudor, y aquellos otros de los que tenga conocimiento por cualquier otro medio (salvo los públicos). También aclara la reforma que la convocatoria será por conducto notarial “o” por cualquier medio de comunicación, individual y escrita, que asegure la recepción.

En este plazo tan breve no creemos que el MC deba fijar el valor de la garantía en los términos del art. 94 LC, que puede exigir la elaboración de informes específicos. Este valor ha de estar determinado para el momento de la reunión, pero parece conveniente que antes el MC comunique al acreedor afectado ese valor que determinará su posible sujeción al EAP. No hay un trámite específico para cuestionar esta valoración del MC, que sólo podría vehicularse mediante la impugnación del mismo AEP por afectar a las mayorías y a la extensión subjetiva del AEP.

5.- Efectos de la iniciación del expediente

La reforma procede a una mejor sistematización de estos efectos, además de suprimir alguna limitación curiosa, como la de solicitar la concesión de préstamos o créditos, la devolución de tarjetas de crédito o la no utilización de medios electrónicos de pago. Ahora la regla es que desde la presentación el deudor se abstendrá de realizar cualquier acto de administración y disposición que exceda los actos u operaciones propias del giro o tráfico de su actividad (si la tiene). En cualquier caso, si infringe la prohibición y los realiza,  no debería verse afectada la validez y eficacia del negocio, y menos en perjuicio del tercero, y en todo caso la infracción habrá de ponerse de manifiesto en el expediente para su conocimiento por los acreedores.

Se asegura una mejor concordancia con el art. 5.bis LC al señalar como fecha de referencia la de comunicación al JM, en lugar de la publicación de la apertura del expediente. En cambio, mantiene la imposibilidad de iniciar o continuar ejecuciones durante un plazo de tres meses, sin limitación a los bienes necesarios (cfr. art. 5.bis.4.I LC, que sigue aludiendo al AEP). No obstante, los acreedores con garantía real, cuando se trate de bienes o derechos que no resulten necesarios para la actividad o de la vivienda habitual, podrán ejecutar su garantía. Cuando recaiga sobre dichos bienes, podrá iniciar la ejecución, pero después  quedará paralizada durante ese plazo. Parece que es el propio deudor quien debe identificar esos bienes necesarios, y en caso de discrepancia con el acreedor deberá acudirse al JM, no al MC. Durante el plazo de negociación y respecto a los créditos que pudieran verse afectados por el AEP, se suspenderá el devengo de intereses de conformidad con el art. 59 LC. Adviértase que respecto de los créditos con garantía real, no se sabrá el alcance de esa afectación hasta que se haya verificado el cómputo de la mayoría general y de la especial para los garantizados. Por eso, creemos que para los mismos debe seguir el devengo de intereses, con el límite de cifra de responsabilidad, en su caso rebajado por el valor de la garantía, sin perjuicio de la posible quita u otra medida que se acuerde.

6.- Propuesta de acuerdo extrajudicial de pagos.

En sintonía con el nuevo contenido del AEP, desaparece de la rúbrica la referencia al “plan de pagos”, ya que la solución pactada puede ser otra. Mantiene el plazo de antelación de 20 días para la remisión de la propuesta por el MC a los acreedores, con el consentimiento del deudor, y coordina su contenido con similares reglas del art. 100 y de la DA 4ª LC, en concreto la propuesta podrá consistir en:

+ Esperas por plazo no superior a 10 años.

+ Quitas (sin indicación de límite)

+ Cesión de bienes en o para pago (mencionada en la redacción anterior, pero sin posibilidad de imposición), sólo cuando no sean necesarios para la continuación de la actividad (sí, por tanto, la vivienda habitual) y que su valor razonable calculado conforme al art. 94.2 LC sea igual o inferior al crédito que se extingue. Si fuese superior, la diferencia se deberá integrar en el patrimonio del deudor. En estos casos, no creemos que la cesión se pueda hacer contra la voluntad del cesionario, al que se estaría obligando a pagar la diferencia. Si se trata de bienes afectos a garantía, será de aplicación lo dispuesto por el art. 155.4 LC, que tampoco aclara mucho para la cesión “dentro” del convenio, como no sea para permitir la cesión a la persona que designe el acreedor.

+ Capitalización, con aplicación de las mayorías previstas en la DA.4ª.3.3º.ii) LC; en cambio, no se ha modificado el art. 165.4º LC en sede calificación, que no alude al AEP.

+ Conversión en préstamos participativos, obligaciones convertibles o préstamos subordinados, en determinadas condiciones.

De acuerdo con el posible sometimiento al AEP de los acreedores con garantía real, se modifica los términos en que es posible interrumpir la tramitación del expediente, con la inmediata solicitud de concurso por parte del MC, y aclara que el deudor ha de encontrarse entonces en situación de insolvencia actual o inminente. Se supone que siempre será así, pues la insolvencia constituye un presupuesto del expediente, pero no es un recordatorio innecesario, para el caso excepcional de que el deudor finalmente no lo estuviera en ese momento, en cuyo caso sólo procede finalizar el expediente.

Resulta discutible, pensando en una futura exoneración de pasivo en el concurso, que la frustración del AEP, por la sistemática negativa del deudor a aceptar alguna propuesta del MC, pueda suponer un AEP “intentado”.

No aclara la reforma si el incumplimiento del AEP supone la automática resolución del mismo y sus efectos (como ocurre con el convenio concursal, art. 140.4 LC), o si esta se ha de pactar expresamente, como pacto posible, y sea para todo su contenido, o solo en parte (como en la DA 4ª.11 LC; en tal caso, se ha de tener en cuenta esta regla para el caso de ejecución de la garantía).

7.- El acuerdo extrajudicial de pagos.

Para que el AEP se considere aceptado, serán necesarias las siguientes mayorías, calculadas sobre la totalidad del pasivo que puede resultar afectado por el acuerdo:

+ Si hubiera votado a favor del mismo el 60 % del pasivo que pudiera verse afectado por el AEP, los acreedores cuyos créditos no gocen de garantía real o por la parte de los créditos que exceda del valor de la garantía real, quedarán sometidos a las esperas, ya sean de principal, de intereses o de cualquier otra cantidad adeudada, con un plazo no superior a cinco años, a quitas no superiores al 25 % del importe de los créditos, o a la conversión de deuda en préstamos participativos durante el mismo plazo.

+ Si hubiera votado a favor del mismo el 75 % del pasivo que pudiera verse afectado por el AEP, los acreedores cuyos créditos no gocen de garantía real o por la parte de los créditos que exceda del valor de la garantía real, quedarán sometidos a las esperas con un plazo de cinco años o más, pero en ningún caso superior a diez, a quitas superiores al 25 % del importe de los créditos, y a las demás medidas previstas en el art. 236 LSC (p. ej., cesión en pago o para pago).

El AEP deberá elevarse a escritura pública, entendemos por el deudor y el MC (en el caso de la COC, un representante de la misma), con independencia de que su ejecución requiera algún negocio separado (p. ej., cesión en pago de un inmueble, novación de un préstamo, constitución de una nueva garantía, ampliación de capital en la sociedad). Esto no quita que algún acreedor que hubiera firmado el AEP, también pueda hacerlo en la escritura, aunque la firma decisiva para el reconocimiento en el CC es la primera, no la segunda (no obstante, en la escritura ha de constar la identidad de esos acreedores, de ahí que su reconocimiento expreso por el deudor exima de un trámite posterior en el CC)También se deja claro que el AEP (y los negocios, actos y pagos a que diere lugar) no podrán ser objeto de rescisión concursal en un eventual concurso posterior.

8.- Extensión subjetiva.

Adoptado con la anterior mayoría el AEP vincula a todos los acreedores, excepto a los créditos de derecho público, que siempre quedan fuera del mismo. Los acreedores con garantía real, por la parte de su crédito que no exceda del valor de la garantía (por el exceso sí), únicamente quedarán vinculados si hubieran votado a favor del mismo. No obstante, quedarán vinculados por las anteriores medidas, siempre que las mismas hayan sido acordadas, con el alcance que se convenga, por las siguientes mayorías, calculadas en función de la proporción del valor de las garantías aceptantes sobre el valor total de las garantías otorgadas:

+ Del 65 por ciento, cuando se trate de las medidas previstas en el apartado 1 a) del art. 238 LC.

+ Del 80 por ciento, cuando se trate de las medidas previstas en el apartado 1 b) del art. 238 LC.

Este acuerdo singular, presupone un acuerdo general de los créditos que grosso modo podemos considerar ordinarios. Es decir, si falla esta última mayoría, no cabe un acuerdo separado decidido por mayoría sólo para los garantizados.

9.- Impugnación del acuerdo.

El art. 239 LC simplemente se modifica para eliminar la alusión restrictiva a la quita o espera (pues el contenido del AEP ahora es más amplio) y para dejar claro que la verificación de las mayorías ha de tener en cuenta a los acreedores que, debiendo concurrir, no hubieran sido convocados. Además, suprime la publicación en el BOE de la sentencia de anulación.

10.- Efectos del acuerdo sobre los acreedores.

Ningún acreedor afectado por el AEP podrá iniciar o continuar ejecuciones contra el deudor por deudas anteriores a la comunicación de la apertura del expediente, se ha de entender que al JM (antes de la reforma, a la publicación de la apertura). Asimismo, añade que los créditos quedan por el AEP, no sólo aplazados o remitidos, también pueden ser extinguidos.

Especial importancia tiene el nuevo tratamiento de los avalistas y los deudores solidarios. Frente a la anterior regla de irrelevancia, ahora se establece que los acreedores que no hubieran aceptado o que hubiesen mostrado su disconformidad con el AEP y resultasen afectados por el mismo (sólo en la parte que lo estén, como puede ocurrir con los garantizados), mantendrán sus derechos frente a los obligados solidariamente con el deudor y frente a sus fiadores o avalistas, quienes no podrán invocar la aprobación del acuerdo extrajudicial en perjuicio de aquellos. Respecto de los acreedores que hayan suscrito el AEP, el mantenimiento de sus derechos frente a los demás obligados, fiadores o avalistas, dependerá de lo que se hubiera acordado en la respectiva relación jurídica (semejante al art.  135.2 LC para el convenio concursal).

11.- Cumplimiento del acuerdo.

Mantiene la exigencia de acta notarial a instancia del MC para dejar constancia del cumplimiento, pero elimina la publicación en el BOE.

12.- Especialidades del concurso consecutivo.

El principal cambio es que ya no se abre necesariamente la fase de liquidación, sino un procedimiento abreviado, donde es posible el convenio. Sin embargo, cuando la solicitud de concurso se presente por el deudor o el MC, estos deberán formular una propuesta anticipada de convenio o un plan de liquidación. Si el concurso se hubiera iniciado a solicitud de los acreedores, el deudor podrá presentar una de ambas dentro de los 15 días siguientes a la declaración de concurso. Sobre el MC recae, además, sólo cuando haya solicitado el concurso, la tarea de pronunciarse sobre la concurrencia de los requisitos establecidos legalmente para el beneficio de la exoneración del pasivo insatisfecho, o, en su caso, sobre la apertura de la sección de calificación. En este caso, además, cuando desempeñe el cargo de AC, el MC ha de presentar ya con la solicitud el informe del art. 75 LC. Por otro lado, se exime al MC que siga como AC del principio de confidencialidad.

Si el deudor o el MC hubieran solicitado la liquidación, y en los casos de inadmisión a trámite, falta de presentación, falta de aprobación o incumplimiento de la propuesta anticipada de convenio, se abrirá necesaria y simultáneamente la  fase de liquidación que se regirá por lo dispuesto en el Título V. Si no lo hubiera hecho el deudor, el AC presentará un plan de liquidación en el plazo improrrogable de diez días desde la apertura de la fase de liquidación. El concursado y los acreedores, dentro del plazo de alegaciones al plan de liquidación,  podrán formular también observaciones sobre la concurrencia de los requisitos exigidos para acordar el beneficio de la exoneración del pasivo insatisfecho del concursado persona natural. Sólo en estos casos, y como destacada singularidad del CC frente al procedimiento general de la sección de calificación (art. 169 LC), se permite que los acreedores puedan solicitar, mediante escrito razonado, la apertura de dicha sección, con ocasión de formular alegaciones al plan de liquidación. No queda claro si solo se les da la oportunidad de expresarse, o si la sección deberá abrirse a su instancia,  aunque el informe de la AC y del Ministerio Fiscal lo califiquen como fortuito. Creemos que solamente lo primero.

Por último, se coordina con el régimen general de la exoneración de pasivo mediante una remisión específica al art. 178.bis LC, que pone fin  a la anomalía de la redacción anterior, que fijaba requisitos distintos a los entonces generales.

12.- EL NUEVO RÉGIMEN LEGAL DE LA EXONERACIÓN DEL PASIVO CONCURSAL Y DEL ACUERDO EXTRAJUDICIAL DE PAGOS ( y tercera parte).

III.- ESPECIALIDADES DEL ACUERDO EXTRAJUDICIAL DE PAGOS DE PERSONAS NATURALES NO EMPRESARIOS.

La novedad que supone haber abierto el AEP a las personas naturales no empresarios, se combina con la incorporación de algunas especialidades al procedimiento general. Aunque no se trata de un procedimiento distinto, sí que estas especialidades obligan a discriminar los supuestos con claridad, pues el AEP de la persona natural no empresario ha de discurrir forzosamente según este sistema, y en los otros casos deber aplicarse el general, sin especialidades. Por eso se ha de tener en cuenta que el concepto de empresario es muy amplio a efectos del AEP, y que basta con tener la condición de empresario a los efectos de la SS, o con ser trabajador autónomo, para quedar fuera del especial. Siendo así,  un particular por el mero hecho de tener una empleada de hogar –quedaría fuera de este último, aunque no desempeñe actividad económica alguna (tiene la condición de empresario, art. 10.1.7º  RD 84/1996 y art. 1.3 RD 1620/2011). Otro tanto ocurre con el familiar de un trabajador autónomo, pues también entra en la categoría cuando realice trabajos para el mismo de forma habitual y no tengan la condición de trabajador  por cuenta ajena (art. 1.1 Ley 20/2007). Bastará con que concurra alguna de estas circunstancias para que el notario no pueda aceptar su tramitación especial, con independencia de que la mayor parte del pasivo no guarde relación con la actividad, o esta ni siquiera exista (empleador en el servicio doméstico). La cuestión puede ser relevante cuando se pretenda una tramitación paralela de dos procedimientos por un mismo mediador (p. ej., los dos cónyuges), como veremos seguidamente es posible en el especial, pues respecto del empresario en este sentido amplio –-en ocasiones, impropio- se deberá acudir a la designación de forma secuencial. Así como en el pasado la aplicación extensiva de aquella noción servía para dar entrada en el AEP a mayor número de personas, quizá convendría con la nueva regulación una cierta flexibilidad, pero en sentido contrario, al objeto de permitir una tramitación del AEP más acorde con la verdadera situación personal del instante. De ser así, deberán incluirse todas las deudas, pues no hay separación entre las personales y las generadas por razón la actividad.

Con este fundamento, las especialidades en la tramitación son las siguientes:

+ El procedimiento es exclusivamente notarial y la solicitud deberá presentarse ante el notario del domicilio del deudor, o uno de ellos a elección del interesado cuando haya varios. De no haberlo en la localidad, ante cualquier notario de localidad del distrito notarial.

+ El notario, una vez constatada la suficiencia de la documentación aportada y la procedencia de la negociación del AEP deberá, de oficio, comunicar la apertura de las negociaciones al JM competente para la declaración del concurso. La razón por la cual esta comunicación se hace depender de la mera admisión de la solicitud por el notario, y no de la aceptación del cargo de MC (regla general del art. 233.3 LC), responde a la posible asunción del cargo por parte del mismo notario, que hace innecesaria una designación formal como trámite posterior. Pero no siempre ha de ser así. A pesar de eso, cuando se deba nombrar un MC por no asumir el encargo el notario, también deberá comunicar al JM con la mera admisión, aunque no haya aún MC, anticipando de este modo el efecto paralizante de las ejecuciones. En la comunicación debe destacar que se trata del procedimiento especial de persona natural no empresario, pues el plazo de paralización es distinto. El problema surge por el resto de comunicaciones que menciona el art. 233.3 LC ¿basta la comunicación al JM? ¿es necesario al RC? ¿y a los registros de bienes? Parecería bastante coherente con la mayor simplicidad de este procedimiento que no fueran necesarias otras comunicaciones, ni la anotación en los registros de bienes, pero la referencia a las aranceles registrales obliga a la opinión contraria, es decir, que se han de hacer todas las previstas en aquel precepto, pero una vez que el MC acepte el cargo (que será al admitir la solicitud cuando el notario se haga cargo de la negociación). Otro tema es el deber que tiene el solicitante desde la misma solicitud de abstenerse de actos de administración y disposición, pues aquí no hay giro o tráfico propio de una actividad económica. No sería razonable que el deudor mantuviera una plena libertad de disposición de su patrimonio mientras negocia con los acreedores, y lo razonable es referir aquella obligación a los activos más valiosos del patrimonio personal del deudor

+ El notario impulsará las negociaciones entre el deudor y sus acreedores, salvo que designe, si lo estimase conveniente, un MC. Por tanto, el notario ha de actuar como MC, aunque no reciba este nombre. Por eso señalábamos anteriormente que es posible la tramitación en paralelo (que no conjunta, cada acuerdo es separado) de dos expedientes por un mismo negociador, circunstancia que en el procedimiento ordinario no es posible, salvo que se trate de la COC. La decisión compete en exclusiva al notario, sin que el solicitante le puede exigir una –-ser el MC- u otra – -nombrar un MC-. Cuando no sea así, el nombramiento del MC deberá realizarse en los cinco días siguientes a la recepción por el notario de la solicitud del deudor, debiendo el mediador aceptar el cargo en un plazo de cinco días (es curioso que en el procedimiento ordinario no se fijen plazos en la LC, aunque resulten del régimen del experto independiente, como los 5 días para aceptar del art. 344.2 RRM). La designación no es libre por el notario, sino que deberá hacerse por consulta en el portal oficial y de forma secuencial. De todos modos, que el notario asuma la negociación del acuerdo, puede no ser la mejor solución para el interesado, pues, en caso de CC posterior, no operaría la limitación de honorarios que el MC soporta después como AC (art. 242.2.2ª.I LC)

+ Las actuaciones notariales o registrales descritas en el art. 233 LC no devengarán retribución arancelaria alguna. Respecto de las notariales, estas se limitan a la comprobación de la solicitud, la designación del MC –-cuando no asuma el notario la negociación-, y las comunicaciones oficiales a JM, RC y registros de bienes. Otras actuaciones notariales previstas en otros preceptos, como la convocatoria a la reunión (u otras comunicaciones dirigidas a los acreedores), el acta notarial de  cumplimiento (u otras, de acuerdo con el art. 13.2 RD 892/2013), o la elevación a público del AEP, se someterán al régimen de retribución ordinario del arancel notarial, con independencia de la que pueda corresponder al notario por su actuación mediadora. Respecto de las registrales, la única actuación prevista en aquel precepto es la anotación preventiva en los registros de bienes, que no devengará honorarios, aunque parece que sí lo haría su cancelación, pues se menciona en otro precepto.

+ El plazo para la comprobación de la existencia y cuantía de los créditos y realizar la convocatoria de la reunión entre deudor y acreedores será de quince días desde la notificación al notario de la solicitud, o de diez días desde la aceptación del cargo por el mediador, si se hubiese designado mediador. La reunión deberá celebrarse en un plazo de treinta días desde su convocatoria. Adviértase que en estos plazos tan recortados será preciso fijar el valor de las garantías reales, y esto puede hacer necesaria una valoración o informe específico, que quizá se demore un tiempo.

+ La propuesta de acuerdo se remitirá con una antelación mínima de quince días naturales a la fecha prevista para la celebración de la reunión, pudiendo los acreedores remitir propuestas alternativas o de modificación dentro de los diez días naturales posteriores a la recepción de aquél.

+ La propuesta de acuerdo únicamente podrá contener las medidas previstas en las letras a), b) y c) del art. 236.1 LC (espera, quita,  cesión en/para pago).

+ El plazo de suspensión de las ejecuciones previsto en el art. 235 LC será de dos meses desde la comunicación de la apertura de las negociaciones al JM salvo que, con anterioridad, se adoptase o rechazase el AEP o tuviese lugar la declaración de concurso (por el notario/MC o el deudor, ya que los acreedores no pueden).  De todos modos, para el renacimiento del deber de solicitar el concurso, y la consiguiente posibilidad de que lo inste un acreedor,  el plazo sigue siendo el de tres meses (art. 5.bis.5 LC). El trascurso del plazo de dos meses no significa necesariamente que haya fracasado el expediente, siempre que se trate de una simple demora en su tramitación, en su caso justificada, que lleve la reunión con los acreedores más allá de esa fecha. Corresponderá al notario o al MC valorar si todavía es posible conseguir el AEP según la regla siguiente.

+ Si al término del plazo de dos meses el notario o, en su caso, el MC, considera que no es posible alcanzar un acuerdo, instará el concurso del deudor en los diez días siguientes, remitiendo al juez un informe razonado con sus conclusiones. Cuando crea que aún es posible, habrá de esperar el tiempo necesario hasta el fracaso del expediente y reflejarlo en la correspondiente acta. Sorprende que no lo condicione expresamente a la constatación de que el deudor se encontrase en situación de insolvencia actual o inminente, pero nos parece necesario en todo caso. En cuanto al informe, en el caso del notario no ha de tener el contenido del art. 75 LC, aunque deberá dar cuenta de todas las actuaciones realizadas y de la identidad de los acreedores involucrados (pensemos que el acreedor convocado que permanezca silente está expuesto a la postergación de su crédito, art. 237.1 LC), y habrá de pronunciarse expresamente  sobre la concurrencia de los requisitos necesarios para la exoneración del pasivo, en particular sobre la seriedad del intento del deudor de lograr un AEP (p. ej., que no haya aceptado ninguna de las propuestas de acuerdo para la presentación a los acreedores). En ningún caso ha de presentar el notario una propuesta de plan de liquidación, aunque le corresponda instar el concurso.

+ El concurso consecutivo se abrirá directamente en la fase de liquidación, sin posibilidad de convenio.

+ Reglamentariamente se determinará régimen de responsabilidad de los notarios que intervengan en los acuerdos extrajudiciales de pagos de las personas naturales no empresarios (no es menor la cuestión del seguro, aunque se puede entender incluido en el seguro de responsabilidad civil como notario). Su retribución será la prevista para el MC. Entendemos que  en ambos casos se trata de la actuación del notario como MC, excluida su intervención estrictamente notarial  en la iniciación del expediente y sus trámites, que puede ser la única si ha designado MC. En relación con este punto se ha de tener en cuenta que la DA 2ª del  RDL establece unas reglas para su cálculo hasta que se desarrolle reglamentariamente su régimen retributivo.

La intervención del notario no concluye con la formalización del AEP y las oportunas comunicaciones, pues, cuando hubiera intervenido de hecho como MC, parece que también le corresponderá supervisar el cumplimiento del acuerdo, y levantar las actas que, en su caso, correspondan, debiendo instar el concurso del deudor también en ese momento posterior.

IV.- OTRAS MODIFICACIONES CONCURSALES

1.- Créditos subordinados.

Se modifica el art. 92.5º LC para excluir de la subordinación  aquellos créditos de que fuera titular alguna de las personas relacionadas con el deudor, cuando se trate de los créditos por alimentos nacidos y vencidos antes de la declaración de concurso. Asimismo, al incluir este segundo párrafo, se elimina el que había sido introducido en esta misma ubicación en el RDL 4/2014 para los acreedores que hayan capitalizado sus créditos en cumplimiento de un AR del art. 71.bis o la DA 4ª LC, ya que esta regla se lleva ahora al art. 93.2.2º.II LC, con un contenido más amplio que también los excluye de la subordinación, aunque hayan asumido cargos en la administración del deudor, y de la posible consideración de administradores de hecho por las obligaciones que asuma el deudor en relación con el plan de viabilidad.

2.- Valor de las garantías reales.

Amplía los supuestos en los que no será necesario recabar un informe específico para fijar el valor de los créditos con privilegio especial del art. 94.5 LC, en particular para los bienes inmuebles cuando se disponga de un informe anterior emitido por una sociedad de tasación homologada e inscrita en el registro especial del Banco de España dentro de los 12 meses anteriores a la fecha de declaración de concurso o, para bienes distintos de los inmuebles, por experto independiente dentro de los 6 meses anteriores. Cuando se trate de viviendas terminadas, podrá sustituirse por una valoración actualizada siempre que entre la fecha de la última valoración disponible y la fecha de la valoración actualizada, no hayan trascurrido más de 6 años. La valoración actualizada se obtendrá como resultado de aplicar al último valor de tasación disponible realizado por una sociedad de tasación homologada e inscrita, la variación acumulada observada en el valor razonable de los inmuebles situados en la misma zona y con similares características desde la emisión de la última tasación a la fecha de valoración. De no disponer de información sobre la variación del valor razonable proporcionado por una sociedad de tasación o si no se considerase representativa, podrá actualizarse el último valor disponible con la variación acumulada del precio de la vivienda establecido por el INE para la Comunidad Autónoma en la que se sitúe el inmueble, diferenciando entre si es vivienda nueva o de segunda mano, y siempre que no hayan trascurrido más de 3 años.  Asimismo, resuelve otra cuestión no menor en relación con quién debe aportar los informes necesarios para la fijación del valor de la garantía. En las conclusiones de la reunión de los magistrados de lo mercantil de Madrid de 07/11/2014 y 21/11/2014 se ponía esa carga sobre el propio acreedor, en términos de una extraordinaria severidad (se dice en las conclusiones: “si el valor de la garantía que sirve para establecer la parte del crédito con privilegio no consta ni en la comunicación de créditos ni de otro modo en el concurso, la consecuencia será que, aun concurriendo uno de los supuestos del artículo 90 de la Ley Concursal, el valor del crédito privilegiado debe estimarse que equivale a cero, procediendo al reconocimiento de la totalidad del crédito según su naturaleza –ordinario el principal y subordinado los intereses-“). La reforma parece encargar esa tarea a la AC, que dispone de toda la información, no sólo las valoraciones (todas las deudas pendientes sobre el mismo bien por orden de preferencia). En concreto, señala que el coste de los informes o valoraciones será liquidado con cargo a la masa y deducido de la retribución de la AC, salvo que el acreedor afectado solicitase un informe de valoración contradictorio, que deberá emitirse a su costa. También se emitirá a su costa el informe cuando se invoque por el acreedor afectado la concurrencia de circunstancias que hagan necesaria una nueva valoración.

3.- régimen transitorio.

Se ha de tener en cuenta que el RDL entró en vigor el día 01/03/15.

+ Los arts. 92.5, 93.2.2º y 94.5 LC serán de aplicación a los procedimientos concursales en tramitación en los que no se haya presentado el texto definitivo del informe de la AC. Se ha de tener en cuenta que el art. 94.5 LC es aplicable también en al AEP para determinar la valoración de los créditos con garantía real y, por esta vía, someterlos a los efectos del AEP. En las reformas anteriores que determinaron la sumisión  de estos créditos al AR (RDL  4/2014) y al convenio concursal (RDL 11/2014) se prestaba atención a la fecha de la solicitud de designación por el RM de un experto independiente (DT única RDL 4/2014) o a la fecha de emisión del informe por la AC (DT 1ª.1 RDL 11/2014). En el AEP no hay hitos temporales comparables y, por eso,  creemos que los expedientes iniciados antes de la entrada en vigor habrán de someterse a la normativa anterior, sin expansión de efectos a los acreedores con garantía real, ni posibilidad de pactar un contenido más amplio. La cuestión es si el deudor puede desistir del expediente ya iniciado con anterioridad ante el N/RM para intentar otro con arreglo al nuevo régimen legal –-más favorable-, lógicamente antes de haber logrado el AEP (si el deudor desiste justo después de haber logrado el AEP, en realidad estaría manifestando su voluntad de incumplir, y el MC ha de obrar en consecuencia, art. 241.3 LC), y la respuesta no es tan sencilla. Obviamente el deudor siempre puede interrumpir el expediente mediante la petición de concurso voluntario, pues no le afecta el plazo de tres meses (art. 15.3 LC), pero ahora interesa determinar si también puede hacerlo, sin necesidad de buscar la declaración de su propio concurso, sólo para intentar un nuevo AEP. Cuando aún no se haya producido la aceptación del nombramiento no debe haber inconveniente, pero exigirá por parte del RM/N una comunicación inmediata al MC para evitar que dicha aceptación se produzca. El problema surge cuando el MC ya ha dado inicio a su labor, pues el deudor pierde parte de su soberanía para instar el concurso, incluso cuando la insolvencia se reconoce como inminente. En tal sentido, sin necesidad de esperar a la reunión, el MC deberá solicitar de inmediato la declaración de concurso de acreedores si, dentro del plazo mencionado en el art. 236.3 LC, decidieran no continuar con las negociaciones los acreedores que representasen al menos la mayoría del pasivo que necesariamente pudiera verse afectado por el acuerdo, excluidos los créditos con garantía real cuyos titulares no hubiesen comunicado su voluntad de intervenir en el mismo o cualquier acreedor de derecho público (art. 236.4 LC, en su redacción anterior, aplicable por haberse iniciado el AEP antes de la entrada en vigor del RDL 1/2015). Obsérvese que el MC solicita sin más el concurso, es decir, sin tener que valorar si el deudor continúa incurso en insolvencia, por el solo hecho del fracaso, a diferencia de lo que ocurre cuando el acuerdo no ha sido aceptado en la reunión, que sí demanda esa constatación por el MC (art. 238.3 LC), aunque es cierto que en el primer caso es el JM quien habrá de valorar entonces si la insolvencia existe (a diferencia del art. 238.3 LC, donde el JM parece que ha de acordar de forma inmediata el concurso). Por tal motivo el deudor sólo podría desistir del expediente por comparecencia directa ante el RM/N, sin necesidad de recabar su propia declaración de concurso, antes de la reunión que deba aprobar el acuerdo (y que, lógicamente, se habría de desconvocar por el MC), pero, también, antes de que el MC haya constatado que el acuerdo ya no es posible porque la mayoría de los acreedores ha decidido no continuar con las negociaciones, pues podría interferir ese desistimiento en la obligación del MC de instar el CC. Por eso para aceptarlo el RM/N debería consultar antes al MC cuál es el estado de la tramitación. De todos modos, el MC habrá de levantar un acta, que entiendo notarial, de la finalización del expediente por ese motivo, y sobre la base de esta acta el RM/N habrá de comunicar el cierre del expediente tanto al JM que habría de tramitar el concurso, como a los registros de bienes para la cancelación de las anotaciones practicadas, y al RPC para el cierre de la sección.

+ La iniciación del AEP mediante formulario normalizado, será de aplicación al aprobarse la orden del MJ. Mientras tanto, habrá de hacerse mediante la correspondiente instancia suscrita por el deudor, según el sistema anterior

+ Los arts. 176.bis 3 y 4, 178.2 y 178.bis LC se aplicarán a los concursos que se encuentren en tramitación. En los concluidos por liquidación o por insuficiencia de masa activa antes de la entrada en vigor del RDL, el deudor podrá beneficiarse de lo establecido en los arts. 176.bis y 178.bis LC, si se instase de nuevo el concurso, voluntario o necesario.

+ Durante el año siguiente a la entrada en vigor no será exigible en la exoneración el requisito previsto en el art. 178.bis.3.5º.iv) LC (haber rechazado oferta de empleo adecuada).

+ Durante el año siguiente a la entrada en vigor, no será exigible para solicitar el AEP el requisito previsto en el art. 231.3.2ª LC. Resulta poco claro si no será aplicable la prohibición referida al AEP anterior, la homologación de un AR o la declaración de concurso, o sólo el nuevo plazo de 5 años, pues la prohibición ya existía, pero por un plazo menor (3 años).  Como quiera que no se trata de prolongar la norma derogada, se ha de entender que lo primero.

V.- OTRAS MEDIDAS DE INTERÉS DEL REAL DECRETO LEY.

El RDL contiene también medidas de reforma que afectan al Código de Buenas Prácticas para la reestructuración viable de las deudas con garantía hipotecaria sobre la vivienda habitual que introdujo el RDL 6/2012, de 9 de marzo, de medidas urgentes de protección de deudores hipotecarios sin recursos. Fundamentalmente, amplía su ámbito subjetivo de aplicación elevando el límite anual de renta para las familias beneficiarias, incluyendo como nuevo sujeto vulnerable a los mayores de 60 años, e introduciendo una nueva forma de cálculo para el límite de precio de los bienes inmuebles adquiridos (20% sobre el precio medio calculado por el Ministerio de Fomento, con un máximo de 300.000 euros o 250.000 euros en las daciones en pago).

Con relación a las cláusulas suelo, se declaran inaplicables definitivamente respecto de aquellos deudores que estén situados en el nuevo umbral de exclusión que ya las tuvieran incluidas en sus contratos. Tendrán esta consideración aquellos cuya renta familiar no supere 3 veces el IPREM, pero el cálculo se efectuará sobre 14 pagas en lugar de 12.

Además, otorga un plazo adicional de 2 años (hasta 2017) para la suspensión de los lanzamientos sobre viviendas habituales de colectivos especialmente vulnerables en caso de que se hubiese adjudicado a un acreedor en proceso judicial o extrajudicial, prevista en la Ley 1/2013, de 14 de mayo.

En materia fiscal, y con respecto al IRPF, se declaran exentas las posibles rentas que se pongan de manifiesto como consecuencia de quitas y daciones en pago de deudas contenidas bien en convenio concursal aprobado judicialmente, bien en acuerdo de refinanciación homologado por el juez (art. 71.bis y DA 4ª LC) o en acuerdo extrajudicial de pagos (Tit. X LC). Ahora bien, dicha exención no resulta aplicable cuando las deudas deriven del ejercicio de actividades económicas, ya que el régimen aplicable en tal caso será el previsto en la DF 2ª RDL 4/2014, de 7 de marzo, de medidas urgentes en materia de refinanciación y reestructuración de deuda empresarial. Todo ello de acuerdo con el art. 4 del nuevo RDL, por el que se modifica la Ley del IRPF añadiendo una nueva DA 43ª bajo la rúbrica “exención de rentas obtenidas por el deudor en procedimientos concursales”. Igualmente, la nueva DA declara exentas las rentas que pudieran ponerse de manifiesto como consecuencia de exoneraciones de pasivo insatisfecho de que se beneficien los deudores de buena fe que reúnan los requisitos recogidos en el art. 178.bis de la Ley Concursal.

13.- LEY 3/2015, de 11 de marzo, de la Comunidad Autónoma de Cataluña, de medidas fiscales, financieras y administrativas.

El art. 75 modifica la DF de Ley 18/2007 de Derecho a la Vivienda y establece que la obligación de entregar el certificado de aptitud del edificio en los actos de transmisión de viviendas (art. 65 Ley 18/2007) no será exigible hasta el 1 de enero de 2016.

14.- DECRETO LEY 1/2015, de 24 de marzo, de la Comunidad Autónoma de Cataluña, de medidas extraordinarias y urgentes para la movilización de las viviendas procedentes de procesos de ejecución hipotecaria.

La transmisión de las viviendas adquiridas en un proceso de ejecución hipotecaria o mediante compensación o pago de deuda con garantía hipotecaria que estén situadas en áreas de demanda residencial fuerte y acreditada y que hayan sido adquiridas después de la entrada en vigor de la ley 18/2007, de 28 de diciembre, del derecho a la vivienda, está sujeta al derecho de tanteo y retracto de la Administración de la Generalitat. La norma entra en vigor a lo seis meses  desde su publicación (DOGC de 26/03/15).

15.- Ley 2/2015, de 30 de marzo, de desindexación de la economía española.

La revisión periódica de valores monetarios  de rentas de arrendamientos rústicos y urbanos, arrendamientos de servicios, suministros y rentas vitalicias o valores monetarios en cualquier otro contrato, solo procederá cuando se haya pactado expresamente. Cuando el pacto no especifique el índice o metodología de referencia, será aplicable la tasa de variación que corresponda del Índice de Garantía de Competitividad elaborado según el anexo de la Ley, que deberá publicar anualmente el INE. Se modifican en lo pertinente la LAU y la LAR.

16.- Ley 3/2015, de 30 de marzo, reguladora del ejercicio del alto cargo de la Administración General del Estado.

Establece limitaciones específicas a la participación en sociedades, del 10% cuando se trate de empresas que tengan conciertos o contratos de cualquier naturaleza con el sector público, y menor por el solo hecho de que pueda condicionar de forma relevante su actuación en SA con capital suscrito superior a 600.000 euros. En su caso, deberá enejar su participación a un tercero independiente. Asimismo, establece el deber de dedicación exclusiva, incompatible con el desempeño, por sí, o mediante sustitución o apoderamiento, de cualquier puesto, cargo, representación, profesión o actividad, sean de carácter público o privado, por cuenta propia o ajena. Queda derogada  la Ley 5/2006, de 10 de abril.

17.- Acuerdo alcanzado por los jueces y secretarios judiciales de Barcelona sobre aspectos procesales introducidos por la Ley 31/2014 en materia de impugnación de acuerdos sociales.

En relación con lo dispuesto en el art. 204.3 LSC, es el demandado quien, en su escrito de contestación, debe denunciar tal cuestión de previo pronunciamiento mediante otrosí pues el art. 405.3 LEC le impone a él el deber de advertir o suscitar aquellas excepciones procesales que impiden la válida prosecución del proceso. El trámite a seguir será el siguiente:

1.- En caso de que se impugne un acuerdo social por alguno de los motivos previstos en el art. 204.3 LSC, si el demandado no está conforme con el carácter relevante, esencial o determinante del tal motivo de impugnación, lo planteará mediante demanda incidental de previo pronunciamiento bien mediante otrosí bien a continuación de su escrito de contestación.

2.- El secretario judicial dará cuenta al juez de dicha cuestión de previo pronunciamiento quien deberá resolver mediante providencia sucintamente motivada, si la admite o no. En caso afirmativo, suspenderá el curso de las actuaciones del pleito principal hasta que ésta no se resuelva.

3.- A continuación, el secretario judicial, mediante diligencia de ordenación, dará traslado por 5 días al resto de partes para que se pronuncien por escrito sobre la cuestión de previo pronunciamiento planteada. En ese escrito de contestación, también deberán proponerse los medios de prueba pertinentes.

Para el supuesto de que el juez no aprecie el carácter esencial o determinante de los motivos de impugnación alegados, así lo declarará mediante auto y ordenará el archivo del pleito principal. Este auto es susceptible de ser recurrido en apelación.

Por el contrario, si estima que el motivo de impugnación sí fue “relevante o determinante” para la convocatoria de la junta, constitución de la misma o ejercicio del derecho de información del socio, el juez así lo declarará mediante auto, no susceptible de recurso alguno y ordenará continuar el curso del pleito principal por sus trámites ordinarios. El pleito principal tendría entonces como único objeto, acreditar si hubo o no la infracción invocada.

5.- Comentario del mes.

DERECHO DE TRANSMISIÓN E IMPUESTO DE SUCESIONES

Traemos a este número del Boletín un caso real del que hemos tenido conocimiento por nuestra práctica profesional. Se trataba de dos hermanos que fallecen abintestato, solteros y sin descendencia (ni ascendientes vivos), con una separación entre sus muertes de apenas una semana (primero la hermana, después el hermano). Según el Auto Judicial de Declaración de Herederos son herederos de la hermana, en aplicación del art. 954 CC común (sorprende un poco este extremo, ya que claramente la vecindad civil era catalana), sus cuatro primos, hijos de otro hermano fallecido antes, por partes iguales entre ellos. Igual criterio aplica el mismo Auto Judicial al hermano, ya que se tramitó conjunto para los dos. Puesto que el Auto judicial había designado directamente como herederos de la hermana a sus primos citados, y no a su hermano, no se integró el inventario de la herencia de la primera en el inventario de la herencia del segundo, sino que la aceptación de la herencia de la primera tuvo lugar directamente por los herederos designados en la resolución judicial para cada uno de los causantes, en los estrictos términos de ésta. Se ha de tener en cuenta que el hermano falleció apenas unos días después de la primera causante, no sólo sin que se produjera la aceptación expresa de la herencia de esta última, o acto determinante alguno de una posible aceptación tácita, también sin que se pudiera dar cumplimiento a lo dispuesto en el art. 991 CC, según el cual nadie podrá aceptar ni repudiar sin estar cierto de su derecho a la herencia, toda vez que la solicitud del expediente de declaración de herederos de ambos causantes se inicia después del fallecimiento del segundo. De hecho, el certificado del Registro General de Actos de Última Voluntad es de casi veinte días después de la muerte de su hermano, que fallece sin saber que su hermana no había hecho testamento. La herencia se inscribe sin problemas en el Registro de la Propiedad. La Oficina Liquidadora competente ha girado una liquidación complementaria por la sucesión de la hermana a favor del hermano, e incrementa además las bases en la herencia de este último al incorporar los bienes procedentes de la primera herencia (en esencia, la mitad de todos los inmuebles, saldos y otros activos financieros).

En nuestra opinión no ha tenido lugar sucesión hereditaria alguna de la hermana a favor de su hermano, sino que cada uno de ellos ha sido heredado directamente por sus cuatro primos. Esto es así por las siguientes razones:

1.- Por el mismo Auto judicial de declaración de herederos abintestato que declara herederos directamente a los primos. La Administración tributaria no puede desconocer esta constatación judicial del llamamiento sucesorio en el procedimiento correspondiente -de jurisdicción voluntaria- e imponer una sucesión inexistente de la hermana a favor del hermano,

2.- Porque el hermano falleció antes de que hubiera podido aceptar o repudiar la pretendida herencia a su favor de la hermana, ya que no se cumplía el requisito de la certeza de la delación. Para que concurra una aceptación válida y eficaz no resulta suficiente con que objetivamente se haya verificado la apertura de la sucesión del causante y haya nacido el “ius delationis” a favor del declarante, sino que, además, es preciso que este conozca y sepa con certeza que el causante ha fallecido, que como consecuencia de ello se ha abierto la sucesión y que tiene derecho en su herencia. En la sucesión intestada, el posible heredero intestado no está cierto de su derecho a heredar cuando no sabe si pueden existir parientes más próximos, o un testamento válido que excluya la sucesión intestada (sobre la necesaria “certeza de la delación” para la validez, tanto de la renuncia, como de la aceptación, v. Resolución de la DGRN de 27 de febrero de 2013).

3.- En el caso de considerar aplicable el derecho de transmisión del art. 1006 CC común, la actual jurisprudencia de la sala primera del TS  (STS [1] de 11/09/13 rec. 397/2011, del pleno del TS, y con el carácter de doctrina jurisprudencial ) obliga a considerar que civilmente el transmisario sucede de manera directa al primer causante en su propia sucesión, y en otra distinta sucesión al transmitente, sin que se deba integrar la primera herencia en la segunda para su recepción conjunta por los herederos finales (en aplicación de esta nueva doctrina, v. Resoluciones de la DGRN de 26 de marzo de 2014 y de 11 de junio de 2014).

4.- Que el anterior criterio ha sido el tradicionalmente  aplicado en el ámbito del Derecho civil catalán (SAP de Tarragona [3] de 17/09/10 rec. 508/2009; sobre la autonomía del primer llamamiento sucesorio v. Resolución de la Direcció General de Dret i Entitats Juridiques de 09/10/14). Lamentablemente, ha sido la opción de la jurisprudencia tributaria por la tesis de la doble transmisión, con apoyo en la interpretación anterior del art. 1.006 CC (hoy día superada por la reciente Jurisprudencia del TS), la que ha provocado una pérdida de la identidad propia del Derecho civil catalán, como se pone de manifiesto en la STSJ de Cataluña [sala contencioso-administrativo, sección 1ª] de 31/01/08 rec. 510/2004, donde se alude indistintamente al art. 1.006 CC  y al art. 29 Código de Sucesiones de Cataluña, sin tener en cuenta las profundas diferencias entre ellos. La situación ahora ha cambiado, pues bien se puede decir, tras la sentencia del TS, que es el CC común el que se ha “catalanizado” en la interpretación del “derecho de transmisión”.

Es indudable que la legislación fiscal puede aplicar criterios no siempre coincidentes con los que rigen en otras ramas del Ordenamiento Jurídico. Así, a efectos fiscales la adquisición de bienes y derechos por herencia, legado o cualquier otro título sucesorio se entiende realizada el día del fallecimiento del causante, por lo que para exigir el Impuesto bastará que esté probado el hecho originario de la transmisión, aunque no se hayan formalizado ni presentado a liquidación los documentos, inventarios o particiones (art. 10.2 RD 1629/1991). En otras palabras, la legislación fiscal parece responder al sistema germánico de adquisición de herencia, en lugar del románico que inspira nuestra legislación civil. Sin embargo, se trata de una especialidad con expresa formulación y amparo legal. Ahora la situación es muy distinta, pues no se trata de aplicar una especialidad tributaria, sino de “improvisar” a efectos fiscales una sucesión que no ha existido civilmente, pues el hermano no ha llegado a heredar a su hermana, sino que civilmente ambos hermanos han sido heredados directamente por sus primos. La Oficina Liquidadora no pretende que se tenga en cuenta una fecha distinta a efectos fiscales, sino que sostiene la existencia de una adquisición hereditaria que no ha tenido lugar, lo cual es muy distinto. Conviene recordar que en tanto no se definan por la normativa tributaria, los términos empleados en sus normas se entenderán conforme a su sentido jurídico, técnico o usual, según proceda (art. 12.2 LGT), del mismo modo que la obligación tributaria se exigirá con arreglo a la naturaleza jurídica del hecho, acto o negocio realizado (art. 13.1 LGT). De acuerdo con esto, el presupuesto de naturaleza jurídica o económica fijado por la Ley en el impuesto de sucesiones no es otro que la adquisición mortis causa, esto es, la adquisición a título de herencia o legado. La cuestión es si el Derecho tributario permite emplear un concepto de “herencia” que no se corresponda con el civil, presumiendo la existencia de un llamamiento sucesorio que el Derecho civil niega. Pues bien, la autonomía del primero no puede llegar tan lejos. Adviértase que en aquellas resoluciones judiciales donde la sala tercera del TS ha optado por la teoría clásica o de la doble transmisión, no ha sido porque considere aplicable a efectos fiscales un concepto propio y distinto de esta figura, sino porque consideraba que esa doctrina era la predominante en el ámbito civil. Basta leer la STS [3] de 14/11/11, donde se afirma la plena virtualidad del art. 1006 del CC. Por consiguiente, si ahora no es así, y no puede serlo porque el mismo TS ha declarado que civilmente el transmisario hereda directamente del primer causante, desaparece el fundamento mismo de aquella otra postura en el ámbito tributario, pues deja de haber una sucesión del primer causante al transmitente, y después de éste al transmisario. Esto para nada afecta a la regla tributaria que obliga a tener en cuenta la fecha del fallecimiento del primer causante y no la de la aceptación de su herencia, pues los efectos de la herencia para los transmisarios seguirán contando desde aquella fecha, también a efectos fiscales, pero se convierten por la aceptación en herederos del primer causante, no del segundo. No existe un concepto tributario del derecho de transmisión que permita afirmar la existencia de una sucesión donde civilmente no existe, so pena de configurar el hecho imponible el margen de la verdadera naturaleza jurídica del presupuesto del impuesto, y con carácter casi confiscatorio. El sentido técnico del hecho imponible del impuesto de sucesiones exige la previa identificación de una sucesión que haya tenido lugar según el Derecho civil, y en nuestro caso esa sucesión no se ha verificado entre los dos hermanos, sino directamente a favor de los primos de cada uno de ellos. En otras palabras, no podemos inventarnos en el plano fiscal una herencia entre dos personas, que no ha tenido lugar en el plano civil.

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