ÚLTIMO BOLETÍN FEBRERO 2018

FEBRERO 2018 PDF

 

1. Resoluciones.

2. Sentencias.

3. Varia Fiscal.

4. Otras noticias de interés.

5.  Comentario del mes.

 

 

NÚMERO 36 y ÚLTIMO   

FEBRERO 2.018

Ha sido un placer y un reto para nosotros contribuir con esta modesta aportación al intercambio de información jurídica en la red. Por razones personales de los dos autores, resultará difícil que los próximos meses estemos en condiciones de mantener nuestro compromiso periódico de información. Sirva este ejemplar como última entrega y despedida, de momento. Muchas gracias a todos por la atención que nos habéis prestado.

 

1.- Resoluciones.

            DIRECCIÓN GENERAL DE LOS REGISTROS Y DEL NOTARIADO –DGRN-

DIRECCIÓ GENERAL DE DRET I D’ENTITATS JURÍDIQUES –DGDEJ-      

21.-Res. de la DGRN 11/12/17. SEGREGACIÓN.

No solamente se requiere licencia municipal o declaración de innecesaridad de la misma para acreditar el cumplimiento de la legalidad administrativa y urbanística vigente, sino que debe comprobarse también la correspondencia de la operación jurídica realizada con el documento administrativo que lo acredite. En el caso existen dudas sobre dicha correspondencia, dada la remisión que se realiza a las parcelas catastrales que no se corresponden exactamente con las fincas registrales. Al ser las fincas resultantes inferiores a la unidad mínima de cultivo, el registrador remitirá copia a la Administración competente, que adoptará el acuerdo pertinente sobre la nulidad del acto.

22.-Res. de la DGRN 12/12/17. COMPRAVENTA DE PARTICIPACIÓN INDIVISA.

Es exigible licencia de parcelación: los hechos externos y objetivos fácilmente constatables que permiten concluir que, detrás del negocio de transmisión de cuotas indivisas, probablemente se articule en vía de hecho una parcelación ilegal (presunción que sólo puede desvirtuarse por pronunciamiento del órgano administrativo competente, sujeta a revisión judicial), se deducen de que una situación de comunidad hereditaria inscrita se disuelva mediante sucesivas ventas de cuota a personas ajenas a la misma.

23.-Res. de la DGRN 13/12/17. DISOLUCIÓN DE COMUNIDAD SOBRE VARIAS FINCAS.

De manera idéntica a una resolución anterior de 13/11/17, debe determinarse qué participaciones indivisas de la adjudicataria eran privativas puras o privativas por confesión. Si alguna se inscribió en su día erróneamente con este carácter, está bajo la salvaguardia de los tribunales y debe rectificarse de acuerdo con lo previsto en el art. 40 LH.

24.-Res. de la DGRN 13/12/17. SUPERFICIE DE LA FINCA.

No constando la superficie de una finca inmatriculada en el Registro, deberá expresarse en el título por el que se pretenda practicar un asiento posterior, acompañando la documentación necesaria para acreditar la cabida del inmueble, situación y linderos de modo que no se alberguen dudas respecto de la identidad (no basta con la manifestación del titular registral o su causahabiente). La expresión de la superficie no será exigible para la simple práctica de anotaciones preventivas.

25.-Res. de la DGRN 13/12/17. OBRA NUEVA ANTIGUA. ESPACIOS PROTEGIDOS.

Al estar situada en un área natural de especial interés (ANEI), queda sujeta a la Ley balear de espacios naturales, que fija la parcela mínima edificable en 20 hectáreas y exige que se acredite la preexistencia de la edificación a 1991 para que la infracción haya prescrito. Lo mismo ocurrirá con las fincas que linden con el dominio público marítimo terrestre o puedan estar sujetas a las servidumbres de la Ley de Costas, haciendo necesario aportar la certificación del Servicio Periférico de Costas, de la que resulte la colindancia o intersección, así como si la finca invade o no el dominio público y su relación con las servidumbres de protección y tránsito.

26.-Res. de la DGRN 14/12/17. INSCRIPCIÓN PREVIA DEL DIVORCIO EN EL REGISTRO CIVIL.

Las inscripciones que en cualquier otro Registro (por ejemplo, de la Propiedad) produzcan los hechos que afecten al régimen económico matrimonial habrán de constar los datos de la inscripción (por tanto, previa) en el Registro Civil (tomo y folio en el que está inscrito o indicado), que se acreditarán por certificación, libro de familia o nota al pie del documento.

27.-Res. de la DGRN 14/12/17. HIPOTECA DE MÁXIMO. CANCELACIÓN POR CADUCIDAD.

No siempre es fácil distinguir si el plazo señalado en cada caso es de duración de la hipoteca o si define el margen temporal en el que debe surgir la obligación para que quede garantizada (en cuyo caso, la acción hipotecaria podrá ejercitarse mientras no haya prescrito). En el caso concreto, parece que opera únicamente respecto del aval (plazo durante el cual se extiende y puede surgir la obligación garantizada) y que no se trata de un plazo específico de la hipoteca.

28.-Res. de la DGRN 15/12/17. HERENCIA. FIDUCIA ARAGONESA.

En la institución de heredero que se hizo por los fiduciarios designados por sus padres a favor del ahora causante se establecido que, en caso de morir sin descendencia y sin haber dispuesto de los bienes, estos pasarían a sus hermanas. No puede entenderse que dicha condición comprenda todos los bienes adquiridos por el causante, incluso por título distinto de la sucesión de sus padres (por ejemplo, una finca que compró): estos últimos deben cumplir las normas de la sucesión abintestato del causante. El ahora causante aceptó la herencia de sus padres con la sustitución condicional establecida, pero en absoluto el heredero instituido ordenó su sucesión.

29.-Res. de la DGRN 18/12/17. ANOTACIONES PREVENTIVAS DE DEMANDA.

Sólo cabe la de aquellas demandas en las que se ejerciten acciones personales cuya estimación pudiese alterar la situación registral: no cabe respecto de aquellas otras en las que únicamente se reclama una cantidad de dinero por desistimiento unilateral de un contrato, sin trascendencia en cuanto a la titularidad de las fincas afectadas. Por otro lado, no es competencia registral exigir la acreditación de que se ha consignado la caución fijada por el juez.

30.-Res. de la DGRN 20/12/17. HEREDEROS FORZOSOS. ACREDITACIÓN.

Requiriéndose el consentimiento de los herederos forzosos del confesante para la venta de una finca privativa por confesión, no basta con citar la escritura de herencia del cónyuge confesante, declarando que de ella resultan los herederos forzosos.

31.-Res. de la DGRN 21/12/17. CONSTANCIA REGISTRAL DE LA REFERENCIA CATASTRAL.

Tiene efectos limitados y en ningún caso puede equipararse con la coordinación gráfica del art. 10 LH, ya que no supone inscripción de la representación gráfica ni la rectificación de la descripción literaria conforme a la misma. En el caso concreto no puede tener reflejo registral ya que la diferencia entre las superficies registral y catastral excede del 10% legalmente previsto.

32.-Res. de la DGRN 21/12/17. CONFLICTO DE INTERÉS.

En una herencia con liquidación de gananciales en la que la viuda está representada por su tutor (a su vez, uno de los hijos y herederos) es necesaria aprobación judicial (art. 1060.1 CC). Los recurrentes alegan el escaso valor de los bienes adjudicados y que la escritura ha causado inscripción en otro Registro, pero no se ha alegado oposición de intereses en el expediente (art. 1060.2 CC).

33.-Res. de la DGRN 27/12/17. USO DE LA VIVIENDA FAMILIAR.

Este derecho, fijado en un pacto de convivencia de una pareja de hecho al tiempo de su separación, se adjudica a la madre de la hija menor, titular del “régimen de convivencia unilateral” de dicha menor. Existiendo hijos menores, la doctrina jurisprudencial no permite implícitas limitaciones temporales, si bien resultarán de modo indirecto cuando no existan hijos o estos sean mayores de edad, ya que entonces, a falta de otro interés superior que atender, se tutela el derecho del propietario, imponiendo la regla de la necesaria temporalidad del derecho. En el mismo sentido se pronuncia la Res. de la DGRN 11/01/17, debiendo resultar el nombre, apellidos y la edad de la hija menor para su correcta inscripción.

34.-Res. de la DGRN 08/01/17. RETRACTO COHEREDEROS.

La calificación exige para la partición hereditaria la concurrencia del consentimiento del coheredero que vendió su cuota a un tercero, ejercitando los demás el retracto de coherederos, al entender que la venta de cuota indivisa de la herencia sólo transmite el contenido económico de la posición sucesoria del vendedor. Ahora bien, distinguiendo claramente la naturaleza del derecho hereditario antes y después de la aceptación, y habida cuenta que según el artículo 1000 CC, se entiende aceptada la herencia cuando un heredero vende, cede o dona su derecho a un extraño, los herederos que ejercitaron el retracto se subrogaron en la posición de la heredera, cuya representación está subsumida en la comparecencia de los retrayentes que se subrogaron en esos derechos.

35.-Res. de la DGRN 08/01/17. AGRUPACIÓN DE FINCAS.

La referencia en la inscripción a determinadas parcelas de un plano privado no puede justificar las dudas de identidad de la finca, ya que dicho plano no se trata de una representación gráfica de la finca que se haya incorporado al Registro conforme a las disposiciones legales que han venido regulando tales representaciones gráficas. La divergencia en la titularidad catastral tampoco justifica el rechazo de la representación gráfica aportada ya que no existe ninguna norma que imponga la coincidencia de dicha titularidad, como sucedía, por ejemplo en las inmatriculaciones por título público con el artículo 298 del RH, antes de la entrada en vigor de la Ley 13/2015.

36.-Res. de la DGDEJ 08/01/17. ENTREGA DE LEGADO. DERECHO CATALÁN.

En el supuesto de que el causante haya llamado como herederos a una pluralidad de personas simultáneamente, la que acredita que ha aceptado puede, por ella misma, hacer entrega de los legados que se han ordenado en el testamento aunque no concurran las otras personas que han sido llamadas, de las cuales se desconoce si han aceptado o no. Así lo permite expresamente el art. 411-9.4 del Código civil de Cataluña, señalando que está facultado para la entrega del legado “bajo su responsabilidad”.

37.-Res. de la DGRN 09/01/17. ELEVACIÓN A PÚBLICO. COMPRAVENTA.

Se discute la legitimación para elevarlo a público ya que, habiendo fallecido el vendedor en estado de separado y con dos hijos, aquél asignó en su testamento a uno de ellos la legítima estricta por título de legado y designó a la segunda como heredera universal. Para la DG, no basta con la concurrencia de la segunda: dada la naturaleza de la legítima como pars bonorum, el primero debe intervenir en la partición y en la elevación a público de la compraventa.

38.-Res. de la DGRN 10/01/17. REPARCELACIÓN.

La afección urbanística derivada de la ejecución de los proyectos de reparcelación produce efectos de garantía real, según resulta de los artículos 16.2 del TR de la Ley de Suelo y 19 del RD 1093/1997. Según el art. 20 del RD, caducará a los siete años de su fecha: no obstante, si durante su vigencia se hubiera elevado a definitiva la cuenta provisional de liquidación del proyecto de reparcelación, dicha caducidad tendrá lugar por el transcurso de dos años, a contar de la fecha de la constatación en el Registro de la Propiedad del saldo definitivo, sin que, en ningún caso, pueda el plazo exceder de siete años desde la fecha originaria de la afección.

39.-Res. de la DGRN 10/01/17. COMPRAVENTA CON CONDICIÓN SUSPENSIVA.

Puesto que la calificación debe ceñirse al contenido de los asientos del Registro y al título presentado, no habiéndose presentado la escritura de resolución, la nota transcrita en la copia de la compraventa con condición suspensiva de pago del precio presentada al Registro no precisa si la resolución afecta tan solo a parte de las fincas, y si ha tenido lugar mediante acuerdo de ambas partes formalizado en la escritura que se cita, o unilateralmente por decisión de la vendedora. Subsanado el defecto, si la resolución no se ajustó a Derecho o la parte se siente perjudicada, quepa (dejando siempre a salvo una posible y eventual conformidad de todos los interesados plasmada en forma) que se ejerciten las oportunas acciones ante los tribunales en el proceso correspondiente, cuyos pronunciamientos producirán los efectos sustantivos y registrales que le sean propios.

40.-Res. de la DGRN 11/01/17. PROTOCOLIZACIÓN DE OPERACIONES PARTICIONALES Y ADICIÓN DE HERENCIA DEL CÓNYUGE.

En la escritura, además del contador-partidor, concurren los dos herederos y no lo hacen los otros tres hijos a los que se ha legado lo que por legítima les corresponda, ordenando que dicha legítima les se satisfecha en dinero metálico. Ahora bien, en las adjudicaciones realizadas por el contador-partidor a los legatarios de legítima en metálico, al no haber dinero en la herencia, se les adjudican porciones indivisas de bienes de la herencia, notificándolo a los legatarios de legítima que no comparecieron, sin que ninguno haya hecho alegación alguna. No se han cumplido los requisitos y garantías exigidas por los arts. 841 y sig. del CC: no se ha comunicado a los perceptores en el plazo de un año desde la apertura de la sucesión, ni el pago se realizó en otro año más ni hubo acuerdo en contrario al respecto. En consecuencia, conforme el art. 844, transcurrido el plazo sin que el pago haya tenido lugar, caducará la facultad conferida a los hijos o descendientes por el testador o por el contador-partidor y se procederá a repartir la herencia según las disposiciones generales sobre la partición (arts. 1057 a 1063). Por otro lado, no se ha de olvidar que la posibilidad de pago de la legítima en metálico es una facultad y no una obligación de los herederos, por tanto no puede mantenerse que sea obligatorio para los herederos o para el contador-partidor realizar el pago de forma forzosa en metálico extra hereditario.

41.-Res. de la DGRN 15/01/17. PLUSVALÍA MUNICIPAL.

La cuestión esencial para poder dar por realizada la comunicación prevista en el artículo 110.6.b) de la Ley Reguladora de Haciendas Locales y levantar así el cierre registral establecido en el artículo 254.5 de la Ley Hipotecaria, es que la justificación de la recepción sea emitida por la Administración competente, que no es otra que el Ayuntamiento respectivo.

42.-Res. de la DGRN 16/01/17. INMATRICULACIÓN POR DOBLE TÍTULO.

Si bien no existe la identidad plena y absoluta, la calificación debe confirmarse ya que la falta de identidad no sólo afecta a la descripción de la finca con una diferencia superior a un 10%, corroborada con la alteración catastral realizada, sino, además, a la propia titularidad dominical de parte de dicha finca, en concreto, del patio descrito como adosado a la misma, pues en el título previo se describe como una finca independiente, con superficie distinta y, además, en dicho título sólo se transmite una mitad indivisa de dicha finca descrita como patio.

43.-Res. de la DGRN 16/01/17. PH. ELEVACIÓN A PÚBLICO. ACUERDOS DE LA JUNTA DE  PROPIETARIOS.

La propuesta del Presidente consistía en la cesión a título gratuito por parte del propietario de un elemento privativo que tenía asignado el uso exclusivo de la azotea, en favor del resto de propietarios, del uso exclusivo que le correspondía sobre la misma, pasando tal uso a ser común de todos los propietarios, para ulteriormente destinarlo a la colocación de cuartos para el archivo y otros usos similares de cada oficina o local del edificio, asignando a cada propietario del inmueble el uso exclusivo de un espacio delimitado de la azotea a su entero cargo, riesgo y coste. No se trata de un mero acto colectivo sino que afecta al contenido esencial del derecho de dominio, por lo que se requiere el consentimiento individualizado de todos los propietarios en documento público: la azotea es un elemento común por naturaleza, sin que el hecho de haber sido atribuido su uso con carácter exclusivo al titular de uno de los elementos privativos altere o modifique en modo alguno tal condición, pues lo que es privativo es el derecho de uso en sí mismo considerado, no así el elemento sobre el que recae, que sigue siendo común. En consecuencia, toda alteración del régimen jurídico de los elementos comunes es materia que compete a la comunidad exigiéndose unanimidad en tanto en cuanto tal alteración implica una modificación del título constitutivo y de los estatutos. En segundo lugar, la creación de cuartos-archivo no puede considerarse el establecimiento de un servicio de interés general a efectos de la mayoría prevista por el art. 17.3 de la LPH, menos aun cuando no se hace en beneficio de todos los propietarios. Además, la creación de trasteros sobre la azotea del edificio implica, en última instancia, el establecimiento de una vinculación «ob rem» entre aquéllos y los titulares de los elementos privativos originarios, lo que, a su vez, afecta al derecho de dominio de cada uno de los propietarios, requiriéndose por tanto el consentimiento individualizado de los propietarios correspondientes.  Por último, es requisito ineludible el consentimiento del titular del derecho de uso exclusivo de la azotea, sin que quepa el consentimiento presunto del art. 17.8 de la LPH.

44.- Res. de la DGRN de 13/12/2017. SOCIEDAD. PODER BAJO CONDICIÓN O TÉRMINO.

La DGRN confirma la inscripción de un poder que los administradores mancomunados se confieren a sí mismos, para ejercer con carácter solidario las amplias facultades conferidas, cuya vigencia se determina mediante dos previsiones: según la primera, la vigencia del poder entraría en vigor en el momento que uno de los administradores mancomunados del órgano de administración fallezca, padezca una incapacidad física temporal o una física y psíquica permanente, incapacidad deberá ser acreditada mediante certificado médico oficial; y, por la segunda, la duración del poder será de un año o hasta que la junta general ordinaria nombre un nuevo órgano de administración, momento en el cual quedará ineficaz. Ciertamente, los términos en que se determina el inicio de la eficacia del poder pueden suscitar problemas de interpretación, pero tal circunstancia lo único que provocará será una mayor dificultad para que esta fórmula jurídica tenga la idoneidad suficiente para impedir la situación de «acefalia» societaria, toda vez que cuando se pretenda poner en ejecución el apoderamiento será el momento en que deberá acreditarse debidamente el hecho del que depende su eficacia.

45.- Res. de la DGRN de 11/12/2017. SOCIEDAD. CERTIFICACIÓN. FIRMAS.

No es necesario que la certificación del acuerdo de aprobación de las cuentas esté firmada en todas sus hojas cuando está expedida en más de una. El hecho de que se presente el documento firmado por el órgano de administración implica la asunción de autoría del mismo, así como la afirmación de su integridad. Si el RM considera que existen motivos para rechazar el depósito por considerar que el certificado de aprobación del acuerdo no es auténtico o no es íntegro debe expresarlo así en su acuerdo de calificación, especificando los motivos en que lo fundamenta.

46.- Res. de la DGRN de 11/12/2017. FUSIÓN. CANCELACIÓN DE HIPOTECA. TRACTO.

La cancelación de un crédito hipotecario extinguido por pago deberá hacerse mediante otra escritura pública en la que conste el consentimiento del acreedor hipotecario (titular registral), como consecuencia de la aplicación estricta del principio de legitimación, que trata de proteger, sobre todo, a ese titular registral, bastando para ello la capacidad de administrar sus bienes. Sin embargo, en el caso estaba extinguido por pago, y así lo hizo constar en su día el Banco, pero el documento no accedió al RP en aquella fecha y se presentó mucho después, cuando constaba como titular registral otro Banco, que había absorbido al inicial. Como consecuencia de la subrogación por sucesión universal no se puede confirmar el defecto, ya que el Banco absorbente  queda vinculado por todos los actos que hubiera realizado su antecesor, entre los que se encuentran la cancelación del crédito hipotecario previamente amortizado, sin que sea necesario una nueva prestación del consentimiento cancelatorio por parte del mismo, ya que si el deudor pagó al que estaba en posesión del crédito en ese momento -pues la absorción fue posterior a la carta de pago y cancelación de la hipoteca-, debe considerarse extinguida la obligación y, por tanto, nada se adquirió, salvo el deber de asumir los actos debidos, sin que operen en este caso en contra los principio de tracto sucesivo o de legitimación.

47.- Res. de la DGRN de 15/12/2017. INSCRIPCIÓN CARGO ADMINISTRADOR. RESEÑA.

En los casos de falta de inscripción del nombramiento de administrador en el Registro Mercantil, la reseña identificativa del documento o documentos fehacientes de los que resulte la representación acreditada al notario autorizante de la escritura debe contener todas las circunstancias que legalmente sean procedentes para entender válidamente hecho el nombramiento de administrador por constar el acuerdo válido del órgano social competente para su nombramiento debidamente convocado, la aceptación de su nombramiento y, en su caso, notificación o consentimiento de los titulares de los anteriores cargos inscritos en términos que hagan compatible y congruente la situación registral con la extra-registral. En el caso la reseña no es suficiente. Es cierto que el notario autorizante reseña la escritura, autorizada por el mismo en el mismo día, de la que resulta el nombramiento y aceptación del cargo de administrador, así como reseña el hecho de que se ha notificado al anterior titular registral. Ahora bien, la designación es llevada a cabo por el socio único, que se afirma es el propio administrador designado, pero sin que resulte del título presentado reseña alguna de la escritura pública por la que la sociedad declara la unipersonalidad e identifica al socio único. No existe en consecuencia congruencia entre lo publicado por el Registro Mercantil (unipersonalidad de otra persona física), y la afirmación del título de que la sociedad es unipersonal, que el socio único es el mismo compareciente y que en tal concepto se designa administrador.

48.- Res. de la DGRN de 14/12/2017. VIVIENDA FAMILIAR. SEPARACIÓN DE BIENES. CONSENTIMIENTO CÓNYUGE.

No puede mantenerse que, en los actos de disposición sobre viviendas, realizados por uno sólo de los cónyuges casados bajo el régimen de separación de bienes, no sea necesario expresar si dicha vivienda es o no la habitual de la familia.

49.- Res. de la DGRN de 19/12/2017. IDENTIFICACIÓN.

En materia de toma de razón en un registro jurídico debe hacerse constar necesariamente el nombre como resulta del documento con el que el interesado se ha identificado ante el notario, sin perjuicio de que se haga constar, y así se refleje en el asiento, cualquier otro nombre con el que sea conocido.

50.- Res. de la DGRN de 20/12/2017. JUNTA GENERAL. CONVOCATORIA.

La DGRN admite la inscripción de unos estatutos que admitían, en caso de no contar con página web, la convocatoria por carta certificada, pero, también, cualquier otro medio de fehaciencia superior, especialmente su remisión por conducto notarial.

51.- Res. de la DGRN de 21/12/2017. SOCIEDAD PROFESIONAL. AUMENTO POR COMPENSACIÓN DE CRÉDITOS.

La actividad de «telecomunicaciones y arrendamiento de infraestructuras de telecomunicaciones» no corresponde en exclusiva a los ingenieros de telecomunicación, y por ello la sociedad no debe ser considerada profesional. En un aumento de capital por compensación de créditos debe constar la fecha concreta en que fueron contraídos los créditos, sin que sea suficiente la referencia tan solo a los años en que se realizaron los préstamos. En cambio, no cabe exigir  que se aporten las escrituras de cesión de créditos que se compensan debidamente liquidadas.

52.- Res. de la DGRN de 08/01/2018. VOTO A DISTANCIA. PRESIDENTE JUNTA-

La DGRN admite en una SRL el voto anticipado remitido por medios telemáticos tanto en JG como consejo. Al presidente de la JG corresponde decidir sobre los temas sujetos a deliberación, y en caso de que excediéndose de su cometido impida injustificadamente que sea tratado alguno de los asuntos del orden del día, queda a los socios la posibilidad de solicitar la constancia en acta de sus manifestaciones y ejercer las acciones pertinentes, pero esta situación no ha de impedir la inclusión den los estatutos de una expresión hipotética («si así procede») respecto de la actuación del presidente.

53.- Res. de la DGRN de 10/01/2018. COLEGIO PROFESIONAL. COMPRAVENTA. ACTIVO ESENCIAL.

El Colegio profesional está representado por su junta de gobierno y entre los actos de gestión debe incluirse una adquisición de inmueble, pues no hay una atribución legal o estatutaria de la competencia a la junta general. Por otro lado la DGRN reitera su doctrina de que no corresponde el notario o registrador, salvo casos notorios, valorar el carácter esencial de un activo.

54.-Res de la DGRN de 22/01/2018. ACTA DECLARACIÓN HEREDEROS. RESEÑA.

Frente al testamento, en las actas de declaración de herederos abintestato el registrador, si bien debe contar para su calificación e inscripción con todos los particulares necesarios para ésta -incluyendo todos los que permitan alcanzar el corolario de la determinación individualizada de los llamamientos hereditarios operados por la ley-, ello no impide que la constatación documental de tales particulares pueda ser realizada por el notario autorizante, bien mediante una transcripción total o parcial de los mismos o bien mediante un testimonio en relación, los cuales quedan de este modo bajo la fe pública notarial, satisfaciéndose con ello la exigencia de documentación auténtica para la inscripción establecida en el art. 3 LH.

55.- Res de la DGRN de 22/01/2018. CANCELACIÓN DE HIPOTECA.

Renunciando el acreedor de forma indubitada al derecho real de hipoteca son intrascendentes, a la hora de su reflejo registral, las vicisitudes del crédito por él garantizadas que se hayan reflejado en la escritura, se haya extinguido o subsista, sea con unas nuevas garantías o tan sólo con la responsabilidad personal del deudor, pues todo ello queda limitado al ámbito obligacional de las relaciones «inter partes» (en el caso la deudora era  una sociedad en concurso de acreedores y el RP quería conocer la causa de la cancelación y, en su caso, los términos del pago).

56.- Res de la DGRN de 22/01/2018. DERECHO TRANSMISIÓN. INTERVENCIÓN LEGITIMARIO NO HEREDERO.

Se discute sobre la procedencia o improcedencia, en caso de derecho de transmisión, de la intervención de uno de los hijos del segundo causante a quien se ha dejado, por vía de legado, la parte que le corresponda en la legítima, habiendo sido nombrada heredera universal una hermana del legatario, que sí comparece, acepta la herencia y se adjudica los bienes integrantes del caudal relicto. Como regla los transmisarios suceden al primer causante de manera directa y no mediante una doble transmisión del causante al transmitente y de éste a los transmisarios. Pero es indiscutible que la determinación de quiénes son los transmisarios y en qué porcentaje y modo adquieren los bienes, viene determinado por la sucesión del transmitente, no por la sucesión del primer causante. Por ello, como cualquier operación tendente a la partición de la herencia a la que esté llamado el transmitente debe ser otorgada por todos los interesados en su sucesión, y  serán los cotitulares de esta masa los que deban verificar estas operación, dentro de los cuales deben tenerse en consideración los designados como herederos y de forma indudable sus legitimarios, ya hayan sido beneficiados como tales a título de herencia, legado o donación.

 

2.- Sentencias.

TRIBUNAL SUPREMO -TS-

AUDIENCIA PROVINCIAL -AP-

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA –JPI-

JUZGADO MERCANTIL –JM-

8.-STS de 20/12/2017 rec. 2469/2015. CALIFICACIÓN CULPABLE DEL CONCURSO.

El administrador de la sociedad filial tiene un ámbito de responsabilidad que no desaparece por el hecho de la integración en un grupo societario, pues tal integración no deroga sus obligaciones de gestión ordenada, representación leal, fidelidad al interés de la sociedad, lealtad y secreto que le incumben como tal administrador social y que vienen referidos a la sociedad de la que es administrador, no al grupo societario ni a otras sociedades integradas en el grupo. El hecho de que la decisión del administrador beneficie a la mayoría social, incluida la sociedad matriz cuando esta es titular de la mayoría del capital social, no excluye la posibilidad de que haya infringido el interés social y, por tanto, su deber de lealtad. Ahora bien, el supuesto de sociedad unipersonal en la que el socio único es la sociedad matriz del grupo y el administrador es también la propia sociedad matriz-socio único, es realmente singular en lo que respecta a la configuración del deber de lealtad del administrador. Ahora bien, para que la conducta del administrador social integre la causa de calificación del concurso como culpable, en concreto la del art. 164.1 de la Ley Concursal (que cause o agrave la insolvencia de la sociedad) no es indispensable que vulnere el deber de fidelidad societario, como deber de desempeñar el cargo obrando en el mejor interés de la sociedad, deber que viene referido fundamentalmente al ámbito interno de la sociedad, pues aquella es una norma de protección de los acreedores, no de protección de la propia sociedad deudora. Es más, en ocasiones, la salvaguarda del interés social pretende realizarse a costa de sacrificios de los acreedores que les son exigibles, por lo que no es necesario que la conducta del administrador social sea contraria al mejor interés de la sociedad para que el concurso pueda calificarse como culpable. Ciertamente, la insolvencia del deudor es un riesgo propio de las relaciones comerciales, pero cuando esta insolvencia es buscada de propósito por el administrador social o, al menos, consentida, para beneficiar a los socios o a terceros, no puede pretender que su conducta carezca de consecuencias en la sección de calificación del concurso si encaja en alguna de las causas de calificación del concurso como culpable.

9.- STS de 21/12/2017 rec. 1818/2015. ESTATUTOS. NORMA IMPERATIVA. EFICACIA.

En el caso los estatutos sociales preveían que en caso de discrepancia sobre el valor de las participaciones sociales transmitidas, se estaría al que se estableciera como valor real por el auditor de la sociedad. Dicha previsión era coherente con el texto del art. 29.2 d) LSRL vigente a la fecha de constitución de la sociedad (2001); si bien no lo era ni con la nueva redacción que a dicho precepto le dio la Ley 44/2002, ni con el actual art. 107.3 TRLSC, que ya estaba en vigor cuando se produjo la transmisión de las participaciones que dio lugar a la controversia litigiosa. Los estatutos constituyen la reglamentación necesaria para el funcionamiento corporativo de la sociedad y sus normas han de ser observadas por todos los socios en tanto no se opongan a las disposiciones legales con valor de ius cogens. Por lo que resulta indudable la subordinación de las previsiones estatutarias a las normas legales imperativas, según previene expresamente el art. 28 LSC. En este caso, es claro el carácter imperativo del art. 107.3 LSC y no hay óbice para su aplicación por el hecho de que los estatutos fueran anteriores a su vigencia, puesto que, precisamente porque no se previó en la Ley un plazo para su adaptación, debieron modificarse inmediatamente, so pena de incurrir en ilegalidad sobrevenida, como ha ocurrido. Las normas legales imperativas posteriores se imponen a las normas estatutarias contrarias a ellas, en virtud del conocido como principio de la adaptación legal. De lo contrario, transmutaríamos el citado carácter imperativo del precepto en una simple norma dispositiva.

10.- AAPP de Vizcaya [2] de 12/12/2017 rec. 529/2017. IMPUGNACIÓN JUNTA GENERAL. SUBSANACIÓN.

Cabe la impugnación de la junta general como categoría distinta a la impugnación de los acuerdos. Ciertamente los acuerdos podrían dejarse sin efecto del modo que señala el art. 204.2 LSC por una nueva junta general, pero la falta de validez de la junta por no ser universal y pretenderse tal, no tiene subsanación posible.

11.- AAPP de Vizcaya [4] de 14/12/2017 rec. 488/2017. CONCURSO ACREEDORES. CONDICIÓN EMPRESARIO. COMPETENCIA OBJETIVA.

Para aplicar la regla de competencia objetiva en el caso de una persona física  que ya no tiene la condición de empresario, se ha de tener en cuenta si en el pasivo existen deudas cuantitativamente relevantes dentro del conjunto originadas por el desarrollo de una actividad empresarial, con independencia de si el deudor sigue ostentando o no dicha condición al tiempo de declarar el concurso.

 

            3.- Varia Fiscal.

TRIBUNAL SUPREMO –TS-

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA –TSJ-

AUDIENCIA NACIONAL –AN-

TRIBUNAL ECONÓMICO ADMINISTRATIVO CENTRAL -TEAC-.

DIRECCIÓN GENERAL DE TRIBUTOS –DGT-

106.-Consulta DG Tributs num. 365/17, de 07/10/17 (publicada el 22/12/17). TPO.

Se admite que un ciudadano alemán pueda beneficiarse del tipo reducido del 5% en la adquisición de un inmueble (al ser menor de 32 años y tener una renta inferior a los 30.000 euros) ya que la norma en ningún momento exige que el sujeto pasivo tenga residencia en Cataluña en el momento del devengo del impuesto. Lo importante es que se convierta de manera efectiva en su vivienda habitual en un término de 12 meses y se mantenga así durante 3 años como mínimo.

107.-Consulta DG Tributs num. 384/17, de 16/10/17 (publicada el 22/12/17). TPO.

La escritura pública que documenta la redistribución de responsabilidad hipotecaria está sujeta a AJD, tipo variable, por la responsabilidad hipotecaria total (la suma de la responsabilidad hipotecaria que grava cada una de las fincas, la parte del crédito de que cada una de ellas responda, más la parte correspondiente de los intereses y demás partidas incluidas en la garantía hipotecaria).

 

4.- Otras noticias de interés. Los estatutos de la sociedad y su modificación. Publicado en el Diario La Ley, Nº 9082, Sección Doctrina, 16 de noviembre de 2017, Editorial Wolters Kluwer.

Resumen: El trabajo pasa revista a ciertos requisitos especiales del acuerdo de modificación de los estatutos sociales que afectan directamente a la configuración misma del principio mayoritario, como las mayorías reforzadas en junta general, la eventual exigencia de unanimidad o del consentimiento individual del socio, o de un acuerdo separado de una clase de acciones, y busca identificar el supuesto de hecho específico de cada uno de ellos.

Los estatutos son la «carta magna» de una sociedad de capital, pues configuran la posición del socio y establecen las reglas básicas de funcionamiento de sus órganos sociales. Por eso su modificación se reviste de especiales requisitos, que empiezan ya en la convocatoria de la junta general y llegan hasta la formalización e inscripción final de la reforma. De entre todos esos requisitos presentan especial interés los que inciden en la concreción del nivel de adhesión exigible en cada caso para hacer que el acuerdo de la mayoría termine por vincular a todos los socios, incluidos los disientes. No sólo por la exigencia de mayorías superiores a las ordinarias, también porque no basta en ocasiones sólo con la mayoría de votos en la junta general, sino que se requieren consentimientos adicionales, unas veces singulares de los socios, ya sea como mera adhesión individual o como exigencia de un acuerdo unánime, y otras de carácter colectivo, pero referidos a un grupo más restringido de socios, que tiene así la posibilidad de vetar la reforma, aunque siga siendo sobre la base de un nuevo acuerdo mayoritario, pero a menor escala. El presente trabajo se centra en esos mecanismos especiales que matizan o simplemente eliminan el principio mayoritario, con especial atención a las zonas de confluencia o donde existe riesgo de superposición entre ellos, con el propósito de identificar con precisión el supuesto de hecho de cada uno.

1. Preliminar sobre los estatutos

Si todos los contratos son incompletos, el contrato de sociedad es el contrato incompleto por antonomasia. Primero, porque normalmente es un contrato de duración indefinida. Segundo, porque el entorno en el que se ha de ejecutar es complejo, cambiante y poco previsible, circunstancia que dificulta la regulación anticipada de todas las situaciones que puedan darse en el futuro. Ante esto, la respuesta contractual eficiente consiste en erigir una organización que permita adaptar el contrato a una realidad siempre cambiante. Pero esa organización, para ser tal, ha de sujetarse a determinadas reglas. Unas veces esas reglas serán directamente las legales, en ausencia de una previsión contractual específica, otras veces responderán a la voluntad contractual de los socios plasmada en el contrato social, más precisamente en los estatutos de las sociedades de capital (1) . Se dice por eso que los estatutos son la «carta magna» o el régimen constitucional y de funcionamiento de la sociedad (Ress. de 16/02/2013 (LA LEY 21801/2013), de 23/09/2013 (LA LEY 240832/2013)), presentando un carácter mixto normativo y contractual (Res. de 25/04/2016 (LA LEY 56397/2016)), cuyas previsiones deben completarse con el régimen legal supletorio en aquello que no hubieran regulado de otro modo. En ocasiones, sin embargo, reproducen las normas legales vigentes en el momento de su redacción, generando con ello problemas de interpretación y aplicación cuando cambia ese régimen legal, pero no lo hace simultáneamente el texto estatutario, en lo que viene a ser una modificación automática y silenciosa de los estatutos, que unas veces abre nuevas opciones en contraste aparente con su texto (el ejemplo más reciente lo hemos tenido con el traslado de domicilio por los administradores, donde, a pesar de la solución acogida por la DGRN en Ress. de 03/02/2016 (LA LEY 4367/2016) y de 30/03/2016 (LA LEY 22493/2016), al final se ha sentido la necesidad de abordar el tema mediante el RDL 15/2017, de 6 de octubre (LA LEY 16021/2017)), y otras simplemente suponen de facto su derogación («adaptación legal» en palabras de la Res. 25/04/2016; (LA LEY 56397/2016) otros ejemplos recientes en Ress. de 13/09/2017 (LA LEY 132365/2017), de 23/05/2014). Tampoco hay que excluir supuestos de derogación singular de los estatutos, pero sin modificación expresa de los mismos, que mantienen así inalterada su vigencia para el futuro, siempre que el acuerdo de JG respete el procedimiento de reforma, en especial la mayoría necesaria (p. ej., los estatutos prohíben la intervención de la JG en asuntos de gestión ex art. 161 LSC (LA LEY 14030/2010), pero en un caso concreto la JG imparte instrucciones al administrador en esas condiciones).

La adhesión inicial del socio a esas reglas estatutarias siempre es individual y voluntaria, pues tiene lugar por el mero hecho de haber querido entrar en la sociedad. Nadie puede ser forzado a integrarse en una sociedad, por eso, bien por la participación en el acto fundacional, bien por la adquisición posterior de acciones/participaciones, se entiende que el nuevo socio acepta los estatutos. Este sometimiento automático es independiente de lo que se hubiera dicho en el contrato singular de adquisición, pues no es necesario reproducir los estatutos en el mismo, sino que obligan al nuevo socio, aunque el contrato los ignore y el interesado tampoco se hubiera tomado la molestia de consultarlos. Incluso, obligan por encima de cualquier creencia errónea que se hubiera formado acerca de ellos, aunque mediare engaño del vendedor. Su problema será con éste, nunca con la sociedad. No puede ser de otra forma en contratos de organización cuyas reglas de funcionamiento gozan de la debida publicidad, y así de la posibilidad de ser conocidas, por eso su eficacia es erga omnes frente a terceros que no intervinieron en su redacción. Ahora bien, por ese mismo motivo, según nos distanciemos de los autores iniciales, su interpretación se aleja de la interpretación «subjetiva» propia de los contratos y se acerca más a la hermenéutica propia de las normas legales (Ress. de 16/02/2013 (LA LEY 21801/2013), de 20/12/2013 (LA LEY 218164/2013); SAP de Madrid [28] de 21/04/2017 rec. 360/2015 (LA LEY 65474/2017): «tampoco se encuentra exenta de problemas la técnica de indagar en la «intención de los contratantes» para interpretar las normas contenidas en los estatutos de una sociedad mercantil. Porque, si bien es cierto que es teóricamente posible descubrir la intención personal de aquellos que formaban parte del contrato social cuando se produjo la aprobación de los estatutos —o cuando tuvo lugar su ulterior modificación—, no puede desconocerse que la norma estatutaria, con ser expresión de la voluntad social, es una previsión llamada a trascender y sobrevivir a los concretos socios que la crearon y a desarrollar una vida propia desvinculada de su origen, vida propia cuya principal virtud es la de resultar oponible a todos aquellos que ulteriormente se incorporan a la sociedad y que, por ello mismo, no participaron en su elaboración. Ello no significa que no resulte oponible a ellos el sentido de la norma una vez que este haya sido convenientemente establecido, pero resulta cuando menos cuestionable que quepa deducir ese sentido de la mera intención de una parte de los socios si esa intención no resulta objetivada de algún modo en el propio texto de la norma»). A pesar de esa adhesión voluntaria, en el ámbito regulatorio propio de los estatutos sociales los criterios de admisibilidad son más estrictos que en el contractual puro. Hay pactos que son posibles y obligan a los firmantes en el ámbito para-social, que no es tan fácil llevar a la letra de los estatutos. El límite de los principios configuradores del tipo societario (art. 28 LSC (LA LEY 14030/2010)) no opera del mismo modo en ambos planos (2) .

Pero esa lógica contractual se agota en el acto de adhesión. Una vez encuadrados en la organización societaria, los socios quedan sometidos a reglas de procedimiento que permiten «completar» el contrato social, y en el límite hasta modificar las reglas constitucionales más básicas de los estatutos sociales, sin tener que renegociar sus términos entre todos los interesados. La vieja doctrina de las bases esenciales hace tiempo quedó superada. Excepcionalmente la ley puede prohibir esa modificación, como ocurre en la Sociedad Nueva Empresa (art. 450.1 LSC (LA LEY 14030/2010)), pero incluso en este caso bastaría con la conversión previa en SRL, acuerdo que sólo demanda la mayoría ordinaria (art. 454.1.II LSC (LA LEY 14030/2010)). Esas reglas de procedimiento asignan la toma de decisiones a determinados órganos dentro de la sociedad, según reglas estrictas de atribución de competencia. Unas veces se tratará de los administradores, otras de la Junta General —JG—, entendido como órgano superior que reúne a los socios/propietarios. En nuestro caso, por el carácter constitucional de los estatutos la competencia para modificarlos es de la JG [art. 160.c) LSC (LA LEY 14030/2010)], aunque excepcionalmente la ley —nunca los estatutos— asigna en ocasiones esa competencia al administrador. Es el caso ya mencionado del traslado de domicilio dentro del territorio nacional (art. 285.2 LSC; (LA LEY 14030/2010) antes, sólo del término municipal, y que tras el RDL 15/2017 (LA LEY 16021/2017) sólo se excluye cuando los estatutos establezcan expresamente que el administrador no ostenta esta competencia —nunca por interpretación a contrario de la cláusula que permita el traslado dentro del término municipal—), del aumento de capital en los casos de capital autorizado en la SA [art. 297.1.b) LSC (LA LEY 14030/2010)], o de la reducción de capital en ciertos supuestos de separación/exclusión de socios (art. 358 LSC (LA LEY 14030/2010)). Salvo en el primer caso, donde la atribución resulta ex lege, en los otros siempre hay una decisión previa de la JG, o concurre un supuesto de hecho legal/estatutario que hace posible la actuación independiente del administrador.

En todo caso la clave es que la JG —como regla— decide por mayoría, pero sus acuerdos obligan para el futuro a todos los socios, incluso los disidentes y los que no participaron en la reunión. Pero los acuerdos tomados por mayoría en una reunión que se proclama «junta» sólo obligan a todos los socios si han respetado el procedimiento legal y estatutariamente establecido. Este procedimiento se construye sobre el ordinario propio de cualquier otro acuerdo social, pero algunas de sus reglas se ven reforzadas cuando se trata de la modificación de los estatutos sociales. A continuación me voy a centrar en cómo funciona el principio mayoritario en este ámbito, es decir, en la concreción del nivel de adhesión exigible en cada caso para hacer que el acuerdo de algunos termine vinculando a todos, así como en los mecanismos especiales que en ocasiones lo matizan, o simplemente eliminan. En particular me interesan las zonas de confluencia o de posible superposición, donde se hace necesario identificar con precisión el supuesto de hecho de cada mecanismo para resolver sobre su aplicación.

1.    Quórum de constitución y mayorías
2. Régimen general

Empezando por lo más básico, no hay un concepto único de mayoría, pues se trata de un concepto eminentemente normativo. En cada caso la ley o los estatutos nos dirán cómo se computa, cuál es la base de cálculo, si ha de ser reforzada por razón del asunto, o si requiere el concierto paralelo de una mayoría separada, quizá previamente derrotada en la votación general. De momento esta idea encarna en el claro refuerzo de la mayoría necesaria para adoptar el acuerdo. En el caso de la SRL al exigir como regla más de la mitad de los votos correspondientes a las participaciones en que se divida el capital social (indirectamente, también determina el quórum, art. 199.a) LSC (LA LEY 14030/2010)), y más complejo en la SA al exigir la mayoría absoluta de los presentes/representados (es decir, la abstención supone de hecho un voto en contra) cuando concurra el 50% (quórum necesario en primera convocatoria, posible en la segunda), y la mayoría reforzada de 2/3 sobre la misma base de los presentes/representados cuando el quórum sea inferior (mínimo del 25 % para constituirse en segunda, arts. 194 (LA LEY 14030/2010) y 201 LSC (LA LEY 14030/2010); insiste en las distinta base de cálculo para SA y SRL, frente al error del Registro Mercantil —RM— en su calificación, la Res. de 03/07/2017 (LA LEY 100359/2017)). Además, la votación habrá de ser separada para cada artículo modificado o grupo de artículos que tengan autonomía propia [art. 197 bis.2.b) LSC (LA LEY 14030/2010); Res. de 13/10/2015], evitando que el socio favorable a la reforma de alguno de ellos, tenga que aceptar en bloque un cambio del que disienta en otros puntos. Sobre esta base, otras veces la Ley exige una mayoría superior, dentro aún del respeto al principio colegial, así en la SRL para el aumento de capital sin derecho de preferencia o el traslado del domicilio al extranjero [2/3, art. 199.b) LSC (LA LEY 14030/2010)], o en cualquier sociedad de capital para introducir una cláusula de sumisión a arbitraje (2/3 de los votos correspondientes a las acciones/participaciones, art. 11.bis.2 Ley de Arbitraje (LA LEY 1961/2003)). Pero, también, la misma ley en otras ocasiones lo rebaja (aumento de capital necesario para la capitalización de créditos del deudor en el pre-concurso que sólo exige la mayoría ordinaria, DA 4.ª Ley Concursal (LA LEY 1181/2003)).

Adviértase que estas mayorías legales, y en general todo el procedimiento de reforma estatutaria, también debe seguirse en aquellos casos en los que la sociedad está obligada a modificar sus estatutos (para la reducción obligatoria por pérdidas en la SA del art. 327 LSC (LA LEY 14030/2010), v. Res. 08/05/1998 (LA LEY 9143/1998)). Muy excepcionalmente la Ley contempla la sustitución de los órganos sociales cuando la sociedad no cumpla con una obligación legal, como ocurre en ciertos supuestos de reducción del capital por el secretario judicial o el RM (arts. 139.3 (LA LEY 14030/2010), 141.2 (LA LEY 14030/2010), 145.2 (LA LEY 14030/2010). 147 LSC (LA LEY 14030/2010)). Pero en los demás casos será necesario el acuerdo de la JG, incluso cuando la obligación derive de una previa resolución judicial. La declaración de nulidad, por ejemplo, de un aumento de capital, no pasa por su cancelación sin más en el RM, dejando en el aire a los legítimos titulares de las acciones/participaciones anuladas (siempre que sean de buena fe). Es necesario dar marcha atrás mediante una reforma estatutaria en sentido inverso (en el ejemplo, una reducción donde los nuevos socios tienen derecho a pedir el rescate o a continuar en la sociedad) y esto pasa por un nuevo procedimiento de reforma que los administradores están obligados a poner en marcha (en general sobre esta problemática, v. Ress. de 28/07/2015, de 30/06/2014, de 30/06/2014, de 30/05/2013 (LA LEY 90876/2013), de 18/05/2013). Pero la respuesta a su inacción parece que ha de venir por la vía de una amenaza directa a la continuidad de la sociedad rebelde, como ocurre en la DA 17.º Ley de Marcas (LA LEY 1635/2001) para el cambio de denominación social (disolución de pleno derecho y cancelación si transcurre un año sin ejecutar la sentencia, v. SJM de Valencia [1] de 25/09/2015 (LA LEY 160838/2015)procd. 270/2014) o mediante forzar una causa legal de disolución por paralización de órganos sociales, con la consiguiente responsabilidad de los administradores (no obstante, por la posibilidad de su ejecución forzosa se inclina la Res. de 30/05/ 2013).

2. Régimen estatutario

Especial interés tiene la posibilidad de reforzar en los estatutos el quórum/mayoría para modificar los mismos estatutos, o sólo algunos de sus preceptos (arts. 200 (LA LEY 14030/2010) y 201.3 LSC (LA LEY 14030/2010)). Aunque el voto favorable adicional de un determinado número de socios sólo se ha previsto para la SRL, no hay razones para excluirlo en la SA, salvo que se quiera hacer del mismo una diferencia tipológica relevante. En todo caso ha de tratarse de un refuerzo, teniendo en cuenta tanto la base de cálculo como la mayoría (en ese sentido resulta de gran interés la Res. de 20/09/2017 (LA LEY 137875/2017), al salvar la cláusula mediante una interpretación secundum legem, que contrasta con la aplicación rigurosa que en otras ocasiones hace la DGRN del principio de la claridad y precisión de los estatutos, p. ej., en Res. de 14/11/2016 (LA LEY 167355/2016)). Pero la modificación de los estatutos como tal es una categoría genérica y autónoma, que no debe confundirse con el acuerdo singular para el cual se exige el refuerzo, de modo que sería posible eliminar este último, sin que la decisión abrogatoria se viera sujeta a la mayoría reforzada que —en rigor— se pide para otra cosa (Res. 30/07/2015 (LA LEY 128935/2015); también la SAP de Barcelona [15] de 10/02/2011 rec. 298/2010 (LA LEY 47072/2011), «no cabe confundir el quórum necesario para la modificación de los estatutos y, por tanto, para la modificación de un artículo de los estatutos, con el contenido del artículo ni, por tanto, con el quórum que, como contenido del artículo, pueda éste fijar para determinada decisión de la que trata el precepto»; SAP de A Coruña [4] de 02/06/2006 rec. 298/2006 (LA LEY 71237/2006)). A la inversa, la exigencia genérica de una mayoría reforzada para determinada modificación estatutaria, después puede volverse en contra de la sociedad si la regla no ha previsto algunas excepciones, o no las ha previsto con claridad (Res. de 20/12/2012, los estatutos exigían una mayoría reforzada para las variaciones en el capital, salvo que el acuerdo resultara exigible por imperativo legal, pero en situación de disolución por pérdidas la sociedad pretende una operación acordeón solo con la mayoría legal, rechazando el RM y la DGRN que realmente se tratara de una operación legalmente exigible y, con ello, exenta de la mayoría estatutaria) (3) .

3. Deber de abstención en la modificación de estatutos

Pero el principio mayoritario sufre desde dentro, en el momento de su misma aplicación en la JG, una relevante matización en las sociedades de capital, también en la SA desde la reforma de 2014, al haber optado el art. 190.1 LSC (LA LEY 14030/2010)por una intervención de tipo preventivo que directamente deja al socio afectado sin la posibilidad de votar en determinadas situaciones de conflicto de interés. En relación con la modificación de estatutos cabe plantear si puede haber conflicto de este tipo en la liberación de una obligación o en la concesión de un derecho, de modo que se impida al socio afectado ejercitar el derecho de voto correspondiente a sus acciones/participaciones.

Personalmente estoy por la interpretación minimalista del art. 190.1.c) LSC (LA LEY 14030/2010) y que se exija siempre una conexión directa de la obligación/derecho con el estatuto del socio. Así concebidos realmente no son muchos y normalmente se entremezclan, además, con otros mecanismos de tutela que pueden hacer necesaria la intervención por una vía distinta del mismo socio forzado a la abstención. Por ejemplo, si al socio se le libera de la obligación de realizar una prestación accesoria no votará el acuerdo de la JG, pero su consentimiento individual como obligado será imprescindible (art. 89.1 LSC (LA LEY 14030/2010)). Se trata, por tanto, estrictamente de obligaciones y derechos sociales. Por eso el catálogo realmente no es muy amplio. Las obligaciones se refieren básicamente a la aportación social, con poco margen en la SRL al exigirse el desembolso íntegro (SAP de Madrid [28] de 20/02/2015 rec. 249/2013 (LA LEY 27810/2015)). En el caso de la SA son posibles los desembolsos pendientes (art. 81 LSC (LA LEY 14030/2010)), pero la liberación de la obligación constituye una reducción de capital por condonación de dividendos pasivos sujeta a sus propias reglas (art. 329 LSC (LA LEY 14030/2010)). Puede imaginarse algún otro supuesto que, sin llegar a la liberación completa, suponga una mejora de la posición del socio que justifique el deber de abstención (ampliación del plazo estatutario para los desembolsos pendientes de las acciones de una serie). Fuera de este ámbito se tratará de la obligación de realizar prestaciones accesorias, que otra vez tienen un régimen propio cuando se trata de su modificación (art. 89 LSC (LA LEY 14030/2010)).

Respecto de la concesión de derechos, de nuevo volvemos a las prestaciones accesorias, ahora de carácter retribuido por generar un derecho a favor del socio, pero caben otros supuestos (atribución de bonos de disfrute —art. 341.1 LSC (LA LEY 14030/2010)—; ventajas de fundador —art. 27 LSC (LA LEY 14030/2010)—; reforma de los estatutos para que el nudo propietario recupere el voto del que había sido privado anteriormente, cuando también sea titular de otras acciones/participaciones no sujetas a usufructo). Aunque se requiera en ocasiones el consentimiento individual del mismo socio que debe abstenerse en la JG, esta abstención, al incidir sobre la mayoría necesaria para adoptar el acuerdo, puede hacer inviable la operación desde el lado de la sociedad.

Mucho más complicado en la SA cuando se trate de una modificación estatutaria que suponga un trato discriminatorio entre las acciones, pues existe una norma específica para ello (el acuerdo separado del art. 293.2 LSC (LA LEY 14030/2010)). No creo que el deber de abstención rija en la votación separada, pero sí puede hacerlo en la votación general respecto de los favorecidos por la reforma (pensemos en la conversión de unas acciones en privilegiadas; el art. 293.2 LSC (LA LEY 14030/2010) obliga a tres votaciones, una en JG, y otras dos separadas para las acciones que se convierten y para las restantes; quizá un socio sea titular de un número de acciones que le confiere la mayoría en estas dos últimas votaciones, sin embargo habrá de abstenerse en la votación de la JG).

Tampoco se activará el deber de abstención en operaciones societarias típicas que puedan tener a un socio como beneficiario, igual que podrían tener a un tercero (p. ej., aumento de capital con aportación no dineraria, al quedar excluido el derecho de preferencia —art. 304.1 LSC (LA LEY 14030/2010)—; cuestión distinta es que, en ocasiones, se exija una justificación específica de la propuesta —art. 308.2 LSC (LA LEY 14030/2010), por la exclusión del derecho de preferencia—, pero el control será por la vía impugnatoria; v. SAP de Cantabria [2] de 07/07/2011 rec. 243/2010 (LA LEY 315105/2011)). Por eso el beneficio debe ser directo para el socio, sin que baste el mero beneficio indirecto por razón de una modificación estatutaria que —al menos sobre el papel— afecte a todos los socios por igual (SAP de A Coruña [4] de 21/05/2015 rec. 224/2015 (LA LEY 66524/2015), en un caso de supresión de limitaciones a la transmisión de participaciones: «no vemos que exista conflicto de intereses que exija un deber de abstención, en tanto en cuanto se trata de la modificación de los estatutos sociales, que afecta a la sociedad e indirectamente a todos los socios, por lo que, de aceptar la tesis del recurrente, ninguno podría ejercitar su derecho de voto, pues llevado el razonamiento del demandante a sus últimas consecuencias cualquier socio debería abstenerse cuando se instase una modificación estatutaria por hallarse afectados intereses propios»; la SAP de A Coruña [4] de 02/06/2006 rec. 298/2006 (LA LEY 71237/2006) ya había negado el abuso en una modificación estatutaria que favorecía a los socios integrantes de una familia; tampoco puede considerarse liberación de una obligación la reforma que atribuye al administrador un margen de actuación más amplio —elimina la obligación del administradores de obtener el consentimiento de la JG para contratar personal—, aun cuando se dé la circunstancia de que en el socio concurra la condición de administrador, SAP de Barcelona [15] de 10/02/2011 rec. 298/2010 (LA LEY 47072/2011)). De nuevo, algo más complejo en la SA, donde la eventual asimetría en las consecuencias de una modificación estatutaria que formalmente afectara a todos los socios por igual, no podría fundamentar la abstención de los socios favorecidos, pero sí motivar la exigencia del acuerdo separado de las acciones afectadas y las no afectadas por la modificación —rectius, por sus efectos— de acuerdo con la nueva redacción del art. 293.2 LSC (LA LEY 14030/2010) tras la reforma de 2014.

Cuestión distinta es que estas reformas sujetas a «sospecha» por razón del interés particular del socio, transiten después por la vía de la impugnación del acuerdo de la JG (también por abuso de la mayoría en perjuicio de la minoría, aunque no haya propiamente daño al patrimonio social, art. 204.1.II LSC (LA LEY 14030/2010)), y que opere en su caso la inversión de la carga de la prueba del art. 190.3 LSC (LA LEY 14030/2010). En relación con esto último, creo que dicha inversión sólo opera en caso de lesión al interés social —por eso se enerva con la prueba de la conformidad al mismo del acuerdo— pero no cuando se invoca el perjuicio de la minoría sin daño al patrimonio social (supuestos problemáticos de modificación de estatutos donde se impugna la ventaja obtenida por algunos socios con la reforma pueden verse en SAP de Madrid [28] de 25/10/2013 rec. 493/2012 (LA LEY 204893/2013), SJM de Palma de Mallorca [1] de 07/06/2016 (LA LEY 94486/2016) procd. 841/2015 —en ambas por la supresión de una restricción a la transmisión de acciones—, SAP de Valencia [9] de 05/11/2014 rec. 473/2014 (LA LEY 230850/2014) —introducción de una limitación de asistencia a JG—, SJM de Madrid [12] de 30/10/2015 (LA LEY 234335/2015) procd. 313/2014 —atribución del voto al acreedor pignoraticio—).

Queda la duda de si sería posible ampliar en los estatutos estos supuestos de abstención, y más específicamente en relación con su reforma. La LSC no ha consagrado con carácter general un deber de abstención del socio en situación de conflicto, por eso, al tratarse de un derecho esencial del socio, cabe entender que la abstención está ceñida a los casos del art. 190.1 LSC (LA LEY 14030/2010), sin posible ampliación estatutaria. De todos modos, aunque se admitiera esa posibilidad de incrementar los supuestos, creo que sólo se podrían incorporar por unanimidad en caso de una modificación estatutaria posterior (trascendencia equiparable a la inclusión de una causa de separación/exclusión, arts. 347.2 (LA LEY 14030/2010) y 351 LSC (LA LEY 14030/2010); en cambio, no requirió la unanimidad la STS 12/11/2014 rec. 664/2013 (LA LEY 178188/2014)) (4) . Además, desde el punto de vista material la privación del voto habría de responder a una situación objetiva reveladora de un posible conflicto (SAP de Vizcaya [4] de 28/12/2012 rec. 460/2012 (LA LEY 221254/2012)), ser respetuosa con el principio de igualdad de trato (art. 97 LSC (LA LEY 14030/2010)) y fijar los supuestos adicionales de abstención de forma precisa y concreta, en ningún caso genérica por la mera alusión a una situación de conflicto, que en última instancia dejaría la decisión en manos del presidente de la JG. Sólo cumpliendo estas condiciones sería posible establecer supuestos adicionales de abstención, en su caso para la modificación de los estatutos (pensemos en algunos de los supuestos problemáticos anteriores, cuando conste a la sociedad que hay una oferta de compra o una pignoración que afecta a determinado socio y que está pendiente de la modificación estatutaria para llevarse a cabo).

III.   Consentimiento unánime

La quiebra más clara del principio mayoritario concurre en los pocos casos donde ya se prescinde del mismo procedimiento colegial al exigir directamente la aprobación por parte de todos los socios. Hablo de unanimidad, no de consentimiento individual como en el epígrafe siguiente, pues éste sirve para dejar al socio afectado fuera de los efectos del acuerdo, pero no impide a los demás socios seguir adelante. Sólo cuando no quepa apartar a ninguno de los socios, entonces el consentimiento individual impondría de hecho la unanimidad. Además de los supuestos legales (art. 108.3 (LA LEY 14030/2010) —prohibición transmisión—, art. 296.2 (LA LEY 14030/2010) —elevación del valor nominal de todas las acciones/participaciones—, art. 347.2 (LA LEY 14030/2010) —causas de separación—, art. 351 LSC (LA LEY 14030/2010) —causas de exclusión—), en ocasiones se exige una renovación del consentimiento contractual por parte de todos los socios para modificaciones de especial trascendencia (reactivación de una sociedad que ya está disuelta de pleno derecho, Ress. 14/06/2017 (LA LEY 82282/2017), de 09/06/2014 (LA LEY 90058/2014); antes de activarse la disolución por transcurso del plazo siempre sería posible la prórroga, pero entonces por acuerdo mayoritario y con derecho de separación). Interesante el aumento efectivo del capital por elevación del valor nominal de las acciones/participaciones, donde el art. 296.2 LSC (LA LEY 14030/2010) exige el consentimiento de todos los socios, y no la mera aquiescencia del interesado, pues, en su ausencia, ciertamente no surgirá en cabeza del disidente una nueva obligación de aportar, pero sí que verá reducida su participación en el capital, salvo que se articulara un aumento específico proporcionalmente equivalente con nuevas acciones/participaciones que pudiera suscribir con preferencia (Res. de 15/11/1995 (LA LEY 728/1996)). Por último, la unanimidad no puede exigirse en los estatutos, ni siquiera circunscrita al ámbito de los socios presentes/representados en JG para el caso de no estar todos (art. 200.1 LSC (LA LEY 14030/2010), pero sólo para SRL). Eso no excluye que una mayoría estatutaria reforzada confiera a una minoría de bloqueo un poder de veto que haga necesaria siempre la unanimidad.

1. Consentimiento individual

El principio general de que nadie puede ser obligado sin su consentimiento, unido a la limitación de la responsabilidad del socio a su aportación, tiene como corolario la tajante prohibición de imponer nuevas obligaciones a los socios sin su consentimiento (art. 291 LSC (LA LEY 14030/2010)). A diferencia del supuesto anterior, aquí el acuerdo es posible por mayoría, pero el socio queda fuera de sus efectos si no lo acepta, aunque subsista para los demás. El precepto casi se limita a la imposición de nuevas aportaciones económicas suplementarias sin amparo estatutario (insisto en esto, pues es posible como prestación accesoria, Res. de 18/06/2012 (LA LEY 123353/2012)), pero la ley tolera en cambio mecanismos indirectos de presión sobre los socios en contra de su voluntad (p. ej., operación acordeón con reducción a cero, o una reducción de capital mediante agrupación respecto de los socios que no tengan la unidad de canje; interesante la SJM de Gijón [3] de 13/05/2016 (LA LEY 66562/2016) procd. 423/2014, al señalar que la creación de una reserva estatutaria obligatoria no supone imponer una obligación al socio, sino a la sociedad). Mucho más amplio es el caso de las prestaciones accesorias, pues no solo la creación, también la modificación y la extinción anticipada de la obligación de realizarlas (sean o no retribuidas), además del acuerdo en JG con los requisitos de la modificación de los estatutos (y con abstención del afectado), requerirá el consentimiento individual de los obligados (art. 89.1 LSC (LA LEY 14030/2010); Res. de 22/10/2013 (LA LEY 172385/2013)). No de todos ellos, sino por separado de cada uno, de tal modo que el no consentidor mantendría la posición de inicio, pero no podría evitar la reforma, y en tal sentido verse afectado indirectamente por la misma (p. ej., la prestación que los otros asumen es retribuida), salvo que haga uso del derecho de separación [art. 346.1.d) LSC (LA LEY 14030/2010)]. El problema se plantea, a veces, en la previa identificación del supuesto de hecho, pues no siempre se habla en los estatutos de prestación accesoria respecto de ciertas obligaciones que asume el socio (Res. de 05/06/2015 (LA LEY 87935/2015), para una prohibición a los socios de ejercer por cuenta propia o ajena actividades que coincidan con el objeto social, afirma tajantemente que se trata de una prestación accesoria; SAP de A Coruña [4] de 18/05/2017 rec. 132/2017 (LA LEY 85339/2017), «estas prestaciones accesorias han de constar claramente en los estatutos de la sociedad, si bien no es preciso que se utilice tal expresión normativa»; SAP de A Coruña [4] de 19/01/2017 rec. 632/2016 (LA LEY 6667/2017); SAP de Soria [1] de 29/05/2017 rec. 60/2017 (LA LEY 83832/2017)).

Pero ahora me quiero centrar en el art. 292 LSC (LA LEY 14030/2010) que exige en la SRL el consentimiento de los afectados, «cuando la modificación afecte a los derechos individuales de cualquier socio». La noción opera como un límite al poder de la mayoría, pero no constituye un límite infranqueable. De existir derechos individuales irrenunciables en la SRL, estos no podrían ser eliminados por la vía de un acuerdo mayoritario, ni siquiera con el consentimiento del socio afectado. Nos movemos, por tanto, en el ámbito de lo disponible. En una primera lectura, el precepto parece referirse a los llamados derechos inderogables, exentos de ser eliminados por la mayoría, pero susceptibles de renuncia en los estatutos fundacionales o con ocasión de una modificación posterior. El leading case en la materia es la Res. de 21/05/1999, (LA LEY 343/2000) cuyos párrafos simplemente se trascriben en todas las resoluciones posteriores que han abordado la cuestión. Destaca esta resolución cómo la regla atempera el principio mayoritario, «en supuestos en que el acuerdo social afecta a la posición jurídica individual de los socios, transcendiendo a la mera modificación estatutaria para incidir sustancialmente en el propio aspecto contractual»; por eso, «tales derechos no son únicamente los atribuidos por disposición estatutaria, o la medida o proporción en ésta fijada, sino también los reconocidos ex lege con carácter inderogable a cualquier socio». Pero interpretado de este modo el precepto aporta muy poco, pues, si es individual todo derecho inderogable, incurrimos en una clara tautología al afirmar que cualquier modificación que afecte a derechos individuales del socio —rectius: inderogables— requerirá el consentimiento de los afectados. Ningún criterio ofrece la norma para saber cuándo un derecho de socio reviste ese carácter, pues, en su ausencia, también sería posible llegar a la conclusión de que en la SRL existen derechos de tal naturaleza. Piénsese que la LSC no conoce un precepto equivalente para la SA (otra cosa es que se colara en el art. 158.3 RRM (LA LEY 2747/1996)), a pesar de que ambas formas sociales comparten una enumeración «mínima» de derechos del socio, que aún así lo son «en los términos establecidos en esta Ley» (art. 93 LSC (LA LEY 14030/2010)), y ningún motivo hay para excluir sin más la existencia en la SA de similares derechos inderogables. En realidad es del conjunto de la regulación legal de donde debemos deducir hasta qué punto los derechos del socio pueden legítimamente verse afectados por un acuerdo mayoritario, y en función de esto vendrá su calificación como derecho inderogable, pero susceptible de renuncia, o no, lo cual habría de ocurrir con independencia de que otra norma legal nos recordara que hay unos derechos de los cuales la mayoría no puede disponer si no es con el consentimiento del socio afectado. Esto último ya se sabía y el problema es identificarlos. A tal fin no vale la pena insistir mucho en el iter legislativo de la norma en la derogada LSRL, pues ciertamente la justificación de la enmienda insiste en la obviedad denunciada, pero las ideas normativas de los autores de la Ley deben quedar rezagadas frente a su teleología inmanente, sobre todo porque se ha de presumir que todo cuanto dice la Ley posee sentido, ya que el legislador no debe repetirse ni establecer disposiciones inútiles.

La cuestión es si el precepto se refiere en realidad al derecho considerado en sí mismo, o si debe hacerse extensivo a los criterios o módulos que miden la intensidad de su ejercicio. Adviértase el alcance de la distinción, pues una cosa es que a través de una modificación estatutaria no puedan suprimirse ciertos derechos, y otra que la JG no pueda influir de algún modo en el contenido de los derechos, aunque se trate de derechos irrenunciables. En relación con esto se distingue en al ámbito de la SA entre derechos de carácter común y derechos de carácter especial. Estos últimos son los derechos específicos que distinguen una clase de otra u otras categorías de acciones, y por lo general sólo se diferencian de los derechos mal llamados comunes u ordinarios por la mayor o menor medida e intensidad con que el derecho en cuestión resulta atribuido a las diferentes categorías de acciones. La tutela de los derechos correspondientes a un grupo de accionistas se articula en la SA a través del mecanismo de la votación separada del que después me ocupo, en cambio no hay en ella referencia alguna a los derechos individuales del accionista —sólo en el RRM—. Conviene insistir en que el precipitado histórico de la desmembración en clases ha sido el régimen del acuerdo separado de la mayoría de las acciones pertenecientes a la clase afectada, cuando se trataba de decidir las modificaciones estatutarias lesivas a ésta. En la base del instituto de la asamblea especial no está un principio de justicia, sino el interés de la sociedad, que así se evita el tener que recabar la adhesión de los singulares accionistas. En definitiva, un grupo dentro del grupo, también sometido al principio de la mayoría. Que en la SRL no se hable de «clases» de participaciones, a pesar de ser posibles las participaciones desiguales, ni se contemple expresamente el sistema del acuerdo o votación separada, quizá responda al deseo de introducir una distinción relevante entre la posición de socio en la SRL y la de accionista en la SA. La atribución de derechos por medio de la participación no permite hablar en la SRL de clases o categorías de participaciones, en el sentido en que esta noción es relevante para la SA, y ese sentido no es otro que el de la posibilidad de someter a un socio al acuerdo de la mayoría en el ámbito de la clase o categoría supuestamente afectada. Las diferencias entre socios en la SRL, aunque vengan inducidas por la titularidad de determinadas participaciones, se insertan en una relación personal socio-sociedad, y por eso son indisponibles por la mayoría. Lo que en la SA son derechos especiales, en la SRL conforman la noción misma de derecho individual, y por ello el art. 292 LSC (LA LEY 14030/2010) sería aplicable cada vez que esos derechos se vieran afectados por una modificación estatutaria.

En este terreno de la diversidad de derechos es donde más fértil se revela el precepto, al que sólo veo sentido como sustitutivo del mecanismo del acuerdo separado. No excluyo que también valga en cuanto al derecho en sí, pero al mismo resultado es factible llegar sobre la base de la caracterización de ciertos derechos como «inderogables» o, en su caso, «irrenunciables», hipótesis en la cual la renuncia previa abdicativa ya no sería posible, también en la SA. En cambio, respecto de la materialidad de esos derechos, o más precisamente de su contenido relativo en función de la mayor o menor intensidad con que el derecho se atribuye a ciertas participaciones, la exigencia del consentimiento individual del socio revela toda su virtualidad y marca una diferencia esencial con el régimen de la SA, pues la mayoría separada no podrá disponer por sí sola de algo que es «especial» de ese socio, aunque coincida exactamente con la «especialidad» de otros socios. El sistema, además, resulta indisponible, en el sentido de que los estatutos de una SRL no podrían sustituir este mecanismo de tutela individual por otro de carácter colectivo (no obstante, hay una excepción legal en el caso de las participaciones sin voto, donde el art. 103 LSC (LA LEY 14030/2010) aplica en la SRL el mismo régimen del acuerdo separado que rige para la SA).

Pero, además, creo que esta interpretación es conveniente para evitar que el socio derrotado en la votación sucumba a la tentación de aducir que se ha visto afectado en un derecho individual que le pertenece, no sólo con fundamento en la ley, también en los estatutos. Así, por ejemplo, si los estatutos establecen un sistema de convocatoria de la junta mediante comunicación individual y se decide pasar a otro de publicación de anuncios, no puede hablarse en este caso de un derecho «individual» del socio a que se le convoque de forma personal; lo mismo cabe decir en cuanto a la antelación de la convocatoria, el lugar de celebración de las juntas, los porcentajes de capital requeridos para el ejercicio de determinados derechos, o, incluso, algunos derechos en particular, como el de representación, el de examen de los antecedentes contables, o el dividendo, por poner sólo algunos ejemplos (SAP de Madrid [28] de 29/01/2010 rec. 116/2009 (LA LEY 53324/2010), SAP de Madrid [28] de 31/05/2012 rec. 328/2011; podemos deducir un ejemplo de la SAP de Guipúzcoa [2] de 30/10/2014 rec. 2231/2014 (LA LEY 183544/2014), en un caso donde los estatutos excluían del derecho al examen de los documentos del art. 272.2 LSC (LA LEY 14030/2010) a los socios que de forma directa o indirecta se dedicaran al mismo o similar objeto social que la sociedad; para la SAP no estamos ante una restricción arbitraria del derecho de información, pero, en mi opinión, tampoco ante una lesión de un derecho individual del socio, pues la restricción potencialmente se aplica todos los socios, con independencia de que sólo afecte en la práctica a los socios competidores, pero esta condición de competidor no es una desigualdad con fundamento en el contrato social). En ninguno de estos casos estamos ante un derecho «individual», pues se trata de situaciones que afectan a todos los socios por igual, y en aquello que es común, es decir, allí donde las posiciones de socios son idénticas, a falta de norma específica la regla ha de ser la de la mayoría, sin perjuicio de la eventual impugnación del acuerdo.

El problema es en que la DGRN en su resolución de 1999 hizo una interpretación demasiado estrecha de la desigualdad, como si el precepto, interpretado de la forma que ahora se defiende, sólo fuera aplicable entonces a la modificación estatutaria que perjudique a los socios privilegiados ya existentes, dando por supuesto que la desigualdad ha de ser previa a la modificación cuestionada. Así lo da a entender cuando dice: «el consentimiento individual ahora cuestionado será exigible no sólo cuando se trate de una modificación estatutaria que afecte al contenido de derechos de participaciones privilegiadas preexistentes o que pretendan alterarlo mediante la creación de nuevas participaciones privilegiadas que afecten a los privilegios de las anteriores, sino, igualmente, cuando no exista previa desigualdad entre las posiciones jurídicas de los socios y la modificación estatutaria implique la introducción de diferencias en el contenido de derechos». Pero no es así como debe enfrentarse el problema, pues las participaciones preexistentes constituirían a estos efectos una «clase» cuando la modificación estatutaria tuviera por objeto poner fin a la igualdad mediante la creación de nuevas posiciones de socio diferenciadas. De nuevo hemos de acudir a la categoría paralela de las clases de acciones. Recuérdese que en la SA antes de la reforma por la Ley 31/2014 (LA LEY 18457/2014) también se aplicaba el mecanismo de la votación separada cuando la modificación afectara sólo a una parte de las acciones pertenecientes a la misma clase y supusiera un trato discriminatorio entre las mismas (art. 148.3 LSA (LA LEY 3308/1989)), en cuyo caso se considera que las acciones afectadas y las no afectadas constituyen clases independientes, bastando el acuerdo separado de cada una de ellas. La clave está en la desigualdad, en la asimetría, que puede existir antes del acuerdo, o ser consecuencia del acuerdo, del mismo modo que puede afectar al pretendido grupo privilegiado, como hacerlo al grupo ordinario, que debe soportar las ventajas de otro sólo en la medida inicialmente pactada, pero nunca una desventaja añadida. La diferencia es que mientras en la SA el principio mayoritario en la sociedad —JG— se ve atemperado por un nuevo principio mayoritario aplicado en un nivel inferior —la clase—, en la SRL se va mucho más lejos al requerir el consentimiento individual de los socios afectados, y cuando no sea posible fraccionar los efectos del acuerdo, entonces el consentimiento unánime (5) .

Pero el paralelismo en este punto entre SA y SRL plantea un problema tras la reforma de 2014, al disponer el actual art. 293.2 LSC (LA LEY 14030/2010) que «se reputará que entraña trato discriminatorio cualquier modificación que, en el plano sustancial, tenga un impacto, económico o político, claramente asimétrico en unas y otras acciones o en sus titulares». Aquí no se puede hablar propiamente de clases, pues en realidad no las hay —ni las habrá— por razón de la reforma de los estatutos, sino de un trato discriminatorio entre socios que resulta de la aplicación práctica de la modificación, lo que antes he llamado beneficio —ahora, también perjuicio— indirecto al tratar del deber de abstención. Hasta la reforma de 2014 la tutela del perjudicado en estos casos había de transitar por la vía de la impugnación, con el hándicap añadido de que la lesión tenía que referirse al interés social, nunca de la minoría. Tras dicha reforma su posición se ha reforzado considerablemente en la SA al exigir el acuerdo separado (los ejemplos más característicos se refieren a las limitaciones del derecho de asistencia y de voto, arts. 179.2 (LA LEY 14030/2010) y 3 (LA LEY 14030/2010), 188.3 LSC (LA LEY 14030/2010)), pero ¿y en la SRL? En ausencia de una tutela propiamente colectiva, o se mantiene el paralelismo con la SA más allá del supuesto de hecho de las «clases», para entender que el socio claramente discriminado puede invocar también los derechos individuales del art. 292 LSC (LA LEY 14030/2010), en lo que supondría conferirle en la práctica un auténtico derecho de veto, por la dificultad de separar los efectos del acuerdo discriminatorio, o sólo queda la impugnación del acuerdo. Personalmente me inclino por la segunda postura. Es obvio que el acuerdo siempre sería susceptible de impugnación, máxime con la nueva regulación del art. 204.1.II LSC (LA LEY 14030/2010) sobre el abuso de la mayoría. Pero en la SA la Ley ha decidido incorporar un mecanismo preventivo —que tampoco excluye la impugnación— basado en el principio colegial, sólo que a menor escala, y sin fundamento en la diversidad propia de las clases. En la SRL no se ha hecho así, pero eso no significa que se deba forzar la aplicación de su norma específica de tutela individual más allá del que considero su congruo presupuesto (si recordamos el ejemplo de antes inspirado en la SAP de Guipúzcoa de 2014, mantener la otra postura obligaría a depender para la reforma del plácet del socio competidor).

Con arreglo a esto vale la pena repasar aquellos casos en los que la DGRN se ha planteado la aplicación de este precepto, y comprobar cómo la solución final no sería muy distinta interpretando la norma de este otro modo: en la Res. de 21/05/1999 (LA LEY 343/2000)la exigencia de consentimiento unánime era indudable, precisamente porque la modificación creaba la desigualdad al atribuir un privilegio económico a determinadas participaciones; otro tanto en la Res. de 07/12/2011 (LA LEY 268488/2011), ya que se convertía un privilegio político atribuido a un socio concreto de naturaleza temporal, en un privilegio de duración indefinida; en cambio, con razón la Res. de 30/07/2015 (LA LEY 128935/2015) rechaza su aplicación en un supuesto de eliminación de la mayoría reforzada para la separación de administrador, conclusión que desde mi perspectiva resulta indudable, pero la DGRN tiene que argumentar por qué en este caso la pérdida de una minoría bloqueo no constituye un derecho individual. Especial interés presenta la Res. de 30/07/2015 a propósito de una cláusula estatutaria que pretendía facilitar el pago de dividendos o la devolución de aportaciones en la reducción de capital mediante entregas en especie; ninguna necesidad había en este caso de acudir a la noción de derecho individual, que la LSC (LA LEY 14030/2010) sólo refiere a la SRL, pues el carácter inderogable de este derecho por sí mismo es claramente deducible de otros preceptos (arts. 277 (LA LEY 14030/2010), 278 (LA LEY 14030/2010), 318 (LA LEY 14030/2010), 393.1 LSC (LA LEY 14030/2010)), tanto para la SRL, como para la SA. En conclusión, conviene precisar el supuesto de hecho de esta norma específica de la SRL, para evitar que su invocación se acabe convirtiendo en una suerte de fácil solución retórica que alimente la pereza de no tener que rastrear en la Ley otros argumentos de mayor calado (6).

1. Consentimiento colectivo

En paralelo al sistema anterior, y sólo para la SA, cuando la modificación estatutaria perjudique directa o indirectamente a los derechos de una clase de acciones, será preciso, además del acuerdo de la JG, el acuerdo separado de la clase o clases afectadas. Obviamente, si el cambio afecta a todas las acciones por igual, no procede el acuerdo separado, salvo que se produzca el efecto discriminatorio ya referido por razón de las consecuencias de la modificación. Con este mecanismo se quiere mantener la relación existente entre las clases, pues no es la lesión singular de los derechos de los accionistas de una clase lo que determina su aplicación, sino el atentado a la posición jurídica conjunta de toda la categoría, y por razón de esa comunidad se habilita la posibilidad de decidir por mayoría dentro de la misma. Por eso resulta inaplicable cuando procede otro mecanismo de protección concedido, no al grupo, sino al socio individualmente (p. ej., la imposición de nuevas obligaciones, aunque sólo se pretendiera a cargo de una clase). Incluso, por la misma razón que en la SA también hay derechos inderogables del accionista, aunque no se hable de derechos individuales en el sentido que antes hemos visto se hace para la SRL, hay modificaciones estatutarias que, por afectar a los mismos, no pueden llevarse a cabo por esta vía. Pensemos, por ejemplo, en una conversión de acciones con voto en acciones sin voto; aunque a partir de ese momento las acciones pasen a integrar una nueva clase sujeta al acuerdo separado (art. 103 LSC (LA LEY 14030/2010)), la privación inicial del voto no puede tener lugar sin el consentimiento del accionista afectado.

En cuanto al tipo de lesión, ésta puede ser directa o indirecta. La primera cuando se pretenda la supresión de los derechos preferentes de la clase o simplemente reducirlos. La segunda cuando la modificación, sin referirse propiamente a la clase, intente crear otros privilegios a favor de otras acciones, de tal suerte que las ventajas de aquella se vean de algún modo disminuidas (la SJM de Oviedo [1] de 31/10/2016 procd. 58/2015, en un supuesto de reducción a cero del capital y posterior aumento, entiende que no será necesario el acuerdo separado, siempre que el aumento de capital se lleve a cabo con emisión de acciones de ambas clases, respetando la proporción preexistente entre ambas y atribuyendo el derecho de suscripción preferente sobre cada una de ellas a los titulares de la clase correspondiente). A efectos del art. 293 LSC (LA LEY 14030/2010) lo importante es la diferencia de trato y por eso las acciones ordinarias también pueden constituir la clase perjudicada (el precepto habla de «la clase afectada»), pues una eventual mejora del privilegio de otros podría hacerse a su costa (distinto en la norma especial del art. 103 LSC (LA LEY 14030/2010) para las acciones/participaciones sin voto, que sólo se refiere a esta clase, aunque el resultado acabaría siendo el mismo en aplicación de la norma general, excepto en la SRL). Incluso, las clases no han de existir antes de la modificación, sino que pueden ser el resultado de la misma, en cuyo caso se incurre en la ucronía de presumir que ya existen, precisamente para exigir el acuerdo separado de los dos grupos, tanto de las acciones que cambian, como de las que siguen igual, además del acuerdo en JG, siempre necesario. Un ejemplo de esta aplicación lo encontramos en el art. 329 LSC (LA LEY 14030/2010), donde la reducción del capital con devolución del valor de las aportaciones que no afecte por igual a todas las acciones (aunque no pre-existieran las clases), lleva a la forzosa integración de los afectados en un grupo distinto a los efectos de hacer posible un acuerdo separado de la mayoría de los accionistas interesados, si bien a estos efectos interesados son tanto los que se van, como los que quedan (cfr. con el art. 338 LSC (LA LEY 14030/2010), que sí alude a la existencia de una clase de acciones; interesante la Res. de 30/05/2013, en un caso donde se pretende regularizar la situación de la sociedad después de que se declarara judicialmente la nulidad de una serie de aumentos, mediante la devolución de aportaciones y la amortización de todas las acciones nuevas creadas en los aumentos; se llevan a cabo tres votaciones separadas en la JG —no unánimes—, una conjunta de todos los accionistas, y dos separadas para la acciones antiguas —anteriores a los aumentos— y otra para las nuevas —las que se amortizan—; para la DGRN era posible haber regularizado la situación de otro modo, pero entiende que la fórmula aplicada, sobre la base de los arts. 293 (LA LEY 14030/2010)y 329 LSC (LA LEY 14030/2010), era irreprochable). Lógicamente, cuando la modificación afecte a todas las acciones por igual (p. ej., un cambio de objeto) no se exige el acuerdo separado, salvo que la modificación tenga, en el plano sustancial, un impacto, económico o político, claramente asimétrico en unas y otras acciones o en sus titulares (p. ej., exigir un número mínimo de acciones para asistir a la JG, con la intención de impedir la asistencia de algunos socios; curiosamente, la SAP de Valencia [9] de 05/11/2014 rec. 473/2014 (LA LEY 230850/2014), ve justificada esta limitación en un caso donde claramente se buscó ese objetivo, con el argumento de que el demandante sólo ostentaba una única acción de las 100.000 que integraban el capital social y por el clima de enfrentamiento personal entre los dos socios —hermanos—; pues bien, con la nueva norma legal el socio minoritario podría impedir una reforma que, aparentemente, estaba justificada según la AP).

En todo caso corresponde a los administradores decidir sobre la procedencia de la votación separada, y no creo que sea posible una convocatoria a instancia de una minoría computada sobre el capital separado de la clase, susceptible de ejecución posterior por el secretario judicial o el RM. Esto no excluye, lógicamente, que el acuerdo de la JG sea impugnable por la ausencia del acuerdo separado, cuando el impugnante arguya que era necesario. En tal sentido el acuerdo complementario se erige en condición de eficacia del adoptado en JG, y en aquél sólo se podrá aceptar o rechazar el de esta última, en ningún caso enmendar. Dicho acuerdo es posible en una junta especial sólo de la clase convocada con este fin, o tener lugar como votación separada dentro de la misma JG. La cuestión es con qué mayoría, y a la vista del art. 126.2 RRM (LA LEY 2747/1996) parece que serán las mismas mayorías exigibles para la JG, en su caso la reforzada que hayan previsto por los estatutos. De todos modos, nada se opone a que los estatutos establezcan una regulación específica y establezcan mayorías distintas al alza o la baja, en comparación con las previstas para la JG. De cara a su impugnación, no parece que sea impugnable como tal acuerdo separado, sino que se impugna el acuerdo de la JG, por razón de aquel, ya se trate de un defecto formal o sustantivo. Puede darse entonces una singular paradoja. Como el interés común de la clase se sobrepone en este ámbito al interés común de la sociedad, un acuerdo separado que contemple exclusivamente el interés social, pero en detrimento del propio de la clase, daría lugar a la impugnación del acuerdo de la JG por haber incurrido la mayoría de la clase en el necesario acuerdo complementario en una clara desviación de poder. El acuerdo separado sustituye como mecanismo protector a la exigencia del consentimiento individual, por eso el consentimiento colectivo no puede quedar sometido a una finalidad que no sea la estricta defensa de su status quo. Otro tanto cuando el conflicto no surja con el interés común de la sociedad, sino con los particulares de otra categoría de acciones de la que también forma parte alguno de sus miembros. Pero la ampliación del supuesto de hecho a casos que no están vinculados a la existencia de clases, sino al mero impacto discriminatorio de las consecuencias de la modificación, claramente obligan a matizar el anterior aserto, pues en estos casos el interés social ha de considerarse preponderante. Ahora bien, y al hilo del ejemplo anterior de la SAP de Valencia ¿qué ocurrirá cuando los administradores barrunten una negativa abusiva por parte de los afectados? Como no cabe impugnar el acuerdo separado, y mucho menos un acuerdo negativo para conseguir una aprobación judicial sustitutoria, la única solución pasaría por prescindir del mismo y exponerse a la impugnación por esta causa. En el proceso judicial se habrá de probar el abuso y la mala fe del impugnante.

1. Posibilidad de eludir los efectos de la modificación

Hasta aquí los correctivos al mismo principio mayoritario cuando se trata de acordar una modificación estatutaria, aunque alguno de ellos en realidad lo que hace es dejar al socio que no la consienta fuera de sus efectos. Además de esta correcciones ab origine, en la gestación misma del acuerdo, la ley también conoce otros mecanismos que operan a posterior, haciendo posible que el socio eluda las consecuencias de la modificación.

1.    Derecho de separación

Sobre la base de un acuerdo vinculante adoptado por mayoría, y con independencia de los otros mecanismos de tutela (p. ej., consentimiento individual), los socios que no hubieran votado a favor del correspondiente acuerdo (ausencia, abstención, en blanco), incluidos los socios sin voto, tienen derecho a separarse de la sociedad en determinados casos, entre ellos algunos de modificación de los estatutos sociales (art. 346 LSC (LA LEY 14030/2010)). Es decir, vuelven a votar, pero ahora «con los pies». En concreto se trata de la sustitución/modificación sustancial del objeto social, la prórroga de la sociedad, la creación/modificación/extinción de prestaciones accesorias, y sólo para la SRL la modificación del régimen de transmisión de las participaciones sociales. El catálogo es susceptible de ampliación en los estatutos a otras posibles modificaciones estatutarias, siempre que el supuesto se determine con claridad, pero no cabe extender sólo por analogía el catálogo legal (p. ej., con apoyo en el supuesto de la prórroga, pretender la separación porque se elimine de los estatutos una causa estatutaria de disolución; la Res. de 13/01/2014 (LA LEY 2860/2014)no alude al derecho de separación al mencionar los requisitos legales y estatutarios necesarios para suprimir una causa de ese tipo). No procede ahora el estudio de su régimen jurídico, pero sí recordar que la modificación no podrá inscribirse sin que conste el resultado de su ejercicio, ya sea en forma de una reducción de capital o por adquisición de las acciones/participaciones (art. 349 LSC (LA LEY 14030/2010); aunque referida a una reactivación, v. Res. de 07/01/2016; asimismo, por el mantenimiento de todos los derechos inherentes a la condición de socios hasta que se produzca el reembolso, v. SAP de Cádiz [5] de 16/04/2015 rec. 613/2014 (LA LEY 58139/2015)). Una vez ejercitado el derecho por el socio, la sociedad pierde la posibilidad de dejarlo sin efecto revocando el acuerdo que lo ha provocado (STS de 23/01/2006 rec. 1949/2003 (LA LEY 265/2006)). En relación con el objeto social, surge la duda de si el derecho de separación también se activaría en supuestos de modificación sustancial «de hecho» del mismo (STS [1] de 30/06/10 rec. 1835/2006 (LA LEY 109998/2010), STS [1] de 10/03/11 rec. 2079/2007 (LA LEY 14452/2011)), sin cambiar el tenor los estatutos, o si todo debe dejarse a la responsabilidad de los administradores y los habituales mecanismos de impugnación. Doctrinalmente se ha defendido su utilización en supuestos de flagrante violación del objeto estatutario, especialmente cuando se obtenga el amparo de la mayoría en JG, y existe algún interesante pronunciamiento judicial en tal sentido (SAP de Barcelona [15] de 27/07/2015 rec. 316/2014 (LA LEY 131645/2015), donde la minoría había pretendido —sin éxito— que el objeto estatutario se adaptara al real, considerando la AP que la mayoría incurrió en abuso de derecho, y por eso le reconoce al demandante el derecho a separarse de la sociedad).

2.    Suspensión temporal de los efectos

La limitación más modesta es la que establece el art. 123.1.II LSC (LA LEY 14030/2010) para el establecimiento de restricciones o condicionantes a la libre transmisibilidad de acciones en la SA (parece que no sólo el establecimiento ex novo, también su modificación). En tal caso, los socios que no hayan votado a favor del acuerdo no quedarán sometidos a él (ergo, pueden transmitir con arreglo al sistema anterior), pero sólo durante un plazo de tres meses a contar desde la publicación del acuerdo en el BORME. El socio también «vota con los pies», pero ha de encontrar quien le sustituya. Como el acuerdo no es objeto de publicación por sí mismo, ha de entenderse que se trata de la publicación del acuerdo inscrito (arts. 388.1.8.º (LA LEY 2747/1996) y 421.1.II RRM (LA LEY 2747/1996)). Los adquirentes en el intervalo ya quedan sometidos al acuerdo al no tener la inscripción naturaleza constitutiva.

(1) En relación con la escritura fundacional la Res. de 05/06/2015 distingue en este sentido entre los pactos propiamente contractuales entre los socios fundadores, dirigidos a surtir efectos entre los mismos, y los pactos de contenido organizativo o corporativo —estatutos—, que en esencia miran a la configuración de la posición de socio y al funcionamiento de los órganos sociales. Como categoría separada, en esta resolución la DGRN también alude a los pactos de organización societaria inicial, como la determinación del modo concreto en que inicialmente se organice la administración (de prever los estatutos diferentes alternativas, art. 23.e) LSC (LA LEY 14030/2010)) o el número de administradores (de prever sólo máximo/mínimo, art. 23.e) LSC), aunque en realidad se trata de la especificación de una cláusula estatutaria abierta, tarea que en el futuro habrá de corresponder a la JG por mayoría ordinaria (si los estatutos ya fijaran el sistema o el número de administradores, para cambiar sería necesaria su reforma por mayoría reforzada; v. Res. de 23/09/2013 (LA LEY 240832/2013) para el número de miembros del consejo de administración y las dificultades prácticas que entonces pueden surgir).

(2) Un curioso ejemplo de esto último lo encontramos en la SAP de Asturias [1] de 30/12/2009 rec. 103/2009 (LA LEY 291857/2009), a propósito de la configuración estatutaria de un sindicato de voto y su inscripción en el RM, en particular la prohibición absoluta de ejercitar individualmente los derechos de asistencia y voto, donde el tribunal afirma que si tales limitaciones a los derechos del socio se incluyeran en los Estatutos, «su observancia sería obligatoria para la adopción de acuerdos sociales lo que impondría la calificación registral de su cumplimiento para proceder a la inscripción de aquellos, calificación, añadimos, que vulneraría normas y principios sociales». No deja de llamar la atención el argumento de la sentencia de que la inscripción del pacto obligaría al RM a velar por su observancia, aún a sabiendas de su ilegalidad. Es decir, que si de la certificación del acta resultara que la mesa de la JG había permitido la asistencia y el voto de los socios, el RM debería considerar vulnerados los estatutos y no inscribir el acuerdo. No creo que deba ser así, pues el principio de legitimación registral, por mucho que el RM se equivocara al inscribir, o su criterio fuera contradicho posteriormente por la DGRN o los tribunales, no permite configurar espacios de exención a los requerimientos legales. En este caso el RM habría de plegarse a la decisión de la mesa de la JG y dejar que los tribunales resolvieran sobre una eventual impugnación del acuerdo por tal motivo. Cosa distinta es que muchas veces nos movamos en el terreno de la interpretación y el hecho de estar inscrita la cláusula obligue al RM, con ocasión de inscribir un acto societario posterior basado en la misma, a una interpretación pro proferentem, pero nunca abiertamente contra legem (ejemplos recientes en la Res. de 19/07/2017 (LA LEY 107853/2017) —en SA se había inscrito una mayoría reforzada para separar al administrador, que la DGRN entiende aplicable—, de 01/08/2017 (LA LEY 123064/2017) —cláusula de reversión de los bienes aportados por el Ayuntamiento, que la DGRN entiende se debe interpretar de acuerdo con los principios generales en materia de liquidación, que no permiten la recuperación automática sin haber pagado antes las deudas—).

(3) En mi práctica profesional reciente topé con una SRL que pretendía la mayoría reforzada para cualquier modificación estatutaria —en especial, del capital—, salvo las que fueran legalmente obligatorias o consecuencia del plan de negocio, pero al no concretar los términos de ese plan de negocio, y sobre todo quién era competente para su fijación, realmente quedaba indeterminada la exigencia de mayoría reforzada. Incluso, de entender que correspondía a la JG, bastaría entonces con que la misma reunión en el primer punto del orden del día dispusiera la aprobación de dicho plan por mayoría ordinaria —ni siquiera la legal necesaria para reformar los estatutos—, para desactivar a continuación la exigencia de mayoría reforzada. En otras palabras, se estaría dejando a la mayoría ordinaria la posibilidad de decidir sobre la exigencia de una mayoría estatutaria reforzada.

(4) Distinto sería la incorporación a los estatutos del deber de abstención en la SA en los dos casos que exigen previsión específica en los estatutos, sobre todo cuando estos ya recojan una restricción estatutaria a la transmisión de acciones o la exclusión del socio, pero no la abstención. Es obvio que se trata de una modificación estatutaria, pero la duda está en la mayoría necesaria. Cuando entre «todo» al mismo tiempo, han de observarse los requisitos propios de la regulación marco, que en el caso de la exclusión exige el consentimiento de todos los socios (art. 351 LSC (LA LEY 14030/2010)) y en la restricción de la transmisibilidad sólo añade al régimen propio de la reforma de los estatutos la inoponibilidad temporal del acuerdo (art. 123.1.II LSC (LA LEY 14030/2010)). En cambio, si entran por separado resultaría extraño que un mismo deber de abstención exigiera en un caso la unanimidad y en el otro se conformara con una mayoría reforzada (perpetuación del régimen marco), pero no menos extraño que —sólo— en los casos de disociación se demandara siempre la unanimidad (equiparación al alza con el argumento de la privación del voto, como derecho esencial del accionista). Por eso parece más razonable contemplar esa incorporación posterior —o su eliminación— como un supuesto más de modificación estatutaria, no sujeto a requisitos especiales, pues se trata de un añadido del régimen de transmisión/exclusión que la ley expresamente permite.

(5) Una plasmación de esta idea la encontramos en el art. 329 LSC (LA LEY 14030/2010) a propósito de la reducción del capital que no afecte por igual a todas las participaciones/acciones, en cuyo caso, si se trata de una SRL, se exige el consentimiento individual de los titulares de esas participaciones, mientras que en la SA se pasa a constituir con esas acciones una seudo-clase, donde basta con el acuerdo separado de la mayoría de los accionistas interesados en la forma prevista en el art. 293 LSC (LA LEY 14030/2010).

(6) De cara a su inscripción, en los casos de modificación que implique nuevas obligaciones para los socios o afecte a sus derechos individuales, no podrá inscribirse la escritura de modificación sin que conste en ella o en otra independiente el consentimiento de los interesados o afectados, o resulte de modo expreso dicho consentimiento del acta del acuerdo social pertinente, la cual habrá de estar firmada por aquéllos (arts. 158.3 (LA LEY 2747/1996) y 195.2 RRM (LA LEY 2747/1996); recordemos que la firma del acta por los asistentes, como regla, sólo se exige en caso de JG universal —art. 97.1.4.ª RRM (LA LEY 2747/1996)—).

 

5.- Comentario del mes. Exposición y crítica de la práctica judicial y registral reciente de la Ley de modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles. Publicado en el Diario La Ley, Nº 9045, Sección Doctrina, 20 de Septiembre de 2017, Editorial Wolters Kluwer.

Resumen: el presente trabajo sistematiza, reseña y —en ocasiones— critica un elevado número de resoluciones judiciales y de la DGRN en temas de transformación, fusión y escisión, especialmente aquellas que han aplicado la Ley 3/2009, de 3 de abril. Se intenta con ellas dar una visión lo más completa posible de la forma en que se viene aplicando esa ley por los tribunales y los registros mercantiles.

Los ocho años de vigencia de la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre Modificaciones Estructurales de las Sociedades Mercantiles, han generado una importante actividad judicial y registral, como evidencia el elevado número de resoluciones judiciales y de la DGRN que han hecho aplicación de la misma. Especial interés presentan las cuestiones relacionadas con la inscripción en el Registro Mercantil, ya que suelen tener un alcance más general y prácticamente cubren casi todos los aspectos del procedimiento, tanto los preparatorios referidos al proyecto, su depósito y publicidad, como las circunstancias del acuerdo y su publicación, y finalmente las incidencias posteriores de la formalización en escritura pública e inscripción en el Registro Mercantil. Últimamente abundan las cuestiones relacionas con el derecho de oposición de los acreedores a raíz de la importante reforma operada en 2012. En el ámbito judicial las decisiones están más condicionas por las circunstancias concretas de cada caso y esto no siempre permite una fácil generalización de los argumentos empleados. De todos modos destacan las recientes sentencias relacionas con la negativa a su posible rescisión concursal y el gran revuelo que en la práctica han generado los temas de legitimación en la ejecución y las singularidades de la sucesión universal.

1. PRESENTACIÓN

Con ocho años de vigencia de la Ley 3/2009, de 3 de abril (LA LEY 5826/2009), sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles —LME—, es un buen momento para examinar su aplicación en la práctica judicial y registral, sobre todo esta última, pues con ocasión de la inscripción en el Registro Mercantil —RM— se plantean más cuestiones, y con un alcance más general, que en el estricto ámbito judicial, donde pesan mucho las circunstancias concretas de cada caso. Para ello he seleccionado algunas de las resoluciones judiciales y de la Dirección General de los Registros y del Notariado —DGRN— recientes que me han parecido más relevantes, referidas sobre todo a la transformación, fusión y escisión, para intentar una exposición sistemática y su crítica, y con ello una visión de conjunto de aquella aplicación. No obstante, también incluyo algunas que aplican la legislación anterior, por entender que mantienen su interés. Por razones sistemáticas, en el apartado dedicado a la fusión he tratado cuestiones más generales que también afectan a la escisión o la cesión global (sucesión universal, fecha de efectos contables, oposición acreedores, declaraciones en la escritura, inscripción, impugnación). Las referencias a las Directivas ya se hacen a la Directiva 2017/1132 (LA LEY 10613/2017).

1. TRANSFORMACIÓN
2. NATURALEZA Y SUPUESTOS

La transformación consiste en un mero cambio tipológico que deja intacta la personalidad jurídica de la entidad mutante (art. 3 LME (LA LEY 5826/2009)). En la práctica, sin embargo, no queda siempre demasiado claro en la escritura si se trata de una sociedad preexistente que sólo cambia de forma, o de la constitución de una nueva sociedad mediante la aportación por sus socios de una «empresa» que venía funcionando anteriormente bajo la forma de una sociedad no inscrita en el RM. El tema ya se planteó en la Res. 23/02/1998 (LA LEY 3466/1998), y ha vuelto a serlo en la Res. 13/05/2016 (LA LEY 57696/2016) en un supuesto que claramente no era de transformación, aunque se empleó en algún momento ese término sólo por razones fiscales, pero en su sentido literal y «no jurídico» (para mantener el CIF de la previa sociedad civil, la Administración Tributaria quería que apareciera la palabra «transformación»). Para la DGRN una escritura notarial no permite esa inexactitud, por mucho que del conjunto de la misma resulte de manera inequívoca que se está constituyendo una nueva SRL, y no el cambio de forma de otra ya existente.

Pero esta segunda resolución nos conduce al difícil tema de los supuestos posibles de transformación (art. 4 LME (LA LEY 5826/2009)). Según alega el recurrente, el motivo por el cual no se acudió en este caso a la vía mucho más directa y simple de transformar la previa sociedad civil en una SRL, fue el temor de los interesados a que el RM no lo aceptara, pues no se trataba de una verdadera sociedad civil, ya que su objeto era claramente mercantil. Aunque la Administración Tributaria no tiene demasiados escrúpulos en reconocer la personalidad jurídica de estas «anómalas» sociedades civiles, enfrentadas a partir de 2016 al trance de tener que tributar por el Impuesto de Sociedades (Consulta DGT V2086-16) (LA LEY 2258/2016), la situación no es tan cómoda cuando se trata de la DGRN, y por extensión del RM o del Registro de la Propiedad —RP—. De sobras es conocida la enemistad de la DGRN por la sociedad civil no inscrita, a la que parece empeñada en no facilitar la vida, y aunque con altibajos, recientemente tuvimos que sufrir una fatal recaída en la Res. 25/06/2012 ((LA LEY 135285/2012) afortunadamente anulada por la SAP de Lugo [1] de 02/10/2013 Rec. 307/2013 (LA LEY 161430/2013)). Por la especial atención que pone la DGRN en determinar si el objeto es civil o mercantil siempre que se ha de practicar una inscripción a nombre de una auto-proclamada sociedad civil (Ress. 28/09/2016 (LA LEY 134540/2016), 21/05/2013 (LA LEY 88668/2013)), nada de extraño tendría que un RM rechazara inscribir la transformación de una —sedicente— sociedad civil en sociedad mercantil con el argumento de que la sociedad origen estaba mal constituida como civil, por ser mercantil su objeto, obligando a su conversión previa en sociedad colectiva «irregular» no inscrita, se supone mediante el simple reconocimiento de su condición de tal, aunque habrá de hacerse en escritura pública para conseguir la inscripción prevista en la DA 2.ª LME (LA LEY 5826/2009) y después transformarla en SRL (un auténtico derroche de tiempo y de dinero). Tampoco estaría injustificado el reproche, pues, si la transformación se inscribiera directamente desde la sociedad civil sin tan largo rodeo, el mismo RM estaría generando dudas sobre el régimen de responsabilidad de los socios por las deudas sociales anteriores, régimen que debe subsistir durante los cinco años siguientes a la transformación (art. 21.2 LME (LA LEY 5826/2009)), pues el de la sociedad civil (art. 1.698.I CC (LA LEY 1/1889)) es muy distinto al de la sociedad colectiva (art. 127 CCom (LA LEY 1/1885)), por faltar la solidaridad. El obstáculo quizá pueda salvarse con el reconocimiento explícito de todos los socios en la escritura de transformación de la mercantilidad del objeto y de su aceptación a responder de aquellas deudas según el régimen de la sociedad colectiva. El resultado final sería el mismo en ambos casos, pero sin dar tantas vueltas.

Pero la cuestión no se ha dejado ver en las resoluciones recientes de la DGRN, y como probablemente muchas de esas sociedades se habrán tenido que transformar por la razón fiscal antes dicha, tampoco es aventurado suponer que —quizá— los RRMM no hayan puesto muchos problemas para inscribir estas transformaciones, a pesar de la aparente inexactitud (queda la duda de si han hecho constar en el RM ese especial régimen de responsabilidad personal).

Sin embargo, el problema en sentido inverso sí que se ha planteado, y con ello un muy interesante debate sobre la tipicidad de las figuras reguladas en la LME. En concreto la Res. 26/04/2016 (LA LEY 56399/2016) tuvo que decidir sobre la transformación de una SRL en sociedad civil, con un objeto que la propia DGRN admite era civil (dato decisivo, pues la DGRN deja claro que si el objeto hubiera sido mercantil, habría rechazado la inscripción —rectius, cancelación, pues el resultado de la transformación es que la sociedad deja de estar inscrita—). Frente a la opinión del RM de que la falta de previsión del supuesto en el art. 4 LME (LA LEY 5826/2009) equivale a su prohibición, por razón del numerus clausus que debe imperar en la materia, la DGRN lleva a cabo una interpretación «razonable» del conjunto del sistema que desactiva el significado prohibitivo de la omisión legal —no sería así un «silencio elocuente»—. De un lado, por la inconsistencia valorativa que supondría admitir sólo la operación en sentido inverso. De otro lado, por el argumento práctico de que al mismo resultado final se llegaría por la vía oblicua de una previa transformación en sociedad cooperativa, ya que esta sí que permite el cambio en sociedad civil (art. 69.1 Ley de Cooperativas (LA LEY 2972/1999) —LCop—). Adviértase el gran poder expansivo de este segundo argumento, pues la legislación cooperativa, y en ocasiones la más genérica de asociaciones, admite los cambios de forma en términos de extraordinaria amplitud (el citado art. 69.1 LCop para la transformación «en» cooperativa alude a «cualquier asociación o sociedad que no tenga carácter cooperativo»; el art. 314-3.1 Código Civil de Cataluña (LA LEY 4691/2008) —CCC— habla en general de la transformación de cualquier persona jurídica, y el art. 36 de la Ley de Asociaciones del País Vasco (LA LEY 7601/2007)de «entidad de naturaleza asociativa»). Por la vía de la sociedad cooperativa podría abrirse el ámbito de la transformación de/en sociedad mercantil a fenómenos asociativos muy alejados de la actividad económica, y con ello se solaparía al cambio de forma una verdadera mutación causal. En cualquier caso, la DGRN deja claro que al final el problema práctico acaba siendo de régimen jurídico aplicable, en concreto si por falta de previsión expresa cabe acudir por analogía al modelo de la transformación en sociedad colectiva, pero no entra en la cuestión al haber concurrido el consentimiento unánime de todos los socios. De todos modos, no es una mala sugerencia para supuestos de falta de unanimidad.

Este criterio liberal de la DGRN contrasta con el más estricto de la sala tercera del TS en su sentencia de 07/07/2016 Rec. 3663/2014 (LA LEY 85803/2016), aunque circunscrita al ámbito muy específico de la Sociedad Anónima Deportiva —SAD—. Revocando la previa SAN sala contencioso-administrativo [6] de 15/07/2014 Rec. 607/2013 (LA LEY 96746/2014), rechaza que una SRL pueda transformarse en una SAD con arreglo a la LME, al considerar prevalente la legislación sectorial, que sólo permite la transformación de un club deportivo. Para el TS se trata de una constitución «de hecho —luego fraudulenta—» de una SAD, mediante una transformación «distinta de los supuestos relacionados en los apartados 2 a 6» de la LME.

2. TRANSFORMACIÓN DE SOCIEDAD EN LIQUIDACIÓN

La Res. 12/03/2013 (LA LEY 43514/2013) considera que la LME es de aplicación preferente a la LSC «en su especialidad», y por eso no es necesario un previo acuerdo de reactivación. El matiz es importante, ya que en los supuestos de disolución de pleno derecho (era el caso de la resolución) la DGRN no admite un mero acuerdo social, sino la prestación de un nuevo consentimiento contractual «por los socios que entonces ostenten dicha condición» (Ress. 05/04/2017 (LA LEY 21515/2017), 02/03/2017 (LA LEY 7576/2017), 09/06/2014 (LA LEY 90058/2014)), lo que se traduce en la práctica en la exigencia de la unanimidad. Por otro lado, como se trataba de una SA que había quedado disuelta en aplicación de la DT 6.ª del RDL 1564/1989 (LA LEY 3308/1989), los socios han podido incurrir en responsabilidad personal por las deudas sociales, en cuyo caso se aplicaría el art. 21 LME (LA LEY 5826/2009) (implícitamente la DGRN vendría a reconocer con ello una situación de irregularidad sobrevenida durante todos esos años, con el consiguiente régimen de responsabilidad por deudas de la sociedad colectiva, pues la DT 6.ª sólo había previsto la responsabilidad de administradores/liquidadores, no de los socios).

3. INFORMACIÓN A LOS SOCIOS

En el anuncio de convocatoria de la Junta General —JG— deberá destacarse el derecho de los socios a pedir la entrega o envío gratuito de los documentos que detalla el art. 9 LME (LA LEY 5826/2009) (Res. 17/04/2007 (LA LEY 20028/2007)).

4. BALANCE

Aunque ahora no se exige su incorporación a la escritura de transformación, como se demanda un acuerdo específico de aprobación del balance (art. 10.2 LME) (LA LEY 5826/2009), parece necesario que así se siga haciendo. La duda es si también deberá presentarse un ejemplar para su depósito en el RM, ya que las normas del RRM que así lo piden continúan formalmente en vigor (arts. 218.3 (LA LEY 2747/1996), 219.3 (LA LEY 2747/1996), 220.2 (LA LEY 2747/1996), 222.3 RRM (LA LEY 2747/1996)). El matiz es importante porque la Res. 16/09/2009 (LA LEY 171907/2009), por razón de ese depósito, concluyó que la finalidad del balance de transformación era «proporcionar una información de análoga utilidad a la que facilita la publicidad de las cuentas anuales», y por esta vía atribuyó al RM la facultad de calificar «ciertos aspectos materiales» del balance, de acuerdo con su doctrina en materia de depósito de cuentas (v. Ress. 28/02/2005 (LA LEY 47966/2005), 16/01/2006, 23/01/2006, 10/12/2008 (LA LEY 244339/2008), 13/05/2013 (LA LEY 71850/2013); no obstante, la de 13/03/2015 (LA LEY 28232/2015)matiza que la calificación del RM, «no puede alcanzar al contenido intrínseco de las cuentas, ni al análisis de la correcta contabilización, registro o imputación de todas y cada una de las partidas»). En mi opinión no es exigible tal depósito, ni la consiguiente calificación según aquellos criterios, sin perjuicio de que el RM puede tener en cuenta el contenido del balance para controlar la cobertura del capital (v. infra).

5. PUBLICACIÓN DEL ACUERDO

Inflexible se ha mostrado la DGRN en la exigencia de publicación/comunicación del acuerdo de transformación (art. 14 LME (LA LEY 5826/2009)), también en los casos de acuerdo unánime de los socios. Si en el pasado esta misma DGRN se atrevió a flexibilizar el rigor de la exigencia legal de publicación (entonces, art. 224 LSA (LA LEY 3308/1989)), anticipando el posterior cambio normativo del RRM de 1996 (LA LEY 2747/1996) (art. 220.1.1.º (LA LEY 2747/1996); entre otras, v. Res. 06/04/1993 (LA LEY 1668/1993)), ahora se muestra mucho más timorata, y aunque reconoce que se trata de mera publicidad noticia, desvinculada de un inexistente derecho de oposición de los acreedores, la exige en todo caso por entender tácitamente derogada la norma reglamentaria y como tal requisito de la operación sujeto a control por parte del RM (Ress. 06/07/2012 (LA LEY 135303/2012), 23/06/2016; en cambio, no le corresponde al RM valorar según criterios meramente subjetivos si el diario es de gran circulación de la provincia, Res. 16/02/2017 (LA LEY 5957/2017); también, según esta última resolución, no cabe publicar antes de tomar el acuerdo, por mucho que se presente como una mera formalidad, al ser solo dos socios que deciden por unanimidad). En su descargo cabe decir que la LME se lo puso difícil al incluir a los acreedores entre los destinatarios de la eventual comunicación individual sustitutiva. Queriendo facilitar las cosas con la previsión de un mecanismo alternativo a la publicación, al final el legislador las ha complicado, pues con la inclusión de los acreedores entre los sujetos interesados convierte esa publicidad en irrenunciable —solo— por los socios (dando por supuesto que tampoco haya titulares de derechos especiales). De todos modos, recientemente la DGRN se ha mostrado más flexible con la comunicación individual por escrito a todos los acreedores, al conformarse con la mera manifestación del administrador en la escritura de haberla realizado, sin tener que acreditarlo, ni siquiera de indicar el medio concreto y la fecha, siempre que esté claro en la escritura que se comunicó el acuerdo ya adoptado (Ress. 16/02/2017 (LA LEY 5957/2017), 23/06/2016; cambia así el criterio de la previa Res. 06/07/2012 (LA LEY 135303/2012), que se mostró mucho más exigente: «a menos que se le acredite al registrador la comunicación individual a todos y cada uno de los acreedores … será necesario acreditar la publicación»). Por idéntica razón, cuando el administrador declare que no hay acreedores, y del balance —cualquiera que sea su fecha— no resulte lo contrario, también se podrá prescindir de la publicidad.

6. COBERTURA PATRIMONIAL DEL CAPITAL

Por su propia definición, si en la transformación sólo hay cambio de forma, tampoco se puede hablar de aportación al capital, especialmente de ser SA/SRL la sociedad resultante. A pesar de ello el art. 92.2 (LA LEY 1210/1995) de la derogada LSRL exigía la manifestación expresa en la escritura «de que el patrimonio social cubre el capital», requisito que pasaría después al art. 220.1.3.º (LA LEY 2747/1996) del todavía vigente RRM. El problema está en que la LME nada dice al respecto, suscitando una duda razonable sobre la vigencia del precepto reglamentario. A pesar de ello la DGRN entiende que dicha cobertura es una exigencia del nuevo tipo societario, como tal incluida entre los requisitos del acuerdo que señala el art. 10 LME (LA LEY 5826/2009), lo que justifica la demanda específica del RRM y salva su legalidad (Ress. 09/10/2012 (LA LEY 160136/2012), 26/05/2015 (LA LEY 85656/2015)).

Pero las nuevas acciones/participaciones no se crean ex novo, sino que simplemente se canjean por las cuotas de capital de la forma social preexistente, y por ello la cifra de capital debe pasar sin cambio de una forma social a otra. Hay así una diferencia sustancial con el supuesto de fusión/escisión, donde, bien sea por el capital de la nueva sociedad que se crea, bien por el aumento del capital en la que ya existía, podemos hablar de una nueva cifra de capital que exige una contrapartida efectiva según las reglas generales, pero esto no ocurre en la transformación. Si la nueva forma sociedad ya nace lastrada con pérdidas, la sociedad habrá de soportar las consecuencias previstas en su regulación específica, no muy distintas en la SA y en la SRL (en el único punto donde detecto una diferencia relevante —la reducción obligatoria del art. 327 LSC (LA LEY 14030/2010)—, no alcanzo a ver el perjuicio para los acreedores, pues la reducción por pérdidas también se haría sin derecho de oposición). Cuestión distinta, como afirma la misma DGRN, es que quiera aprovecharse la transformación para incentivar la regularización patrimonial de la sociedad, objetivo muy loable, pero —quizá— tendría que haberse formulado expresamente en la LME, y no se ha hecho. Por si fuera poco, la DGRN no se conforma con la constancia de dicha manifestación de la escritura, cuando del examen del balance por parte del RM se desprenda la falta de cobertura. A la DGRN no le sirve que la cobertura patrimonial efectiva pudiera resultar —bajo la responsabilidad de los otorgantes de la escritura— de valores reales y no de valores contables (habría de estar respaldada entonces por el informe sobre modificaciones patrimoniales posteriores al cierre del balance del art. 9.1.2.º LME (LA LEY 5826/2009), Res. 26/05/2015 (LA LEY 85656/2015)), ni siquiera que la regularización fuera simultánea mediante una compensación de créditos acordada por la misma JG, pero a continuación de la transformación (Res. 09/10/2012 (LA LEY 160136/2012)).

7. INFORME DE EXPERTO INDEPENDIENTE

Muy próximo al tema anterior estaría el de la exigencia de un informe de experto independiente cuando la transformación sea en SA. La exigencia de este informe no ofrece dudas, pues se formula expresamente en el art. 18.3 LME (LA LEY 5826/2009), pero está menos claro su alcance. Frente a la normativa derogada o reglamentaria vigente, que claramente alude al patrimonio social no dinerario (arts. 231 LSA (LA LEY 3308/1989), 89 LSRL (LA LEY 1210/1995), 221 RRM (LA LEY 2747/1996)), el actual art. 18.3 LME sólo habla de «patrimonio social». Con argumentación contundente la DGRN ha entendido que dicho informe se limita al patrimonio social no dinerario, pues su finalidad sólo es que se compruebe, junto con el balance, la necesaria cobertura del neto patrimonial en relación al capital escriturado (deja a salvo los supuestos especiales donde se exija una comprobación de superior alcance, como la certificación del art. 475 LSC (LA LEY 14030/2010)). Por consiguiente, no será necesario cuando ese patrimonio no dinerario sea inexistente y la declaración en la escritura no aparezca contradicha por el balance incorporado (Ress. 19/07/2016 (LA LEY 115848/2016), 04/02/2014 (LA LEY 7455/2014)). Pero ha de ser «no» dinerario en sentido estricto, sólo «tesorería» (grupo 5 Cuadro de cuentas, cuentas 570-576). Obsérvese que la comprobación por parte del RM ha de ser global, es decir, que del balance y del informe resulte aquella cobertura mínima, aunque el informe constate una clara sobrevaloración contable de algunos elementos del activo, que pueda afectar a otras cuentas de pasivo —reservas—. También, aunque incida significativamente en activos que fueron aportados en su día al capital de la SRL, pues ahora no cumplen esa función. Sólo atiende al capital nominal y el neto patrimonial, según las valoraciones del informe (sobre el significado societario de esta última categoría, v. Ress. 19/01/2013 (LA LEY 12468/2013), 07/01/2015 (LA LEY 2949/2015)). Por lo demás, el régimen de nombramiento de ese experto habrá de ser el que resulta de los arts. 67 y ss LSC (LA LEY 14030/2010), sin desechar los supuestos de excepción del art. 69 LSC (LA LEY 14030/2010), cuando los únicos elementos no dinerarios encajaran en esas categorías. Por último, y como puso de manifiesto la Res. 12/03/2005 (LA LEY 1088/2005), quizá se produzca en estos casos un cierto solapamiento de regímenes jurídicos, pues continuaría vigente hasta agotar el plazo de cinco años el sistema propio de la SRL de responsabilidad por las aportaciones no dinerarias (arts. 73 y ss LSC (LA LEY 14030/2010)), con las garantías de valoración que ahora añade la transformación en SA (a pesar del art. 76 LSC (LA LEY 14030/2010), pues el informe constata el valor «actual» de los bienes, mientras que la responsabilidad resulta de una valoración pretérita), pero no deberían verse afectados los adquirentes de las acciones que reemplacen a las participaciones cuya titularidad llevara aneja esa responsabilidad.

8. DERECHO DE SEPARACIÓN

Para un supuesto de transformación en el que incide la entrada en vigor de la LME, entiende la STS de 15/10/2013 (LA LEY 158883/2013) Rec. 1748/2011 que es la normativa societaria vigente en el momento de la celebración de la JG en la que se adoptó el acuerdo, y no la que estaba en vigor al tiempo de la convocatoria, la que debe tenerse en cuenta para decidir si los socios disidentes tienen derecho de separación (no fue irrelevante que el acuerdo de convocar la JG se tomara con la LME ya publicada, pero antes de entrar en vigor; aunque no está referida a la transformación, de la SJM de Donostia [1] de 31/03/2015 Procd. 187/2014, se desprende que es la fecha de comunicación de su ejercicio la que consolida el derecho, aunque con posterioridad decaiga su fundamento normativo —en el caso, por una nueva suspensión del art. 348.bis LSC (LA LEY 14030/2010)—).

De gran interés la SJM de Palma de Mallorca [1] de 18/12/2015 (LA LEY 212290/2015)Procd. 104/2015, en un caso donde el acuerdo inicial de transformación fue sustituido por otro posterior, en atención a que la calificación negativa del RM por un defecto insubsanable impedía la inscripción del primero. Un socio había ejercitado su derecho de separación respecto de este, pero no del segundo (en realidad, sí lo había hecho, pero en forma que no llegó a conocimiento de la sociedad, poniendo el JM en duda la buena fe del socio por su inactividad posterior y el medio empleado). Para el JM es necesario reiterar el ejercicio del derecho, pues el primer acuerdo deja de existir al haber sido sustituido, y con ello decae el fundamento del derecho de separación entonces ejercitado (sorprendentemente, los defectos «insubsanables» se referían a la información a los socios —parece que el único socio que no asiste a la JG es el que se separa— y al hecho de no haber respetado el plazo para la separación en el otorgamiento de la escritura). Esta última me parece una decisión bastante discutible, pues el acuerdo no fue anulado, por mucho que estuviera «abocado a ser declarado nulo» (tampoco tan claro, pues, si el único socio disidente es el que abandona la sociedad, el ejercicio del derecho de separación equivale a aceptar el acuerdo, o por lo menos sus efectos; también la SJM de Donostia [1] de 07/09/2016 (LA LEY 160508/2016) Procd. 197/2016, considera que la impugnación del acuerdo de transformación no es necesaria para el decaimiento de la separación ejercitada, cuando la infracción legal sea clara, así se haya calificado por el RM y la propia sociedad lo acepta, pero —como regla— no creo que se pueda ignorar el acuerdo no impugnado sobre la base de una causa de invalidez que no ha sido judicialmente declarada, por mucho que no sea inscribible en el RM). Además, el fundamento del derecho de separación es el mero acuerdo de la JG, no el acuerdo «inscrito» de la JG (al contrario, la transformación se inscribe cuando los socios separados ya han sido reembolsados, arts. 219 (LA LEY 2747/1996), 220 (LA LEY 2747/1996). 222 RRM (LA LEY 2747/1996); insiste en ello la citada SJM de Donostia [1] de 07/09/2016 Procd. 197/2016). Distinto sería que la transformación se dejara sin efecto, desapareciendo por completo el supuesto de hecho de la separación (el supuesto de la SJM de Donostia [1] de 07/09/2016 Procd. 197/2016 resulta bastante confuso, pues se tomó un acuerdo, pero de «no» ratificación, «siendo que un acuerdo social no precisa de ser ratificado por la propia sociedad para su validez o eficacia, ni tampoco la no ratificación implica su ineficacia»), pero en el caso del JM de Palma el cambio de forma finalmente se había consumado. Por eso no veo tan claro que al sustituir un acuerdo por otro se pueda desconocer la comunicación anterior, pues la sociedad tiene constancia de la voluntad separadora del socio, que no fue en contra de sus propios actos votando a favor del nuevo acuerdo.

En el plano registral, aunque no está referida a la transformación, la Res. 07/01/2016 (LA LEY 1069/2016) deja claro que ningún acuerdo —en el caso, reactivación— que active este derecho puede inscribirse en el RM sin que resulte de la documentación presentada la ejecución de las consecuencias de su ejercicio (reducción del capital o adquisición acciones/participaciones del disidente). Rechaza la DGRN la pretensión del recurrente de una posible inscripción separada, por mucho que el procedimiento de separación pueda demorar en exceso la inscripción del acuerdo principal. La DGRN reconoce el inconveniente práctico, aunque destaca que el administrador designado puede actuar en el tráfico jurídico, «sin perjuicio de que la ausencia de inscripción le prive de la presunción de exactitud y validez derivada del art. 20 CCom (LA LEY 1/1885)». En el caso de la transformación este inconveniente se ve agigantado por la naturaleza constitutiva de la inscripción del cambio de forma.

9. ESCRITURA E INSCRIPCIÓN DE LA TRANSFORMACIÓN

Para cumplir con los arts. 86.2 (LA LEY 2747/1996) y 216 RRM (LA LEY 2747/1996) deberá constar en la escritura el CIF de la sociedad, pero acomodado a la nueva forma social, aunque sea un CIF provisional (Res. 23/06/2016 (LA LEY 86161/2016); no obstante, la Consulta DGT V1817-05 (LA LEY 1884/2005), admite que una SA siga utilizando el CIF que tendía asignado antes de su transformación en SRL, hasta que se lleve a cabo su inscripción en el RM).

La interpretación del art. 19 LME (LA LEY 5826/2009) cuando supedita la eficacia de la transformación a la inscripción en el RM no ha dejado de suscitar controversia en el plano judicial, sobre todo cuando la demora prolongada en obtener esa inscripción, o simplemente su total ausencia, genera dudas sobre el régimen jurídico aplicable mientras tanto a esa sociedad. En el epígrafe siguiente abordo la problemática más específica de las modificaciones adicionales a la transformación, pues ahora me interesa la cuestión fundamental de cómo debe desenvolverse la sociedad, en particular sus órganos sociales, mientras la transformación no esté inscrita. El tema se ha dejado ver con inusitada frecuencia en la AP de Cantabria, en el caso de una SA que se transforma en SRL en el año 1997, pero no inscribe la transformación en el RM. Sobre esta base se impugnan unos acuerdos de JG y de Consejo de Administración —CA— muy posteriores (2010) con el argumento de que el órgano había sido convocado como SA, cuando en realidad era una SRL (SAP de Cantabria [2] de 15/05/2013 Rec. 818/2011 (LA LEY 176202/2013), SSAP de Cantabria [2] ambas de 14/11/2013 Rec. 820/2011 (LA LEY 219613/2013) y Rec. 819/2011, SAP de Cantabria [4] de 09/07/2013 (LA LEY 226009/2013) Rec. 304/2011). Para la AP la LME ha optado por reconocer la eficacia constitutiva de la inscripción, y por tanto seguiría siendo SA. No obstante, aunque no fuera así, destaca la AP que durante todos esos años, y con la anuencia de los socios, los órganos sociales habían tomado sus acuerdos como una SA. Es evidente que las circunstancias del caso resultan ahora decisivas y no permiten generalizar, pues, si la transformación finalmente se hubiera inscrito, pero desde el otorgamiento de la escritura se observara el régimen de la nueva forma social, no sería tan fácil que los socios discrepantes —y no separados— hicieran de la ausencia de inscripción una excusa para poner en duda las reglas de funcionamiento de la sociedad. Es cierto que la rotunda expresión del art. 19 LME (LA LEY 5826/2009), al condicionar sin más la eficacia de la transformación a la inscripción, no permitiría distinguir entre socios y terceros, pero la LME se desmiente a sí misma con el art. 17 LME (LA LEY 5826/2009), del que después me ocupo. Habrá que valorar las circunstancias de cada caso y distinguir según se trate de socios o de terceros, y aún en el caso de estos últimos tener en cuenta su buena fe (un ejemplo en la SAP de Baleares [3] de 21/06/2002 Rec. 146/2002 (LA LEY 117713/2002), donde la reducción de capital por condonación de dividendos pasivos y la transformación de SA en SRL no se inscribe, y por eso condena a los socios a su pago, al no haberse probado que el acreedor demandante tuviera conocimiento de aquellos acuerdos —aunque fueron publicados—).

Ahora bien, por mucho que se trate de terceros, en la transformación no puede hablarse de sociedad irregular, pues se parte de una sociedad que ya está inscrita (con la sola excepción de la sociedad civil, art. 4.1 LME (LA LEY 5826/2009)). En ese sentido resultan sorprendentes dos sentencias de la misma sección del TSJ de Cataluña, con apenas un año de diferencia entre ellas, pero, eso sí, distintos Magistrados. En ambos casos es una demanda por despido donde se pretende la condena del socio —único— por razón de irregularidad, pero la irregularidad no está relacionada con la constitución de una sociedad, sino con la transformación de una SA en SRL, que pasado más de un año aún no se había inscrito. En la primera sentencia se rechaza la pretensión (STSJ de Cataluña [social] de 09/07/2014 Rec. 2304/2014 (LA LEY 125419/2014)), pero en la segunda se acepta (STSJ de Cataluña [social] de 25/02/2015 (LA LEY 36455/2015) Rec. 6463/2014, «según reflejan los hechos probados, … S.L.U. se transformó en sociedad anónima por acuerdo de 23.2.2012, según escritura pública extendida en el mismo día; si bien a fecha de 30.4.2013 aún no constaba inscrita en el Registro Mercantil como tal sociedad anónima, por lo que, conforme al art. 39 de la Ley de Sociedades de Capital (LA LEY 14030/2010) había pasado a ser una sociedad irregular. Por tanto, las responsabilidades derivadas del despido de la actora habrán de ser asumidas por la socia única de la entidad, en tanto que el acto de constitución de la sociedad anónima carece de efectos frente a terceros»). Me parece una decisión sorprendente. Ni siquiera en un supuesto de transformación en sociedad colectiva/comanditaria podrían los terceros invocar en ausencia de inscripción el régimen de responsabilidad personal por las deudas sociales de los socios colectivos, por mucho que la colectiva sea la sociedad general de tráfico y la aplicación de su régimen no dependa de la inscripción (art. 39.1 LSC (LA LEY 14030/2010)). Y no puede ser, simplemente porque mientras tanto hay otro tipo social inscrito. Sólo de forma muy excepcional, cuando se pueda probar que el tercero contrató con la sociedad desde el pleno convencimiento de la vigencia de la nueva forma social y la seguridad de su inscripción se podría hablar de responsabilidad personal, pero quizá limitada a los gestores (arg. ex art. 120 CCom (LA LEY 1/1885)).

10. MODIFICACIONES ESTATUTARIAS SIMULTÁNEAS

Un entendimiento extremo de la naturaleza constitutiva de la inscripción llevaría a que los acuerdos sociales subsiguientes al de transformación, pero anteriores a su registro, debieran sujetarse a la disciplina correspondiente a la forma social de partida. Para otra postura más mitigada, sin negar que el cambio definitivo en la tipología social sólo adviene al final del proceso, son posibles los acuerdos anticipatorios de la nueva forma social, pero condicionados en su eficacia a la culminación registral del proceso. El tema es de una gran complejidad, pues el cambio tipológico realmente sólo se consuma con el registro, y hasta entonces no puede hablarse de nueva forma social, ni en la esfera interna, ni en la externa. Pero la tesis estricta de la inscripción constitutiva conduciría al absurdo de que en la sucesión de asientos registrales, los posteriores a la transformación acabaran referidos a una forma que ya no se corresponde con la que es propia de la sociedad, sin entrar en la distorsión temporal que sufren unos acuerdos adoptados durante la vigencia del asiento de presentación, pues, aunque no se haya consumado aún tabularmente el cambio de forma, después la fecha de la inscripción se retrotrae a la del asiento de presentación (art. 55.1 RRM (LA LEY 2747/1996); para complicarlo, imaginemos sucesivos asientos de presentación, por caducidad de los anteriores).

Después del poco claro art. 223 RRM (LA LEY 2747/1996), el actual art. 17.2 LME (LA LEY 5826/2009) puntualiza finalmente que «cuando la transformación vaya acompañada de la modificación del objeto, el domicilio, el capital social u otros extremos de la escritura o de los estatutos, habrán de observarse los requisitos específicos de esas operaciones conforme a las disposiciones que rijan el nuevo tipo social». Aunque la norma sigue empeñada en hablar de acuerdos que acompañan, en lugar de acuerdos que se tomen posteriormente a la transformación, en la misma JG o en otro momento, sí que aclara que las normas aplicables serán las del nuevo tipo social. En tal sentido la Res. 16/09/2009 (LA LEY 171907/2009), en un ejemplo de sucesión de acuerdos, deja claro que la norma se adscribe a la segunda de las interpretaciones antes indicadas (transformación en SRL, con reducción y ampliación del capital simultáneos según el régimen de la nueva forma social). Distinto cuando la modificación deba ser previa, aunque el acuerdo se tome en la misma JG, por ser necesaria para cumplir con un requisito tipológico de la nueva forma social (es el caso de la Res. 29/03/2000 (LA LEY 6787/2000) —condonación de dividendos pasivos necesaria para ser SRL—, pero no de la Res. 05/05/1994 (LA LEY 8275/1994), donde la DGRN admite la aplicación del régimen de la nueva forma social por no ser un requisito de esa índole —objeto social—).

De extraordinario interés resulta la Res. 08/05/2015 (LA LEY 65022/2015). Se trata de una reducción mixta en una SA por condonación de dividendos pasivos y por restitución de aportaciones. El problema es que la misma JG acuerda a continuación transformarse en SRL. La DGRN tiene que romper la unidad de la reducción y someter cada tramo a un régimen jurídico distinto, el primero al de la SA, el segundo al de la SRL. Respecto del primero, admite la condonación con cargo a reservas sin derecho de oposición, siempre que se dote al mismo tiempo la oportuna reserva especial, que pasaría sin solución de continuidad a la SRL sometida al mismo vínculo de indisponibilidad, o mejor de disponibilidad condicionada a los requisitos propios de la reducción del capital, que en el futuro serán los de la SRL. Para la otra reducción se aplica el régimen de la SRL, pero en este caso no se había dotado la reserva indisponible por cinco años propia de esta forma social, sino que se hizo en los mismos términos de disponibilidad condicionada previstos para la condonación previa. Es decir, los propios de la SA, no los de la SRL. Para la DGRN una SRL no puede escoger el régimen de indisponibilidad de su reserva, pero en atención a que la transformación era necesaria por haber quedado como SA por debajo del capital mínimo legal, admite en este caso la inscripción. A pesar de esta excepcionalidad en la que insiste la DGRN, no deja de constituir un interesante precedente de aplicación flexible que puede dar juego en el futuro.

Pero las modificaciones adicionales a la transformación no sólo plantean problemas de régimen jurídico, también de eficacia, especialmente cuando no se trate de modificaciones que sólo son posibles en la nueva forma social (en ese otro caso, como dijera la Res. 05/05/1994 (LA LEY 8275/1994), «es a partir de la plena eficacia de la transformación cuando la modificación aneja puede, a su vez, adquirir la suya»). Ningún condicionante tipológico habrá —normalmente— en una posible ampliación de objeto, en un traslado de domicilio, o en un cambio en la estructura del órgano de administración con designación de nuevos cargos. Ocurre, sin embargo, que dichas modificaciones conceptualmente autónomas respecto de la transformación, se suelen presentar externamente formando parte de los estatutos de la nueva forma social. El nuevo objeto, capital, domicilio, o cualquier otra circunstancia, aparece en los estatutos como su objeto, capital, domicilio, etc., (del mismo modo, no cabe el trasvase a la nueva forma social de reglas estatutarias inscritas en la antigua, cuando ahora no resulten conformes a la legalidad, pues el RM califica íntegramente los nuevos estatutos; parece que así ocurrió en la Res. 03/06/2013 (LA LEY 93971/2013) con la atribución al auditor de cuentas de la sociedad de la fijación del valor). Pues bien, si el punto de partida es que en la inscripción de las modificaciones estatutarias tiene carácter meramente declarativo, es decir, que su eficacia interna no depende de la inscripción, ¿qué efectos producirán las modificaciones estatutarias embebidas en la transformación, antes de la inscripción de esta última?

Creo que es desde la doble perspectiva de la inscripción constitutiva para la transformación y la meramente declarativa para las restantes modificaciones estatutarias como debe abordarse este problema, que presentará tanta mayor intensidad cuanto más próximos estén los tipos societarios, como ocurre con la SRL y la SA, donde la autonomía estatutaria permite en muchos temas una regulación casi idéntica. Es evidente que el nacimiento de la nueva forma social, y todos los efectos de esta mudanza con carácter estrictamente tipológico (es decir, exclusivos del nuevo tipo), dependerán de la inscripción registral, pero debajo de ese efecto primordial —y característico de la transformación— subyacen otras muchas modificaciones de régimen jurídico respecto de las cuales el cambio de forma —y su inscripción— no ha de presentarse como un prius inexcusable para producir efectos, pues también son posibles en la forma social de partida. Desde esta perspectiva habrá de enfrentarse cada caso en función de sus circunstancias específicas.

En este sentido resulta de gran interés la SAP de Asturias [1] de 13/11/2012 Rec. 268/2012 (LA LEY 190487/2012), donde la modificación adicional consiste en una ampliación del objeto social. Al no haberse inscrito la trasformación, la sociedad continúa con el antiguo objeto social inscrito, y un socio pretende su disolución por falta de ejercicio del mismo durante tres años, pues la sociedad durante ese tiempo se había dedicado al nuevo ampliado. Para la AP no hay duda de que el texto con eficacia frente a los socios es el ampliado (imaginemos un ejemplo algo más rebuscado: SA con sistema de transmisión libre que pasa a SRL con sistema restringido; en el supuesto de que la nueva limitación fuera posible en los mismos términos en ambas formas sociales, ¿podrá un socio que votó a favor del acuerdo transmitir sus todavía acciones según el sistema derogado, amparándose en que el nuevo sistema es para unas participaciones aún inexistentes? ¿quid si el adquirente conoce el acuerdo? ¿y si lo hace durante la vigencia del asiento de presentación?).

En un sentido algo distinto, no cabe utilizar el nuevo marco estatutario propio de la transformación como pretexto para liberarse de obligaciones derivadas de los pactos estatutarios asumidos con la anterior forma social (SAP de Valencia [8] de 11/11/2013 Rec. 275/2013 (LA LEY 206005/2013)).

III. FUSIÓN

1. SUCESIÓN UNIVERSAL

Si el rasgo característico de la transformación y del traslado internacional del domicilio social es el mantenimiento de la personalidad jurídica de la sociedad, a pesar del cambio estructural que supone el sometimiento a un régimen jurídico distinto determinado por la nueva forma social o la diferente nacionalidad, en las otras figuras de la LME la característica singular es la sucesión universal (arts. 23 (LA LEY 5826/2009), 70 (LA LEY 5826/2009), 71 (LA LEY 5826/2009)y 81 LME (LA LEY 5826/2009)). Ya afecte a la totalidad o solo una parte de su patrimonio, ya sea en favor de una o de varias sociedades, a su vez preexistentes o de nueva creación, el rasgo común a todas ellas y que les diferencia de otras posibles transmisiones se centra en esa idea de globalidad, en la consideración de lo transmitido como un todo objeto de cesión según un régimen especial superpuesto al singular de cada uno de sus elementos de activo o/y de pasivo. Aunque no siempre se extinga la sociedad de partida, el cambio se valora más desde una perspectiva subjetiva que objetiva. No es tanto por el elemento patrimonial transmitido, como por el cambio que experimenta la sociedad, en ocasiones abocada a su extinción —no siempre—, con la consiguiente sucesión en todo o en parte de su patrimonio. Es algo que no debería resultar demasiado polémico a la vista de la rotunda expresión de los textos legales, pero en la práctica han surgido serios problemas de índole procesal y registral, sobre todo por la interferencia de normas que no están programadas para ese tipo de sucesión. Estos problemas se han incrementado enormemente en los últimos años como consecuencia del proceso de reestructuración bancaria, que ha concentrado en pocas entidades gran parte de la actividad financiera, con un desplazamiento masivo entre ellas de titularidades activas y pasivas de todo tipo. No cabe desconocer que muchas veces se ha tratado de una hábil —en ocasiones, exitosa— estrategia procesal de parte para entorpecer una ejecución en marcha, por más que pueda causar sorpresa desde el punto de vista societario, pues la LME parece bastante clara. Otras veces sólo se trata del especial rigor de una normativa especial —en concreto, la propia del RP— que debe adaptarse a las singularidades de la sucesión universal. En este apartado examino algunas de estas cuestiones relacionadas con la sucesión universal con carácter general para todas las figuras implicadas, no sólo la fusión.

1. a) Delimitación de figuras: las modificaciones estructurales que nos ocupan integran un procedimiento muy pautado, que presenta como hitos externos fácilmente identificables la escritura pública y la inscripción en el RM. Sólo cuando ese proceso se haya seguido en todas sus fases terminará produciéndose el efecto característico de la sucesión universal. No hay, por tanto, fusiones de hecho (SAP de Barcelona [14] de 23/03/2011 Rec. 730/2010 (LA LEY 47006/2011), «la fusión societaria exige, para su consumación, de escritura pública e inscripción registral … y ni siquiera los actos preparatorios arrastran la responsabilidad de la empresa surgida de la fusión. No podemos apreciar una fusión de hecho, dado el rigor que la ley … exige para la apreciación de la personalidad jurídica»). Por eso no hay posibilidad de confundir una de estas figuras con cualquier otra forma de cesión en bloque de elementos patrimoniales de activo y pasivo, aunque integren una rama de actividad autónoma (v. infra). A estos efectos seguiría siendo una cesión singular, por complejo que resulte su objeto, y aunque presente especialidades de régimen jurídico (SAP de Valencia [6] 21/07/2016 Rec. 568/2016 (LA LEY 230280/2016), al contraponer el concepto de totalidad del art. 1.532 CC (LA LEY 1/1889), que «requiere una conexión entre los elementos, la cual no se da en la mera agregación de créditos en una cesión de cartera, en la que la única conexión es la persona del acreedor cedente», a la mera venta por un precio alzado del art. 1.532 CC (LA LEY 1/1889), y ambas figuras a la sucesión universal, «donde se produce la sustitución de una persona —causante— en la posición que mantenía otra —causahabiente— en relación a la totalidad de su patrimonio, en su más amplio sentido, con inclusión del activo y del pasivo»). Aunque el objeto pueda ser similar, la diferencia está en el procedimiento seguido para la transmisión, que no admite confusión alguna, pues el formalismo propio de la modificación estructural hace que sea fácilmente identificable. Ahora bien, en aquellos casos en los que el conjunto patrimonial sea objeto de división y sólo se transmita una parte, o varias partes a diferentes beneficiarios, será necesario identificar individualmente los elementos incluidos en cada unidad, a diferencia de la fusión que opera sobre la totalidad del patrimonio de la entidad que se extingue, sin necesidad de mayor individualización (para una segregación, la Res. 17/05/2016 (LA LEY 58269/2016) destaca la necesidad de acreditar que la hipoteca cuya cancelación se pretendía estaba incluida en el negocio financiero objeto de cesión; habla en este sentido de «perímetro de cesión» y «perímetro de segregación» la Res. 26/06/2017 (LA LEY 96015/2017)).

Por evidente que resulte lo anterior, algunas resoluciones judiciales recientes han difuminado la distinción. Uno de los casos más conocidos en la práctica se refiere a la transmisión del negocio bancario, pero no de la totalidad del patrimonio, de un banco a otro, subsistiendo la primera entidad, pero con otro nombre y actividad. No se sigue un procedimiento de fusión/escisión y expresamente en el documento de cesión se excluye la sucesión universal. En los procedimientos judiciales relacionados con esa cesión se discute sobre la legitimación pasiva de la entidad cesionaria por una reclamación de cumplimiento que afectaba a determinada gestión de la cedente. Para algunos Tribunales, aunque no se pueda hablar de fusión/escisión, sí que concurre una situación semejante, que permite interpretar en sentido expansivo el objeto de la cesión pactada (SAP de Madrid [14] de 21/03/2017 Rec. 949/2016 (LA LEY 60968/2017), SAP de Madrid [14] de 01/03/2017 Rec. 828/2016, «lo que ocurre es que esa venta global de activos se parece más a la escisión parcial, o a una segregación atípica, fuera de las exigencias de los arts. 70 (LA LEY 5826/2009) y 71 LME (LA LEY 5826/2009), pues de hecho se segrega y vende el negocio bancario de … que deja de ser banco para ser otro tipo de sociedad, sin cumplir los requisitos exigidos por los arts. 73 y ss., de la Ley de 3/2009 (LA LEY 5826/2009). Desde esta perspectiva la elección del medio para adquirir el negocio bancario sin pasar por las figuras típicas de fusión, escisión, o segregación de sociedades no puede perjudicar al actor, máxime cuando la calculada ambigüedad en la exclusión de pasivos supone que el adquirente puede dejar a su arbitrio, y en perjuicio de acreedores, la responsabilidad derivada de esos pasivos … no supuso, simplemente la transmisión de la primera a la segunda de derechos y obligaciones aislados, sino entendido en conexión con una relación recíproca que les da sentido, creando un vínculo de interdependencia entre ellos»). Por mi parte considero más acertada la postura contraria que rechaza cualquier asomo de sucesión universal, y por esta vía la posible asunción de responsabilidad por la cesionaria, sin perjuicio del problema distinto de interpretación del contrato, pero que habrá de enfrentarse como un supuesto de cesión a título singular, no universal. El resultado final podrá ser el mismo, pero nunca por la vía de aproximar el supuesto a una figura con la que nada tiene que ver (SAP de Madrid [21] de 01/12/2016 Rec. 528/2015 (LA LEY 190342/2016), «pretender deducir la existencia de una fusión por absorción de dos entidades … sin cumplirse con ninguno de los requisitos exigidos en nuestro ordenamiento jurídico para que se dé un supuesto de fusión de sociedades, entendemos que desde luego no es posible»).

1. b) Doctrina registral en materia de rogación y tracto: respecto de cualquier titularidad inscrita en el RP a nombre de la entidad afectada por la modificación estructural, es evidente que la sucesión universal supone un cambio que ha de tener reflejo en el mismo. Ocurre, sin embargo, desde un punto de vista meramente formal, que la escritura pública, sobre todo en el caso de fusión, normalmente no contendrá una relación detallada de los elementos de activo/pasivo transmitidos. Esto se hace evidente en el caso de entidades bancarias, con miles de hipotecas inscritas a su favor, cuando la nueva inscripción se hace necesaria con ocasión de la ejecución hipotecaria o de la cancelación (v. infra). Desde el punto de vista de la mecánica registral la cuestión se ha resuelto invocando la naturaleza constitutiva de la inscripción en el RM y el art. 16 LH. (LA LEY 3/1946) En concreto se dice en la importante Res. 09/10/2014 (LA LEY 150838/2014): «la inscripción (en este caso en su modalidad de cesión global de activos) en el Registro Mercantil provoca «ope legis» el efecto del traspaso en bloque y por sucesión universal del patrimonio de la sociedad cedente a favor de la sociedad cesionaria … En su traslación al Registro de la Propiedad de estos negocios, resulta aplicable el art. 16 LH … Esta norma permite, pues, la inscripción a favor del adquirente de los bienes y derechos, cuando en los títulos respectivos no los señalen y describan individualmente, presentando dicho título con el documento, en su caso, que pruebe haberles sido aquél trasmitido y justificando con cualquier otro documento fehaciente que se hallan comprendidos en la trasmisión los bienes que se traten de inscribir. Ahora bien, tratándose de sucesiones universales motivadas por operaciones de modificaciones estructurales de sociedades mercantiles previamente inscritas en el Registro Mercantil, sus requisitos y operativa de inscripción en el Registro de la Propiedad presenta singularidades, especialmente en relación con el título formal inscribible y con la modalización del principio del tracto sucesivo. La trasmisión ya se ha producido en virtud de la inscripción de la operación en el Registro Mercantil, cuyos asientos están bajo la salvaguardia de los tribunales y producen sus efectos mientras no se declare su inexactitud. Lo relevante es que el nuevo titular traslade al registrador de la Propiedad la voluntad de que se practique la inscripción a su favor del concreto bien o derecho de que se trate; que acredite que se trata de un supuesto de sucesión universal, y que identifique de modo claro el título traslativo… incluyendo los datos de su inscripción en el Registro de la Mercantil. El registrador no puede actuar de oficio sin aquella previa postulación».

Dando por supuesta esa necesidad de rogación, la cuestión es cómo se acredita ante la RP la realidad de esa sucesión, pues en el ámbito registral no sirve la mera notoriedad de la fusión (Res. de 25/04/2016 (LA LEY 56396/2016)). Normalmente cuando se trate de una escritura pública (p. ej., cancelación) el tránsito completo aparecerá reseñado en el título, pero la DGRN admite que el RP pueda (incluso, «deba») hacer la comprobación directa del RM, o por lo que le conste en otros asientos, para evitar con ello trámites innecesarios (Res. 01/07/2015 (LA LEY 121810/2015); distinto cuando no se trate de sociedad, así para entidades religiosas, v. Res. 28/07/2016) (LA LEY 117097/2016). El problema surge cuando la sucesión no se refiere a todo el patrimonio de una sociedad que se extingue, sino sólo a una parte del mismo, pues entonces será necesario acreditar la inclusión de esa titularidad concreta por referencia a la escritura que documente la sucesión (Res. 17/05/2016 (LA LEY 58269/2016); muy certera la Res. 26/06/2017 (LA LEY 96015/2017) al señalar que si el representante de la entidad de crédito asevera la pertenencia del activo al «perímetro de la segregación», en su calificación negativa el RP ha de invocar alguna circunstancia, ya resulte de su mismo RP, del RM o del propio título, «que permita entender que se trata de algún activo excluido de la segregación», debiendo aceptar en otro caso aquella declaración; poco comprensible el supuesto de hecho de la Res. 22/07/2017, pues el asiento ya se había practicado, pero se quiso añadir al mismo un dato adicional, en apariencia poco relevante).

En cuanto a la mecánica registral para dejar constancia de esa transmisión, y como muchas veces será con ocasión de inscribir otro acto, el sistema que se sigue es de tracto abreviado. En palabras de la Res. 09/10/2014 (LA LEY 150838/2014): «en cuanto al requisito del tracto sucesivo, ningún inconveniente existe para aplicar en este ámbito el principio del tracto sucesivo en su modalidad de tracto abreviado o comprimido … En los supuestos de sucesión de la entidad acreedora tratándose de operaciones societarias realizadas dentro del proceso de modificación de las estructuras de las entidades que integran el sistema financiero español … aquella solución del tracto abreviado ha cobrado carta de naturaleza normativa en virtud de la DA 2.ª Ley 8/2012 (LA LEY 18229/2012) … Ahora bien, hay que aclarar inmediatamente que los casos, como los citados, en que se admite la modalidad del tracto sucesivo abreviado o comprimido no constituyen en modo alguno una excepción al principio del tracto sucesivo en su sentido material o sustantivo, sino sólo a su vertiente formal o adjetiva, en virtud del cual se impone, como regla general, el requisito de la previa inscripción, de forma que, por vía de principio, cada acto dispositivo ha de constar en un asiento propio o destinársele una inscripción separada, sin que en un mismo asiento consten varias inscripciones concatenadas. Es este encadenamiento formal de los asientos (un asiento por acto registrable) el que está sujeto a excepciones, admitiéndose ciertos supuestos en que se permite que en una misma inscripción consten varios actos dispositivos, siendo el último de ellos el que determinará la titularidad registral vigente. Pero en estos casos de tracto abreviado, salvo en este limitado sentido formal, no se produce excepción alguna al principio del tracto, entendido en su vertiente material como la exigencia de un enlace o conexión entre el titular registral y el nuevo titular según el título que pretende su acceso al Registro, extremo que habrá de ser en todo caso calificado y exigido por el registrador».

28. c) Ejecución hipotecaria: como dije antes, ha sido en el ámbito de la ejecución hipotecaria donde el automatismo propio de la sucesión universal en ocasiones ha quedado en entredicho, y lo ha sido por la fuerte impronta de los asientos del RP en el procedimiento de ejecución. Aunque la legitimación procesal y la legitimación registral siguen caminos separados, es indudable que la retórica habitual de nuestra DGRN sobre el carácter esencialmente registral del procedimiento de ejecución hipotecaria, por razón de la naturaleza constitutiva de la inscripción del derecho real de garantía, suministra un poderoso argumento para ralentizar la ejecución en aquellos casos en los que el acreedor instante aún no hubiera inscrito la fusión respecto de esa concreta hipoteca. En la práctica esta situación afecta a millares de hipotecas inscritas, pues normalmente la inscripción se practica por el mecanismo ya visto del tracto abreviado con ocasión de inscribir más tarde otra operación. A esto se debe sumar la referencia del art. 149 LH (LA LEY 3/1946) a la inscripción en el RP de la cesión del crédito hipotecario, formalmente reforzada en la reforma por la Ley 41/2007 (LA LEY 12190/2007), al disponer ahora que «deberá hacerse en escritura pública e inscribirse» en el RP (añádase alguna otra norma especial, como el nuevo art. 569-28.2 CCC (LA LEY 5055/2006), que exige la notificación fehaciente al deudor, «como presupuesto para la legitimación del cesionario»). Las resoluciones judiciales en la materia resultan inabarcables, y por eso ahora me limito a una indicación muy somera de las dos líneas seguidas, con cita de algunas recientes.

En términos generales, las resoluciones contrarias a la posible iniciación de la ejecución sin haber inscrito antes la cesión del crédito, sin desconocer el efecto propio de la sucesión universal, se basan en el art. 149 LH (LA LEY 3/1946), sobre todo después de la reforma de 2007. En palabras del AAP de Madrid [11] de 13/03/2013 Rec. 719/2012 (LA LEY 146646/2013): «[la reforma] añade un párrafo por el que se separa la cesión del crédito de la cesión de la titularidad de la hipoteca, siendo así que esta última ha de llevarse a cabo en escritura pública e inscribirse en el Registro de la Propiedad. El doble elemento que conforma la acción hipotecaria, el crédito como elemento principal, y la hipoteca como elemento accesorio, tiene a su vez una distinta regulación que en el caso de la hipoteca no puede eludir su contenido registral, pues es el contenido estricto del asiento registral el que determina la posibilidad de acudir al procedimiento de ejecución hipotecaria …, siendo la inscripción la que otorga legitimación … Por todo ello estimamos que debe separarse en este punto la obligación principal, el crédito, aquí no discutido como de pertenencia del ejecutante por la cesión llevada a cabo mediante la segregación de la entidad … y el procedimiento elegido para hacer efectivo dicho crédito, procedimiento que por sus peculiares características antes dichas no depende del crédito sino de la hipoteca constituida a favor del ejecutante y solo del ejecutante, lo que exige a nuestro juicio la necesidad de la inscripción registral de su titularidad como elemento legitimador para el ejercicio de esta acción al no bastar para este ejercicio la legitimación que otorga la cesión realizada sino que es preciso el sometimiento a todas aquellas formalidades exigidas legalmente y que encuentran en la inscripción de la titularidad de la hipoteca y en su vigencia la justificación de la especialidad procesal elegida». De gran interés, también, el AAP de Barcelona [16] de 26/04/2016 Rec. 528/2015 (LA LEY 80609/2016) al destacar expresamente que el art. 149 LH (LA LEY 3/1946) no distingue entre las diversas clases de cesión, y por eso se aplica igualmente en los casos de sucesión a título universal (en igual sentido, AAP de Castellón [3] de 08/02/2016 Rec. 628/2015 (LA LEY 81651/2016)).

Frente a esta postura, otros tribunales entienden, en mi opinión con mejor criterio, que el art. 149 LH sólo se refiere a la cesión singular, y por eso no es aplicable a la cesión que tiene lugar en el marco de una sucesión universal por modificación estructural de la sociedad, donde el cambio de titularidad se completa de forma automática por la inscripción en el RM (entre muchos, AAP de Almería [1] de 07/02/2017 Rec. 1168/2015 (LA LEY 22050/2017), AAP de Madrid [12] de 07/04/2016 Rec. 490/2015 (LA LEY 68615/2016), AAP de Madrid [9] de 19/11/2015 Rec. 142/2015 (LA LEY 247368/2015), AAP de Barcelona [19] de 11/11/2015 Rec. 683/2015 (LA LEY 249142/2015), AAP de Barcelona [17] de 21/10/2015 Rec. 867/2014 (LA LEY 249208/2015), AAP de Madrid [18] de 07/10/2015 Rec. 549/2015 (LA LEY 247095/2015), AAP de Sevilla [6] de 17/09/2015 Rec. 5909/2015 (LA LEY 244830/2015), AAP de Cádiz [8] de 14/09/2015 Rec. 77/2015 (LA LEY 248709/2015), SAP de Madrid [10] de 06/02/2015 Rec. 627/2014 (LA LEY 15104/2015), AAP de Almería [2] de 03/10/2014 Rec. 306/2013 (LA LEY 257932/2014), AAP de Barcelona [14] de 12/11/2015 Rec. 69/2015 (LA LEY 249747/2015); una interesante aplicación del mismo criterio, pero en el ámbito concursal, respecto de la cobertura hipotecaria del crédito por intereses, en AAP de Pontevedra [1] de 22/09/2015 Rec. 393/2015 (LA LEY 136087/2015)). Lógicamente, será necesario comprobar en cada caso si se trata realmente de una de las modificaciones estructurales tipificadas que provocan esa sucesión a título universal (que no demanda necesariamente la desaparición de la sociedad afectada, como ocurre en la escisión/segregación), y no de una cesión global de un conjunto de derechos, pues entonces esta doctrina no se aplica.

Planteado así el debate en el ámbito procesal, en el estrictamente registral la DGRN ha insistido en el respeto del principio de tracto sucesivo, que hace necesaria la previa inscripción del cambio de titularidad por efecto de la modificación estructural para inscribir el decreto de adjudicación en el procedimiento de ejecución hipotecaria, pues no se ha previsto en la legislación hipotecaria un asiento específico para recoger aquella sustitución procesal como sustitutivo de la previa inscripción del derecho de hipoteca a favor del que ejercita el mismo, aunque podrá acudirse al mecanismo del tracto abreviado antes indicado (Ress. 17/05/2016 (LA LEY 58269/2016), 09/10/2014 (LA LEY 150838/2014)).

De todos modos, en el RP el problema ya surge antes con ocasión de la expedición de la certificación de cargas y la extensión de la correspondiente nota, pues, en una aplicación férrea del principio de legitimación registral, ya sería necesario en ese momento que la titularidad del ejecutante estuviera inscrita. Sin embargo, en una muestra de singular incoherencia, la DGRN sólo aplica esa exigencia a la realización extrajudicial de la hipoteca, por tratarse de un pacto al que no se aplican las normas de sucesión procesal de la LEC (Ress. 19/03/2013 (LA LEY 45381/2013), 21/03/2013 (LA LEY 46458/2013)), pero no al procedimiento de ejecución judicial (Res. 30/03/2015 (LA LEY 33581/2015): «la expedición de la certificación de cargas en la ejecución directa judicial no es más que un trámite procesal, que todavía no conlleva el expresado cambio en la titularidad de la hipoteca o de la finca, como consecuencia de la ejecución. El hecho de que sea solicitada por el causahabiente del titular registral, no debe impedir que se expida la certificación, sin perjuicio de que el registrador advierta de esta circunstancia en la certificación al expedirla, con la finalidad de que el solicitante conozca la necesidad de practicar la inscripción a su nombre, previa o simultáneamente, a la inscripción del decreto de adjudicación»; también, Ress. 05/05/2014 (LA LEY 74340/2014), 02/10/2013) (LA LEY 155674/2013). En verdad que sorprende esta degradación «selectiva» del significado de la certificación de cargas a «mero trámite procesal», al objeto de no interrumpir —solo— el procedimiento judicial, sobre todo si recordamos otras resoluciones de esta misma DGRN donde insiste en que «aquella certificación es de mucho mayor alcance que el meramente informativo» (Ress. 20/02/2012 (LA LEY 17888/2012) y 12/06/2012 (LA LEY 123344/2012)).

1. d) Otros supuestos: además de los supuestos examinados de ejecución o cancelación de hipoteca, la naturaleza propia de la sucesión universal en este tipo de operaciones societarias también se ha tenido en cuenta en relación con una anotación de embargo (Res. 30/09/2013 (LA LEY 240829/2013), al admitir el embargo trabado sobre un inmueble perteneciente a la sociedad absorbida, cuando el proceso ejecutivo común —no hipotecario— se seguía únicamente contra la sociedad absorbente, subrayando el fenómeno de sucesión universal inherente a esta clase de modificación estructural societaria), o respecto de la ausencia de demanda al tercer poseedor en una ejecución hipotecaria (Res. 01/08/2016, el titular registral adquirió la finca por absorción de la hipotecante, aunque resulta decisivo que una misma persona era administradora de ambas). También, para la exclusión del retracto de crédito litigioso en una operación de segregación (STS de 01/04/2015 Rec. 1748/2013 (LA LEY 37098/2015))
2. e) Sucesión en el contrato, en especial la fianza: no es infrecuente que el cambio subjetivo en la modificación estructural se utilice tácticamente por una de las partes del contrato para eludir sus obligaciones. No es una pretensión que suela tener mucho éxito, precisamente por las características de la sucesión universal (SAP de Barcelona [19] de 16/06/2016 Rec. 213/2015 (LA LEY 131704/2016), respecto de un cargo por compensación de deudas en la cuenta en el banco absorbente, cuando la deuda se tenía con el banco absorbido; de gran interés la materia arrendaticia, pues en los supuestos de fusión de sociedades no procede la resolución del contrato arrendaticio por traspaso ilegal, ya que la fusión no significa efectiva cesión —art. 32.3 LAU—, «pero lo que la jurisprudencia no impone es la obligación de continuar la nueva sociedad en el arrendamiento y tampoco que la fusión determine la extinción automática de la relación por la simple voluntad de la arrendataria de no querer integrarse en la misma, lo que no le exime de atender a las obligaciones contraídas, es decir pago de las rentas», STS de 06/11/2002 Rec. 1271/1997 (LA LEY 1017/2003), también STS 08/02/2007 Rec. 223/2000 (LA LEY 1506/2007)).

Pero un ámbito que resulta especialmente conflictivo es el de los avales y el contrato de fianza, donde el cambio puede afectar a tres sujetos distintos (acreedor, avalado, avalista). No debería plantear demasiadas dudas cuando se trata del acreedor, pues la sociedad beneficiaria recibe el crédito con la correspondiente garantía, pero en la práctica no es infrecuente que el fiador pretenda liberarse con el argumento de que dicha sociedad es un tercero ajeno a la relación inicial (STS de 28/01/2003 (LA LEY 20497/2003) Rec. 175/1997, SAP de Toledo [2] de 06/10/2016 Rec. 56/2015 (LA LEY 162668/2016) —se trataba de una póliza de afianzamiento personal en garantía de operaciones mercantiles por duración indefinida, donde la duda surge por el cambio en la numeración de las cuentas consecuencia de la fusión—, SAP de Madrid [19] de 05/10/2016 Rec. 589/2016 (LA LEY 162052/2016), SAP de Guadalajara [1] de 22/04/2014 Rec. 317/2013 (LA LEY 53449/2014), AAP de Zaragoza [4] de 28/06/2004 Rec. 594/2003 (LA LEY 151666/2004)). Tampoco cuando afecte al avalista, pues la sociedad resultante habrá de continuar con el compromiso asumido, y aunque se trate de un crédito meramente contingente (también en la solidaria, STS de 08/07/2014 Rec. 2378/2012 (LA LEY 89593/2014)) parece que el acreedor disfruta del derecho de oposición. Donde la situación se complica bastante es en el caso del deudor avalado, pues el avalista terminaría garantizando a un sujeto distinto del inicial. A pesar de ello, y como efecto de la sucesión universal, que permite excluir en este caso la novación subjetiva en el sentido del art. 1.207 CC (LA LEY 1/1889), debe mantenerse la sucesión, aunque —creo— con el lenitivo del derecho de oposición a su favor por razón del hipotético crédito en vía de regreso (SAP de Barcelona [17] de 20/10/2016 Rec. 399/2015 (LA LEY 219708/2016), SAP de Madrid [9] de 06/05/2016 Rec. 29/2016 (LA LEY 94225/2016), SAP de Las Palmas [5] de 22/06/2006 Rec. 794/2005 (LA LEY 90108/2006) —«la conclusión que se alcanza es que una mera novación modificativa, de carácter subjetivo y formal … en nada afecta a la pervivencia de la relación ya existente entre la entidad actora y la fiadora solidaria»—; de todos modos, las circunstancias concretas del caso pesaron mucho en cada una de estas resoluciones, sobre todo por revelar una clara vinculación —muchas veces, idéntico administrador— entre las sociedades implicadas).

2. ÁMBITO DE LA FUSIÓN

Aunque el art. 22 LME (LA LEY 5826/2009) habla de sociedades mercantiles inscritas, no debería haber inconveniente en hacer coextenso el ámbito de la fusión con el de la transformación, y permitir por esa vía la intervención de formas no mercantiles, siempre que fueran susceptibles de transformación con aquella. Ahora bien, ha de tratarse de sociedades dotadas de personalidad jurídica, de ahí la sorpresa que provoca el supuesto de hecho de la SAP de Barcelona [15] de 20/03/2013 Rec. 157/2012 (LA LEY 88049/2013), donde se sigue un expediente de fusión por absorción —calificada de «impropia»— respecto de una UTE, y todo porque la misma estaba inscrita en el RM de origen, habiendo extendido éste la correspondiente nota de inexistencia de obstáculos para la fusión (al tribunal admite este diseño, «al ser admitido por el Registro Mercantil»).

3. PROYECTO DE FUSIÓN

Especial interés tiene la Res. 03/10/2013 (LA LEY 161081/2013) para un supuesto de modificación del proyecto de fusión, posterior al acuerdo inicial de las sociedades participantes, por el que deciden alterar su base subjetiva excluyendo una de las inicialmente absorbidas. La confluencia inicial de los consentimientos negociales de la sociedades implicadas comporta su vinculación, pero aún no culmina el proceso, por eso no se ha de excluir un posible cambio de las condiciones de la fusión, sin necesidad de reiniciar desde el principio todo el procedimiento de fusión (era lo pretendido por el RM). Para la DGRN el art. 40 sólo prohíbe la modificación unilateral del proyecto, pero «nada se opone a la adopción del acuerdo de fusión en forma distinta a lo establecido en el proyecto si se hace con el consentimiento unánime de las sociedades intervinientes pues lo que está vedado es la modificación unilateral». No es necesario, por tanto, ni un nuevo proyecto de fusión, ni una nueva certificación del RM de origen. La duda es si esa unanimidad sólo se refiere a las sociedades participantes —algo bastante obvio—, o también a la JG de cada una de las sociedades. Esta segunda unanimidad desviaría el supuesto al procedimiento simplificado del art. 42 LME (LA LEY 5826/2009), haciendo evidente la innecesariedad de dar marcha atrás. De no ser así, creo que estaríamos ante una fusión distinta y sí que se debe comenzar de nuevo.

Por otro lado, si la modificación es posterior a la publicación del acuerdo, la DGRN entiende que es necesario publicarla, y aunque no lo explicita con claridad, se ha de entender que es al objeto de activar de nuevo el derecho de oposición de los acreedores, lo que podrá generar dudas sobre su situación en aquellos que ya lo ejercitaron, en particular si deben reiterarlo, amén de cierta perplejidad en los de la sociedad excluida que hicieron uso de él. Además, la DGRN no se ha percatado de que sólo los acreedores con créditos nacidos antes de la publicidad del proyecto disfrutan de este derecho (art. 44.2 LME (LA LEY 5826/2009)), y ahora no se daría publicidad alguna como tal proyecto al cambio introducido. De entender que la reviviscencia del derecho de oposición también ha de afectar al círculo de legitimados, con la forzosa inclusión de los nuevos acreedores surgidos en el intervalo, la única solución pasaría por forzar la analogía con la regla del art. 42 LME (LA LEY 5826/2009) y que las sociedades indiquen en el anuncio que podrán oponerse todos los acreedores anteriores a la fecha de publicación del nuevo acuerdo de modificación (es una conclusión que parece obligada, a la vista de la Res. 19/06/2017 (LA LEY 96002/2017) que después comento).

4. INFORME DE EXPERTO INDEPENDIENTE

La Res. 02/02/2011 (LA LEY 3886/2011) anticipa la regla que ahora ya deja clara el art. 34.4 LME (LA LEY 5826/2009)de que la renuncia al informe del experto no incluye la segunda parte del mismo sobre la cobertura del capital, aunque en buena lógica entonces sólo debería ser exigible cuando la resultante fuera SA o comanditaria por acciones (frente a la redacción literal del art. 34.1 LME (LA LEY 5826/2009) que se conforma con la participación de una de esas formas sociales en la fusión, aunque sea como sociedad que se extingue). A pesar de que su objeto aparentemente sea distinto, su finalidad no lo es (v. supra), y por eso valdría la pena plantear si cabe trasladar a la fusión el criterio antes expuesto para la transformación de que el informe no sea necesario cuando el activo social sólo es dinerario, y permita por eso una comprobación ictu oculi de aquella cobertura.

Aunque anterior a la LME, sigue siendo de interés la STS de 15/02/2007 Rec. 1453/2000 (LA LEY 3263/2007) al dejar claro que el empleo del plural al hablar de «métodos» para establecer el tipo de canje (ahora, art. 34.3 LME (LA LEY 5826/2009)), no implica necesariamente que «se haya llevado a cabo por más de uno», sino que se haya utilizado un procedimiento técnico generalmente aceptado. Asimismo, en cuanto al informe sobre la cobertura del capital, señala que tal informe no requiere el detalle que se precisa en el —ahora— art. 67.2 LSC (LA LEY 14030/2010), pensado para los supuestos de aportación a capital de activos no dinerarios en los supuestos de constitución o de ampliación de capital, pues «en la fusión no se produce la aportación de los elementos no dinerarios, pues éstos han sido ya incorporados y están sometidos al tratamiento contable legalmente previsto, sino la del patrimonio global de la sociedad que se extingue. Aquí la aportación ya se ha consolidado, y no hay que pronunciarse sobre ella, sino que la estimación se refiere al patrimonio total, y se produce en términos de valoración real … para lo que se ha de partir … de las cuentas anuales, que han de mostrar la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados».

5. BALANCE DE FUSIÓN Y VERIFICACIÓN

Cualquiera que fuese el alcance de la exención referida al balance de fusión en la redacción inicial del art. 42 LME (LA LEY 5826/2009), desde la reforma por la Ley 1/2012 (LA LEY 11185/2012) la versión en la actualidad vigente de dicho precepto ya no permite prescindir del balance en los casos de acuerdo unánime. La DGRN ha tenido ocasión de reiterarlo en varias resoluciones, insistiendo en la necesidad del mismo y de su aprobación por la JG, aunque el acuerdo, cuando se utilice el balance de ejercicio ya aprobado con anterioridad, no será propiamente de aprobación del balance, sino de su aceptación expresa como balance de fusión (Ress. 21/10/2015 (LA LEY 179337/2015), 21/04/2014 (LA LEY 57194/2014), 10/04/2014 (LA LEY 51748/2014)). Por la misma razón, habrá de incorporarse a la escritura el balance de todas las sociedades (no sólo de las extinguidas, lo que supone la derogación tácita del art. 227.2.5.ª RRM (LA LEY 2747/1996), Res. 21/04/2014), salvo que se trate del balance de ejercicio que ya estuviera depositado en el RM con las cuentas anuales (Res. 21/04/2014).

Sin perjuicio de aceptar esta situación como inevitable después de la reforma de 2012, sí que se debe denunciar un cierto exceso en la argumentación de la DGRN, pues es un requisito informativo del que se podía haber prescindido (v. art. 97.1.II Directiva 2017/1132 (LA LEY 10613/2017)), como de hecho se había flexibilizado antes de la reforma, y se sigue haciendo en los casos de escisión del art. 78.bis LME. (LA LEY 5826/2009) Por eso, como cuestión de principio, resulta algo exagerado hablar en términos tan rotundos del balance como un elemento esencial del consentimiento negocial que implica el acuerdo de los JJGG, pues el consentimiento no se vería viciado porque los socios de todas la sociedades renunciaran por unanimidad al mismo. Tampoco convence mucho la DGRN con las alusiones a los acreedores y su imperiosa necesidad de contar con la información del balance para hacer uso de su derecho de oposición (Res. 21/04/2014 (LA LEY 57194/2014), «no es cierto en consecuencia que el balance de fusión pueda ser obviado en determinadas circunstancias pues, por simplificada que pueda resultar la operación, el procedimiento de fusión ha de salvaguardar en todo caso los derechos de los acreedores cuyo ejercicio sería imposible si se les priva de la posibilidad de examinar la base económica de la fusión y por tanto las repercusiones que puedan derivarse para su posición jurídica»). La DGRN parece olvidar que ese derecho no se condiciona a la situación financiera de la sociedad (posibilidad que contempla el art. 99.2 Directiva 2017/1132 (LA LEY 10613/2017), pero de la que no hizo uso nuestro legislador, mostrándose así mucho más generoso con los acreedores), en cuyo caso resultaría por completo razonable exigir el balance para comprobar aquella situación, sino que el acreedor legitimado puede ejercitar el derecho con total libertad, sin alegar fundamento alguno. En una fusión sin balance lo peor que puede ocurrir a la sociedad es que todos los acreedores con derecho de oposición finalmente se opongan. Y los que no tienen ese derecho, deberán ser informados, pero poco más, y en última instancia también recibirían esa información del RM cuando la operación se inscribiera.

El problema de exigir en todo caso el balance es que arrastra la exigencia de su posible verificación, y aquí también se ha mostrado inflexible la DGRN. Inflexible, y poco clara. No ofrece duda el supuesto de hecho de la Res. 21/04/2014, (LA LEY 57194/2014)o de la Res. 10/04/2014 (LA LEY 51748/2014), pues en esta última la sociedad estaba obligada a auditar, pero el balance de fusión se aprobó sin haber puesto a disposición de los socios el informe de auditor (era de fecha posterior). La situación se complica en la Res. 21/10/2015 (LA LEY 179337/2015), pues la sociedad no estaba obligada a verificar sus cuentas, pero sí las cuentas de ese ejercicio al existir una solitud de designación de auditor por la minoría. Como el balance de fusión era el balance de ejercicio incorporado a dichas cuentas, a la sociedad no le quedaba otra salida que esperar a la designación del auditor y la emisión de su informe. Pero se precipitó y toma el acuerdo cuando el auditor aún no había sido designado, por lo que la DGRN confirma el defecto y rechaza la inscripción. La duda está en si la decisión habría sido la misma, en caso de que la sociedad hubiera tenido la precaución de utilizar un balance ad hoc, cerrado previsoramente unos días antes al de las cuentas anuales. En su resolución la DGRN sustituye el «cuando exista obligación de auditar» del art. 37 LME (LA LEY 5826/2009), que en su formulación literal resulta muy genérica, por la expresión «cuando la verificación sea lealmente exigible», y en ese caso no sería realmente exigible, por cuanto no se trata del balance de ejercicio. La obligación de auditar es general (art. 263 LSC (LA LEY 14030/2010)) o para «un determinado ejercicio» (art. 265.2 LSC (LA LEY 14030/2010)), y entonces para el balance de esas concretas cuentas, pero ahora no sería el caso (implícitamente la DGRN lo pone como condición: «habiéndose tomado en consideración, como balance de fusión, el último balance de ejercicio aprobado … dicho balance debió de aprobarse a la vista de la verificación contable instada por parte de los socios, y no prescindiendo de la misma»; tan sencillo, entonces, como que sea otro el balance). En todo caso, cuando sea necesario, el informe se deberá incorporar a la escritura, aunque no lo mencione el art. 45 LME (LA LEY 5826/2009), pero sí —reinterpretado— el art. 227.2.5.ª RRM (LA LEY 2747/1996) (Ress. 21/10/2015 (LA LEY 179337/2015), 21/04/2014 (LA LEY 57194/2014))

Por último, sobre la necesidad de suministrar información sobre los cambios acaecidos en la situación patrimonial, es destacable la SAP de Madrid [28] de 11/01/2013 Rec. 603/2011 (LA LEY 8194/2013), en un caso —anterior a la LME— donde se utiliza el balance de ejercicio, a pesar de haber realizado poco antes de la firma del proyecto de fusión una importante compra de participaciones sociales que incidía sobre las condiciones económicas de la fusión («el hecho de que formalmente se hubiesen cumplido las exigencias legales … no disminuye un ápice el derecho de los socios a recabar la información precisa para conocer la verdadera situación económica de la sociedad, máxime cuando concurren circunstancias que permiten hacer pensar que dicha situación, al tiempo de decidir sobre la fusión, varía respecto de la reflejada en la balance de fusión facilitado. En tanto factor determinante para valorar extremos esenciales de la operación, la disponibilidad de información apropiada sobre la situación patrimonial de las sociedades fusionantes constituye un elemento de juicio preciso para la correcta conformación del voto»).

6. FECHA DE EFECTOS CONTABLES

En relación con la fecha de efectos contables según lo dispuesto en el Plan General de Contabilidad —PGC—, la posibilidad de que el RM imponga a las sociedades participantes la calificación como «combinación de negocios» —Norma de Registro y Valoración 19— o como «operación entre empresas del grupo» —NRV 21—, ha recibido una respuesta poco clara por parte de la DGRN. En una primera Res. 08/05/2014 (LA LEY 74343/2014), en un caso de escisión parcial de una sociedad unipersonal mediante traspaso de parte de su patrimonio a la sociedad de nueva creación, cuyo socio único sería el mismo de la escindida, para la DGRN resultó evidente que el RM no podía considerarla una fusión intragrupo. Sin embargo, en la posterior Res. 21/10/2014 (LA LEY 152014/2014), en un supuesto de escisión total de anónima en favor de dos anónimas beneficiarias de nueva creación y atribución de las acciones de las beneficiaras a los socios de la escindida y en la misma proporción preexistente, la DGRN se enmienda a sí misma y considera que sí concurre aquella situación, en términos que el RM puede valorar. En la reciente Res. 24/04/2015 (LA LEY 63595/2015)ha vuelto a pronunciarse sobre el tema, y lo ha hecho nuevamente en el sentido revisionista de su criterio inicial de mayo de 2014. En el caso una misma persona física ostenta la participación mayoritaria en las dos sociedades absorbida y absorbente, de las que también es administrador único, siendo la sociedad absorbente el otro socio de la absorbida, pero en la sociedad absorbente hay otro socio distinto con una participación nada irrelevante. La DGRN reconoce que ciertamente resulta de difícil apreciación por el RM determinar si concurren los requisitos exigidos en la Norma de Elaboración de las Cuentas Anuales —NECA— 13 del PGC para entender que existe «grupo» y, en consecuencia, ser aplicable la NRV 21 del PGC y no la 19, pero, en este caso concreto, la DGRN considera que sí es «grupo», al no existir alguna circunstancia justificada que desvirtúe el alcance de la NECA 13. La DGRN deja abierta la puerta a que pueda existir alguna circunstancia «justificada» que desvirtúe la apreciación del RM, y al no haberse «justificado» en este caso confirma la nota, pero esta circunstancia sólo podría ser el hecho negativo de la ausencia de control de una sociedad por otra, o la inexistencia de una unidad de decisión o dirección única. Pero no alcanzo a ver de qué manera se podría justificar ante el RM un hecho de esa naturaleza. Por las características del procedimiento registral, y como es habitual en materia de modificaciones estructurales, bien se podría entender que basta con una simple manifestación en tal sentido, pero, de ser así, ya resultaba deducible del mero hecho de haber escogido otra fecha de efectos contables, cuando las cuentas anuales depositadas no revelen lo contrario (falta de consolidación, ausencia de la regla 13.ª en la memoria de la absorbente). Sería una solución coherente con el criterio de la primera Resolución de 08/05/2014 (LA LEY 74343/2014), de la que parece desprenderse que el RM simplemente ha de presuponer que se trata de una operación «no intragrupo». También se puede pensar que esas circunstancias son susceptibles de aplicación en sentido inverso, es decir, en este caso se ha confirmado el defecto por la acumulación de indicios en una determinada dirección, pero habría sido revocado de tener menos evidencias. Pero ¿cuántas menos? ¿un administrador distinto? ¿que la absorbente no fuera socio de la absorbida? ¿suficiente con el mismo socio mayoritario? ¿y si en el absorbida hubiera un tercer socio con una participación insignificante? ¿también cuando su apellido coincida sospechosamente con el del mayoritario? La falta de concreción de la nota de calificación, y de la consiguiente resolución de la DGRN, impide deducir una regla general de aplicación segura para el futuro.

7. ACUERDO DE FUSIÓN

Especial interés presenta en este punto la Res. 10/04/2014, sobre todo en relación con el procedimiento simplificado del art. 42 LME (LA LEY 5826/2009). En su versión original de 2009 el precepto era mucho más ambicioso, pues declaraba no aplicables las normas generales sobre el proyecto y el balance de fusión, de donde se dedujo la posibilidad de llevar a cabo una fusión sin proyecto previo —no en la SA—. Pero en el diseño general de la ley el proyecto de fusión constituye el patrón sobre el que se recorta el acuerdo posterior de cada una de las juntas generales de las sociedades que participan en el proceso (art. 40.1 LME (LA LEY 5826/2009)). No resultaba concebible, por mucho que se quisiera prescindir de las normas generales sobre el proyecto, que una fusión se aprobara sin concretar las menciones esenciales que fija el art. 31 LME (LA LEY 5826/2009), al menos las pertinentes en el caso concreto. Si se quiere decir así, no lo será como proyecto, sino como acuerdo, pero el contenido de aquel precepto seguía estando muy presente. Por tanto, normas generales eludibles eran las referidas a la existencia formal de un documento identificado como proyecto común de fusión firmado por todos los administradores, con el consiguiente depósito en el RM y la exigencia añadida de un informe de aquellos. Con la reforma de 2012 la situación ha cambiado —ahora, sí para la SA—, pues el actual art. 42.1 LME (LA LEY 5826/2009)simplemente señala que «el acuerdo de fusión podrá adoptarse sin necesidad de publicar o depositar previamente los documentos exigidos por la ley». Es decir, proyecto de fusión ha de existir en todo caso, pero no es objeto de depósito previo en el RM, ni de publicación por medio de la página web de la sociedad. Por idéntica razón, no ha de ser objeto de aportación posterior junto con la escritura de fusión, por mucho que el inadaptado RRM lo siga incluyendo entre los documentos complementarios de la escritura de fusión (art. 230.1.1.º (LA LEY 2747/1996)).

Por otro lado, en relación con sus antecedentes la LME amplió el contenido del proyecto de fusión con la incorporación de nuevas menciones que cumplen una función meramente informativa (9.ª, 10.ª, 11.ª). Respecto del contenido del acuerdo, es cierto que la falta de precisión del art. 40 LME (LA LEY 5826/2009) al indicar sólo que la fusión habrá de ser acordada por la junta «ajustándose estrictamente al proyecto común de fusión», podría llevar a la interpretación maximalista de que el contenido del acuerdo consiste necesariamente en un pronunciamiento exhaustivo sobre todos los extremos de dicho proyecto. Pues bien, esto no es cierto, ni siquiera en la fusión ordinaria. Que la junta deba tomar sus acuerdos ajustándose al proyecto, no significa que todos los apartados de aquél integren una decisión en sentido estricto. El acuerdo se basa en el proyecto y en función de éste se toman las decisiones pertinentes, con un contenido predeterminado, pero hay extremos del proyecto que sólo desempeñan esa función ilustrativa. Así, no cumple a los socios aprobar «la información sobre la valoración del activo y pasivo de cada sociedad que se transmita a la sociedad resultante», sino aprobar —o rechazar— el tipo de canje fijado sobre la base de esa valoración. Lo mismo cabe decir de las fechas de las cuentas de las sociedades que se fusionan o de las posibles consecuencias de la fusión sobre el empleo, así como su eventual impacto de género en los órganos de administración y la incidencia, en su caso, en la responsabilidad social de la empresa. Esto es información, datos puros, o una previsión de futuro, pero no decisión, y los socios nada tienen que votar sobre esas consecuencias, impacto o incidencia. Como mucho, si discrepan, lo que han de hacer es no aprobar la fusión. Además, parte de esa información, quizá ni se refiera a su propia sociedad, pues en el proyecto se recogen las consecuencias de la fusión, para todas las sociedades participantes. En este sentido, sigue siendo válido el art. 228 RRM (LA LEY 2747/1996) cuando detalla las circunstancias que habrá de expresar el acuerdo de fusión, pues las que se han añadido a las del anterior art. 235 LSA (LA LEY 3308/1989) presentan ese alcance meramente esclarecedor, y ni siquiera proceden de la tercera Directiva (ahora, Directiva 2017/1132 (LA LEY 10613/2017)), sino que se inspiran en la décima Directiva de fusiones transfronterizas. Pero lo mismo cabe decir de aquellos pronunciamientos que exigen la concurrencia de un supuesto de hecho determinado. Si no hay aportaciones de industria o prestaciones accesorias, nada hay que acordar al respeto, del mismo modo que el silencio sobre posibles ventajas especiales equivale a su falta de previsión, y no veo la razón de tener que destacar que no se han tomado acuerdos inexistentes.

Siendo así con carácter general, con mayor motivo cuando el proyecto de fusión, aunque exista, no tenga acceso al RM, que es la hipótesis especial del art. 42 LME (LA LEY 5826/2009). En este caso los socios sólo se deben pronunciar sobre los extremos que propiamente interesan a la fusión como condiciones esenciales, y la información que en la reunión hayan podido recibir por ese mismo proyecto sobre otros temas es algo que escapa a la vertiente estrictamente decisoria, y en todo caso a la calificación del RM. Por tanto, ninguna razón hay para que el RM reclame un acuerdo de los socios relativo a las posibles consecuencias de la fusión sobre el empleo, impacto de género o la incidencia en la responsabilidad social de la empresa, u otros extremos relacionados con la mera información. Como mucho bastaría con incluir una genérica indicación en el acuerdo a que el mismo se adopta sobre la base del proyecto de fusión presentado, y que también se aprueba, o empezar con la aprobación del mismo, pero detallando a continuación sólo las circunstancias que resulten procedentes.

No obstante, cabe otra interpretación. Que el cumplimiento de los requerimientos informativos asociados en el supuesto normal al proyecto de fusión, en los casos del art. 42 LME (LA LEY 5826/2009) haya de resultar de la misma certificación del acuerdo, aunque no, necesariamente, como una decisión de los socios. A efectos del RM no sería bastante con el hecho de que los socios se hayan constituido en JG universal y adoptado el acuerdo por unanimidad, sino que el dato de haber recibido información específica sobre el empleo, impacto de género, responsabilidad social de la empresa, y quizá hasta su contenido, ha de resultar de la documentación aportada para la elevación a público. Pero ésta es una postura que tampoco se puede aceptar. Dado que se trata de una mención más del proyecto, los socios se dan por satisfechos con la información recibida al aceptar la reunión universal, u optar por el procedimiento del art. 42 LME. Como no es parte integrante del acuerdo, ninguna mención debe hacerse a la forma en que los socios han sido ilustrados sobre esas posibles consecuencias. Se trata de algo que no trasciende a la intimidad de la JG y que el RM no debe controlar por esta vía. La certificación ha de referirse así estrictamente a los acuerdos, y más en concreto a las circunstancias de éstos que interesan a la inscripción de la fusión (art. 232 RRM (LA LEY 2747/1996)), entre las que no están dichas «posibles» consecuencias, ni la manera en que los socios hayan recibido la comunicación sobre ellas.

Por eso resulta sorprendente la pretensión de las Ress. 10/04/2014 (LA LEY 51748/2014) y 11/04/2014 (LA LEY 51746/2014)de que el acuerdo contenga «todas» las menciones previstas en el proyecto, sin discriminar entre las realmente esenciales, las que sólo son contingentes y las que no encarnan en acuerdo alguno. La cuestión es de más hondo calado, pues afecta al papel institucional del RM en este tipo de operaciones y al alcance de la publicidad ofrecida a través del mismo. A esta oficina pública no debe llevarse todo lo relacionado con la fusión, y buena prueba de ello es que muchas veces sólo acceden a la misma las manifestaciones de los representantes sociales sobre el cumplimiento de ciertos requisitos, quedando fuera de su control, y por tanto de su publicidad, la manera real en que se han desplegado los acontecimientos (pensemos en la información a los trabajadores, como reconoce la misma Res. 10/04/2014 (LA LEY 51748/2014)). No sólo el art. 42 LME (LA LEY 5826/2009) al regular una fusión sin publicidad del proyecto, también el art. 32.1 LME (LA LEY 5826/2009) al aceptar un medio extrarregistral de difusión de su contenido íntegro lo pone de manifiesto. El RM recoge en sus asientos determinadas circunstancias de la fusión, aquellas que interesan a terceros en relación con la fusión ya completada, pero no todas las que incidan en la fusión, aunque aparezcan en el proyecto, sobre todo si sólo se trata de información suministrada a unos socios que deciden por aclamación.

De todos modos, la Res. 21/10/2014 (LA LEY 152014/2014) parece haber suavizado la anterior exigencia, aunque sólo sea por la vía de valorar en el caso la improcedencia de cualquier declaración al respecto en el proyecto. En concreto, sobre el eventual impacto de género, al ser una misma persona el administrador de todas las sociedades implicadas (era una escisión), «resulta evidente que dicho impacto no existe». Más interesante sobre la incidencia en la responsabilidad social, pues se trata de una mención que sólo será necesaria, «porque la sociedad de que se trata tenga una determinada política de responsabilidad social empresarial», y dicha política es voluntaria. De donde se desprende que el silencio en el proyecto, o en el acuerdo, sería el reconocimiento implícito de su ausencia, sin que el RM deba plantearse nada más.

8. DERECHO DE OPOSICIÓN DE LOS ACREEDORES

Tras la incorporación del art. 44.4 LME (LA LEY 5826/2009) en la reforma de 2012 las consecuencias del ejercicio de este derecho discurren claramente al margen de la validez de la fusión, pues el acreedor sólo puede reclamar la prestación de la garantía o el pago de la sociedad resultante (antes, admitía implícitamente una impugnación por esta causa la SAP de Madrid [28] de 22/03/2013 Rec. 53/2012 (LA LEY 43722/2013); algo enigmática la SAP de Madrid [28] de 25/01/2013 Rec. 688/2011 (LA LEY 14920/2013), cuando dice que «no cabe en ese supuesto el ejercicio de la acción de nulidad de la fusión, sino que el interesado deberá defender su derecho por otras vías, entre las que podemos apuntar como posibles alternativa la de accionar judicialmente para exigir que la sociedad preste la garantía que había sido por él exigida o incluso la de poder exigir el pago contra el patrimonio procedente de su primitiva deudora como si la fusión fuese, a estos efectos, inoponible a él»). Paralelamente, el ejercicio del derecho de oposición no correspondido en forma satisfactoria por la sociedad deja de ser impedimento para autorizar la escritura e inscribirla. El problema es que el art. 44.3 LME (LA LEY 5826/2009) sigue insistiendo en que la fusión «no podrá llevarse a efecto» hasta la prestación de la garantía, con el añadido del formalmente vigente art. 227.2.2.ª RRM (LA LEY 2747/1996), dando lugar a una coexistencia difícil entre ambas normas, sobre todo en su vertiente registral.

Es obvio que el RM tiene encomendado el control de las condiciones de ejercicio de ese derecho. Será fácil cuando el acuerdo se haya publicado en el BORME y diario (art. 43.1 LME (LA LEY 5826/2009)), pues bastará con verificar el doble recordatorio referido, de un lado al derecho genérico de información (obtener el texto del acuerdo y el balance; recordemos que los acreedores no están en la información del art. 39 LME (LA LEY 5826/2009)), y de otro lado al derecho de oposición (repárese en que el primero se dirige a todos los acreedores, y el segundo sólo a algunos, por eso en ausencia de acreedores legitimados para oponerse, se podrá evitar la espera de un mes, pero no la publicación; de todos modos, un error en el anuncio puede tener graves consecuencias, como ocurrió en la Res. 19/06/2017 (LA LEY 96002/2017), donde se indicó mal la fecha de la JG; la DGRN admite que ni siquiera es necesario indicar la fecha de la JG en el anuncio, pero al hacerlo, y dar por error una fecha anterior al depósito del proyecto de fusión, se pueden generar dudas entre los acreedores sobre su legitimación temporal para hacer uso de su derecho). Más complejo cuando se haya optado por la comunicación individual por escrito a cada acreedor, ante la duda de si será necesario acreditar documentalmente esa comunicación ente el RM. Por fortuna la Res. 09/05/2014 (LA LEY 74351/2014)se conforma con la mera «manifestación relativa tanto al modo concreto en que se ha llevado a cabo la comunicación individual en términos que respete las exigencias previstas en el art. 43.2 y el derecho de información consagrado en el art. 43.1 de la Ley 3/2009 (LA LEY 5826/2009), como la fecha en que se ha llevado a cabo la última comunicación» (también, Res. 20/06/2017 (LA LEY 96006/2017); no obstante, según la Res. 09/04/2015 (LA LEY 42738/2015), deberá resultar de la escritura que la comunicación cumplía con el doble recordatorio antes indicado; en general sobre el empleo de carta certificada, v. Res. 02/08/2012 (LA LEY 148574/2012)). Transcurrido entonces el plazo de un mes el art. 227.2.2.ª RRM (LA LEY 2747/1996) sólo contempla dos posibles situaciones: que los administradores manifestaran que ningún acreedor se había opuesto, o en caso contrario la identidad de quienes se hubiesen opuesto, el importe de su crédito y las garantías prestadas.

Pero teniendo en cuenta que el sistema descansa en la manifestación del administrador, ya antes de la reforma de 2012 era posible imaginar otras situaciones. Por ejemplo, que no hubiera acreedores y así resulte del balance, o que no los hubiera con derecho de oposición, y así lo manifiesten los administradores. También, declarar en la escritura que se ha obtenido la aceptación individual de cada uno de los acreedores con derecho de oposición, y hacerlo, incluso, sin necesidad de esperar el plazo de un mes, ni de manifestar entonces cómo se hizo la comunicación privada. Si hemos de creernos la manifestación de la falta oposición ¿por qué no la del consentimiento individual y expreso que desactiva el derecho? El solo argumento del administrador mendaz resulta poco convincente, pues tanto puede serlo en un caso, como en el otro. Además, quizá el problema no sea de falsedad, sino de mantener una distinta opinión sobre la legitimación del acreedor pretendidamente opuesto, pues no todos los acreedores están legitimados, y puede ocurrir que sociedad y acreedor discrepen al respecto. Pero a la sociedad la situación realmente se le complicaba en presencia de oposición, sin haber logrado un acuerdo con el acreedor sobre la garantía, fuera de la fianza solidaria por entidad de crédito que no lo exige. En este punto ha incidido la reforma de 2012 al privar al acreedor de su derecho de veto, pues la fusión puede seguir adelante.

El problema es qué se debe declarar entonces en la escritura, pues, si en última instancia debe decidir el juez, no parece que haya una diferencia tan grande entre ofrecer una garantía inaceptable para el acreedor opuesto, o simplemente ofrecer nada y dejar que todo discurra por la vía judicial. Aunque la coherencia lógica apunte en esa dirección, no es el sistema que acoge la DGRN. De la escritura habrá de resultar la inexistencia de oposición por parte de los acreedores, la inexistencia de acreedores con derecho de oposición (o ejercitado en tiempo y forma), o el consentimiento individual de todos ellos, siempre por la mera declaración de los administradores. Frente a ello, cuando haya habido oposición de algunos, deberá reseñarse la identidad de quienes se hubiesen opuesto, el importe de sus créditos y las garantías que hubiera prestado la sociedad, igualmente por simple declaración, pues no se exige acreditación documental de la garantía. La novedad es que también podrá manifestarse que ha habido oposición de algunos acreedores, pero la garantía ofrecida por la sociedad no ha sido considerada satisfactoria por los mismos, sin necesidad de dar más detalles, ni de identificar a los acreedores díscolos. Incluso, admitir el hecho de la oposición, pero declarando el administrador en la escritura que —a su juicio— ya estaba suficientemente garantizado (es el caso de las Ress. 15/10/2014, 04/11/2015, 05/11/2014 (LA LEY 165459/2015), 06/11/2014 (LA LEY 159112/2014)). Esto no significa que la sociedad no esté obligada a garantizar, incluso que deba hacerlo finalmente en forma de la fianza bancaria solidaria que ahora evita. Ocurre que puede continuar el proceso sin hacer esto último y sin riesgo de que la fusión sea impugnada después por ese motivo. Lo que la LME no parece amparar es una franca declaración de incumplimiento, en forma de un reconocimiento de la oposición formulada, sin negar el derecho del acreedor a oponerse, pero simplemente para dejar claro que ninguna garantía se ha constituido, pero tampoco ofrecido.

Pero nos movemos en el terreno de las simples declaraciones. Es decir, si después los acreedores ponen en conocimiento del RM que el incumplimiento fue flagrante, porque ninguna garantía se les llegó a ofrecer, no cabe invocar la doctrina de la calificación conjunta para obstaculizar la inscripción. Aunque al RM le conste que el ejercicio de este derecho no ha sido atendido, superado el trámite formal que el art. 44.3 LME (LA LEY 5826/2009) parece imponer la operación ha de ser despachada, y todo lo demás se deriva al terreno judicial. Por la misma razón, no compete al RM cuestionar la declaración del administrador sobre la legitimación del acreedor opuesto, por mucho que éste le haga llegar sus razones en contra de aquella manifestación, y hasta le parezcan muy fundadas (el administrador no ha de «justificar» que el acreedor no tiene derecho a oponerse —como pretendía el RM en las resoluciones antes citadas—, sino que le basta con declararlo e indicar someramente el motivo). Con gran contundencia lo proclama la Res. 15/10/2014: «a falta de acuerdo o de prestación de fianza por entidad de crédito, el conflicto generado entre los acreedores y las sociedades involucradas en la fusión o escisión tendrá su adecuada respuesta en el ámbito que le es propio, el judicial, sin perjuicio de la plena eficacia de la fusión alcanzada mediante su inscripción en el Registro Mercantil». Con carácter más general para toda la panoplia de posibles declaraciones del administrador, la resolución deja claro que es un problema de responsabilidad del declarante, y que una vez superado ese filtro formal ya no es de la incumbencia del RM («tiene razón el registrador cuando afirma que la práctica de la nota marginal … presume que la reforma estructural se ha inscrito en el Registro Mercantil, pero no cuando afirma que dicha situación implica una aseveración falsa o errónea de los órganos de administración de las sociedades afectadas. No existe en el precepto invocado base legal para semejante afirmación con independencia de que, de producirse, se deriven las responsabilidades civiles o de otro orden previstas en el ordenamiento jurídico»).

Cuestión distinta y que sigue sin estar demasiado clara es la función que desempeña la nota marginal de ejercicio del derecho de oposición. Obsérvese que el acreedor ha de esperar a que se inscriba la fusión en el RM de la resultante, pues no le corresponde extender la nota al RM de la sociedad que se extingue, pero de donde venga la oposición. Menos aún podrá este RM considerarla un obstáculo para la fusión pretendida, a modo de un cierre registral. Por eso resulta poco visible la utilidad de una publicidad registral que no supone afección de los bienes sociales, ni pone en cuestión la validez de la fusión inscrita, aunque la Exposición de Motivos de la Ley 1/2012 (LA LEY 11185/2012) parece insinuar que la nota marginal es necesaria para presentar después la demanda contra la sociedad resultante, pero resultaría un exceso condicionar la pretensión judicial a la extensión de un asiento en el RM, y con la atribución implícita a este de decidir sobre la tempestividad en el ejercicio del derecho. Tampoco parece que sea necesaria para hacer que la sociedad resultante de la fusión deba asumir la carga de prestar esas garantías. Desde el punto de vista de la misma institución registral ninguna coherencia guardaría con sus principios que una nota practicada ex post facto fuera necesaria para asumir ese compromiso, pues, de entender que la sociedad resultante es tercero a estos efectos, quiebra la función protectora de la misma publicidad registral, mientras que de entender, como parece más lógico, que es parte, entonces no tiene sentido que se limite por esta vía el efecto propio de la sucesión universal (según la resolución citada: «se reconoce al acreedor el derecho a dirigirse al Juzgado de lo Mercantil en reclamación de la prestación de garantía de pago de su crédito e incluso a hacer constar con anterioridad en el folio correspondiente del Registro Mercantil el hecho del ejercicio de su derecho de oposición»; la expresión «e incluso» parece indicar que la nota es una posibilidad añadida a la demanda, en ningún caso un condicionante de la misma).

En el plano judicial, la SAP de Barcelona [15] de 20/03/2013 Rec. 157/2012 (LA LEY 88049/2013) señala que el carácter litigioso del crédito no enerva «sin más» el derecho de oposición. También la SAP de Madrid [28] de 23/10/2015 Rec. 644/2013 (LA LEY 168476/2015), al considerar que el derecho de oposición desplaza la exigencia de autorización de la sociedad acreedora, cuando la escisión supone la transmisión de participaciones con prestaciones accesorias. Por último, la SJM de Madrid [4] de 07/02/2013 Procd. 700/2011, señala que no procede el derecho de oposición cuando la fusión está prevista como contenido del convenio concursal.

9. ESCRITURA DE FUSIÓN

Haciendo gala de un formalismo extremo, aunque resulte de la comunicación privada que la sociedad ha puesto a disposición de los acreedores los documentos que integran su derecho de información, la Res. 09/04/2015 (LA LEY 42738/2015) considera vigente en este punto el art. 227.1 RRM, (LA LEY 2747/1996) y por eso impone, «como garantía adicional, que en la elevación a público de los acuerdos de fusión el otorgante confirme que dicha obligación de puesta a disposición de los correspondientes documentos ha sido cumplida» (por decirlo de una forma sencilla, ha de decir que ha cumplido, aquello que ya dijo en la comunicación que pensaba cumplir).

Especial interés tienen las Ress. 20/06/2017 (LA LEY 96006/2017), 10/04/2014 (LA LEY 51748/2014), 11/04/2014 (LA LEY 51746/2014) y 21/10/2014 (LA LEY 152014/2014) al insistir en la necesidad de que la escritura contenga la declaración del otorgante sobre el cumplimiento de la obligación de información impuesta por el art. 39.1 LME (LA LEY 5826/2009) respecto de los trabajadores (art. 227.2.1.ª RRM (LA LEY 2747/1996), aunque todavía con remisión al art. 238 LSA (LA LEY 3308/1989)). Obsérvese que esta declaración no podrá estar vinculada a la convocatoria de la JG en los casos de JG universal (cuando haya convocatoria, los trabajadores han de estar mencionados, art. 40.2 LME) (LA LEY 5826/2009), con mayor razón aún en la hipótesis del art. 42 LME (LA LEY 5826/2009), donde ni siquiera se da publicidad al proyecto de fusión (pero, v. art. 42.2 LME (LA LEY 5826/2009)). Basta con una declaración genérica, sin mayor detalle sobre la forma en que fue suministrada, y mucho menos control por parte del RM sobre el contenido de dicha información, caso de tener acceso al proyecto de fusión (mención 11.ª del art. 31 LME (LA LEY 5826/2009)). No obstante, al margen del obstáculo que puede suponer para inscribir, el incumplimiento de esta obligación no afecta a la validez de la fusión. Puede configurar una falta empresarial grave tipificada en el art. 7.11 Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, pero nunca provocar la nulidad del proceso (SAN [social] de 22/12/2011 Rec. 230/2011 (LA LEY 255200/2011)), ni siquiera en el caso del art. 42 LME, a pesar de la prevención expresa de su apartado segundo. Aunque el art. 42 LME, tanto en su texto original de 2009, como en la versión modificada de 2012, claramente piensa en esa información, y por eso habla en primer lugar de la fusión en general, para aludir después más específicamente a los efectos sobre el empleo, en realidad el derecho de información de los trabajadores forma un conjunto donde se integran las normas societarias y las laborales. No se entienden las unas sin las otras, sobre todo las primeras sin las segundas, aunque sean obligaciones diferentes (DA 1.ª LME (LA LEY 5826/2009)). Consecuentemente, no cabe distinguir entre unos deberes específicamente societarios que desatan consecuencias de un tipo y otros laborales con sanción diferente. La infracción del derecho de información de los trabajadores ha de tener los mismos efectos, y de la lectura conjunta de ambas normativas resulta que la única sanción capaz de dar cobijo a todos los supuestos es la laboral, ya que la impugnación de la fusión por esta causa habría de restringirse necesariamente a unos supuestos muy acotados, sobre la base de una artificiosa separación entre normas societarias y laborales.

10. FUSIONES ESPECIALES

Para un supuesto de fusión gemelar donde una misma sociedad es el socio único de la absorbida y de la absorbente, la Res. 23/05/2017 (LA LEY 60465/2017) considera suficiente la manifestación del órgano de administración de que concurre la circunstancia legalmente prevista para aplicar las especialidades del art. 49.1 LME (LA LEY 5826/2009). De todos modos, muy bien no se entiende la alusión de la resolución a que esta circunstancia sería la íntegra participación de la sociedad absorbida por la absorbente, pues claramente no era el caso. Estamos ante un supuesto asimilado a la absorción de sociedad íntegramente participada (art. 52.1 LME (LA LEY 5826/2009)), pero la fusión no es de este tipo, de ahí que se apliquen sus reglas «en la medida que proceda». Pero la importancia de la resolución es que admite la mera manifestación de los administradores sobre la situación de participación directa o indirecta, sin que sea necesario incorporar una certificación del libro registro de socios, del libro de acciones nominativas o de la entidad encargada del registro de los valores representados por medio de anotaciones en cuenta. No es una materia en la que rija el tracto registral, o donde se pueda hablar de legitimación registral contraria a la declaración recogida en la escritura, por más que la unipersonalidad sea objeto de inscripción obligatoria. Por eso no será obstáculo la ausencia de previa inscripción de la misma, o que el socio único inscrito sea otro. Tampoco le corresponde al RM controlar dichos extremos por lo que resulte de la última memoria depositada de la sociedad absorbente (art. 260.2.ª LSC (LA LEY 14030/2010); aunque el supuesto era distinto, resulta de interés la Res. 13/05/2013: «la publicidad de la existencia de cuentas depositadas no puede ir más allá del hecho mismo del depósito [por eso] el contenido de unas cuentas depositadas no pueden impedir la práctica de un asiento de reducción de capital por amortización de autocartera»). Para el otorgamiento de la escritura será necesaria la intervención de los administradores de todas las sociedades, también de la absorbida, sin que se pueda hablar de una formalización y ejecución del acuerdo por el socio único que legitime el otorgamiento sólo por los representantes de la sociedad absorbente, en el papel añadido de socio único de la absorbida. De entrada, porque seguramente no habrá tal acuerdo que se deba ejecutar, o elevar a público. Pero, además, porque la escritura recoge declaraciones cuya autoría sólo incumbe a los administradores de la sociedad.

Para el supuesto concreto de la norma del art. 51 LME (LA LEY 5826/2009) que permite prescindir del acuerdo de la JG de la sociedad absorbente, la Res. 19/01/2015 (LA LEY 5253/2015)aclara su confusa redacción dando prevalencia al régimen de publicidad de dicho precepto sobre la regla general del art. 43 LME (LA LEY 5826/2009). Por tanto, la publicación del proyecto será en el BORME «o» (conjunción disyuntiva) en un diario, pero no es exigible en ambos. De todos modos, se ha de tener en cuenta que en el caso también se prescindió del acuerdo de la JG de la sociedad absorbida, al estar íntegramente participada por la absorbente (pero no siempre será así), y por eso el anuncio debe hacer referencia al derecho de oposición de los acreedores de todas las sociedades involucradas, pues todos ellos son titulares del derecho de oposición.

De forma tangencial, también opta por la simplificación procedimental la antes citada Res. 03/10/2013 (LA LEY 161081/2013) en un caso de modificación subjetiva de la fusión por exclusión de una de las sociedades absorbidas. Según parece, la declaración en la escritura sólo se hizo —formalmente— por el administrador de la sociedad absorbente, que participa íntegramente las sociedades absorbidas, y también es su administrador. A pesar de eso, para la DGRN «sería redundante, por excesivo, exigir que el compareciente expresara una declaración de voluntad explícita en nombre de las dos sociedades absorbidas que permanecen en el proceso y respecto de las que la escritura de modificación de la fusión no hace pronunciamiento alguno». De todos modos, este asunto está relacionado con la Res. 06/04/2013 (LA LEY 48033/2013), y muy probablemente explique por qué se descolgó aquella sociedad, respecto de la cual la participación íntegra sólo era indirecta. Según parece, el RM de esta última exigió que la compensación a la sociedad intermedia no participante se cuantificara en el informe del experto independiente del art. 49.2 LME (LA LEY 5826/2009). La DGRN no entró en el tema por una cuestión de falta de competencia del RM, pero resulta de gran interés. Es indudable que en esta modalidad de fusión la filial intermedia experimenta un claro quebranto económico, pues pierde las acciones/participaciones que tenía en la sociedad absorbida, sin recibir nada a cambio. La LME ha optado porque la sociedad absorbente compense a la sociedad intermedia por el valor razonable de su participación, siempre que la fusión provoque una disminución del patrimonio neto de la sociedad que no interviene (art. 49.2 LME). En mi opinión el informe de experto no ha de pronunciarse sobre la misma, de ahí que todo quede confiado a una negociación entre los administradores de la absorbente y la intermedia, y tampoco su pago efectivo ha de ser un requisito de la fusión necesario para su realización, en su caso sujeto a control del RM. No creo que deba ser así. La obligación de compensar surge por razón de la fusión, pero su concreción y pago puede demorarse a un momento posterior, incluso muy posterior. Queda a la responsabilidad de los administradores proceder a su cuantificación y abono.

11. INSCRIPCIÓN DE LA FUSIÓN

Las Ress. 06/04/2013 y 27/05/2013 (LA LEY 90877/2013) tratan del estricto reparto de competencias entre el RM de origen y el de destino, en particular para la limitar la competencia del primero a la declaración de inexistencia de obstáculos registrales para la fusión, sin que deba calificar la legalidad del procedimiento en su conjunto (cuestión distinta es el depósito previo del proyecto de fusión, donde la Res. 06/04/2013 (LA LEY 48033/2013) advierte que el RM podría rechazar el depósito si el documento no reúne los requisitos del art. 31 LME (LA LEY 5826/2009), en lo que parece una interpretación algo extensiva del art. 226.2 RRM (LA LEY 2747/1996)). En punto a los efectos de la inscripción la DGRN interpreta el art. 46.1 LME (LA LEY 5826/2009) en el sentido de que sólo con la inscripción se culmina el proceso de fusión en los términos definidos por el art. 22 LME (LA LEY 5826/2009)(fecha de la inscripción, no del mero asiento de prestación, sin perjuicio de la retroacción, pero a otros efectos, Res. 20/09/2011 (LA LEY 190858/2011); no obstante, expresamente en contra del criterio de esta resolución, v. STS [3] de 21/05/2012 Rec. 5872/2009 (LA LEY 63117/2012); sobre la retroacción en caso de defecto insubsanable, Res. 08/05/2013 (LA LEY 52777/2013)). Con la idea de que el proceso culmina con la inscripción sólo se puede estar de acuerdo, pero añade la resolución de 2013: «no se trata de que la inscripción sea constitutiva en el sentido de que forme parte del tipo negocial [sino que] la inscripción supone el trámite exclusivo y excluyente para obtener la oponibilidad frente a terceros del acto sujeto a ella, de manera que el conocimiento extrarregistral del mismo no produce efecto alguno». Quizá habría que añadir a este cita «en su perjuicio», pues los partidarios de esta interpretación suelen admitir que el tercero se aproveche de él. De acuerdo con esto, si el negocio existe siempre, al margen y antes de la inscripción constitutiva, es obvio que producirá inmediatamente efectos entre las partes, ya que las partes no pueden invocar el contenido del RM, puesto que ellas lógicamente quedan ya vinculadas por el propio negocio. Otra cosa serán los terceros.

No procede ahora entrar en el tema, pero los posicionamientos quizá no deban ser tan rígidos, al haber muchos matices a tener en cuenta. Pensemos, por ejemplo, en los acreedores en el supuesto especial de fusión super-simplificada del art. 42 LME (LA LEY 5826/2009). Hasta la presentación de la escritura de fusión en el RM realmente el proceso puede seguirse de una manera casi clandestina, pues cabe prescindir de la publicación de anuncios. Pero la fecha a la que atiende el art. 44.2.I LME (LA LEY 5826/2009) para el nacimiento del derecho de oposición (sobre todo por comunicación), priva a los acreedores posteriores de ese derecho, por mucho que se demore después la inscripción. Siendo así, y a pesar de la proclamada constitutividad de la inscripción, habrá acreedores afectados por la fusión antes de su inscripción, que al relacionarse con las sociedades que se extinguen acaban arrollados por un proceso de fusión del que no han tenido conocimiento, pues sólo contrataron fiados en el contenido de los asientos entonces vigentes y sin posibilidad alguna de oponerse. Esto sin entrar en los problemas de fragmentación que provocaría esta eficacia externa ad gustum para el tercero, pues la fusión concatena finalmente dos efectos contrapuestos, el integrador del lado de la sociedad resultante y el extintivo de las otras, lo que supondría tener que admitir simultáneamente la existencia y la inexistencia de una sociedad. Por exigencias de la buena fe, y si me apuran del buen orden jurídico, no puede ser tan intranscendente su conocimiento previo de la fusión, si bien todo dependerá de las circunstancias del caso (un ejemplo interesante en la SAP de Burgos [2] de 19/03/ 2013 (LA LEY 50054/2013) Rec. 408/2012; un siniestro había sido indemnizado dos veces, una por la comunidad de propietarios del edificio donde se produjo, y el otro por la compañía de seguros, pero la primera pagó a la sociedad absorbente y la segunda a la sociedad absorbida tomadora del seguro, justo cuando la fusión aún no estaba inscrita; la aseguradora —que también es tercero— sostiene que la comunidad pagó incorrectamente a la absorbente, de ahí que no tuviera el carácter de pago liberatorio, postura que rechaza el tribunal al entender que el pago se hizo a quien «de hecho gestionaba el establecimiento en el momento del pago, y que a tenor de los acuerdos de absorción suscritos entre las dos sociedades, era también la titular del mismo, independientemente de que frente a terceros, por no haber sido inscrita la absorción de sociedades no tenga eficacia»).

Un ámbito donde es frecuente esta anticipación es el laboral, sobre todo desde la importante STS [3] de 06/06/2001 Rec. 2044/2000 (LA LEY 8550/2001) («nada impide que en el ámbito del derecho laboral pueda estimarse que los efectos de la absorción se producen con anterioridad a la formal inscripción en el registro del acuerdo, si concurren circunstancias que permiten considerar que la responsabilidad de la sociedad absorbente surge en un momento anterior de conformidad con la normativa propia del derecho del trabajo»). Dando por supuesto que el trabajador es tercero, normalmente será para verse favorecido por la fusión, lo que estaría en línea con la postura de la DGRN (STSJ del País Vasco [social] de 21/06/2016 Rec. 1045/2016 (LA LEY 124073/2016), «la fecha de efectos de la fusión por absorción se situará antes de su inscripción si así se pacta y, además, si concurren determinadas circunstancias que nos permitan aplicar la normativa del derecho del trabajo, que en este caso, y en aras de la protección de los derechos de trabajador, nos llevan a tener por realizada la fusión de ambas sociedades y que por tanto las dos responden de forma solidaria frente al trabajador»). Pero no siempre será así (de interés la STSJ de Cataluña [social] de 16/12/2004 Rec. 6218/2004 (LA LEY 612/2005), donde realmente ya se había producido la transmisión de empresa por venta de las acciones y acuerdo de fusión, pero cuando se comunica al trabajador el despido por causas objetivas todavía la fusión no estaba inscrita, ni siquiera otorgada la escritura; parece que al recibir la comunicación de la sociedad absorbida el trabajador arguyó que aún no se daban las causas objetivas por falta de inscripción de la fusión, aunque la fecha de efectos contables sí que era anterior, argumento que rechaza el tribunal; también la SJS de Madrid [41] de 20/03/2012 (LA LEY 65156/2012) Procd. 1241/2011, sobre el cómputo del plazo de tres meses desde el cambio en la titularidad de la empresa para solicitar la resolución indemnizada del contrato de alta dirección; el juez entiende que para el cómputo de dicho plazo no hay que estar a las formalidades propias del Derecho Mercantil sino al conocimiento material que el demandante haya podido tener de los cambios decididos, y en consecuencia llega a la conclusión de que el momento a partir del cual hay que computar los tres meses es el de la decisión de fusión adoptada por la asamblea general y conocida por el directivo —que no deja de ser un trabajador, y desde esa perspectiva un tercero—).

12. IMPUGNACIÓN DE LA FUSIÓN, EN ESPECIAL LA RESCISORIA CONCURSAL

Como cuestión previa la inscripción nunca puede convalidar la infracción cometida, en el sentido de sanarla. El efecto de una supuesta inscripción convalidante habría de ser otro, en concreto que la fusión resulte irreversible, que sea imposible dar marcha atrás en la fusión inscrita, sin otro remedio entonces que el puramente indemnizatorio. Sin embargo, el hecho de que una hipotética declaración de nulidad de la fusión no tuviera un efecto restitutorio inmediato, tampoco permite afirmar que la fusión sea irreversible. Simplemente, no sería de ese modo como debe actuar la nulidad de la fusión, pero la nulidad puede ser efectiva de otra manera. En ese sentido se ha de estar de acuerdo con la importante Res. 30/05/2013 (LA LEY 90876/2013), donde la DGRN discurre sobre la manera de implantar en la práctica ciertas decisiones judiciales que percuten sobre la validez de procesos societarios complejos, con especial atención a la fusión y escisión de sociedades (también, Ress. 02/10/2013, 30/06/2014, 28/07/2015). Efectivamente, la declaración de nulidad no produce per se la inexistencia de la correspondiente modificación estructural y la desaparición del mundo jurídico de todos sus efectos, pero la DGRN admite que puede ser causa de una obligación societaria de remover, convalidar o regularizar los efectos organizativos y societarios generados mediante los correspondientes acuerdos sociales de reintegración patrimonial a través, por ejemplo, de una escisión que permita restituir el status quo anterior (de hecho, la propia ley regula esas consecuencias, art. 47.3 LME (LA LEY 5826/2009); interesante la SAP de Madrid [18] de 19/11/2012 Rec. 775/2012 (LA LEY 201211/2012), al referirse a la asunción del pasivo por la sociedad extinguida que recupere su personalidad por efecto de la nulidad de la fusión). La des-fusión tendría lugar mediante una operación en sentido inverso y de carácter forzoso para la sociedad, pues el principio de conservación de la estabilidad sólo impide la anulación retroactiva del acto viciado (igual si es la propia sociedad la que reconoce la nulidad y pretende, voluntariamente, revertir la situación, v. Res. 02/10/2013). Pero si la declaración de nulidad obliga a recomponer la situación anterior al acuerdo, no puede hablarse entonces de irreversibilidad de la fusión, y menos aún de convalidación por la inscripción, por mucho que la previa inscripción en el RM obligue a respetar los derechos de tercero. Se trata de cosas distintas (en la misma línea de asegurar la conservación de los actos societarios mediante la posible convalidación del que hubiera sido declarado nulo, y referida precisamente a una fusión, v. Res. 04/07/2016 (LA LEY 95492/2016)).

Sobre esta base, determinar el ámbito de aplicación del art. 47.1 LME (LA LEY 5826/2009) empieza por resultar tarea nada sencilla. Frente al antiguo art. 246.1 LSA (LA LEY 3308/1989)que sólo permitía la acción de nulidad contra la fusión inscrita, sobre la base de «la nulidad o anulabilidad de los correspondientes acuerdos» de JG, la norma vigente sólo habla de «impugnación de la fusión». En este sentido la SAP de Valencia [9] de 27/02/14 Rec. 799/2013 (LA LEY 38370/2014) distingue entre la impugnación del acuerdo de fusión, la impugnación de la fusión y la impugnación del tipo de canje, dando a entender que la primera sólo sería posible antes de la inscripción y con arreglo al régimen general de la LSC, la segunda durante los tres meses siguientes a la inscripción según el régimen autónomo del art. 47 LME (LA LEY 5826/2009), mientras que la tercera discurriría por el mecanismo del art. 38.2 LME (LA LEY 5826/2009).

Ciertamente, son tantos y tan variados los requerimientos informativos y de otro tipo que revolotean alrededor del proceso de fusión, tanto antes como después del acuerdo de la JG, que en teoría es posible plantear la idoneidad de cada uno para fundar por su cuenta una demanda declarativa de la nulidad del proceso de fusión como tal, y no propiamente por razón de aquel acuerdo. Pero es una opción bastante improbable (incluso, cuestionable a la luz del art. 108.1.b) Directiva (LA LEY 10613/2017)). Algunos presentan un carácter preparatorio tan acusado que es inútil su impugnación independiente del acuerdo, como ocurre con el proyecto de fusión. Otras veces la impugnación puede referirse a un singular acto o negocio conectado con la fusión, sin suponer por sí mismo el cuestionamiento del entero proceso. Más discutible por la información que deba suministrarse a terceros, como ocurre con los trabajadores (v. supra), o con los mismos acreedores (Res. 09/05/2014 (LA LEY 74351/2014), al insistir en que la infracción de su derecho de información puede dar lugar a la impugnación, afirmación —quizá— algo exagerada, sobre todo si tenemos en cuenta su limitado alcance —acuerdo y balance, art. 43.1 LME (LA LEY 5826/2009)—, y que el derecho de oposición —cuando lo tienen— no está condicionado a la información previa). Incluso, los propios socios por la información posterior a la JG (art. 43 LME (LA LEY 5826/2009); distinto cuando la información se refiere a la JG, pues entonces se impugna el acuerdo, SAP de Madrid [28] de 11/01/2013 Rec. 603/2011 (LA LEY 8194/2013); interesante plantear si ciertos requerimientos informativos podrían cumplirse después del acuerdo —eso sí, unánime—, sin necesidad de repetir la JG, como parece admitir para una reducción por pérdidas la Res. 08/04/2014 (LA LEY 53363/2014), al conformarse con la incorporación del balance auditado a la escritura).

Pero el mecanismo con incidencia realmente devastadora sobre la fusión es la impugnación del acuerdo de la JG, que lógicamente debe dirigirse contra la sociedad que ha tomado ese acuerdo, aunque la declaración de nulidad acabe afectando a todas las participantes, y esta acción puede interponerse en el plazo y por las causas generales. En concreto, desde la adopción del acuerdo es posible impugnarlo según el régimen general, sin que la mera interposición de la demanda suspenda el procedimiento de fusión, singularmente su inscripción, pues se habría de obtener la correspondiente medida cautelar de suspensión (SAP de Madrid [28] de 25/01/2013 Rec. 688/2011 (LA LEY 14920/2013)), que ni siquiera parece posible cuando la impugnación sólo se funda en el balance de fusión (art. 38.I LME (LA LEY 5826/2009)). Pero veo poco claro que esta acción no sea posible después de la inscripción, lo que ocurre es que la inscripción provoca un cambio subjetivo que hace imposible dirigir la acción contra las sociedades desaparecidas por la fusión, pero esto no desvanece los motivos de impugnación de los distintos acuerdos individuales en el caso de no haber interpuesto aún la demanda, y siempre que no haya caducado la acción. Aunque por razón del sujeto aún sería posible impugnar el acuerdo de la JG absorbente, después de la inscripción las distintas vías se agrupan en una que pasa a ser la impugnación de la fusión, que debe dirigirse contra la sociedad subsistente, pero fundada en motivos de impugnación que proceden de los acuerdos singulares, y muy excepcionalmente en otro tipo de infracciones sólo por razón de la ejecución de la fusión. Pero esta acción se ve sometida a un límite temporal específico de tres meses, capaz de recortar el general de un año en el caso de una hipotética acción de impugnación de un acuerdo —no interpuesta aún— que pudiera acabar más tarde, y hasta excluye la irrestricta posibilidad de impugnar por razón del orden público (también por razón de sus circunstancias). Este plazo cuenta desde la fecha en que la fusión fuera oponible a quien invoca la nulidad, que en el caso de los socios y los administradores habrá de ser la inscripción por su efecto constitutivo, y para los terceros la publicación en el BORME (SAP de Madrid [28] de 25/01/2013 Rec. 688/2011 (LA LEY 14920/2013); no obstante, respecto de los socios puede empezar antes, como resulta de la STS de 15/07/2004 Rec. 1352/1998 (LA LEY 167524/2004)). Sin embargo, no se trata de una nueva acción que recupere un plazo que ya podría estar caducado según las reglas generales, cuando la fusión se impugne realmente por razón del acuerdo previo de la JG.

Pero en la práctica judicial de estos años el tema que se ha dejado ver con más frecuencia ha surgido extramuros de la LME, concretamente en la Ley Concursal —LC— por la discutida posibilidad de ejercitar una rescisoria concursal en contra de la escisión de una sociedad. Mientras unos juzgados y tribunales están en contra de que una modificación estructural pueda ser objeto de impugnación por la vía del art. 71 LC (LA LEY 1181/2003), basándose para ello en la prohibición del art. 47 LME (LA LEY 5826/2009) (SJM de Barcelona [9] de 13/02/2015 Procd. 562/2014, SAP de Zaragoza [5] de 19/04/2013 Rec. 61/2013 (LA LEY 55855/2013), SJM de A Coruña [1] de 06/03/2014 (LA LEY 30850/2014)Procd. 4/2013, SAP de A Coruña [4] de 30/12/2014 Rec. 236/2014 (LA LEY 210118/2014)), otros se han mostrado a favor de esa posibilidad (SAP de Las Palmas [4] de 29/10/2013 (LA LEY 191983/2013)Rec. 379/2013, SJM de Vitoria [1] de 20/04/2016 Procd. 543/2015). En este contexto resulta de gran importancia la STS de 21/11/2016 Rec. 570/2015 (LA LEY 171421/2016), sobre todo por su previa reflexión general sobre la impugnación de la fusión, que ayuda a comprender mejor el sistema del art. 47 LME (posterior a esta STS, v. la SAP de Álava [1] de 15/12/2016 (LA LEY 223273/2016) Rec. 49/2016).

El nudo de la argumentación de la STS se expresa en los siguientes términos: «si integramos los dos primeros apartados del art. 47 LME (LA LEY 5826/2009), es posible concluir que el efecto sanatorio de la inscripción registral de la fusión (y por extensión de cualquier modificación estructural traslativa) no es total, ya que no alcanza a la infracción del procedimiento previsto en la propia LME para su validez. La nulidad sólo podrá fundarse en la infracción de las normas legales para la realización de cada concreta modificación estructural, y además debe ejercitarse en un breve lapso de tiempo, pues está sujeta a un plazo de caducidad de tres meses, contados desde que la fusión fuera oponible a quien invoca la nulidad, que cuando menos coincidirá con la publicidad registral derivada de la inscripción». Como el «efecto sanatorio» asociado a la inscripción registral sólo puede depender de la práctica del asiento, nunca de la caducidad de la acción (entonces sería un efecto de la caducidad, no de la inscripción), parece claro que sólo tiene lugar por la restricción de los motivos de impugnación que pueden dar lugar a la ineficacia de la operación. En ese sentido sí que se produce un efecto sanatorio «parcial», pues, a partir de la inscripción, la nulidad, que sigue siendo posible, sólo podrá fundarse en la infracción de las normas legales referidas a «la realización de cada concreta modificación estructural», o el «incumplimiento de los requisitos legales». Este es el sentido que la STS atribuye a la expresión «de conformidad con las previsiones de esta Ley» del art. 47.1 LME (LA LEY 5826/2009), con una calculada ambigüedad que no limita la impugnación a la infracción de las normas formuladas en la LME, pues también podrán ser otras leyes, siempre que establezcan requisitos propios de la modificación estructural, y con trascendencia bastante para fundar esa invalidez, en lugar de otro tipo de consecuencias (p. ej., obligaciones de información y consulta en el ámbito laboral, que podrán dar lugar a una sanción, pero no a la nulidad). Por otro lado, sólo podrá fundarse en la infracción de previsiones legales, lo que deja fuera la vulneración de disposiciones estatutarias o la lesión al interés social o de la minoría, y con ello la posibilidad de invocar cualquier tipo de abuso. La conclusión general está en línea con lo antes dicho, pues el TS no atribuye eficacia convalidante a la inscripción de la fusión, pues siempre es posible la impugnación —en plazo muy breve, eso sí— cuando se hayan incumplido los requisitos legales, y no veo la razón de excluir la impugnación que tenga causa en alguno de los acuerdos de JG en los términos antes señalados.

La cuestión específica que entonces se plantea la STS es si la rescisoria concursal entra por esta vía, aunque sea para su ejercicio en el limitado plazo de tres meses, y su respuesta es negativa. En la medida que la acción provoca la ineficacia de la operación, pero no está referida a los requisitos propios de la modificación estructural (lo mismo podría decirse de cualquier otra acción de nulidad con fundamento en el fraude de acreedores, v. STS de 03/11/2015 Rec. 2328/2013 (LA LEY 157024/2015)), queda automáticamente excluida por el mero hecho de la inscripción, sin disfrutar siquiera del limitado plazo de gracia de los tres meses (el TS rechaza que la rescisoria concursal pueda centrarse sólo en los efectos —en el caso, la transmisión de unos inmuebles—, sin combatir la causa, es decir, sin pretender la ineficacia de la modificación estructural; cfr. con la STS de 24/07/2014 Rec. 2912/2012 (LA LEY 131217/2014) al distinguir entre el acuerdo de pago de dividendos —que no fue objeto de rescisión, ni de impugnación, y estaba fuera del período sospechoso— y el hecho en sí del pago —dentro del período sospechoso—). Respecto de ella sí que se produce el efecto sanatorio de la inscripción y sólo queda una pretensión resarcitoria común, a ejercitar por la propia administración concursal, referida específicamente al perjuicio ocasionado a determinados acreedores anteriores a la operación. Repárese en que dichos créditos sirven para cuantificar el perjuicio causado, pero entendido como perjuicio a la solvencia de la sociedad escindida, y por eso la compensación irá a parar a la masa del concurso, no a los titulares de los créditos que sirven de medida para ese perjuicio (al margen de esto, sobre la posibilidad de que la escisión determine la calificación del concurso como culpable por salida fraudulenta de bienes, v. SAP de Pontevedra [1] de 04/11/2016 Rec. 203/2016 (LA LEY 169819/2016)).

1. ESCISIÓN
2. APORTACIÓN DE RAMA DE ACTIVIDAD

La Res. 22/07/2016 pone fin a las dudas que pudieran existir sobre la autonomía, y consiguiente admisibilidad al margen de la LME, de la aportación de rama de actividad como contrapartida de un aumento de capital no dinerario, en especial por no concurrir el efecto de sucesión universal característico de la escisión/segregación (insiste de nuevo en ello la Res. 03/01/2017 (LA LEY 326/2017)). Para la Res. 22/07/2016 (LA LEY 114915/2016): «existen sobradas razones para entender que la aportación de «rama de actividad» conserva sustantividad propia por las diferencias estructurales existentes entre la misma y la escisión (en su modalidad de segregación), de modo que, a falta de una norma que expresamente imponga la observancia del procedimiento establecido para dicha modalidad específica de la escisión también en los casos en que se aporte una unidad económica —o «rama de actividad»— con exclusión del efecto de sucesión universal, debiéndose presumir que no se produce dicha sucesión, salvo que se dijera lo contrario. Por ello, debe ser admitida esta aportación no dineraria como contravalor del aumento del capital social, toda vez que con el cumplimiento de los requisitos establecidos para la modificación estatutaria correspondiente quedan suficientemente protegidos los distintos intereses en juego» (no obstante, niega la autonomía de la figura y le aplica el régimen de la escisión, la SJM de Málaga [1] de 15/09/2014 (LA LEY 145662/2014) Procd. 736/2009). Obviamente, la posibilidad de decir algo «en contrario» de la ausencia de sucesión universal, ha de entenderse como «un brindis al sol» por parte de la sociedad, pues dicho efecto no depende de una mera declaración de voluntad, sino de haber seguido el procedimiento para ello, que es el de una de las modificaciones estructurales típicas.

Los intereses en juego quedan entonces suficientemente protegidos por la aplicación de las normas propias del aumento de capital, la ausencia de sucesión universal (aunque sólo sirve a los acreedores de la aportante) y la normativa laboral. Respecto de la sociedad aportante, la posición de los socios queda salvaguardada por la posible exigencia del acuerdo de la JG en los casos del art. 160.f) LSC. (LA LEY 14030/2010) De todos modos, aunque se obtenga el acuerdo de la JG, se habrá de vigilar en cada caso que no tenga lugar una sustitución o modificación sustancial «de hecho» del objeto social (STS de 30/06/10 Rec. 1835/2006 (LA LEY 109998/2010), STS de 10/03/11 Rec. 2079/2007 (LA LEY 14452/2011)), sin cambiar el tenor los estatutos, aunque no está claro si el socio discrepante disfruta en estos casos del derecho de separación (art. 346.1.a) LSC (LA LEY 14030/2010); interesante la SJM de Barcelona [9] de 07/01/2014 (LA LEY 1125/2014)Procd. 1/2013, cuando exige una sustitución formal del objeto; en cambio, para una modificación del régimen de transmisión de las participaciones, la SAP de Castellón [3] de 05/11/2010 Rec. 336/2010 (LA LEY 237575/2010), lo reconoce sobre la base de un pacto parasocial). La cuestión es que el mero pronunciamiento de la JG cumpliría con esta regla de competencia, pero no exime de otros requisitos —o mayoría superior— de necesaria observancia según la naturaleza efectiva de la operación.

Aunque en el caso de la resolución de 2016 se trataba de un aumento de capital, no hay razón para excluir la misma operación cuando se aporte a una sociedad de nueva creación. Tampoco cuando la sociedad trasmita de hecho todo su patrimonio a varias sociedades, mediante su fraccionamiento en varias ramas de actividad autónomas. En este sentido, la asimilación a la escisión del art. 72 LME (LA LEY 5826/2009) ha de ceñirse al supuesto que contempla de cesión en bloque a otra sociedad de nueva creación.

2. SOCIEDAD EN LIQUIDACIÓN

Por la remisión del art. 73.1 LME (LA LEY 5826/2009) se aplicaría la misma regla prevista para la fusión (art. 28 LME (LA LEY 5826/2009)). Sin embargo, cuando la operación no suponga la extinción de la sociedad afectada, parece que previa o simultáneamente habría de acordar su reactivación, pues la egresión patrimonial resulta poco compatible con un estado de liquidación, en el que continuaría después de la escisión/segregación (así resulta de las Ress. 22/05/2001 (LA LEY 4477/2001) y 23/07/2001 (LA LEY 6597/2001), que prohíben cualquier operación que, de modo indirecto, pueda suponer un reparto anticipado a los socios).

3. REDUCCIÓN DEL CAPITAL

Cuando se opte por ella (no es imprescindible, cabe realizar el traspaso con cargo a reservas), la reducción del capital es instrumental a la escisión y carece de autonomía propia, quedando su régimen jurídico subsumido en el de la modificación estructural. Por eso, no se deben cumplir los requisitos publicitarios del art. 319 LSC (LA LEY 14030/2010), y mucho menos la oposición de los acreedores tendría ahora efecto obstativo en los términos del art. 337 LSC (LA LEY 14030/2010) (Res. 04/11/2015 (LA LEY 165459/2015)). Por idéntica razón, al no haber restitución a los socios, y existir siempre derecho de oposición (aunque su régimen sea distinto), tampoco es aplicable la responsabilidad propia de la SRL (art. 331 LSC (LA LEY 14030/2010)).

4. BALANCE DE ESCISIÓN

Sobre la necesidad del balance es aplicable lo antes dicho a propósito de la fusión, pero con la salvedad de que ahora sí existe un supuesto de exención legalmente previsto, el del art. 78.bis LME (LA LEY 5826/2009). Aunque el precepto se refiere a varias sociedades beneficiarias, la Res. 08/05/2014 (LA LEY 74351/2014) deja claro que la misma regla es aplicable cuando sólo se trate de una sociedad («el supuesto de escisión con traspaso patrimonial a varias sociedades beneficiarias que sean de nueva creación se caracteriza por la inexistencia de patrimonio preexistente de las nuevas sociedades que se crean, por lo que ninguna de ellas puede tener deudas anteriores que puedan afectar a los acreedores de la sociedad escindida. Y, habida cuenta de la responsabilidad solidaria de las sociedades beneficiarias por las deudas de la escindida y la de ésta en el caso de escisión parcial, se considera por el legislador que en tal caso puede prescindirse del balance en tanto en cuanto no queda comprometida la solvencia de las sociedades de nueva creación frente a los acreedores de la sociedad escindida. Esta característica es apreciable tanto en el caso de pluralidad de sociedades beneficiarias de nueva creación como en el de una sola sociedad beneficiaria constituida a tal efecto»). En aplicación del mismo criterio, y por un elemental argumento a fortiori, si cabe prescindir del balance, pero la sociedad, no obstante, decide incorporarlo, menos aún será inconveniente que el mismo sea de fecha anterior al límite legal de seis meses, o que no haya acuerdo expreso de aprobación del mismo (Ress. 05/11/2014 (LA LEY 159113/2014), 06/11/2014 (LA LEY 159112/2014)).

5. INFORME DE EXPERTO INDEPENDIENTE

La Res. 21/10/2014 aplica a la escisión el mismo criterio antes visto para la fusión en orden a la renuncia de este informe, es decir, que es prescindible en cuanto a los aspectos relacionados con el tipo de canje, pero irrenunciable en lo atinente a la cobertura patrimonial del capital, tanto si se pretende sobre la base del art. 78 LME (LA LEY 5826/2009), como del supuesto más específico del art. 78.bis LME (LA LEY 5826/2009), a pesar de que este precepto sí que alude a dicho informe. Con buen criterio, tampoco admite la DGRN que baste con una cifra de patrimonio dinerario, como mínimo igual al importe del nuevo capital, pues la exigencia de la integridad del capital requiere una valoración referida al conjunto («por mucho que se argumente por el recurrente que la cifra en que se aumenta el capital social queda cubierta por el importe dinerario que se aporta por los socios y se acredita mediante certificación bancaria, resta por saber si, valorado en su conjunto la aportación dineraria y el resto de lo aportado y verificado todo ello por el experto, queda cubierto el valor asignado al capital social, al objeto de evitar, que como consecuencia de un valor negativo de la aportación de cada parte del patrimonio de la sociedad escindida, el total patrimonio de cada una de las beneficiarias sea inferior a su capital social»). Distinto sería que todo el activo social fuera dinerario, en cuyo caso creo que puede aplicarse el criterio de exoneración antes visto. Por otro lado, si la razón de exigir el informe descansa en el régimen del capital social propio de determinadas formas sociales —SA y comanditaria por acciones—, no parece necesario el informe cuando la sociedad beneficiaria no tiene esta forma social, argumento que ahora se refuerza por la previsión expresa de su exclusión en el supuesto del art. 78.bis LME (LA LEY 5826/2009).

6. ATRIBUCIÓN DE ELEMENTOS Y RESPONSABILIDAD

Son frecuentes los problemas de interpretación a que alude el art. 75 LME (LA LEY 5826/2009), también en los casos de escisión parcial, cuando la identificación de los pasivos transmitidos se hace de forma genérica por su vinculación genérica con una de las actividades que desarrollaba la sociedad escindida/segregada (p. ej., con el negocio bancario, SAP de Las Palmas [5] de 24/11/2016 Rec. 50/2015 (LA LEY 199664/2016); de interés, también, STS de 10/10/2016 Rec. 2605/2014 (LA LEY 146119/2016), STS de 03/01/2013 Rec. 1573/2010 (LA LEY 5540/2013), SAP de Barcelona [15] de 18/12/2013 Rec. 298/2013 (LA LEY 213237/2013), SAP de Almería [2] de 08/03/2013 Rec. 189/2012 (LA LEY 68521/2013) —para una deuda con garantía hipotecaria—, SAP de Valencia [7] de 27/05/2016 Rec. 819/2015 (LA LEY 229706/2016) —demanda de juicio cambiario—).

En relación con el art. 80 LME (LA LEY 5826/2009), señala la STS de 03/02/2015 Rec. 1013/2013 (LA LEY 10066/2015) que la responsabilidad de la sociedad escindida, respecto de las deudas anteriores a la escisión y traspasadas a una sociedad beneficiaria, será subsidiaria, solidaria e ilimitada. Pero la subsidiariedad no exige que, previamente a la reclamación frente a la sociedad escindida, se haga excusión de todos los bienes de la beneficiaria, ni siquiera que conste que se le hubiera requerido de pago, sino que tan sólo precisa que se haya producido el incumplimiento de la obligación (en el caso, quedaba acreditado que antes de la presentación de la demanda se había producido el incumplimiento de la obligación de pago de la deuda, razón por la cual, sin necesidad de que previamente se hubiera dirigido la acción frente a la beneficiaria, la sociedad escindida devino responsable solidaria e limitadamente). De interés la SAP de Navarra [3] de 21/03/2014 Rec. 230/2013 (LA LEY 113909/2014) al declarar que no se excluye la responsabilidad derivada de ese precepto legal por el hecho de que la deuda —gastos urbanización frente a junta de compensación— estuvieran garantizados por una afección real y la finca en cuestión se hubiera transmitido a la beneficiaria de la escisión. Ahora bien, de dicho precepto no se deriva una responsabilidad en sentido inverso en los casos de escisión parcial, en el sentido de que de las obligaciones ya existentes, correspondientes a la sociedad escindida y que pudieran resultar incumplidas por la misma, deban responder solidariamente las sociedades beneficiarias (SAP de Navarra [1] de 17/12/2013 Rec. 212/2013 (LA LEY 226819/2013)). Por último, la SAP de Alicante [8] de 12/02/2014 Rec. 407/2013 (LA LEY 32281/2014), considera que el crédito derivado de esta responsabilidad ha de reconocerse en el concurso de acreedores de la escindida como crédito contingente, «pues su responsabilidad solo se activará cuando suceda el acontecimiento futuro e incierto consistente en el incumplimiento de la obligación por parte de aquella sociedad beneficiaria que asumió esa concreta obligación».

1. TRASLADO DE DOMICILIO

La Res. 14/03/2014 simplemente recuerda que la exención del informe de experto independiente sobre la cobertura patrimonial del capital está condicionada a que se acredite la pertenencia del Estado de origen al Espacio Económico Europeo, circunstancia que en el caso —Gibraltar— no consideró que se hubiera hecho en cuanto a la prueba del derecho extranjero invocado.

 

BOLETIN ENERO 2018

ENERO 2018

 

1. Resoluciones.

2. Sentencias.

3. Varia Fiscal.

4. Otras noticias de interés.

5.  Comentario del mes.

 

 

NÚMERO 35   

ENERO 2.018

 

 

1.- Resoluciones.

DIRECCIÓN GENERAL DE LOS REGISTROS Y DEL NOTARIADO –DGRN-

DIRECCIÓ GENERAL DE DRET I D’ENTITATS JURÍDIQUES –DGDEJ-

 

1.- Res. DGRN de 13/11/2017. REDUCCIÓN CAPITAL. RESERVA.

Del balance que sirve de base a la operación de reducción del capital, resulta que se corrige el desequilibrio patrimonial mediante dicha reducción una vez que el importe de la prima de asunción se ha restado del saldo de las pérdidas acumuladas, a diferencia de lo que ocurría en la Resolución de 31/08/ 1993, en la que existía una prima de emisión más que suficiente para enjugar las pérdidas, sin tener que reducir el capital social.

2.- Res. DGRN de 20/11/2017. ACTA NOTARIAL DE JUNTA.

Cuando el registrador Mercantil, de oficio o a solicitud del requirente, designa como secretario a un notario, el acta redactada en ejercicio de su obligación como tal secretario, constituye acta notarial de junta en el sentido previsto en el 203 LSC, a pesar de no ser un requerimiento hecho por el administrador. En el caso el RM lleva a cabo la designación en la persona de un notario que designa por su nombre y apellidos, dándose la circunstancia de que dicho notario se había trasladado, de ahí que finalmente el acta se autorizara por otro. El RM pone en duda por eso su calificación como acta notarial de la JG. La DGRN reoca la nota por entender que lo trascendental es que actúe un notario competente para hacerlo cumpliendo así la designación llevada a cabo por el registrador. Estando designado como secretario de la junta general un notario, siendo la competencia funcional de todos los notarios idéntica como idéntica es la exigencia de independencia, imparcialidad y profesionalidad que a los mismos incumbe, no existe inconveniente en aceptar la actuación de un notario distinto al designado por el registrador Mercantil dado que no resulta ni su designación con carácter personalísimo, ni su designación en cuanto a persona física desligada de su condición de notario.

            3.- Res. DGRN de 27/11/2017. DENOMINACIÓN SOCIAL.

Desde el punto de vista gramatical la denominación solicitada «Tu Gestoría en Línea» es suficientemente singular y perfectamente distinguible de la existente «Gestión de Líneas», que no permite la identificación entre la actividad (Gestoría), y la acción (Gestión), ni facilita la confusión gramatical entre el nombre y la forma verbal. Además, la denominación solicitada hace referencia a la prestación de un servicio de forma telemática o no presencial (es decir, se centra en la forma de prestación), mientras que la registrada hace referencia al objeto de la prestación. No existe en definitiva posible confusión gramatical entre la denominación solicitada y la existente. A la misma conclusión se llega desde el punto de vista fonético, en el que con toda claridad no existe identidad ni similitud que produzca error o confusión entre una denominación y la otra. En definitiva, que existen suficientes elementos diferenciadores, tanto gramaticales como fonéticos, que justifican considerar a la denominación solicitada como una denominación distinta lo que conlleva la estimación del recurso.

            4.- Res. DGRN de 22/11/2017. DISOLUCIÓN DE PLENO DERECHO.

Disuelta de pleno derecho la sociedad y cerrada su hoja como consecuencia de la aplicación directa de la LSP, no procede la inscripción de los acuerdos de cese y nombramiento de administrador, sino que es necesario proceder con carácter previo a la reactivación de la sociedad.

            5.- Res. DGRN de 23/11/2017. SUBSANACIÓN. EXIGENCIA ESCRITURA PÚBLICA.

Se pretende la subsanación de un defecto expresado en una calificación anterior que no fue impugnada respecto de tal defecto. Dicho documento es una certificación con firma legitimada notarialmente. En dicha certificación, el administrador único de la sociedad certifica que se celebró junta general de la sociedad y se acordó la modificación de los estatutos. El registrador suspende la inscripción solicitada porque la modificación de dicha disposición estatutaria debe constar elevada a escritura pública. Aunque el art. 64.2 RRM dispone que las faltas subsanables, cualquiera que sea su procedencia, podrán subsanarse por instancia del interesado con la firma puesta en presencia del registrador o legitimada notarialmente, ese mismo precepto reglamentario exceptúa el caso en que sea necesario un documento público u otro medio especialmente adecuado, y así ocurre con la exigencia legal de escritura pública en la modificación de estatutos.

            6.- Res. DGRN de 27/11/2017. AUTOCONTRATO. EXCESO ADJUDICACIÓN.

El autocontrato ha de ser objeto de la correspondiente indicación por el notario en la expresión del juicio de suficiencia de las facultades representativas acreditadas por el apoderado. La DGRN insinúa que también debería quedar cubierto por dicho juicio el hecho de producirse un claro exceso de adjudicación en la partición de herencia, así como la causa del mismo, cuando es a favor del apoderado.

            7.- Res. DGRN de 22/11/2017. ACTIVO ESENCIAL. HIPOTECA.

Una SRL, representada por su administrador único, constituye hipoteca sobre determinada finca en garantía de un préstamo. En dicha escritura se expresa que la finalidad del préstamo es financiar la adquisición de la finca hipotecada que fue formalizada mediante escritura de compraventa otorgada ante el mismo notario el mismo día, con número inmediatamente anterior de protocolo. Y en la escritura de compraventa queda constancia de la referida financiación, así como de la autorización concedida por acuerdo unánime de socios en la junta general universal de la sociedad compradora, a efectos del art. 160.f LSC, por tratarse de un activo esencial de la sociedad representada, como resulta de certificación que se incorpora a la escritura. En esta certificación se expresa que se autoriza la compra de la finca referida «por el precio que libremente convenga el Administrador de la entidad, y pudiendo pactar el representante el resto de pactos y condiciones que estime necesarios». El registrador inscribe la compraventa pero suspende la inscripción de la hipoteca porque, a su juicio, al ser la finca hipotecada activo esencial de la compañía debe acreditarse la aprobación de la hipoteca de dicha finca por la Junta General correspondiente. La DGRN revoca el defecto en aplicación de la doctrina de los negocios complejos, de naturaleza unitaria porque los elementos heterogéneos que lo constituyen están íntimamente ligados, de suerte que la causa compleja que sirve de base absorbe las concurrentes y determina la primacía de uno de ellos como, en este caso, es la compraventa autorizada por la junta general. La constitución de hipoteca sobre un inmueble en el acto de la compra para financiar la adquisición misma no comporta, desde un punto de vista económico, la disposición de un activo patrimonial sino su adquisición con detracción de la deuda hipotecaria.

            8.- Res. DGRN de 29/11/2017. ACTIVO ESENCIAL. LIQUIDACIÓN.

Una SA en liquidación, representada por su liquidadora única, vende determinados inmuebles a otra sociedad. En dicha escritura se expresa que «aun cuanto el valor del inmueble si supera el 25% del valor patrimonial de los activos sociales, es lo cierto que se transmite en cumplimiento de la obligación de liquidar el 100% de dichos activos sociales, que en fase de liquidación carecen ya, por definición, de la condición de esenciales para la continuidad de la actividad, por lo que no es precisa la autorización de la Junta General a los efectos previstos en el artículo 160 de la LSC». La registradora suspende la inscripción porque, a su juicio, es necesario que la junta de la sociedad transmitente autorice expresamente la transmisión de estos activos. La DGRN revoca la nota, pues la cautela del art. 160.f LSC carece de justificación en caso de enajenaciones que no son sino actos de realización del nuevo objeto social liquidatorio. Es la norma legal la que, con la apertura de la liquidación, no sólo faculta sino que impone al órgano de administración la enajenación de los bienes para pagar a los acreedores y repartir el activo social entre los socios, sin que constituya óbice alguno a esta conclusión lo dispuesto en el art. 393 LSC.

            9.- Res. DGRN de 04/12/2017. TRANSMISIÓN PARTICIPACIONES. CÁUSULA DE ARRSATRE. UNANIMIDAD.

La incorporación a los estatutos de un cláusula de arrastre, por la cual, la aceptación por socios titulares del 65 % del capital social de una oferta de compra, puede obligar al resto de los socios a vender también sus participaciones al mismo comprador, sólo es posible con el consentimiento unánime de los socios, sin que baste el derecho de separación, ya puede suponer de hecho una exclusión.

            10.- Res. DGRN de 01/11/2017. CESE ADMINISTRADOR. OPONIBILIDAD.

En el caso, la escritura pública de venta se firma por el administrador de la sociedad pocos días después de haberse autorizado el acta de su cese, que se presentó el mismo día en EL RM. El día después de la venta se inscribe el cese y la publicación en el BORME tiene lugar 10 días más tarde. Para la DGRN el contenido de la inscripción  -aún no publicado- no puede perjudicar al adquirente.

11.- Res. DGRN de 07/11/17. INMATRICULACIÓN. 205 LH.

El hecho de que la parcela se encuentre «en investigación» conforme a la Ley 33/2003 (de Patrimonio de las AAPP) puede conllevar dudas sobre la invasión del dominio público, pero entonces lo procedente sería que se notifique tal circunstancia al órgano competente acompañando certificación catastral de la finca que se pretende inmatricular para que aquel emita informe dentro del plazo de 1 mes. No habiéndose cumplimentado los trámites previstos en el art. 205 LH en el momento procedimental oportuno (antes de emitir la calificación registral), ello impide al registrador disponer de todos los elementos necesarios para disipar sus dudas acerca de la posible invasión del dominio público.

12.- Res. DGRN de 14/11/17. HERENCIA YACENTE.

Debe dirigirse el procedimiento judicial para la declaración del dominio o bien contra personas determinadas como posibles llamados a la herencia, con los medios de averiguación impuestos por la LEC, o bien mediante el nombramiento de un administrador judicial que represente los intereses de la herencia yacente. No cabe exigir que se acredite la fecha exacta de defunción del titular registral si la última inscripción a su nombre data de 1887, dada la imposibilidad material de que siga con vida. Por otro lado, la Res. DGRN de 01/12/17, reitera que en los casos de herencia yacente toda actuación que pretenda tener reflejo registral debe articularse mediante el nombramiento de un defensor judicial, pero ello no debe convertirse en una exigencia formal excesivamente gravosa a la vista de las particularidades del caso.

13.- Res. DGRN de 16/11/17. 205 LH. INMATRICULACIÓN.

No existe discrepancia en cuanto al inicio del cómputo del año entre ambos títulos traslativos (la fecha de defunción del causante, que motivó el primer título de herencia) pero sí en cuanto al término, pues entiende el registrador que debe referirse a la fecha de liquidación de los intereses de la compraventa otorgada en documento privado, mientras que, según el criterio admitido por la DG, habrá que estar a la fecha de otorgamiento de la escritura pública traslativa. La adquisición de fecha fehaciente del art. 1227 del CC no lo convierte en título público, como exige el art. 205 de la LH.

14.-Res. DGDEJ de 21/11/17. HABITATGE. DERECHO DE ADQUISICIÓN PREFERENTE.

En la venta de una vivienda y dos parkings, se exige documento de renuncia al derecho de adquisición preferente de la Generalitat de Cataluña por ser de titularidad bancaria y proceder de ejecución hipotecaria (Decreto Ley 1/2015) pero, como alega el notario recurrente, el objeto de adquisición por ejecución (en realidad, un aumento de capital) fue únicamente un solar, transformándolo después la entidad bancaria adjudicataria en vivienda, por lo que no se daba el supuesto de hecho para el tanteo. La DGDEJ considera suficientemente probado, con el informe registral, que la vivienda se terminó con anterioridad a la adjudicación, aunque reconoce que ello no resultaba del Registro de la Propiedad en el momento en el que se produjo la adquisición y aportación al aumento de capital, adquiriendo la entidad bancaria un «edificio en construcción», y produciéndose con posterioridad la constancia por nota marginal de que el edificio estaba terminado con anterioridad. Por otro lado, admite que el derecho de tanteo y retracto sólo se da en la primera transmisión de la vivienda, y que la ampliación de capital, siendo onerosa, puede ser considerada como transmisión a estos efectos. Ahora bien, de manera sorprendente, concluye que, puesto que en la que es primera transmisión en el caso objeto de recurso (la ampliación de capital), todavía no estaba vigente el Decreto ley de 2015, debe considerarse como tal la venta posterior impugnada, por ser la primera que se produce tras la entrada en vigor del precepto y ya con la constancia registral de la terminación de la obra.

15.- Res. DGRN de 23/11/17. LEGADO DE CRÉDITO.

El legado referido al precio obtenido por una promesa de compra y venta o incluso por una compraventa que no se ha consumado en vida del causante es un legado de crédito contra tercero (art. 870 CC) en el que los legatarios tienen las acciones que le competan al causante contra el deudor en su caso. Se trata de una mención de un derecho susceptible de inscripción, a la que no se extiende la fe pública del Registro (art. 29 LH), procediendo la inscripción de los bienes a favor de los herederos.

16.- Res. DGRN de 27/11/17. CIERRE REGISTRAL. PLUSVALÍA MUNICIPAL.

Sólo en casos de comunicación se considera suficiente la remisión del documento a través de Correos: fuera de ellos, no basta con acreditar que se ha remitido el documento de autoliquidación o declaración, sino que debe acreditarse también la recepción por la Administración competente (en el caso de Madrid, declaración tributaria debidamente sellada en las oficinas municipales).

17.- Res. DGRN de 28/11/17. CONDICIÓN SUSPENSIVA.

La venta se realiza bajo condición suspensiva del pago del precio, que queda totalmente aplazado, con reserva del dominio a favor del vendedor. Admitida la validez jurisprudencial del pacto de reserva de dominio en el ámbito inmobiliario, así como su trascendencia jurídico real, la DG entiende que no cabe pactar la retención total y absoluta por la parte vendedora de todas las cantidades entregadas a cuenta del precio aplazado, ya que entra en contradicción con los arts. 1859 y 1884 del CC, que proscriben el pacto comisorio. Cabría, eso sí, una aplicación analógica del art. 175.6 RH del RH, no pudiendo reconocer eficacia automática en el procedimiento registral a dicha cláusula penal.

18.-Res. DGDEJ de 01/12/17. INSPECCIÓN TÉCNICA DEL EDIFICIO.

El vendedor de una vivienda, aunque se trate de una segunda transmisión, tiene la obligación de exhibir o expedir al comprador el libro del edificio, si no consta archivado en el Registro cuando, tratándose de un edificio antiguo (del año 1900), hubiera obtenido el certificado de idoneidad una vez realizada la inspección técnica. Según el anexo I del Decreto catalán 67/2015, todos los edificios deben someterse a inspección técnica antes de los 45 años de antigüedad, obteniendo certificado de idoneidad en Habitatge que debe acompañarse a las escrituras de compraventa. El art. 15.3 del Decreto permite al adquirente exonerar de esta obligación de manera expresa pero, si así no fuera y se aportara el certificado, debe ser objeto también de aportación el libro del edificio, exigible no sólo en la obra nueva sino también en supuestos de gran rehabilitación, debiendo ser objeto de entrega a los posteriores adquirentes propietarios únicos (art. 25.3), y quedando custodiado por el secretario o administrador de la comunidad en caso de edificios plurifamiliares. Ahora bien, la exoneración de la inspección técnica  del art. 15.3 exige la alegación de causas que queden debidamente justificadas ante el fedatario que interviene la venta. Por otro lado, aunque la Ley no lo contemple, cabe exonerar de la obligación de entrega del libro del edificio en los mismos supuestos y con los mismos requisitos que para renunciar al certificado de idoneidad, no pudiendo presumirse dicha renuncia.

19.- Res. DGRN de 01/12/17. CANCELACIÓN HIPOTECA.

A pesar de que nuestro sistema civil es causalista, no es preciso expresar la causa por la que se extingue la totalidad de la responsabilidad hipotecaria de una finca (en la escritura en cuestión, el acreedor hipotecario consiente la cancelación, pero no se dice si el importe total del crédito fue satisfecho y, por tanto, si se da carta de pago, o si existe una diferencia con el precio de la venta que se condona). Se trata de una renuncia abdicativa del titular registral al derecho real de hipoteca, siendo intrascendentes las vicisitudes del crédito garantizado a la hora de su reflejo registral, pues quedan limitadas al ámbito obligacional de las relaciones inter partes.

20.- Res. DGRN de 04/12/17. EXCLUSIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN.

La exclusión de las facultades de administración del art. 164.1 del CC alcanza a los actos de aceptación y partición de herencia del testador que la impuso: en caso contrario, la representación legal del progenitor excluido se extendería naturalmente a los mismos, en cuanto a la privación de la representación legal está limitada a los actos estrictamente comprendidos en el ámbito de la administración de los bienes de la que se le excluye (art. 162.3 CC). El testador, cuya ley rige la sucesión, seguramente quiera que dicha exclusión sea total, pero ello no es decisivo, al ser la representación legal de un menor materia de orden público, no sujeta a la libre disposición de los particulares. En todo caso, si además de nombrarse un administrador testamentario, se excluye a un progenitor expresamente de la administración de dichos bienes, puede entenderse que esta última previsión tiene un alcance propio, distinto del estricto nombramiento del administrador: si por cualquier motivo, éste cesa en el cargo o no lo acepta, el representante legal no recuperaría sus naturales funciones, sino que sería preciso acudir al administrador judicial del art. 164.2 del CC. Ello no priva al excluido de su normal ámbito de representación, en todo aquello que exceda los límites institucionales propios de la administración de los bienes hereditarios (aceptación y partición, por ejemplo, pero sin prejuzgar la representación necesaria en el posterior acto de venta).
2.- Sentencias.

TRIBUNAL SUPREMO -TS-

AUDIENCIA PROVINCIAL -AP-

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA –JPI-

JUZGADO MERCANTIL –JM-

 

1.- STS de 29/11/2017 rec. 3587/2015. CESIÓN NEGOCIO BANCARIO. LEGITIMACIÓN PASIVA. EMPRESA DE INVERSIÓN.

El contrato de transmisión del negocio bancario celebrado por Bankpime a favor de Caixabank contenía una cláusula que excluía de la cesión de contratos «los pasivos contingentes tales como reclamaciones contractuales y extracontractuales presentes o futuras que puedan derivarse de la actividad del Vendedor pasada o futura». Para el TS esta cláusula  carece de eficacia frente a terceros no intervinientes en el contrato, como es el caso de los clientes de Bankpime que por la transmisión del negocio bancario pasaron a serlo de Caixabank. Al haberse producido, en virtud del negocio jurídico celebrado entre Caixabank y Bankpime, la cesión global de los contratos celebrados por Bankpime con sus clientes como elemento integrante de la transmisión del negocio bancario, como unidad económica, de una a otra entidad, la transmisión de la posición jurídica que el cedente tenía en los contratos celebrados con los clientes en el desenvolvimiento del negocio bancario transmitido ha de considerarse plena. Lo contrario supondría la defraudación de los legítimos derechos de los clientes bancarios, al privarles de las acciones que pueden ejercitar con base en los contratos celebrados con el banco del que han pasado a ser clientes en virtud de la transmisión del negocio bancario realizado y que ha asumido la posición contractual del banco cedente. De aceptarse la tesis de Caixabank se llegaría al absurdo de que, aun cuando la transmisión del negocio bancario fue global, algunas relaciones jurídicas con algunos clientes que pasaron a ser de Caixabank, retornarían a Bankpime por el solo hecho de resultar conflictivas o inconvenientes para Caixabank, y ello en virtud de una cláusula oculta para esos mismos clientes y pese a haber dejado de operar Bankpime en el negocio bancario. El TS ha considerado en otros supuestos en los que se ha traspasado el negocio rentable a otra entidad y se ha pretendido dejar a una sociedad insolvente las obligaciones derivadas del negocio que se traspasaba, que se trata de un fraude de ley en cuanto que supone una operación que, al amparo del texto de una norma, perseguía un resultado contrario al ordenamiento jurídico, como es la desprotección del crédito.

Por otro lado, cuando el demandante solo mantiene la relación contractual con la empresa de inversión de la que es cliente, en este caso un banco, y adquiere un producto de inversión que tal empresa comercializa, el negocio no funciona realmente como una intermediación por parte de la empresa de inversión entre el cliente comprador y el emisor del producto de inversión o el anterior titular que transmite, sino como una compraventa entre la empresa de inversión y su cliente, que tiene por objeto un producto (en este caso, unos bonos) que la empresa de inversión se encarga de obtener directamente del emisor o de un anterior titular y, al transmitirla a su cliente, obtiene un beneficio que se asemeja más al margen del distribuidor que a la comisión del agente. Es más, por lo general el cliente no conoce el modo en que la empresa de inversión ha obtenido el producto que tal empresa comercializa, pues ignora si la empresa de inversión lo ha adquirido directamente del emisor, que en ocasiones está radicado en un país lejano, o lo ha adquirido en un mercado secundario de un anterior inversor que es desconocido para el cliente. El inversor paga el precio del producto a la empresa de inversión de la que es cliente. La empresa de inversión le facilita el producto financiero que comercializa (que usualmente queda custodiado y administrado por la propia empresa de inversión, de modo que la titularidad del cliente se plasma simplemente en un apunte en su cuenta de valores administrada por tal empresa de inversión) y esta obtiene un beneficio por el margen que carga sobre el precio que abonó por la adquisición del producto. En estas circunstancias, ha de reconocerse legitimación pasiva a la empresa de inversión que comercializa el producto de inversión, en este caso un banco, para soportar la acción de nulidad del contrato por el que el cliente obtuvo el producto y, en caso de condena, debe restituir al cliente la prestación consistente en el precio que este pagó por la adquisición del producto. Esta solución es la más adecuada a la naturaleza de la acción ejercitada y a la intervención que los distintos sujetos tienen en el negocio, habida cuenta de que el elemento determinante de la existencia de error vicio es, en estos casos, el déficit de información del cliente provocado porque la empresa de inversión que actúa como comercializadora ha incumplido las obligaciones de información sobre la naturaleza y los riesgos del producto de inversión que le impone la normativa sobre el mercado de valores. Además, si aceptáramos la tesis de la entidad bancaria recurrente, estaríamos privando en la práctica al cliente minorista de la posibilidad de ejercitar la acción de anulación del contrato por vicio del consentimiento, puesto que le es muy difícil, por lo gravoso, cuando no imposible, ejercitarla contra una entidad emisora ubicada en un Estado extranjero o contra un anterior titular del que desconoce la identidad, que puede estar domiciliado también en un Estado extranjero, y que ninguna intervención ha tenido en la causación del error vicio al comprador, pues la obligación de información no recaía sobre él sino sobre la entidad bancaria que comercializó el producto, de la que el demandante es cliente.

            2.- STS de 21/11/2017 rec. 1209/2015. CONCURSO ACREEDORES. HIPOTECA. ENAJENACIÓN UNIDAD PRODUCTIVA. CANCELACIÓN.

Se trata de un recurso contra la Res. de la DGRN de 18/11/2013, donde se plantea si el RP puede denegar la cancelación de la hipoteca ordenada por el juez del concurso en un mandamiento dictado como consecuencia de que la finca ha sido transmitida a un tercero, junto con el resto de los bienes y derechos que componen la unidad productiva de la sociedad, sin que el precio asignado al bien hipotecado cubra la totalidad del crédito garantizado y sin que conste en el mandamiento que se hubieran respetado los requisitos previstos a tal efecto en el art. 155.4 LC. Bajo las condiciones del art. 155.4 LC, para que pudiera autorizarse la realización del bien hipotecado dentro de una unidad productiva, si la parte del precio ofrecido por esta que correspondía al bien hipotecado era inferior el crédito garantizado con la hipoteca, era necesaria la aceptación del acreedor hipotecario. Esta regla debía operar tanto si la transmisión de la unidad productiva, que incluía el bien hipotecado, se hacía con arreglo a las reglas legales supletorias del art. 149 LC , como si se realizaba conforme a un plan de liquidación. Consiguientemente, la autorización judicial debía dar cuenta del cumplimiento de los requisitos legales, que incluía la aceptación del acreedor hipotecario en estos casos en que el precio asignado al bien hipotecado no cubría la suma convenida. Como quiera que la sentencia de apelación interpreta la normativa aplicable al caso siguiendo la pauta de interpretación que, según afirma, se desprende de la normativa actual, el TS hace una referencia a esta última, para ilustrar que corrobora la procedencia del sentido que ha dado a la normativa anterior. La normativa actual es consecuencia del RDL 11/2014 y de la Ley 9/2015, que modificaron el régimen de enajenación de unidades productivas en el concurso de acreedores, y en lo que ahora nos interesa el art. 149 LC. Este precepto cambia su rúbrica, pues deja de referirse a «reglas legales supletorias», para hacerlo a «reglas legales de liquidación», aplicables también cuando existe un plan de liquidación. El apartado 2 de este art. 149 LC regula ahora con mayor detalle la cuestión controvertida, esto es, la participación de los acreedores hipotecarios en la realización de una unidad productiva que incluye el bien hipotecado, cuando se transmite sin subsistencia de la garantía. La norma reconoce una participación a los acreedores con privilegio especial que conlleva un derecho de ejecución separada (al margen de cómo se encuentran afectados en la práctica por lo previsto en los arts. 56 y 57 LC ), cuando la enajenación de la unidad productiva afecte al bien gravado, y el precio asignado no cubra el valor de la garantía. En esos casos «será necesario que manifiesten su conformidad a la transmisión los acreedores con privilegio especial que tengan derecho de ejecución separada, que representen al menos el 75 por ciento del pasivo de esta naturaleza afectado por la transmisión y que pertenezcan a la misma clase». Esta previsión constituye un complemento del régimen previsto en el apartado 4 del art. 155 LC , que a estos efectos no ha sido modificado, y que introduce una especialidad en caso de venta de unidades productivas. Esta especialidad presupone la regla general de que si se ve afectado un único acreedor con privilegio especial que tenga derecho de ejecución separada, en ese caso no puede realizarse la venta por un precio inferior al mínimo que se hubiese pactado sin contar con su conformidad. La singularidad del actual art. 149.2 LC consiste en que cuando la venta de la unidad productiva afecta a varios acreedores con privilegio especial que tengan derecho de ejecución separada sobre bienes incluidos en la unidad productiva, en ese caso la exigencia de conformidad de estos acreedores se cumple cuando la prestan al menos quienes representen el 75% de este pasivo afectado. Esto es, la conformidad de los acreedores que representen 75% de estos créditos afectados permite arrastrar al resto. Si no existiera esta salvedad, sería necesario el consentimiento de todos los acreedores privilegiados con derecho de ejecución separada afectados por la venta de la unidad productiva, siempre que la parte del precio obtenido que les fuera asignado a los bienes gravados fuera inferior al valor de la garantía, lo que dificultaría la venta de la unidad productiva. El legislador, al valorar los intereses en juego, ha optado por la regla de la conformidad de la mayoría reforzada del pasivo afectado (el 75%), y mitigar con ello la exigencia del consentimiento unánime de los acreedores afectados. Esta salvedad actual a la regla general del art. 155.4 LC , muestra que en nuestro caso era necesaria la conformidad del acreedor hipotecario para la enajenación del bien gravado por un precio inferior al pactado. En la medida en que la cancelación de la hipoteca supone la extinción del derecho del acreedor hipotecario, y esta cancelación es consecuencia de una venta o enajenación directa, el RP puede revisar si, al haberse optado por esta forma de realización, en el mandamiento o el auto que autorizó la realización constan cumplidos los requisitos del art. 155.4 LC.

            3.- STS de 24/11/2017 rec. 1185/2015. PERMUTA FINANCIERA. ERROR. NULIDAD.

Bajo la normativa MiFID (ahora, arts. 208 y ss LMV 2015), en la comercialización de productos complejos por parte de las entidades prestadoras de servicios financieros a inversores no profesionales existe una asimetría informativa, que impone a dichas entidades financieras el deber de suministrar al cliente una información comprensible y adecuada de las características del producto y los concretos riesgos que les puede comportar su contratación. Aunque por sí mismo el incumplimiento de los reseñados deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio en la contratación del producto financiero, la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, incide en la apreciación del error. En supuestos en que se habían comercializado productos que podían incluirse dentro de la denominación genérica de permuta financiera o swap,   al margen del motivo por el que se concertaron o la explicación que se dio al ser comercializados, no dejan de tener la consideración de producto financiero complejo, sobre cuya comercialización pesan los deberes de información expuestos. La existencia de los reseñados especiales deberes de información tiene una incidencia muy relevante sobre la apreciación del error vicio. El art. 1266 CC dispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer -además de sobre la persona, en determinados casos- sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato (art. 1261.2 CC). Además el error ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones -respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato- que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa. El error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente cierta, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre el futuro con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia. Aunque conviene apostillar que la representación ha de abarcar tanto al carácter aleatorio del negocio como a la entidad de los riesgos asumidos, de tal forma que si el conocimiento de ambas cuestiones era correcto, la representación equivocada de cuál sería el resultado no tendría la consideración de error. Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia valora la conducta del ignorante o equivocado, de tal forma que niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida. El que se imponga a la entidad financiera que comercializa productos financieros complejos, como las dos permutas financieras contratadas por la sociedad recurrente, el deber de suministrar al cliente inversor no profesional una información comprensible y adecuada de tales instrumentos (o productos) financieros, que necesariamente ha de incluir «orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos», muestra que esta información es imprescindible para que el inversor no profesional pueda prestar válidamente su consentimiento. De tal forma que el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata, pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada. Y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero. También en este caso se aprecia el error en quienes contrataron por la sociedad recurrente, en cuanto que no ha quedado probado que recibieran esta información clara y completa sobre el producto y los concretos riesgos de su contratación. En particular, sobre el coste real para el cliente si bajaba el Euribor por debajo del tipo fijo de referencia en cada fase del contrato. La acreditación del cumplimiento de estos deberes de información pesaba sobre la entidad financiera. Es jurisprudencia constante de esta sala que «lo que vicia el consentimiento por error es la falta de conocimiento del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en el cliente inversor no profesional que lo contrata una representación mental equivocada sobre el objeto del contrato, pero no el incumplimiento por parte de la entidad financiera de los deberes de información expuestos, pues pudiera darse el caso de que ese cliente concreto ya conociera el contenido de esta información. Sin perjuicio de que en estos casos hayamos entendido que la falta de acreditación del cumplimiento de estos deberes de información permite presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. No es que este incumplimiento determine por sí la existencia del error vicio, sino que permite presumirlo». De este modo, en nuestro caso, debía operar la presunción de error vicio como consecuencia de la falta de acreditación del cumplimiento del deber de prestar una información clara y completa sobre los concretos riesgos que se asumían con la contratación de los swap, sin que se hayan acreditado otras circunstancias que desvirtuaran esta presunción. Por otro lado, la relativa importancia de la empresa que desarrolla la sociedad que contrató los dos swaps y la experiencia que en la financiación de alguna operación inmobiliaria e industrial pudiera tener el administrador, no son suficientes para contradecir la presunción de que cuando contrató no se representó bien los riesgos que conllevaban los dos productos financieros que adquirió por consejo del banco. No por tratarse de una empresa debe presumirse en sus administradores o representantes unos específicos conocimientos en materia bancaria o financiera. No cabe fundar la inexcusabilidad del error del administrador al contratar los swaps, en que si no conocía lo que contrataba, podía haber recabado asesoramiento financiero antes de firmar:. Es la empresa de servicios de inversión quien tiene la obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, y no son sus clientes -que no son profesionales del mercado financiero y de inversión- quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión, buscar por su cuenta asesoramiento experto y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de requerir al profesional. Por el contrario, el cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante. Por ello, la parte obligada legalmente a informar correctamente no puede objetar que la parte que tenía derecho a recibir dicha información correcta debió tomar la iniciativa y proporcionarse la información por sus propios medios.

            4.- STS de 24/11/2017 rec. 320/2015. HIPOTECA. TRANSPARENCIA MATERIAL. SUELO.

La singularidad del caso radica en que la AP había entendido que la condición de empleada de banco de la prestataria hacía innecesaria la información precontractual, y presume que, a la vista de la claridad de la cláusula, estaba en condiciones de conocer la existencia de la cláusula y cómo operaba o qué incidencia tendría en la determinación del interés. Para el TS es cierto que un empleado de banca familiarizado con estos contratos, aunque tenga la condición de consumidor cuando concierta un préstamo hipotecario con un banco para financiar la adquisición de una vivienda, pues actúa en un ámbito ajeno a su actividad profesional o empresarial, precisa de menos información (sobretodo precontractual) relativa a en qué consiste y qué efectos tiene la cláusula suelo. Pero, aunque no cabe descartar que en algún caso los conocimientos sobre la materia de una determinada clase de consumidores puedan justificar que la información que reciban sea menor, pues no resulta tan necesaria para conocer el contenido de la cláusula y, sobre todo, la carga económica y jurídica que representa, en este caso no es así. En primer lugar porque la Audiencia parte de que no ha quedado acreditado ninguna clase de información previa antes de la firma del contrato, ni durante la misma, más allá de la lectura de la escritura por el notario; y, en segundo lugar, porque no consta que la actividad prestada por la demandante en el banco guardara relación con la contratación de este tipo de pólizas de préstamo hipotecario con interés variable y cláusula suelo. La demandante era gestor operativo en actividades ajenas a la concesión y contabilización de créditos hipotecarios y la entidad para la que trabajaba no incluía cláusulas suelo en sus préstamos hipotecarios.

            5.- STS de 29/11/2017 rec. 683/2015. CONDICIÓN GENERAL CONTRATACIÓN. AUTOR.

La singularidad del caso es que la cláusula suelo estaba prevista en el convenio suscrito entre el Banco y La Agencia Extremeña de la vivienda. Para el TS la autoría material de la cláusula es indiferente, puesto que lo relevante es su utilización e incorporación a una serie de contratos,  convirtiéndose por eso en condición general. Tampoco puede aceptarse que la imposición viniera determinada por la administración, porque el convenio tenía por objeto establecer los términos de colaboración entre la Junta de Extremadura y las Entidades de Crédito en orden a la financiación de las promociones, adjudicaciones y adquisiciones de las viviendas de nueva construcción, que hayan sido calificadas provisionalmente, el amparo del Plan Especial de Viviendas de Extremadura, y era un pacto de mínimos, es decir, que las entidades financieras tenían que ofrecer a los clientes, como mínimo, las condiciones que figuraban en el convenio, pero nada impedía que ofrecieran condiciones más ventajosas. Para nada obligaba a incluir la cláusula suelo, ya que establecían unas condiciones marco que la entidad financiera, como predisponente, podía haber modificado para ofrecer mejores ventajas a los compradores. Fue, pues, la entidad financiera quien predispuso e impuso la cláusula litigiosa, en tanto que el elemento de la imposición supone, simplemente, que las condiciones generales pasan a formar parte del contrato a iniciativa, exclusivamente, de una de las partes, en este caso, dicha entidad. En todo caso, lo relevante no es la inclusión de la cláusula suelo, que como tantas veces hemos dicho no es ilícita por sí misma, sino que la misma debía ser transparente, lo que no estaba determinado por el Convenio marco, sino por la manera en que efectivamente se incluyera en el contrato de préstamo celebrado con el consumidor y por el modo en que se informara a éste de sus consecuencias jurídicas y económicas.

            6.- STS de 29/11/2017 rec. 1418/2015. CONCURSO ACREEDORES. RESPONSABILIDAD ADMINISTRADOR. CRÉDITO CONTRA LA MASA.

La sociedad compradora del terreno fue condenada al pago de las costas, que se tasaron en 2013. El año 2012 el administrador de la sociedad es declarado en concurso. El demandante pretende la condena de este último al pago de aquellas sobre la base del art. 367 LSC, y que se considere crédito contra la masa. Para el TS el crédito se encuadra entre los previstos en el art. 84.2.10 LC  Ciertamente, la deuda que para la masa supone el crédito de los demandantes no responde a la naturaleza que tradicionalmente se atribuía a estas deudas de la masa, como era la de subvenir a las necesidades del concurso, por lo que debían haberse generado tras la declaración del mismo. Pero esta caracterización tradicional de las deudas de la masa ha resultado modulada por la regulación que se contiene en el art. 84.2 de la Ley Concursal , en la que algunos de los supuestos de créditos contra la masa no responden a esta finalidad, como es el caso del apartado 10.º en que se encuadra el crédito de los demandantes, o que no cumplen el requisito temporal de haberse generado con posterioridad a la declaración del concurso, como es el caso del apartado 1.º, los créditos por salarios de los últimos treinta días anteriores a la declaración de concurso. La consecuencia de lo expresado es que concurren los requisitos necesarios para que el crédito de los demandantes tenga la consideración de crédito contra la masa: es un crédito que resulta de una obligación nacida de la ley y es posterior a la declaración de concurso de la persona contra la que se tiene el crédito.

7.- STS de 14/12/2017 rec. 1394/2016. IRPH.

El IRPH-Entidades es un índice definido y regulado legalmente, que se incorpora a un contrato de préstamo a interés variable mediante la predisposición por la entidad financiera prestamista de una condición general de la contratación. No obstante, la parte predisponente no define contractualmente el índice de referencia, sino que se remite a uno de los índices oficiales regulados mediante disposiciones legales para este tipo de contratos. Por ello, es a la Administración Pública a quien corresponde controlar que esos índices se ajusten a la normativa, lo que hace que ese control quede fuera del ámbito de conocimiento de los tribunales del orden civil. En consecuencia, el índice como tal no puede ser objeto del control de transparencia desde el punto de vista de la Directiva 93/13/CEE, ni de la legislación nacional protectora de consumidores. En cuanto al control de transparencia, postulado por el demandante y realizado por la sentencia recurrida, se dice que el mismo obligaba a la prestamista a: (i) explicar cómo se configuraba el tipo de referencia, cómo había evolucionado y cómo podría evolucionar en el futuro; (ii) poner en relación el tipo de referencia elegido con otros tipos legalmente previstos; y (iii) ofrecer al prestatario la posibilidad de elección entre los diversos tipos existentes en el mercado. Para el TS estos requerimientos no eran exigibles, pues, para determinar la transparencia de la cláusula que incorpora el índice de referencia (IRPH-Entidades) habrá que ver si el consumidor era consciente, porque había sido informado, de que esa cláusula configuraba un elemento esencial, así como la manera en que se calculaba el interés variable. Dado el carácter esencial de la propia cláusula, no cabe considerar que el consumidor no se apercibiera de su importancia económica y jurídica y que pudiera conocer que el interés resultante en dicho periodo se calculaba mediante la aplicación de un índice oficial consistente en una media de los índices hipotecarios de todas las entidades que actuaban en España al que se sumaba un margen o diferencial. Al tratarse de índices oficiales utilizados por las diversas entidades financieras en sus ofertas comerciales, resulta fácilmente accesible para un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, conocer que se utilizan diferentes sistemas de cálculo del interés variable y comparar las condiciones utilizadas por los distintos prestamistas en un elemento tan esencial como el propio precepto del préstamo. Igualmente, no se puede obligar a una entidad financiera a utilizar u ofrecer varios de los índices oficiales, por la misma razón que no se le puede exigir que únicamente ofrezca tipos fijos o solo tipos variables. Ni era exigible a la entidad prestamista una explicación pormenorizada del modo en que se determina el índice de referencia, porque su elaboración estaba bajo la supervisión del Banco de España. Además, en este caso, la mención del índice no se hacía siquiera mediante una denominación que pudiera resultar desconocida para el consumidor, sino mediante su definición básica, que resultaba ilustrativa: «tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para la adquisición de vivienda libre, concedidos por el conjunto de entidades de crédito». Tampoco era exigible, a efectos del control de transparencia, que se ofreciera al prestatario la opción de contratar con otros índices de referencia, como el Euribor que, ex post facto, en los años posteriores a la celebración del contrato, se ha observado que ha tenido un comportamiento más económico para el consumidor. Los índices de referencia aplicables a los préstamos hipotecarios se supervisan por el Banco de España y se publican mensualmente en el Boletín Oficial del Estado, por lo que se trata de una información pública y accesible para cualquiera. Además, se publican de forma agrupada, por lo que es posible confrontarlos entre sí. La transparencia en la contratación mediante condiciones generales no exige que el predisponente tenga una oferta más o menos amplia. Basta con que el adherente pueda conocer sin especiales esfuerzos cuál era el índice de referencia, de entre los varios admitidos legalmente, que se utilizaba por el predisponente en el contrato en cuestión, y el diferencial a aplicar sobre tal índice que utilizaba el predisponente para el cálculo del interés remuneratorio del préstamo ofertado.  La Audiencia tiene muy presente que el Euribor ha tenido un comportamiento más favorable para el consumidor que el IRPH, pero aparte de que dicha circunstancia se hace desde un sesgo retrospectivo que no puede servir de pauta para el control de transparencia, no tiene en cuenta que el tipo de interés no se forma solo con el índice de referencia, sino también con el diferencial, y no consta que los diferenciales aplicados a préstamos con Euribor fueran también más beneficiosos para el prestatario que los aplicados a préstamos con IRPH. Al contrario, estadísticamente, en los préstamos con este último índice de referencia los diferenciales son más bajos. Lo que, lógicamente, sirve para hacer competitiva la oferta, puesto que a un índice de referencia que supone un tipo porcentual más alto que otros, como el Euribor, se le añade un diferencial menor. Además, la Audiencia Provincial tampoco tiene en cuenta otra circunstancia, y es que los diferenciales tenían una mayor o menor magnitud en función de otros datos contractuales, como la vinculación del cliente con la entidad, la domiciliación de la nómina, de otros recibos, la contratación de otros productos, etc. Por lo que resulta imposible anudar la transparencia del tipo de interés al mero hecho de su referenciación a uno u otro índice oficial. También resulta arriesgado afirmar que el IRPH resulta en todo caso más caro cuando el préstamo todavía no ha llegado ni a la tercera parte de su plazo de vigencia, puesto que se pactó en 2006 por un periodo de 35 años, por lo que se desconoce qué sucederá en los 24 años que todavía quedan para su extinción. En la práctica, la Audiencia acaba haciendo un control de precios, al declarar la nulidad de una condición general de la contratación porque el precio resultante sea más o menos elevado, lo que no es admisible.

 

            3.- Varia Fiscal.

TRIBUNAL SUPREMO –TS-

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA –TSJ-

AUDIENCIA NACIONAL –AN-

TRIBUNAL ECONÓMICO ADMINISTRATIVO CENTRAL -TEAC-.

DIRECCIÓN GENERAL DE TRIBUTOS –DGT-

 

102.-Resolución del TEAR de Cataluña, de 15/09/17. ITPAJD. Inmatriculación. Comprobación de valores.

Otorgada acta de notoriedad para la inmatriculación de fincas junto con una declaración de obra nueva, únicamente se liquida AJD por el segundo concepto. Aunque la primera suponga un título supletorio de la transmisión anterior, no deben tributar por TPO cuando acrediten transmisiones ya gravadas por el impuesto o no sujetas o exentas (siempre que quede debidamente acreditado el cumplimiento, en el primer caso, o la ausencia de devengo de obligaciones tributarias, en el segundo), no pudiendo alegar simplemente la prescripción del impuesto. Respecto de una de las fincas, habiendóse localizado la finca a nombre de la transmitente inicial, no procede el expediente de inmatriculación, produciéndose la ineficacia del acto y la consiguiente devolución del impuesto pagado, el reconocerse por acto administrativo (la calificación registral). Respecto a las demás,  donde tributa el acta por TPO, la comprobación de valores se realiza mediante dictamen de perito (art. 57 de la LGT): hasta ahora, se consideraba suficiente esa tasación basada en unas hojas de valoración, pero tras las SSTS de 26/11/15 y 18/01/16 y las SSTSJ de Cataluña 3 de junio de 2016 (rec. 188/2004) y 31/03/17 (rec. 82/2015), solamente se entiende suficientemente motivado el informe si se practicó la vista del perito de la Administración, siendo necesario el examen personal y directo del inmueble.

103.- Consulta DGT V /17, de 30/10/17. IVA.

En una venta producida con posterioridad al cese en la actividad económica de la vendedora, cabe que renuncie a la exención de IVA en la venta, que constituye segunda transmisión, aplicándose la inversión del sujeto pasivo. Sobre este supuesto se ha pronunciado expresamente el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en su sentencia de 3 de marzo de 2005 (Asunto C-32/03, Fini H.), de la que puede extraerse el principio general de que el empresario o profesional no pierde automáticamente la condición de sujeto pasivo por el mero cese en la actividad, si como consecuencia del ejercicio de la misma se incurre posteriormente en gastos directamente relacionados con aquélla, permitiendo la deducción de las correspondientes cuotas soportadas de concurrir los restantes requisitos exigidos legalmente.

104.- Consulta DG Tributs num. 83E/17, de 25/05/2017 (publicada el 13/11/17). ISD.

El término de tres meses para adquirir la vivienda habitual el donatario y poder aplicar la reducción en el Impuesto sobre donaciones catalán se computa desde la fecha de otorgamiento de la escritura pública, no desde que se realizó la transferencia bancaria.

105.-Consulta DG Tributs núm 86E/17, de 22/08/17 (publicada el 13/11/17). ISD.

Siguiendo la postura de la DGT (Consulta V1411-16), si la desmembración del dominio se produjo gratuitamente y posteriormente se consolida por causa distinta de la muerte del usufructuario o el cumplimiento del término previsto iniciamente, deberá liquidarse el ISD por donación del usufructo (según la edad del usufructuario y el valor del bien en ese momento) o bien mediante la liquidación del ingreso que quedó pendiente en la donación inicial (según la edad y valor de entonces), si ésta fuera mayor.

          

          4.- Otras noticias de interés. Levantada la suspensión de los preceptos del libro sexto del Código Civil de Cataluña que había sido objeto de recurso ante el Tribunal Constitucional (TC Auto nº. 131/2017, de 3 de octubre).

En nuestro Boletín de Marzo 2017 publicamos Cuestiones de interés notarial en la Ley 3/2017, de 15 de febrero, del libro sexto del Código Civil de Cataluña, relativo a las obligaciones y los contratos, y de modificación de los libros primero, segundo, tercero, cuarto y quinto. Volvemos a incluir esas novedades importantes en el ámbito notarial, estando prevista su entrada en vigor el próximo día 1 de enero de 2018 (sin perjuicio de que algunos lleven vigentes desde el 1 de marzo de 2017).

Obligaciones y contratos

1. a) El contrato de compraventa obliga al vendedor no sólo a transmitir la posesión del bien sino también la titularidad del mismo. Cabe pactar una reserva de esta última como garantía del pago del precio.
2. b) Se introduce la figura de la compraventa de consumo, incluyendo además a las personas jurídicas en el concepto de consumidor. El precio informado en la oferta debe incorporar los tributos de repercusión legalmente obligada.
3. c) A diferencia del CC español (art. 1454), las arras se presumen confirmatorias y no penitenciales. Si se pactan estas últimas en la compraventa de inmuebles, por un plazo máximo de 6 meses, y se depositan ante notario, podrán hacerse constar en el RP, quedando el inmueble afecto a su devolución (debemos entender que esta devolución que provoca la afección se refiere a la parte “duplicada” que tiene derecho a recibir el comprador en concepto de penalización impuesta al vendedor que desiste, que no ha sido objeto de depósito, pues el comprador tiene asegurada la devolución de sus arras por el depósito notarial). Dicha afectación se cancelará de oficio transcurridos 60 días desde el plazo pactado (salvo que se hubiera practicado AP de demanda) o bien cuando el vendedor acredite fehacientemente el desistimiento del comprador o se inscriba la cv. Procede también la devolución de las arras penitenciales si en el contrato estaba prevista la financiación por una entidad de crédito y se justifica la negativa de la concesión del crédito o subrogación en el mismo.
4. d) En cuanto a los gastos de la escritura, sigue vigente lo dispuesto en el art. 531-6 del CCCat.
5. e) Se regulan los criterios de conformidad, presumiendo la falta de ésta en la cv de consumo cuando se ponga de manifiesto en un plazo de 6 meses desde la entrega.
6. f) Contiene una regulación unitaria de los remedios del comprador y vendedor, sin distinguir entre el incumplimiento en general (1124 CC) y el derivado de los vicios materiales y jurídicos del bien (saneamiento). Establece un único plazo de 3 años y los declara acumulables. La resolución sólo cabe en casos de incumplimiento esencial.
7. g) Distingue entre la venta injusta (por relación de dependencia entre las partes o situaciones de vulnerabilidad económica o inexperiencia) o por lesión en más de la mitad del valor de mercado, pudiendo rescindirse ambas en un plazo de 4 años.
8. h) Como regla general, las diferencias de superficie de un inmueble no dan lugar a la falta de conformidad salvo que sean superiores al 10%. Si se pacta un precio global, no se modificará el precio por esas discrepancias si hay una intención inequívoca de concluir el contrato en cualquier caso.
9. i) Si se vende en escritura un elemento privativo de un edificio en construcción o rehabilitación, el vendedor podrá otorgar después, por sí solo, la escritura de obra nueva y división horizontal, pero respetando la descripción individualizada de aquélla y pidiendo la inscripción del elemento a nombre del comprador. El art. 553-8 del CCCat solamente exigía que, en caso de haberse vendido algún elemento en documento privado, se reseñara el título de constitución y estatutos.
10. j) Contiene una regulación propia de la condición resolutoria inscrita, señalando que para que se produzca la resolución la parte impagada debe superar el 15% del precio más intereses. Si se han pactado intereses, la escritura debe incorporar un cuadro de amortización y el tipo debe ser fijo, no pudiendo superar el interés legal incrementado en un 50%. El vendedor no puede reclamar cantidad alguna por cuotas futuras y no vencidas. El comprador no puede oponerse alegando el pago si en la escritura de cv se convino que los pagos se harían a la cuenta de provisiones del notario y no consta que los mismos se hayan efectuado. Además, en caso de reinscripción a nombre del vendedor, el inmueble queda afecto con carácter real en beneficio del comprador y titulares posteriores como garantía de la devolución de lo percibido por aquél.
11. k) En cuanto al mandato, se regula expresamente la autocontratación y el conflicto de interés, siendo preciso para salvarlo la autorización expresa del mandante o bien una determinación del contenido del contrato tan precisa que evite el riesgo de lesión de los intereses del mandante. Además, a diferencia del art. 1721 del CC español, no se puede ceder la ejecución del mandato a un tercero salvo autorización expresa. Se regula el pacto de irrevocabilidad si existe otra relación jurídica subyacente o una causa legítima que lo fundamente.
12. l) De la nueva regulación del arrendamiento rústico, destacar el tanteo y retracto concedido al arrendatario en supuestos y plazos semejantes a los previstos en el art. 22.2 de la LAR. Pero a diferencia del art. 22.6 de la LAR, es preferente también al retracto legal de colindantes.
13. m) Se incorpora la regulación del violario y del censal, debiendo constar este último en escritura.

 Modificaciones importantes de los restantes libros del CCCat

1. a) El complemento de capacidad del menor emancipado puede también otorgarlo el conviviente mayor en pareja estable.
2. b) Se sustituye la separación judicial por la legal en materia de ajuar doméstico y año de viudedad, así como en la ineficacia sobrevenida de las disposiciones MC por crisis matrimonial o de convivencia.
3. c) Con carácter general, se adapta el contenido del CCCat a la LJV, introduciendo la competencia otorgada a notarios o letrados de la Administración de Justicia donde proceda. En materia de medidas adoptadas en un proceso matrimonial, se admite su modificación por común acuerdo entre los cónyuges. En caso de extinción de la pareja estable, si no existen hijos comunes que dependan de los convivientes, estos podrán regular los efectos de la extinción por medio de convenio formulado ante letrado de la AJ o en escritura ante notario.
4. d) También como consecuencia de la LJV, se regula la adveración y protocolización del testamento ológrafo ante notario. Se mantiene el plazo de 4 años de caducidad (vs. los 5 previstos en el art. 689 del CC), pero el de seis meses para la protocolización sólo será exigible si se presente una demanda por razón de la adveración.
5. e) Se regula la interpellatio in iure ante notario: debe requerirse personalmente al llamado (como mínimo, dos veces en días diferentes, en su defecto por correo certificado con acuse de recibo o mediante edicto en dos periódicos), con la advertencia expresa de que, si no lo acepta, se entiende que repudia.
6. f) Regula la cesión del crédito o préstamo hipotecario, exigiendo notificación fehaciente al deudor y al titular registral del bien, a diferencia del art. 149 de la LH, y declarando nula la renuncia del deudor a la notificación.

 

5.- Comentario del mes. ALGUNAS CUESTIONES DE INTERÉS NOTARIAL EN EL PROYECTO DE LEY REGULADORA DE LOS CONTRATOS DE CRÉDITO INMOBILIARIO (conferencia en el Colegio de notarios de Asturias el día 18/12/2017).

Después de haberlo puesto, admito no haber acertado demasiado con el título de esta ponencia, pues el adjetivo «notarial» califica al sustantivo -creo- equivocado. Propiamente no voy a tratar  sobre cuestiones del Proyecto de ley que son de interés notarial, con un número de interesados algo restringido. Realmente son cuestiones notariales,  por cuanto referidas directamente a la actuación de los notarios, pero de interés general para todos los operadores jurídicos y económicos. Algo muy notarial que habrá de concitar el interés de  mucha más gente. Me explico.

Cualquier lector de periódicos, sin necesidad de ser muy perspicaz, sólo con el titular de la noticia que en prensa daba cuenta del envío a las Cortes Generales de un Proyecto de Ley reguladora de los Contratos de Crédito Inmobiliario, pudo imaginar que los notarios estaríamos muy atentos, siquiera sea porque  las palabras «crédito» e «inmobiliario» evocan de manera inmediata la figura del préstamo hipotecario. Si continuara con la noticia completa vería confirmada su sospecha, pues se habla de intereses, de demora, de cláusulas suelo, de comisiones, y un largo etcétera, pero probablemente lo que más llame su atención es algo que la prensa ha dado en denominar la «doble visita al notario».

Quizá nuestro lector sea especialmente inquieto y quiera saber algo más. Puede acudir entonces al Proyecto de Ley publicado en la web oficial del Congreso de los Diputados y ver que el notario está muy presente en la regulación proyectada. Especialmente en un largo artículo, que bajo la rotunda rúbrica de «comprobación del cumplimiento del principio de transparencia material», se destina íntegramente a una nueva modalidad de acta notarial.  Si continúa con su pesquisa, podrá ver cómo en el expediente que acompañaba al Anteproyecto remitido por el Gobierno al Consejo de Estado para su informe se dice que ese artículo es «un precepto capital en el nuevo modelo de concertación de préstamos inmobiliarios que diseña el anteproyecto». Con estos antecedentes ya no es una cuestión de interés notarial, sino una cuestión notarial de mucho, de muchísimo  interés para todos, no sólo para los notarios.

¿Y esto por qué es así? según la Exposición de Motivos –EM- el objeto de la futura Ley es doble, uno de alcance europeo, y otro que aparenta ser endémico de nuestro país. El primero es incorporar a nuestro Ordenamiento jurídico la Directiva 2014/17, y dicha Directiva menciona en alguna ocasión al notario, pero ni de lejos le atribuye un papel similar. Recordemos que la Directiva pretende reforzar la transparencia en la financiación que afecta a inmuebles, precisamente para conseguir un mercado más competitivo. Se trata de que el consumidor disponga de toda la información relevante, en ocasiones hasta extremos algo puntillosos,  y que esta información se reciba –además- en forma fácilmente comprensible y con tiempo suficiente para examinarla y –así- comparar productos.

Es la idea fuerza de la Directiva, evitar asimetrías informativas para favorecer el funcionamiento eficiente del mercado, y el mercado es eficiente si el consumidor compara, y por esa vía obliga a los prestamistas a competir –lealmente- entre ellos. Ahora bien,  la Directiva no obliga al consumidor a  comparar, esto queda en el ámbito de su libre decisión individual, aunque los Estados europeos se comprometen a mejorar su educación financiera para que lo haga. Ciertamente, alguna tímida obligación se apunta a cargo del consumidor, pero es en relación con la evaluación de la solvencia, pues aquí se invierte la asimetría, y es el consumidor quien debe suministrar al profesional una información veraz y completa sobre su situación personal.

Los notarios no entramos así por razón de la Directiva. Pasemos entonces al otro objetivo más doméstico que también señala la EM, en particular  la introducción de una serie de previsiones cuya finalidad es “potenciar la seguridad jurídica, la transparencia y el equilibrio entre las partes”. Esto ya nos ofrece una pista algo más clara, sobre todo por la alusión primera a la seguridad jurídica.

Desde la STJUE de 14/03/2013 en el ámbito de la ejecución hipotecaria, pero en el de la contratación desde la STS 09/05/2013 sobre las cláusulas suelo, nuestro sistema hipotecario está literalmente patas arriba, y lo que resulta más grave, es que legislador español ya no sabe qué hacer para reconducir la situación. Lo intentó con la famosa expresión manuscrita en el año 2013, pero ya hay juzgados que aceptan la alegación del deudor de que a él simplemente le dijeron en la notaría “copia esto”, sin entender muy bien lo que hacía, y en consecuencia anulan la cláusula.

Evidentemente la STS de 2013 dejó en un lugar bastante incómodo al notariado español, al no haber reputado bastante la lectura de la escritura y las explicaciones dadas por el notario, pero no debemos olvidar que se trataba de una acción colectiva, donde las circunstancias individuales de cada caso no se pueden tener en cuenta, y que el TS insiste –además- en una información precontractual que sólo podía ser anterior a la escritura, precisamente para hacer posible la comparación con otros productos. En sentencias posteriores, dictadas ya en acciones de tipo individual, el TS ha ido modulando esa idea y reconoce que la intervención del notario, unida a otros factores, pudo haber garantizado la transparencia material de la cláusula.

Creo que cuatro ideas rápidas resumen la situación en la que nos hallamos:

+ Primera, que la mera observancia de la normativa sectorial en materia de transparencia vigente en el momento del contrato puede resultar, no ya insuficiente, sino contraproducente. Por ejemplo, informar en cumplimiento de la Orden de 1994 del doble recorrido al alza y a la baja del tipo de interés inicial podía generar en el consumidor, según el TS, la errónea creencia de que el suelo era una compensación por el techo, haciendo que la cláusula no fuera transparente.

+ Segunda, que el TS no duda en valorar exigencias que no estaban vigentes al tiempo de la celebración del contrato, pues se implantaron después. Pensemos en la  simulación de diversos escenarios en los préstamos a interés variable, que se introduce con la Orden de transparencia de 2011, pero no estaba en la Orden de 1994. Se entiende, por eso, que la EM disponga que las nuevas medidas no se apliquen a la cartera hipotecaria concedida anteriormente, “ni siquiera como parámetro de comparación”. Ya veremos el caso que le hacen los jueces.

+ Tercera, sigue sin estar muy claro si la cláusula es expulsada del contrato, sólo por falta de transparencia material, o bien porque la falta de esta última permite un posterior control de contenido, que puede llevar, o no, a que se califique de abusiva. Con arreglo a la Directiva 93/13 sobre cláusulas abusivas (en concreto, su famoso art. 4.2, no traspuesto por la ley española) probablemente debería ser esto último, mientras que el primer criterio realmente obligaría a transitar por el vicio del consentimiento, en su caso por dolo del profesional,  aunque algunas sentencias recientes del TS apuntan a una ineficacia estructural, radical y automática.

Me van a permitir un ejemplo bastante claro de la necesidad de distinguir una calificación de la otra, pues las consecuencias pueden ser muy dispares. Pienso en la habitual cláusula disponiendo que el préstamo no devengará intereses a favor del prestatario, y que la DGRN trata como cláusula suelo de cara a la exigencia de expresión manuscrita; si en un caso concreto se hubiera omitido esa expresión (situación bastante probable, al menos antes de esas resoluciones de la DGRN), cabría entender que no ha sido transparente, pero no tengo tan claro que la cláusula se pueda considerar abusiva por generar un desequilibrio contrario a la buena fe,  y aún menos por sorprender a un deudor que hubiera podido contar con la posibilidad de que el Banco le tenga que pagar a él intereses por devolver un préstamo.

– Cuarta, y última, la grieta abierta por una rigurosa valoración de las condiciones de transparencia material corre el riesgo de someter a control judicial todas las condiciones financieras de los contratos, en cuanto delimitadoras del objeto principal del mismo, del precio. Algún tribunal ya ha declarado abusiva una cláusula de tipo fijo, argumentando que la entidad tenía conocimiento de que el tipo de interés seguiría bajando y, a pesar de ello, optó por realizar este tipo de contrato, y hace pocas semanas la AP de Tarragona anuló una cláusula de interés variable, sin suelo, con el argumento de que  el diferencial era demasiado alto para permitir que el deudor se beneficiara significativamente de la bajada del Euribor (argumento por completo insólito, pues el descenso siempre se habrá producido, en igual medida que la caída del índice de referencia). Por toma un ejemplo aún más reciente, ahí tenemos los argumentos del voto particular en la STS sobre el IRPH.

El Proyecto de ley pretende superar esta situación de caos hipotecario mediante la formulación de un principio y la instauración de un procedimiento. El principio probablemente genere la escandalera de algunos, pues el pre-legislador se atreve a decir que los deberes  de transparencia impuestos al profesional, tienen también un contrapunto del otro lado.

El derecho del prestatario a ser informado de aquello a lo que se obliga, presupone también el deber de éste de hacer lo razonable por conocer y entender esas obligaciones. Cierto que este principio no resulta de la Directiva, y que una reciente STS para un caso de subrogación pasiva con cláusula suelo niega que el prestatario tenga un deber de informarse, pero recientes sentencias del TJUE aluden al consumidor “razonablemente atento”, en lo que presupone una mínima exigencia de “razonable” atención por su parte. Nadie puede obligar a un deudor perezoso a comparar los productos de varios profesionales, pero sí cabe esperar de él que haga uso de las sobradas posibilidades de información que se le ofrecen, y si no lo hace, su protesta futura  por no haberse enterado habrá de tomarse con cierta cautela.

Pues bien, para implantar ese principio el Proyecto se sirve de un procedimiento que tiene al notario como principal punto de apoyo. La primera tarea será entonces determinar cuándo se aplica, y tampoco resulta empeño sencillo. Empecemos por delimitar su ámbito de aplicación.

Respecto del subjetivo el Proyecto va más lejos que la Directiva e incluye a todas las personas físicas, sin matices, con independencia de su actividad, aunque se trate de empresarios, y aunque la deuda  estuviera relacionada con esa actividad económica (la EM se jacta de extender la protección a los trabajadores autónomos). A la inversa, quedan fuera todas las personas jurídicas, aunque excepcionalmente alguna pudiera merecer la consideración de consumidor según nuestra legislación.

Cuestión distinta es qué posición ha de ocupar en la relación obligacional la persona física de referencia, en particular ¿ha de ser necesariamente el deudor? No lo creo, pues basta con que «el prestatario, el garante o el titular de la garantía sea una persona física». Ocurre, sin embargo, que entonces un avalista arrastra en bloque la aplicación de la Ley a todo el contrato, también en beneficio de un prestatario que no sea persona física.

La solución contrasta con la aplicación selectiva al contenido del contrato de la LGDCU  cuando el deudor principal no tiene la condición de consumidor, pero sí el avalista, y este no tiene relación funcional  con el negocio al que va destinado el crédito. Tenemos un ejemplo claro en una muy reciente resolución de la DGRN al confirmar un interés de demora del 29%, a pesar de que al avalista se le reconocía la condición de consumidor.

Por el contrario, la futura Ley no sólo se aplicaría a todos los intervinientes en temas de transparencia, también aquellas limitaciones que afectan al contenido del contrato. Por ejemplo, las comisiones por reembolso anticipado, dándose la paradoja de que una sociedad impedida de acceder al régimen especial de la Ley 41/2007 por no tributar por el régimen fiscal de empresas de reducida dimensión en el Impuesto sobre Sociedades, podría conseguir un trato aún mejor por el mero hecho de que le avale su administrador y socio mayoritario, aunque el avalista no pueda ser reputado consumidor a estos efectos.

Supuesta la anterior condición subjetiva, para la aplicación de la futura Ley, desde el punto de vista objetivo habrá de concurrir adicionalmente uno de estos dos requisitos, pero  sólo uno de los dos, y este requisito es el que convierte al préstamo en “inmobiliario”.

Según el primero bastará con que se trate de una garantía hipotecaria u otro derecho real de garantía sobre un inmueble de uso residencial. Cualquier vivienda sirve a estos efectos, como una vivienda de vacaciones, o simplemente una vivienda comprada como inversión, o para alquilar, incluso para instalar en ella un despacho profesional, pues la susceptibilidad del uso residencial es una cualidad objetiva del inmueble, no relacionada con la finalidad que persiga el propietario. Pero también podrían entrar otros inmuebles relacionados con el uso residencial, como una plaza de garaje o un  trastero.

Cuando la operación no caiga en el ámbito objetivo de la Ley por razón de la garantía hipotecaria, bien porque se trate de otra garantía real, bien porque la hipoteca no recaiga sobre un inmueble de uso residencial, o simplemente porque no hay garantía, existe aún la posibilidad de beneficiarse de esta Ley, pero se han de cumplir entonces dos requisitos adicionales: que intervenga –ahora sí- un consumidor, y que el préstamo tenga por finalidad específica adquirir o conservar derechos de propiedad sobre terrenos o inmuebles construidos o por construir (ya no se habla de uso residencial).

Aquí la «conservación» no debe interpretarse en un sentido material como equivalente a reforma o mantenimiento del edificio, sino jurídico como financiación necesaria para conservar el derecho de propiedad sobre un inmueble. Sin perjuicio de que la rehabilitación integral –quizá- pueda equipararse a la construcción del edificio, las simples reformas no deberían salir del ámbito de la Ley de Contratos de Crédito al Consumo.

Aplicando ambos criterios, la hipoteca constituida por persona física consumidora sobre un local comercial, siempre que la finalidad sea alguna de las indicadas, queda sujeta a la Ley.

Pero desde una perspectiva notarial se nos plantea un problema adicional de ámbito documental, pues, en ausencia de hipoteca ¿qué ocurre con la póliza intervenida si la finalidad del préstamo es una de las indicadas? la regulación específica del acta notarial menciona al préstamo hipotecario, lo que parece restringir su aplicación al primero de los supuestos, pero al tratar en general de las normas de transparencia, respecto de la intervención del notario sólo se alude al préstamo formalizado en escritura pública. Pero un préstamo personal concedido a un consumidor para comprar una plaza de garaje cae en el ámbito de aplicación de la Ley, aunque se formalice en póliza, y bueno será que nos aclaren qué debemos hacer en estos casos.

Acotado el ámbito de estos préstamos inmobiliarios, los cambios en la información precontractual son importantes, siempre con la finalidad de que el prestatario compare los préstamos disponibles en el mercado, pueda evaluar sus implicaciones y tomar así una decisión fundada sobre la conveniencia de celebrar o no el contrato de préstamo.

En sustitución de la famosa FIPER el nuevo documento es la Ficha Europea de Información Normalizada -FEIN-, que pasa a tener -también- la consideración de oferta vinculante durante un plazo de siete días desde su entrega ¿podrá el interesado renunciar al plazo y firmar antes? no está claro, pero dado el carácter irrenunciable de las disposiciones de la Ley parece que la respuesta ha de ser negativa. Se trata de evitar la «contratación en caliente».

Recordemos que en la actualidad respecto de la FIPER la  Orden de 2011 sólo exige que se haya entregado con la «debida antelación», siendo el plazo mínimo de catorce días naturales  para la vigencia de una oferta vinculante, que sólo se entregará si el prestatario la ha solicitado. En el ámbito catalán la situación se ha complicado,  porque el Código de Consumo de Cataluña –CCC- establece el plazo mínimo de catorce días, también  para la información previa al contrato, plazo que  recientes resoluciones de la  DGDEJ han considerado irrenunciable.

El contenido de la FEIN se detallará mediante Orden ministerial y de momento seguiremos operando con la FIPER. Pero el Proyecto de Ley lleva a otra ficha separada una serie de advertencias específicas  sobre ciertas cuestiones que considera de especial relevancia. Es la llamada Ficha de Advertencias Estandarizadas -FiAE-.

No es una lista cerrada, lo que permitirá una eventual ampliación por vía reglamentaria, o que el mismo prestamista incluya otras cláusulas o elementos relevantes, para evitar en el futuro la acusación de no haber advertido debidamente sobre una cláusula de especial importancia, por mucho que no se mencione ahora en la relación legal.

En cualquier caso, esta ficha debe advertir sobre lo siguiente:

+ Índices de referencia utilizados para fijar el tipo de interés aplicable.

+ Existencia de límites mínimos en el tipo de interés aplicable como consecuencia de la variación a la baja. Nuevamente la legislación catalana puede suponer un problema en este punto, pues en Cataluña la cláusula suelo se considera abusiva en determinados casos, por razón directamente de su contenido. De momento, la DGRN ha salvado la observancia de la norma autonómica por la vía de entender que el proclamado carácter abusivo de la cláusula no implica sin más su nulidad, sino sólo el sometimiento a la regla de transparencia estatal -hoy, todavía, la expresión manuscrita-, pero, eso sí, debiendo adaptar su redacción a  las exigencias peculiares del CCC (cosa que no parece se esté haciendo en la práctica, y aún así se inscriben, en particular la cláusula que sólo quiere evitar el pago de intereses al prestatario, que habría de considerarse abusiva en todo caso, por no prever igual límite alza, y así debería hacerse constar en la expresión manuscrita). A la espera de que finalmente se resuelva el recurso de inconstitucionalidad interpuesto, ya veremos cómo habrá de hacerse en la FiAE la advertencia sobre esta limitación cuando se trate de un préstamo sujeto al CCC.

+ Posibilidad de que se produzca el vencimiento anticipado del préstamo como consecuencia del impago y los gastos derivados de ello.

+ Distribución de los gastos asociados a la concesión del préstamo: el Proyecto de Ley no quiere entrar en el espinoso tema de cómo deben distribuirse estos gastos para evitar que la cláusula en cuestión se pueda considerar abusiva, y sólo pide información sobre su reparto.

+ Que se trata de un préstamo en moneda extranjera.

Pero, además de estas dos fichas, aún hay más documentación que debe entregarse al prestatario:

+ En préstamos a interés variable, un documento separado con una referencia especial a las cuotas periódicas a satisfacer en diferentes escenarios de evolución de los tipos de interés.

+ Una copia del proyecto de contrato, cuyo contenido deberá ajustarse al de los documentos anteriores (es decir, no basta una minuta con diferentes opciones y espacios en blanco, sino un borrador ya personalizado y completo); además, esta copia habrá de incluir, de forma desglosada, la totalidad de los gastos asociados, especificando los estimados que correspondan al arancel notarial, registral, impuestos y los de gestoría (en este documento se cuantifican los gastos estimados, pero la distribución entre las partes  resulta de la FiAE).

+ En su caso, las condiciones de la póliza de seguros.

En el Anteproyecto de Ley se tenía que añadir a todo esto una advertencia sobre de la «posibilidad» de recibir asesoramiento personalizado y gratuito del notario elegido por el mismo prestatario, sobre el contenido y las consecuencias de la información contenida en toda la documentación anterior. De forma muy reveladora, y en consonancia con el principio inspirador antes destacado, el Proyecto de Ley sustituye la «posibilidad» por la «obligación» de recibir el asesoramiento por parte  del prestatario. De todos modos, el Proyecto tiene especial interés en recordar que la intervención del notario es sin perjuicio del deber del prestamista de prestar las explicaciones adecuadas.

Al margen de esto, creo que es incorrecta e induce a confusión la alusión al «asesoramiento», pues el notario no asesora en el sentido del Proyecto de Ley (la asesoría implica una «recomendación personalizada … respecto a uno o más préstamos disponibles en el mercado»), sino que explica e informa sobre un producto concreto ya seleccionado, lo cual es muy distinto. Por exigencia de la Directiva el Proyecto es muy riguroso con ese término, pues ni siquiera el prestamista está obligado a asesorar, y si lo hace debe informar al cliente de la gama de productos propia tenida en cuenta, exigiendo el Proyecto un número “suficientemente grande” dentro de esa gama. En caso contrario ha de dejar muy claro que no asesora. No es una puntualización menor de cara a futuras reclamaciones en contra del profesional, especialmente si el deudor alega que no le fue ofertado el producto más idóneo de entre todos los disponibles, pues nuevamente aparecería la sombra del dolo.

Pues bien, toda esta documentación habrá de ser remitida al notario elegido por el prestatario a los efectos del acta notarial de comprobación, lo cual nos introduce de lleno en el tema de la doble visita al notario.

Del Anteproyecto de Ley no resultaba con claridad esa “doble visita”. Dentro de los siete días anteriores a la firma el prestatario podía comparecer en la notaría  para cumplir el trámite, pero ninguna obligación tenía de hacerlo, y quizá no lo hiciera. Entonces ¿cómo se podría cumplir? fácil, el mismo día justo antes de firmar la operación principal, en el número anterior de protocolo. Advertido de ello, el Proyecto cambia el planteamiento y ahora sí que exige una comparecencia previa, “como tarde el día anterior al de la autorización de la escritura”. Escritura que no sólo será la de préstamo, también la de novación, incluso la de compraventa con subrogación de deudor. Habrá así doble vista, también para comprar.

El primer objetivo del acta es que el notario compruebe que toda la documentación anterior se ha puesto a disposición del interesado en el plazo legal. No se trata de que dicha documentación haya estado a su disposición en la notaría durante ese tiempo, sino que el prestatario la haya recibido del profesional con esa antelación. Esto marca una sutil diferencia con la Orden de 2011, donde el cliente se persona en la notaría para -entre otras cosas- examinar el proyecto de escritura. Ahora una copia del proyecto de contrato se le debe entregar directamente siete días antes por el prestamista. Nada de decirle al notario que sea él quien mande un borrador por correo electrónico.

Para comprobarlo será necesario que el interesado  aporte toda la documentación y permita al notario verificar la fecha. Pero ¿qué ocurre si no la trae? en ningún caso el notario puede aceptar la copia o el acuse de recibo del prestamista, que no interviene en el acta, pero entonces  sólo queda la manifestación del propio interesado, por mucho que fastidie al Proyecto que el acta repose en simples declaraciones del mismo. Esto, o hacerle volver a casa por la documentación para una tercera visita al notario, cosa que probablemente no le hará mucha gracia.

Pero el Proyecto no se conforma con la constatación formal del cumplimiento de unas normas transparencia que –debemos suponer- ya aseguran su comprensibilidad objetiva, quiere entrar en la mente del prestatario y cerciorarse de que –en verdad- lo ha comprendido. Para eso el primer recurso es el ya conocido de una “manifestación manuscrita y firmada por el prestatario, en la que declare que ha recibido con una antelación mínima de siete días, los documentos descritos en el artículo 12.1, así como que comprende y acepta su contenido y que entiende los riesgos jurídicos y económicos de la operación». Nihil novum sub sole, pero algunos jueces pueden pensar que ese documento sólo hace prueba de la mejor o peor caligrafía del prestatario, no de haber entendido la carga económica y jurídica del contrato, y la transparencia material va de esto último.

Para eso el Proyecto da un paso más, quiere ver cómo se ha implicado el notario en la tarea, y para ello el acta no puede ser un apaño de «pret a porter», sino un traje hecho a «medida» de cada interesado, donde se recojan, por un lado, las cuestiones concretas planteadas por el prestatario y el asesoramiento -no en el sentido antes visto- prestado al respecto por el notario, y, por otro lado, la información que el notario debe prestar en todo caso, la pida o no el prestatario, sin que valga una afirmación genérica, pues debe hacerse de manera individualizada con referencia expresa a cada cláusula de la FEIN y de la FiAE, y no serán precisamente pocas clausulas.

Alguno podría pensar que esto ya es bastante. Pues no, el Proyecto no se conforma con que el notario explique y deje constancia de la manifestación del interesado de haber comprendido todas sus explicaciones. Parece que mucho no se fía del mero asentimiento verbal y manuscrito del prestatario, quiere que el notario someta a prueba su sinceridad, y para eso sólo hay una manera, invertir los papeles y hacer que sea el notario quien pregunte. Con este fin deberán recogerse en el acta “las pruebas realizadas por el prestatario de entendimiento de diversos ejemplos de aplicación práctica de las cláusulas financieras, en diversos escenarios de coyuntura económica, en especial las relativas a tipos de interés y en su caso de los instrumentos de cobertura de riesgos financieros suscritos con ocasión del préstamo».

No sé si la norma se refiere a unas pruebas anteriores hechas con el profesional, que ahora deberían reseñarse en el acta (pero esas pruebas no se dejan ver en el Proyecto), o si realmente pretende instaurar un examen a cargo del notario, ya veremos si con arreglo a las pruebas que improvise cada notario, o según algún formato que se nos suministre. Esperemos a ver qué nos dicen, aunque como es costumbre la Ley entrará en vigor el día después de su publicación en el BOE, dando tiempo a que todas estas dudas  se aclaren.

Por si fuera poco, el Proyecto  añade un nuevo requerimiento que no estaba previsto en el Anteproyecto, pues el prestatario también habrá de responder a un test que tendrá por objeto concretar la documentación entregada y la información suministrada.

Obviamente, al hablar de prestatario también se ha de incluir al hipotecante no deudor y al avalista, y si uno de ellos no supera el examen,  todo el grupo suspende.

Si el resultado de todas estas comprobaciones no es favorable, el notario tiene prohibido autorizar el contrato principal, y si comete el error de hacerlo no se inscribirá en el RP, además de incurrir en responsabilidad disciplinaria por infracción muy grave. En el Anteproyecto una copia del acta debía incorporarse a la escritura, pero el Proyecto se conforma finalmente con su reseña y la oportuna manifestación del notario bajo su responsabilidad.

Queda el tema de los costes. El Anteproyecto no decía que el acta debiera ser gratuita, sino que «no generará coste arancelario» para el prestatario, lo cual es muy distinto, y dejaba la puerta abierta a que debiera pagarlo el prestamista. El Proyecto se ha dado prisa en solventar cualquier duda que pudiera inquietar a estos últimos y ahora dice rotundo que no devengará coste arancelario “alguno”. En línea con esto, también se establece la obligación del notario de entregar o remitir telemáticamente al prestatario sin coste una copia simple, y en términos similares para el Registro de la Propiedad –RP- una nota simple literal de la inscripción practicada. Sólo como curiosidad, ha desaparecido la previsión del Anteproyecto de expedir, no sólo para las hipotecas, sino en general para todas las inscripciones en el RP, una certificación para la que no se había dispuesto su gratuidad.

Formalizada el acta con carácter previo al préstamo inmobiliario ¿cuáles serán sus efectos? en el Anteproyecto se llegaba nada menos que a presumir el cumplimiento del principio de transparencia en su vertiente material. En la filosofía del Anteproyecto –y del Proyecto- el «deber» que también tiene el cliente de conocer las consecuencias de aquello a lo que se obliga justificaría en última instancia ese refuerzo presuntivo, pues algo de restrictio mentalis habría en quien pretendiera desdecirse de todo lo que ha declarado previamente ante notario, e incluso «superó» un examen.

Pero el informe del CGDPJ se mostró muy crítico con esta presunción, que llegó a considerar contraria a los intereses de los consumidores, sin perjuicio de reconocer que la simple aplicación de la legislación notarial y procesal vigente ya conduciría a un resultado similar.

El Proyecto se ha hecho eco de esta crítica y ahora dispone que el contenido del acta se presumirá veraz e íntegro, y “hará prueba del asesoramiento prestado por el notario y de la manifestación de que el prestatario comprende y acepta el contenido de los documentos descritos, a efectos de cumplir con el principio de transparencia en su vertiente material”. De todos modos, si el acta ha de recoger las pruebas de “entendimiento” realizadas por el prestatario, no parece que la comprensión del contenido resulte de una mera manifestación del interesado, pues se ha tenido que comprobar por el notario. Hay algo más que un simple asesoramiento, hay una comprobación “activa” por parte del notario, que es justo lo que demandaba el CGPJ en su informe. Si el Anteproyecto pudo pecar por exceso, creo que el Proyecto lo hace por defecto. A pesar de ello, la EM sigue diciendo que este trámite permite que “se pueda considerar cumplido el principio de transparencia en su vertiente material”.

Tras todo esto vale la pena formular la clásica pregunta ciu prodest ¿a quién interesa en estos términos la intervención del notario? pero, también ¿a quién interesa el acta notarial? y me he permitido desdoblar la pregunta, precisamente para poner en duda la rotunda afirmación de la EM de que se constituirá, de este modo, «prueba en beneficio de ambas partes».

Por cómo se ha configurado esa intervención, a la primera pregunta se debe contestar que al prestatario, pues se le ofrece una explicación detallada y gratuita de lo que va a firmar y de sus consecuencias, a cargo de un funcionario público que él mismo ha escogido. Eso no excluye que el prestamista también deba explicar la ingente documentación precontractual que  entrega, o que el prestatario busque el consejo de otros profesionales, colectivos o entidades. La cuestión es que esa asistencia paralela no es suficiente por sí sola para producir los robustos efectos probatorios propios de un acta notarial, y es aquí donde debemos pasar a la segunda pregunta.

El notario no puede autorizar el acta sin haber llegado al convencimiento de que realmente el prestatario entiende lo que tiene previsto firmar (algo obvio y que vale para cualquier escritura, no sólo de hipoteca). Ahora bien, si con posterioridad ese mismo prestatario sostiene lo contrario, es de suponer que en el marco de un litigo contra el profesional por la pretendida falta de transparencia material de alguna cláusula concreta, se encontrará con el serio hándicap de los efectos probatorios propios de la intervención notarial respecto de los hechos constatados y narrados por el notario.

Es evidente que el hecho de que una cláusula sea «comprensible» es algo muy distinto a que realmente se haya «comprendido». La primera cualidad es intrínseca y objetiva, y por eso permite una valoración en abstracto en términos de «consumidor medio». Es lo que quiere favorecer la Ley con las normas de transparencia y la intervención del notario. Pero la segunda es un hecho subjetivo, una situación personal que vendrá determinada en última instancia, no sólo por la capacidad, también  por el interés y la atención que quiera poner el mismo cliente.

Ya hemos visto  que el Proyecto no se conforma con su manifestación ante el notario de haber comprendido el contenido, sino que exige una comprobación activa por el notario (en esto radica la diferencia con el supuesto general). Por eso, si después afirma que no se enteró, claramente iría en contra de sus propios actos, al menos en los términos que resultan del acta notarial, y sin negar su derecho a hacerlo si así lo estima oportuno, habrá de pechar con la carga procesal que en general soporta  todo el que pretende negar el «hecho» reflejado en un documento público.

Siendo así ¿a quién interesa el acta? lógicamente sólo al profesional, y esto no lo digo como crítica. Ante la necesidad de zanjar de algún modo un debate tan escurridizo como el de la efectiva comprensión  de las cláusulas contractuales,  el Proyecto opta por  forzar un trámite específico previo, que es tanto de información y explicación personalizada, como de comprobación del cumplimento de esos requisitos, y al hacerlo facilita al profesional  una mínima garantía de que este debate no volverá a surgir en el futuro. Pero está claro que esa prueba no se constituye en beneficio del prestatario. Al contrario, puede que en el futuro se convierta en un serio inconveniente para su estrategia procesal.

Excuso decir que la propuesta está siendo muy controvertida. En un artículo publicado recientemente, el magistrado José María FERNÁNDEZ SEIJO sugiere que la STS de 09/05/2013 sobre las cláusulas suelo fue como el ovillo que ARIADNA entregó a TESEO para adentrarse en el laberinto y dar muerte al MINOTAURO, pues supuso la incorporación radical de toda la jurisprudencia del TJUE en materia de protección de consumidores. Pues bien, para este magistrado al normativizar el control de transparencia, y al hacerlo de este modo, preconstituyendo a favor del profesional un medio de prueba, el legislador toma partido en contra de la parte débil, resucita al MINOTAURO.

Quizá sea así, pero la consecución de un mínimo de seguridad jurídica también es un objetivo que interesa a –casi- todos, y la situación creada en los últimos años ha devenido en tan caótica que hacía necesario cortar de algún modo el nudo gordiano. Eso sí, a los notarios nos pone en primera línea de fuego, de modo que la futura litigiosidad por razón de la transparencia material directamente nos tendrá en la diana, pues habrá que probar en contra del contenido del acta.

Teniendo en cuenta cómo las gastan en este ámbito, convendrá hacer hueco en nuestras agendas para la primera visita que pida el interesado, no sea que en un futuro proceso arguya que el notario lo explicó todo muy bien, pero demasiado tarde, sin dar tiempo a comparar otras ofertas, pues sólo pudo recibirlo justo el día antes de firmar el préstamo. Con razón dice el profesor Ángel CARRASCO que redactar este acta puede acabar siendo un auténtico tormento, y encima sin cobrar por ello.

Examinada el acta, también de interés notarial es la modificación del art. 84 LGDCU, para dejar claro que tanto el notario, como el RP, no podrá autorizar ni inscribir contratos en los que se pretenda la inclusión de cláusulas contrarias a normas imperativas o prohibitivas, o declaradas nulas por abusivas en sentencia del TS con valor de jurisprudencia, sin necesidad en este caso de inscripción en el RCGC. Un consuelo después de que la STS [3] de 07/03/2016 volviera a privarnos del control de la legalidad en el ámbito de la contratación hipotecaria, pero sólo cuando se trata de entidades de crédito, al haber anulado el correspondiente párrafo de la Orden de 2011.

A partir de ahora, voy a referirme brevemente a cuestiones que no son estrictamente notariales, aunque lógicamente nos interesan por afectar al contenido de los contratos.

Así, en relación con el rembolso anticipado, a diferencia de la 41/2007, que sigue vigente para los contratos excluidos del ámbito de la futura Ley, será necesario el pacto expreso para cobrar cualquier compensación por reembolso anticipado. El Proyecto establece unos porcentajes a los que ahora me referiré, pero la cifra resultante de su aplicación nunca podrá exceder del importe de la pérdida financiera que sufra el prestamista, que opera así como límite máximo. La medida está en abierto contraste con la solución de la Ley 41/2007,  donde la pérdida de capital podía generar una compensación específica por riesgo de tipo de interés, que era independiente y  acumulable a la compensación por desistimiento.

Pasando a los porcentajes, cuando el préstamo sea a tipo variable en el contrato se ha optar por una de estas dos posibilidades:

+ Porcentaje máximo del 0’25 %  durante los cinco primeros años (después, nada).

+ Porcentaje máximo del 0’50 %  durante los tres primeros años (después, nada).

También en esto la disparidad es clara con el sistema de la Ley 41/2007, donde se permite el cobro durante toda la duración del préstamo, con un primer porcentaje máximo del 0’50 % para los cinco primeros años y del 0’25 % después. Ahora el prestamista tiene que escoger.

En cambio, cuando el préstamo es a tipo fijo los dos porcentajes se suceden en el tiempo, según la fecha de la amortización, y permiten cubrir toda la duración del préstamo:

+ Amortización durante los diez primeros años, un porcentaje máximo del 4 %.

+ Amortización después de los diez primeros años, un porcentaje máximo del 3 %.

No obstante, el Proyecto añade una nueva limitación para los casos de novación/subrogación activa con sustitución del interés variable por otro fijo, pues, siempre con el límite de la pérdida financiera,  la comisión será del 0’25 % durante los tres primeros años de vigencia del contrato de préstamo (por cierto, también hay prevista rebaja arancelaria en estos casos). Realmente la norma es poco comprensible, pues en la novación, a diferencia de la subrogación activa, no hay reembolso. Podrá haber comisión por la novación, pero nunca por una amortización que no ha de tener lugar. Cuestión distinta es si puede pactarse, y en su caso recuperar, dicha comisión ahora que el tipo pasa a ser fijo, y cómo computar entonces el plazo de diez años, si desde el inicio del préstamo o desde la novación/subrogación.

Importantes, también, son los cambios en materia de vencimiento anticipado. Con la regulación propuesta no habrá lugar a discutir sobre la abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado, pues la pérdida del plazo se configura como un efecto legal de  un determinado supuesto de hecho. La cláusula pasa a ser inútil por redundante, pero de copiarse en el contrato no se cuestiona su validez. A diferencia del Anteproyecto, que sólo hablaba de cuotas de amortización, y con ello de capital, el Proyecto también incluye el impago de los intereses.

En el futuro será necesario que las cuotas impagadas equivalgan, al menos:

+ Al 2% del valor de la cuantía del capital concedido, si la mora se produjera dentro de la primera mitad de la duración del préstamo. Se considera cumplido este requisito cuando las cuotas equivalgan al impago de nueve plazos.

+ Al 4 %, si fuera dentro de la segunda mitad. En este caso también se considera cumplido cuando el impago equivalga a doce plazos.

El prestamista, además, debe requerir de pago al prestatario concediéndole un plazo de al menos quince días para su cumplimiento.

De forma sorprendente también se regulan los intereses de demora, y digo sorprendente porque el Proyecto se aparta del criterio seguido por el TS (dos puntos de incremento sobre el ordinario) y opta por la fijación directa de un interés de demora de tres veces el interés legal del dinero vigente a lo largo del período en el que aquel resulta exigible. No como tope, sino directamente el resultado de la multiplicación. Según esto, incluso sin necesidad de pacto, sería el interés exigible, y al tener carácter imperativo no puede ponerse en cuestión por el prestatario en vía judicial alegando que resulta excesivo.

De todos modos la norma se limita al supuesto de prestatario persona física, no siendo de aplicación en los casos de prestatario persona jurídica, aunque el garante hipotecario sea una persona física, y en todo lo demás se aplique la Ley. Paradójicamente, si la persona jurídica merece la calificación de consumidor, recibiría mejor trato al ser aplicable la restricción a dos puntos de recargo impuesta por el TS.

Entrando ya para acabar en las cuestiones de derecho transitorio, la futura Ley no será de aplicación a los contratos anteriores, salvo en el caso de novación/subrogación. En el Anteproyecto no quedaba muy claro el alcance de esta segunda aplicación extensiva, en particular si sólo se refería al régimen de transparencia, o también a las normas que regulan el contenido, lo que obligaría, por ejemplo,  a modificar el interés de demora o las comisiones por reembolso anticipado, sólo por el hecho de subrogarse un nuevo deudor en las mismas condiciones del anterior, o porque la novación se haya pactado únicamente para otros extremos. Según como se interpretara, habría de producirse una completa adaptación del préstamo, en términos que contrastan con la doctrina sentada al respecto por la DGRN. El Proyecto no lo termina de aclarar, pero parece inclinarse por la interpretación más estricta al insistir sólo en los aspectos informativos.

En una disposición insólita, el Anteproyecto también quería que las previsiones específicas sobre comisión de reembolso anticipado se aplicaran a los contratos suscritos después de la fecha de aprobación del futuro Proyecto de Ley, pero antes de su entrada en vigor. El CE literalmente se llevó las manos a la cabeza y ha desaparecido del Proyecto. No está claro, sin embargo, si las comisiones en caso de novación por pasar de interés variable a fijo serán las antes indicadas.

Por último, los contratos anteriores, aunque contuvieran alguna estipulación al respecto, se someten a la nueva Ley en materia de vencimiento anticipado. Esta disposición tiene bastante más trascendencia práctica de lo que parece, y quizá ayude a solventar el gran problema de los Bancos ante la generalizada declaración de nulidad de las cláusulas de vencimiento anticipado que fundan las práctica totalidad de las ejecuciones hipotecarias, y ello con independencia de que el Banco hubiera esperado al impago de muchas más cuotas de aquellas que –en teoría, según el pacto- ya permitían darlo por vencido. Como saben, muchas AAPP han suspendido la tramitación de los procedimientos hipotecarios a la espera de un pronunciamiento del TJUE a las distintas cuestiones prejudiciales planteadas por tribunales españoles, entre ellos el TS este mismo año.

Pues bien, una vez entre en vigor la Ley, parece que ya no habrá lugar a discutir sobre el carácter abusivo de una cláusula que, automáticamente, habría quedado desplazada por un régimen legal absolutamente imperativo. Los Bancos quizá deban esperar más para declarar vencido el préstamo, pero evitarán el laberinto judicial en el que ahora están perdidos.

Y con esto acabo.  La situación legal de nuestro mercado hipotecario me lleva a imaginar al legislador español un poco como el GULLIVER  de SWIFT, grande, fuerte, pero inmovilizado por las ataduras de una legislación y jurisprudencia europea que manejan con singular presteza unos operadores jurídicos, quizá diminutos en comparación con él, pero tremendamente activos. Admitamos, no obstante, que en ocasiones GULLIVER lo pone muy fácil, pues no legisla con demasiado acierto.

Me vais a permitir un ejemplo «aterrador». Si el art. 4.2 de la Directiva 93/13 al que antes me referí no se traspuso en su momento, fue simplemente por un error de votación en la Comisión del Congreso, del que nadie se percató, y que supuso la desaparición en el Proyecto de Ley del artículo que lo incorporaba. Este error ha llevado a que el TJUE se mostrara en 2010 convencido de que el legislador español quiso autorizar un control jurisdiccional del carácter abusivo de las cláusulas que definen el objeto principal del contrato, e hizo necesario que el TS en 2012, después de cierta vacilación por su parte, tuviera que solventar el tema en sentido contrario a ese control. Eso sí, después mitigó en 2013 esa «auto-restricción» con la doctrina del doble control de transparencia, o de la transparencia material, que en gran medida nos ha llevado a la situación actual.

Siendo así, ya veremos cómo acaba este Proyecto de Ley, pues lo presenta un Gobierno que no cuenta con una mayoría estable en el Congreso de los Diputados. En aquello que no es propiamente trasposición de la Directiva, a saber por dónde sale la futura Ley. En particular, ya veremos si se mantiene la doble visita al notario y el contenido de esta ponencia no acaba siendo un puro ejercicio de Derecho-ficción.

BOLETIN DICIEMBRE 2017

DICIEMBRE 2017

 

1. Resoluciones.

2. Sentencias.

3. Varia Fiscal.

4. Otras noticias de interés.

5.  Comentario del mes.

 

NÚMERO 34   

DICIEMBRE 2.017

 

1.- Resoluciones.

DIRECCIÓN GENERAL DE LOS REGISTROS Y DEL NOTARIADO –DGRN-

DIRECCIÓ GENERAL DE DRET I D’ENTITATS JURÍDIQUES –DGDEJ-

543.- Res. DGRN de 11/10/2017. CIERRE FISCAL DEL REGISTRO MERCANTIL.

Entre las excepciones a la norma de cierre del RM por baja en el índice de entidades de la AEAT no se encuentra el cese de los administradores que, en consecuencia, no podrá acceder a los libros registrales mientras el cierre subsista.

544.- Res. DGRN de 11/10/2017. PODER. CONFLICTO DE INTERESES.

En abstracto no cabe descartar supuestos en los cuales una misma persona se haya situado, no en ambas partes de un contrato bilateral, sino en una misma posición contractual, y exista conflicto de intereses. Pero en el caso, aunque la apoderada, como nudo propietaria del bien vendido, pueda tener unos intereses distintos a los de su madre representada, usufructuaria del mismo, e, incluso, entre uno y otro derecho sobre el mismo objeto se da en abstracto una contraposición natural, por cuanto el usufructo limita el derecho del propietario, el cual, por la elasticidad de la propiedad, recupera las facultades integradas en el derecho limitativo cuando éste se extinga, lo cierto es que atendiendo a las circunstancias concurrentes y a las estipulaciones del negocio documentado debe negarse que exista conflicto de intereses, pues de aquéllas resulta una perfecta compatibilidad en la satisfacción de los intereses de la nudo propietaria sin sacrificio alguno de los de la usufructuaria. Además, si pudiera entenderse que, en relación con un aspecto concreto de dicho negocio, puede llegar a verificarse la existencia de un conflicto de intereses entre representante y representado o entre varias personas representadas por un mismo representante, porque se antepongan los intereses de alguno de ellos a los de los otros, deberá determinarse y concretarse dicho conflicto por parte del RP, sin que pueda deducirse automáticamente su existencia por el simple hecho de que una de las vendedoras de la nuda propiedad represente también a la vendedora del usufructo del mismo inmueble, pues en tal caso los respectivos derechos pueden marchar «pari passu» de suerte que se sitúen las interesadas en el mismo plano económico.

545.- Res. DGRN de 11/10/2017. CONSEJO ADMINISTRACIÓN. QUORUM REFORZADO.

Para el RP la disposición estatutaria según la cual el consejo de administración estará formado por un número mínimo de cinco y un máximo de quince consejeros queda vulnerado si  en los mismos estatutos se exige para la adopción de determinados acuerdos el voto de, al menos, ocho consejeros, pues esta última disposición es de imposible cumplimiento si el consejo lo integran menos de nueve consejeros, criterio que comfirma la DGRN, quien tambien rechaza el argumento del recurrente de que, con base en la autonomía de la voluntad de los accionistas, habrá materias concretas sobre las que el consejo de administración no podrá adoptar acuerdos si no existe el concreto quórum reforzado exigido, pues no es admisible sustraer al consejo la competencia para adoptar acuerdos sobre esas determinadas materias especificadas en los estatutos. También confirma el defecto referido a que determinados acuerdos de la junta general sean adoptados con el voto favorable de los accionistas que representen al menos el 60% del capital social, por no precisar si el quórum o mayoría de la junta para adoptar tales acuerdos es para primera o segunda convocatoria.

546.- Res. DGRN de 17/10/2017. ESCRITURA RECTIFICACIÓN.

El art. 153 RN regula en sus tres primeros párrafos la rectificación de oficio de las escrituras inter vivos por el notario, previsión que, como excepcional, no puede ser aplicada extensivamente, pues se trata  del llamado error obstativo, aquel en el que existiendo una correcta formación de la voluntad, esta se expresa erróneamente, lo que el notario podría llegar a conocer por el asesoramiento del otorgante previo a la escritura o por los documentos fehacientes que se tuvieron a la vista para su redacción, o por el propio contexto de aquella, sin olvidar nunca los limitados medios que el notario tiene para practicar de oficio una rectificación, situación a la que cabría asimilar la de que el error material sea puramente documental, esto es, de plasmación de la voluntad del otorgante en la escritura pública, a lo que podría referirse el artículo citado cuando permite utilizar para la rectificación de oficio las percepciones del notario en el acto de otorgamiento. Fuera de estos casos excepcionales, la rectificación ya no podrá considerarse como practicada de oficio por el notario, ni tener su encaje en los tres primeros párrafos del precepto, en cuanto la rectificación por consentimiento de los otorgantes o por resolución judicial, prevista en el último párrafo de dicho artículo, debe tener un tratamiento documental distinto, sin disfrutar del régimen privilegiado de la rectificación notarial de oficio (así, aunque se recoja por diligencia en la propia escritura, la rectificación con consentimiento de los otorgantes siempre deberá reproducirse en las copias autorizadas que se expidan de la misma). En esta rectificación con consentimiento de los otorgantes sí podríamos encajar los casos de rectificación por error vicio, pero ello debería tener, según lo dicho, un tratamiento documental distinto, lo que puede ser determinante de unas distintas consecuencias jurídicas, al menos en el plano notarial y registral. Y debe también precisarse que esa rectificación no de oficio o voluntaria deben consentirla no ya solo los otorgantes, a los que se refiere el art. 153 RN, sino todos los afectados por la misma. En el caso, en la escritura de adjudicación de herencia  una de las herederas renuncia a la herencia del causante adjudicándose su parte en ella, por acrecimiento, a los demás herederos; en el testamento del causante se sustituyó vulgarmente a los herederos por sus descendientes; con posterioridad se otorga escritura de rectificación de la anterior en la que se subsana que la renunciante no lo hacía a la herencia del causante sino que la acepta, lo que todas las partes comparecientes son conocedoras de la subsanación que se practica. El RP señala como defecto que, dado el carácter irrevocable de la renuncia, falta acreditar fehacientemente la inexistencia de descendientes de la heredera que renuncia, o, en caso de que sí existan tales descendientes, falta la intervención de los mismos en la partición, conforme al principio de unanimidad de la partición. Para la DGRN, a través de las manifestaciones de los otorgantes en la escritura de subsanación, se deduce que se trata de un error en el consentimiento, posiblemente en su modalidad de error de derecho,  pues los efectos jurídicos del acto realizado parecen no ser los que los otorgantes pretendían, en cuanto sustituyen una repudiación pura y simple por una renuncia traslativa (asumiendo que, en esta última, no entraría en juego la sustitución vulgar ordenada por el causante), pero no es clara tal apreciación ya que la declaración de voluntad inicial se había producido previamente informada por el notario autorizante, e incluso cabría cuestionar que el error de derecho fuera admisible como causa de impugnación de la repudiación, dada la restrictiva admisión del mismo ya aludida. Pero aun admitiendo la eficacia de esa clase de error en esta materia, es claro que para producir efectos en el ámbito notarial y registral la rectificación siempre deberá ser consentida por todos los posibles afectados por la misma.

547.- Res. DGRN de 17/10/2017. EJECUCIÓN. ACTO DE CONCILIACIÓN. TÍTULO.

Acordada en acto de conciliación ante el juez de Paz la disolución y liquidación de una sociedad de responsabilidad limitada, resulta el incumplimiento de lo pactado, por lo que la otra parte negocial acude a la ejecución por la vía de apremio. El Juzgado que conoce de la ejecución, constatado el incumplimiento, acuerda tener por disuelta y liquidada la sociedad constando los elementos esenciales del negocio jurídico de disolución y liquidación. Consecuentemente, conforme al art. 708 LEC la parte actora debe proceder al otorgamiento de la oportuna escritura pública pues los consentimientos precisos para ello se tienen por prestados en la forma determinada por el auto de ejecución. En definitiva, la escritura pública deberá otorgarse en cumplimiento del mencionado auto y comprender el conjunto de requisitos que permiten la inscripción.

548.- Res. DGRN de 24/10/2017. TRANSFORMACIÓN QUÓRUM.

En el caso el acuerdo de transformación en SRL se adoptó por unanimidad de todos los socios presentes y representados, titulares de acciones que representan el 95% del capital social, pero los estatutos inscritos exigen para determinados asuntos, entre los que se encuentra la transformación de la sociedad, un quórum del 100% del capital social en primera convocatoria. Para la DGRN la cláusula estatutaria discutida no contradice ningún principio de la sociedad anónima, aunque acentúe en el caso concreto el carácter personalista de la misma. Los socios, conscientemente -sin necesidad de heterotutela alguna-, establecen la necesidad de que participen todos los socios en el debate que en la reunión de la junta general en primera convocatoria se produzca sobre un acuerdo de suficiente entidad como es del de transformación social; y ese objetivo se persigue aun a costa de asumir un mayor riesgo por la actuación inapropiada de algún socio, habida cuenta de las consecuencias impeditivas que tendría su inasistencia a esa primera reunión del órgano soberano de la sociedad. Pero se trata de un riesgo que es menor habida cuenta de las normas estatutarias que, conforme a lo establecido en la ley, establecen para la segunda convocatoria de la junta general un quórum notablemente inferior al exigido para la primera convocatoria.

549.- Res. DGRN de 27/10/2017. APORTACIÓN NO DINERARIA. IDENTIFICACIÓN.

Al objeto de la inscripción en el Registro Mercantil de la escritura de constitución de la sociedad o de aumento del capital social, tratándose de bienes registrables, será suficiente expresar sus datos registrales; respecto del resto de bienes no fungibles será bastante una descripción somera pero suficiente; y, tratándose de bienes no fungibles, que no sean de perfecta identificación, cabe su descripción «genérica». En el caso el inventario incorporado a la escritura contiene una descripción de los bienes que son objeto de aportación, algunos por unidades y otros por lotes, con expresión de su valor individual y por cada lote, así como de las participaciones que se asignan por cada bien o lote aportado. Los bienes a que se refiere el RM se describen somera pero suficientemente, con indicación de su modelo, sin que sea necesario especificar datos de inscripción toda vez que, como resulta de la afirmación del socio fundador, no están inscritos. Igualmente, debe estimarse suficiente la especificación de las participaciones que se atribuyen al aportante por cada lote de bienes según se indica en el referido inventario, pues las referidas a los bienes que integran los lotes expresados son aportaciones de conjuntos de bienes, de la misma clase o género, que no son considerados en su estricta individualidad, sino que son contemplados en globo, por lo que la norma debatida ha de ser aplicada con suficiente flexibilidad, atendiendo a su espíritu y finalidad.

550.- Res. DGRN de 31/10/2017. AVALISTA. CONSUMIDOR. INTERÉS DEMORA.

En el caso resulta aplicable la legislación de protección de los consumidores porque, si bien en los avalistas sí concurre la existencia de vinculación funcional con el prestatario (administrador-socio único y empleado respectivamente), intervienen dos personas físicas, los hipotecantes de deuda ajena de un local comercial de su vivienda habitual, que actúan con carácter de consumidores, ya que no resulta del documento notarial presentando a inscripción ni que se dediquen al ejercicio profesional de la concesión de garantías ni que guarden vinculación funcional con la sociedad prestataria. Fijada la aplicabilidad de la normativa protectora de los consumidores, queda por determinar el ámbito y alcance de la misma o, dicho de otro modo, si tal aplicabilidad sólo se extiende al contenido concreto del contrato de garantía o fianza, o alcanza también al propio contenido del contrato, principal, de préstamo o crédito garantizado. En este sentido, como regla general, se estima que si nos encontramos antes dos relaciones jurídicas distintas y autónomas y si la determinación de la aplicación de las normas uniformes sobre cláusulas abusivas debe apreciarse en atención a la calidad con la que los intervinientes actúan en el contrato de garantía (se encuentre éste incorporado al contrato de préstamo o se pacte posteriormente), el control de abusividad o de contenido del mismo debe circunscribirse a sus concretas cláusulas, pero no extenderse a las cláusulas específicas del contrato principal de préstamo garantizado, a la que le será aplicable la normativa que corresponda en atención, igualmente, a la condición de sus partes contratantes. De la misma manera, si la persona que firma el contrato de garantía tiene la condición de profesional del ramo, ello no afectará a la condición, en su caso, de consumidor del prestatario del contrato principal ni, por supuesto, excluirá el control de abusividad de sus cláusulas ni el resto de la normativa que le fuere aplicable. Así, serían abusivos o contrarios a normas imperativas, el pacto por el que el fiador se obligue a más que el deudor principal, el que exonere al acreedor negligente de consentir el beneficio de excusión del fiador en el supuesto de los arts. 1832 y 1833, o el de renuncia a la extinción de la fianza cuando por algún hecho del acreedor no pueda quedar subrogado en los derechos o hipotecas del mismo. No lo serían, «a sensu» contrario, las cláusulas del contrato principal de crédito relativas a la limitación a la baja de los tipos de interés, a los límites de los intereses moratorios o a los gastos repercutibles al deudor principal, cuando éste interviene dentro del ámbito de su actividad empresarial o profesional, salvo que fuera otro su ámbito de aplicación. Igualmente será de aplicación al contrato de garantía o fianza, en el que concurra la condición de consumidor en el garante, toda la normativa relativa a la información precontractual, requisitos de incorporación y transparencia material acerca de la concreta obligación que constituye su objeto, de sus condiciones económicas y de la transcendencia jurídica y económica de las obligaciones que el garante o fiador asume en caso de incumplimiento del deudor principal. Por tanto, en los contratos de fianza o garantía de un préstamo o crédito, las cláusulas que definen o delimitan el riesgo garantizado (las del préstamo) y el propio compromiso del fiador, forman parte del objeto mismo del contrato de garantía y, en tal concepto, no son susceptibles de apreciación de su carácter abusivo, que no debe referirse ni a cláusulas que describan el objeto principal del contrato ni a la relación calidad/precio de la mercancía o de la prestación; pero sí deben ser objeto del resto de los controles propios de la legislación sobre consumidores, en cuanto que el cumplimiento de los requisitos del proceso legal de contratación forma parte de la necesaria y adecuada comprensión por parte del garante-consumidor acerca de los riesgo que asume y de su cuantificación. Determinado que la condición de consumidor del garante del préstamo hipotecario no determina en este caso la extensión del control de abusividad respecto de las cláusulas del contrato principal de préstamo garantizado, se debe concluir que, en este supuesto, no son aplicables los límites que respecto a los intereses moratorios de los préstamos hipotecarios ha impuesto el Tribunal Supremo, ya que se trata de una operación de crédito entre profesionales en que el prestatario actúa en el ámbito de actividad empresarial y, por tanto, al margen de la normativa de protección de los consumidores.

551.- Res. DGRN de 31/10/2017. SOCIEDAD PROFESIONAL. OBJETO.

Tratándose de una sociedad profesional, en el caso la disposición estatutaria no especificaba la concreta profesión cuyo ejercicio constituye el objeto de la sociedad, salvo al incluir entre las actividades los «servicios técnicos de arquitectura y diseños e interpretación de planos». Si a ello se añade la exigencia legal y reglamentaria de claridad y precisión en la determinación del objeto social, debe concluirse que una enumeración de actividades como este no puede ser admitida, ya que puede inducir a error acerca de la naturaleza de su objeto social.

552.- Res. DGRN de 06/11/2017. REPRESENTACIÓN. JUICIO DE SUFICIENCIA.

Escritura otorgada por un notario de Gibraltar donde éste declara que quien comparece en representación de una sociedad tiene facultades bastantes. Tomando la referencia de una escritura autorizada por un notario español sobre la base de un poder extranjero la DGRN distingue entre el juico de suficiencia (obligatorio para el notario que autoriza la escritura) y el juicio de equivalencia funcional respecto del título de la representación, que podrá hacer el notario en el mismo instrumento, o mediante la aportación de documentación complementaria (pues ese  notario no tiene la obligación de conocer el derecho extranjero), que podrá proceder de otro notario español o extranjero, de otro funcionario con competencia al respecto, o por la portación de otros medios de prueba. Sobre la base de esta distinción, considera que el notario extranjero ha formulado incorrectamente ambo juicios, pues ni siquiera indicar si la representación es orgánica o voluntaria.

553.- Res. DGRN de 06/11/2017. SOCIEDAD. EXTINCIÓN.

A efectos de la constancia de extinción de la sociedad y cancelación registral, ningún obstáculo puede oponerse a la manifestación que el liquidador realice sobre el hecho de que, con consentimiento de todos los socios, las deudas pendientes con ellos han quedado extinguidas por confusión por haber sido adjudicadas a los mismos en proporción a sus respectivas participaciones, expresión que puede entenderse como renuncia a su exigibilidad, o incluso como imposibilidad de su cobro ante la inexistencia de activo social, algo que tampoco comporta ánimo alguno de liberalidad).

554.-Res. DGRN de 11/10/2017. TRANSACCIÓN HOMOLOGADA.

De nuevo sobre esta cuestión, la DG, en un acuerdo de liquidación de gananciales alcanzado por las partes y homologado, reitera que el convenio regulador como negocio jurídico específico, establece un marco válido para producir asientos registrales definitivos, siempre sus cláusulas no excedan del contenido específico del art. 90 CC (por ejemplo, la liquidación del REM). Ahora bien, la mera homologación de un acuerdo privado relativo a un proceso que, iniciado por demanda, acaba en acuerdo transaccional no puede tener acceso al Registro, debiendo elevarse a escritura.

555.-Res. DGRN de 16/10/2017. LIQUIDACIÓN GANANCIALES.

No se puede liquidar la sociedad de gananciales en escritura y adjudicar los bienes inventariados si ya se había liquidado antes mediante convenio regulador aprobado judicialmente, que aparece mencionado en el certificado del Registro Civil incorporado a aquélla. Además, la registradora debe poder comprobar con dicho convenio que se adjudicó el uso de la vivienda familiar al hijo menor, como se acordó por los padres.

556.-Res. DGRN de 18/10/2017. REANUDACIÓN DE TRACTO.

No cabe este expediente cuando el promotor sea causahabiente del titular registral -reconociendo además la legislación hipotecaria la inscripción directa a nombre del adquirente cuando la enajenación se otorgue por los herederos del titular según RP (20 LH y 209 RH)-, salvo que adquiriese no de todos sino solamente de alguno de los herederos del titular. Ahora bien, en el caso concreto, consta documentada públicamente toda la cadena de transmisiones, faltando únicamente la primera, por lo que no existe verdadera interrupción de tracto. En última instancia, se admite el expediente por extraordinaria dificultad para elevar a público dicho documento, desconociendo los datos personales, domicilio y herederos de la titular registral.

557.-Res. DGRN de 19/10/2017. COMPRAVENTA CON HIPOTECA. CEUTA.

Debe acompañarse la preceptiva autorización para la adquisición del dominio y constitución del derecho real sobre un inmueble en Ceuta, por razón del Reglamento de ejecución de la Ley de Defensa Nacional de 1975 (matizado por el principio de no discriminación comunitaria, que motivó la reforma de la Ley en 1990) y de la facultad del Gobierno de aprobar mediante norma reglamentaria la necesidad de autorización por el Consejo de ministros, hoy desconcentrada en las respectivas Delegaciones del Gobierno en Ceuta y Melilla. En todo caso, no cabría apreciar por notarios y registradores la derogación tácita del Reglamento por la Ley posterior, pues al ser de ejecución (vía habilitación al Gobierno por parte del legislativo), se trataría de un conflicto entre dos normas de rango legal, siendo su apreciación exclusivamente jurisdiccional.

558.-Res. DGRN de 20/10/2017. HERENCIA YACENTE. EMBARGO.

Toda actuación que pretenda tener reflejo registral requiere nombramiento de defensor judicial, pero para no resultar excesivamente gravosa esta exigencia sólo opera cuando el llamamiento a los herederos desconocidos sea puramente genérico (no se conoce testamento o no hay sucesores legales), no siendo necesario cuando algún interesado en la herencia se persone en el procedimiento y el juez considere suficiente la legitimación pasiva de la herencia yacente.

559.-Res. DGRN de 23/10/2017. OBRA NUEVA ANTIGUA. SEGURO DECENAL.

Para la inscripción de las obras nuevas declaradas por antigüedad, cuya licencia de edificación se hubiera solicitado tras la entrada en vigor de la LOE (el 5 de mayo del 2000), debe justificarse que el promotor ha contratado seguro decenal que cubra el riesgo de daños por defectos constructivos (art. 19 LOE), salvo que la obra tenga más de diez años de antigüedad desde su terminación, ya que dicho plazo es el de duración de la garantía exigida. El plazo debe computarse desde la fecha de recepción de la obra, sin reservas, o desde la subsanación de éstas.

560.-Res. DGRN de 23/10/2017. HERENCIA. SUSTICIÓN VULGAR.

Si la legataria de la legítima estricta renuncia, opera la sustitución vulgar a favor de sus descendientes, debiendo manifestar que carece de ellos o, en caso contrario, recabarse su consentimiento como sustitutos. Esta sustitución no atenta contra la intangibilidad de la legítima del legitimario sustituido, puesto que precisamente se prevé para el supuesto de que no llegue a serlo. La posición de los hijos del legitimario (tras renunciar su padre) es la de herederos extraños a la legítima, pues la renuncia extingue la legítima sobre la estirpe. Difiere sustancialmente de la de los hijos del legitimario premuerto, desheredado o incapaz por indignidad, en la que representan, en vía testada o intestada, en cuanto a la legítima estricta, la posición de su progenitor.

561.-Ress. DGRN de 24/10/2017. CANCELACIÓN HIPOTECA DE MÁXIMO.

Se solicita mediante instancia privada la cancelación –por caducidad– de una hipoteca de máximo en garantía del saldo final de una cuenta, constituida por un plazo de cinco años, prorrogables tácitamente por trimestres (un máximo de cuatro), salvo que una de las partes notifique a la otra su voluntad en contrario con quince días de antelación. El vencimiento del plazo pactado para la hipoteca (que el artículo 153 bis   LH eleva a requisito estructural para la inscripción de la hipoteca flotante) no constituye un caso de cancelación automática por la posibilidad de prorrogarlo: por tanto, la caducidad de la misma y la operatividad de los artículos 82.2º LH y 353.3 RH, no tendrá lugar transcurrido el plazo inicial convenido de cinco años, sino cuando llegue el final de la última prórroga posible acordada. Antes sólo será posible la cancelación, sin el consentimiento del acreedor hipotecario, si se acredita que la renuncia de la parte deudora a la prórroga se ha verificado de forma fehaciente y con el cumplimiento de las formalidades pactadas. Al no existir ningún pacto respecto a éstas, habrá que estar  a la regulación del RH y del RN en materia de requerimientos y notificaciones, así como a la doctrina del TC y la necesidad de diligencia en procurar el conocimiento personal por parte del afectado.

562.-Res. DGRN de 30/10/2017. CANCELACIÓN PARCIAL HIPOTECA.

Según la jurisprudencia europea y española no cabría calificar como contrato celebrado con consumidor el préstamo concedido para la construcción de una vivienda y tres locales comerciales cuando el prestatario tan solo actúa como «consumidor» en cuanto a una vivienda y no en cuanto a los locales. Por otro lado, la simple distribución de la responsabilidad hipotecaria que exige el artículo 119 LH, aunque se puede considerar que da lugar a tantas hipotecas como fincas gravadas, no implica la división del crédito. La regla de la indivisibilidad de la hipoteca no desaparece si no se pacta expresamente por las partes también la división del crédito de tal manera que cada finca garantice sólo una porción determinada del crédito (artículo 1860 del Código Civil). Así, como se deduce de los artículos 120 y 121 de la Ley Hipotecaria, la limitación meramente cuantitativa de la parte del crédito de que deba responder cada finca que se verifica con la distribución de la responsabilidad hipotecaria sólo actúa frente a terceros poseedores, pero queda inoperante entre los contratantes (deudor o hipotecante de deuda ajena) y adquirentes subrogados en la deuda.

563.-Res. DGRN de 30/10/2017. CANCELACIÓN HIPOTECA.

Es necesaria la previa inscripción de la transmisión de la caja prestataria a la entidad bancaria que es titular actual y que adquirió el préstamo hipotecario que se cancela por título de sucesión universal.

564.-Res. DGRN de 31/10/2017. CONCILIACIÓN HOMOLOGADA.

No debe confundirse la transacción (sea judicial o extrajudicial) con un acto de conciliación llevado a efecto ante el Juzgado de Paz, puesto que mientras la primera tiene por objeto evitar la provocación de un pleito o poner término al que había comenzado (art. 1809 CC), el segundo se encuadra dentro de los procedimientos de resolución alternativa de conflictos, dando solución a una controversia entre partes e intentando lograr el acuerdo entre las mismas, y sin que tenga que ser un juez el que tome la decisión. Se diferencia del proceso judicial en que no interviene un juez, sino que se lleva a cabo ante un letrado de la Administración de Justicia, un juez de Paz, un notario o un registrador (tras las LJV), pero consiguiéndose la resolución del conflicto por el acuerdo entre las partes enfrentadas. Consecuencia de la intervención de aquéllos y dado que el acuerdo final de las partes se va a recoger en un acta intervenida por el funcionario correspondiente, ésta tendrá el carácter de documento público con plena fuerza ejecutiva, pero ello no significa necesariamente que sea título hábil para la inscripción a efectos del art. 3 LH: en el caso concreto, al conllevar un cambio de titularidad registral, se requiere el otorgamiento de escritura pública.

565.- Res. DGRN de 26/10/2017. PH. SEGREGACIÓN.

La segregación de un elemento privativo de una PH para crear otro elemento privativo adicional debe ir acompañada de autorización administrativa o declaración municipal de innecesariedad. Es la normativa estatal del Suelo, que tiene el carácter de legislación básica, la que impone la necesidad de licencia siempre que de los actos de división, agregación y segregación se derive un incremento de los elementos privativos preexistentes o autorizados en la licencia de edificación, sin perjuicio de que la determinación del concreto título habilitante corresponda a la legislación autonómica. En caso de no concretar dicha normativa el título habilitante, bastará con la presentación de la licencia o declaración responsable, salvo que el elemento ya se encuentre autorizado en la licencia de obra o actividad.

566.-Res. DGRN de 27/10/2017. EXCESO DE CABIDA.

Las dudas del registrador sobre el encubrimiento de un negocio traslativo no deben paralizar el inicio del expediente al tiempo de solicitar certificación registral y anotación preventiva, menos aún si se justifican únicamente en la magnitud del exceso de superficie y el cambio de linderos fijos. Ello no ofrece justificación suficiente, ya que no existe un límite cuantitativo de superficie en el art. 201 LH y la sola alteración de linderos no puede suspender el procedimiento. Además, dicho momento no es el adecuado para apreciar las dudas de identidad y paralizar el procedimiento: al expedir la certificación se deben manifestar las dudas de identidad, pero sin que se impida la continuación de la tramitación del expediente, donde podrán intervenir los interesados al objeto de disiparlas, tal y como prevé la regla sexta del art. 203 LH.

567.-Res. DGRN de 02/11/2017. TRANSACCIÓN HOMOLOGADA.

Sólo es título válido para la inscripción si su objeto es el propio de un convenio regulador y resulta la su conexión con una situación de crisis matrimonial.

568.-Res. DGRN de 02/11/2017. AMPLIACIÓN DE OBRA.

Requiere que se aporten las coordenadas del suelo ocupadas por la edificación. Si se remite a las de la certificación catastral, deben corresponderse con la descripción literaria de la edificación en el título. La expresión «entre medianeras» puede tener alcance meramente descriptivo, sin implicar la existencia de derechos, cargas o afecciones.

569.-Res. DGRN de 02/11/2017. SUSTITUCIÓN VULGAR. RENUNCIA.

Existiendo sustitución vulgar genérica a favor de los descendientes en el legado y renunciando la legataria, basta con la manifestación de ella, confirmada por los herederos, de que no existen descendientes sustitutos. En caso de premoriencia de la legataria sustituida, la inexistencia de sustitutos debería acreditarse de modo auténtico, admitiéndose la declaración hecha por el sustituido en su testamento. Por ese mismo motivo, debe admitirse la manifestación hecha por la renunciante en escritura pública.

570.-Res. DGRN de 13/11/2017. DISOLUCIÓN DE COMUNIDAD.

La participación de la adjudicataria en una de las fincas objeto de disolución tiene carácter privativo por confesión: por ello, ya que la totalidad de la finca adjudicada tras la extinción de la copropiedad conserva la misma naturaleza que tenía la titularidad originaria de la condueña adjudicataria (es decir, la cuota indivisa de la que trae causa la adjudicación), debe determinarse la participación del bien o bienes que se han adjudicado en pago de esa concreta participación inscrita con ese carácter, teniendo las demás participaciones naturaleza distinta (puramente privativa).

 

2.- Sentencias.

TRIBUNAL SUPREMO -TS-

AUDIENCIA PROVINCIAL -AP-

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA –JPI-

JUZGADO MERCANTIL –JM-

 

123.-STS [de lo Civil] de 27/09/2017 rec. 392/2015. CLÁUSULAS ABUSIVAS Y EFECTO DE COSA JUZGADA DEL PROCESO EJECUTIVO EN EL DECLARATIVO POSTERIOR.

Una vez terminado el proceso de ejecución hipotecaria sobre dos fincas, los prestatarios iniciales interponen demanda solicitando que se declaren abusivas determinadas cláusulas del préstamo garantizado con aquéllas y cuyo incumplimiento determinó la ejecución: en particular, las de imposición de gastos, determinación de interés de demora y facultades de liquidación unilateral y resolución anticipada por impago.

El régimen procesal de la ejecución hipotecaria vigente al tiempo de tramitarse el procedimiento se encontraba contenido básicamente en los arts. 695 y 698 LEC, en su redacción original: el primero contenía un listado tasado de motivos de oposición y suspensión de la ejecución, que no permitía la alegación de la abusividad de alguna de las cláusulas del contrato; y el segundo establecía que, fuera de los motivos de oposición establecidos en el primero, no cabía más que acudir al juicio declarativo posterior, que nunca produciría el efecto de suspender ni entorpecer el procedimiento de ejecución. Estas insuficiencias del sistema de ejecución hipotecaria (aunque en el juicio posterior se declarase la abusividad de la cláusula, el consumidor podría haber perdido ya su vivienda) motivaron precisamente la promulgación de la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, que introdujo el control de oficio de las cláusulas abusivas.

Según el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, el juez nacional tiene la obligación de examinar de oficio la validez de las cláusulas de los contratos concertados con consumidores, pero sólo a partir de su Sentencia de 4 de junio de 2009 (Pannon GSM), que precisa que no se limita a una mera facultad de pronunciarse sobre el posible carácter abusivo de una cláusula contractual, sino que debe examinar de oficio esta cuestión. Dado que cuando se inició el procedimiento de ejecución hipotecaria y se despachó la ejecución todavía no se había dictado la STJCE del caso Pannon GSM, el TS entiende que no puede afirmarse incondicionalmente que el juzgado de primera instancia debiera haber apreciado de oficio la abusividad de las cláusulas contractuales controvertidas, ni mucho menos que ello pueda volverse en contra del consumidor, a efectos de dificultar o cercenar sus posibilidades de defensa, mediante la apreciación de la cosa juzgada basada en tal posibilidad de examen de oficio.

Con carácter general, la cosa juzgada no sólo es aplicable respecto de aquellas alegaciones que se realizaron en el propio juicio ejecutivo, sino también respecto de las que, pudiendo haberse efectuado, no se alegaron. De igual modo, la falta de oposición del ejecutado, pudiendo haberla formulado, determinará la improcedencia de un juicio declarativo posterior en el que se pretenda la ineficacia del proceso de ejecución anterior. Ahora bien, resulta improcedente la apreciación de la cosa juzgada cuando en el proceso ejecutivo previo no había posibilidad procesal para oponer la abusividad de las cláusulas contractuales que se aduce en el declarativo posterior (el art. 695 de la LEC no lo contemplaba y la aplicación del control de oficio por el juez no era todavía una cuestión incontrovertida, al no haberse dictado aún en esas fechas la STJUE del caso Pannon GSM).

124.-STS [de lo Civil] de 03/10/2017 rec. 1298/2015. ARRENDAMIENTO PARA USO DISTINTO AL DE VIVIENDA. DESESTIMIENTO UNILATERAL.

El art. 11 de la Ley de Arrendamientos Urbanos (LAU), en su redacción aplicable al caso -es decir, la anterior a la dada por Ley 4/2013, de 4 de junio- resulta de aplicación exclusiva a los arrendamientos de vivienda, y no existe similitud ni identidad de razón para aplicar analógicamente dicho precepto (que regula la facultad de desistimiento del arrendatario, indemnizando al arrendador) al arrendamiento para uso distinto del de vivienda. Esta última figura no precisa de tutela específica, estando subordinada a los pactos existentes entre las partes (ex. art. 1255 del CC): por tanto, aunque los contratantes pudieron regular la facultad de desistimiento unilateral, no solamente optaron por no hacerlo, sino que expresamente se resaltó el carácter obligatorio que para ambas tenía el plazo de duración de los arrendamientos. El arrendador podía solicitar el cumplimiento del contrato, ignorando el desistimiento pretendido por el arrendatario y exigiendo el pago de las rentas adeudadas y las que quedaban por vencer.

125.-STS [de lo Civil] de 04/10/2017 rec. 546/2015. ACCIÓN DE DOMINIO SOBRE TERRENOS CEDIDOS AL AYUNTAMIENTO.

Se ejercita acción de dominio por un Ayuntamiento sobre dos fincas comprendidas en la cesión de terrenos con destino a zona verde a que se comprometió el constructor que obtuvo una licencia para edificar en 1988, pero frente a quien se adjudicó las fincas en 1996 en un proceso de ejecución judicial que accedió al Registro de la propiedad. Con anterioridad, en la vía civil, el Ayuntamiento ahora demandante obtuvo en 1996 sentencia de condena al constructor a otorgar la escritura pública de cesión de los terrenos (sentencia que no llegó a ejecutarse) y, en la vía contencioso administrativa, una sentencia de la sala tercera del TS de 2011 que declaró la nulidad de un acuerdo del jurado de expropiación que fijó el justiprecio de las fincas a instancias de la ahora demandada. La sala tercera consideró que no procedía fijar el justiprecio porque la adjudicataria de las fincas se subrogó en los deberes urbanísticos y no estaba protegida por el art. 34 LH ya que, salvo que así lo disponga una norma legal y expresa, no alcanza a las limitaciones y deberes instituidos en la Ley del Suelo o impuestos en actos de ejecución de sus preceptos. Además, prevalecería la publicidad urbanística ya que la adjudicataria conocía la ocupación de las fincas por el Ayuntamiento, lo que excluiría su buena fe.

En primer lugar, no existe adquisición automática de la propiedad del Ayuntamiento sobre los terrenos cedidos (de acuerdo con la legislación urbanística aplicable, se trata de una obligación de ceder unos terrenos nacida de un compromiso del promotor con el Ayuntamiento, siendo condición para el otorgamiento de la licencia), quedando sometida a la regla del art. 609 CC que responde a la teoría del título y el modo. Para la Audiencia provincial fue decisivo que no se llegara a otorgar escritura a favor del Ayuntamiento, pero el Alto tribunal advierte que, aunque el otorgamiento de la escritura pública en principio equivale a la entrega (tradición instrumental), la escritura no es otra cosa que la formalización del acuerdo (en el caso, un acuerdo de cesión) y la tradición puede ser simultánea (lo será si el acuerdo se formaliza en escritura), pero puede otorgarse escritura y aplazarse la entrega y también puede haber existido tradición con anterioridad al otorgamiento de la escritura, de forma que se habrá producido la tradición y la transmisión de la propiedad aunque no se haya otorgado escritura.

Para el Tribunal Supremo, la tradición se derivó de los actos posteriores realizados por la promotora en ejecución del compromiso adoptado en el momento de obtener la licencia, y el hecho de que la adjudicataria presentase tras la adjudicación un escrito al Ayuntamiento para la determinación del justiprecio es revelador de su conocimiento de la ocupación de los terrenos por éste, destruyendo además la presunción de buena fe necesaria para que opere el art. 34 de la LH. Refuerza lo anterior que la descripción de las fincas litigiosas como destinadas a zona verde, vial, aparcamientos, tal y como figuraba en la certificación de cargas, sugería que se trataba de terrenos sujetos a cargas urbanísticas, imponiendo el despliegue de una diligencia mínima por parte del adjudicatario para conocer la verdadera situación posesoria de las fincas.

126.- STS de 16/10/2017 rec. 1550/2015. HIPOTECA. PODER.

El deudor (una sociedad) pretende la cancelación de la inscripción registral de la hipoteca por extralimitación del poder conferido al acreedor en la misma escritura de hipoteca para subsanar, modificar o completar la escritura al objeto de su inscripción en el RP. Para el TS la rectificación operada a través del poder otorgado, trae causa y viene justificada por el propio objeto y finalidad de la escritura de reconocimiento de deuda y constitución de hipoteca, pues era preciso completar dos requisitos formales para que la hipoteca accediera a la inscripción: la fijación del domicilio del deudor para las correspondientes notificaciones que puedan derivarse del procedimiento de ejecución de la hipoteca, y el valor en que se tasa la finca para que sirvan de tipo de subasta. Tampoco puede sostenerse que en la concreción de estos datos, necesarios para el acceso registral de la hipoteca, el mandatario haya incurrido en la vulneración de los deberes de fidelidad y lealtad o en una actuación contraria al principio de buena fe en perjuicio del mandante. Fijar el domicilio del deudor en la propia finca hipotecada y el valor en que se tasa la finca, para que sirva de tipo de subasta, en atención al importe correspondiente a la total responsabilidad que garantiza la hipoteca, que no consta que fuese desproporcionadamente bajo respecto del valor de la finca, son prácticas usuales en estos casos.

127.- STS de 07/11/2017 rec. 805/2015. CONCURSO DE ACREEDORES. HIPOTECA. CONSTITUCIÓN. 

Existe una autonomía entre el juicio de validez del contrato de hipoteca y la inscripción registral, en cuanto que cada uno de ellos concierne a realidades diferentes, una a la validez del título constitutivo y otra a su inscripción registral. Esta última implica una actividad funcionarial del encargado del registro, a instancia de un sujeto legitimado para pedirla, que carece de carácter negocial. De tal forma que los requisitos de capacidad por parte del hipotecante y la ausencia de limitaciones de disponer (o gravar) sus bienes debían concurrir al tiempo del otorgamiento de la escritura de hipoteca, y resultaba irrelevante que con posterioridad y en el momento de la inscripción el hipotecante hubiera quedado limitado en sus facultades de disposición patrimonial. En el caso, el deudor había sido declarado en el intervalo en concurso de acreedores. En primer y segunda instancia se declara la ineficacia de la hipoteca, por entender que se había constituido -inscrito- con posterioridad al concurso.  El TC estima el recurso y revoca.

128.- STS de 07/11/2017 rec. 3282/2014. CONCEPTO CONSUMIDOR.

En los últimos tiempos el TJUE ha hecho una interpretación más flexible del concepto de consumidor, sobre todo cuando se trata de aplicar la Directiva 93/13/CEE, al poner el foco en el ámbito no profesional de la operación y no en las condiciones subjetivas del contratante, por eso puede ser considerado consumidor cuando el contrato no esté vinculado a la actividad profesional o empresarial. En el caso, el interesado no intervino en la contratación del préstamo hipotecario como consumidor, puesto que lo hizo en el marco de su actividad empresarial y precisamente para refinanciar unas deudas de tal naturaleza, con la finalidad de unificarlas y poder sobrellevar mejor las cuotas mensuales de amortización. En lo que respecta a su esposa, que también figura como prestataria, la cuestión es si intervino fuera de una actividad empresarial o profesional o si, pese a no ser ella quien desarrollaba la actividad para cuya satisfacción se solicitó el préstamo, tenía algún tipo de vinculación funcional (por utilizar la terminología establecida por el TJUE) con esa actividad. En casos como el presente, para resolver si la prestataria tenía vinculación funcional con la operación empresarial en cuyo marco se solicitó el préstamo, debemos tener en cuenta el sistema de responsabilidad establecido en los Códigos Civil y de Comercio para los casos en que uno de los cónyuges ejerza el comercio, en particular los arts. 6 CCom y 1365 CC. Estas normas han sido interpretadas por la jurisprudencia en el sentido de que no se precisa que el consentimiento del cónyuge deba ser expreso, siendo suficiente el tácito cuando la actividad comercial se lleva a cabo con conocimiento y sin oposición expresa del cónyuge que debe prestarlo. Además, la jurisprudencia ha establecido la vinculación de los bienes comunes a la deuda contraída por uno de los cónyuges mediante aval o fianza (como fue el caso), cuando tal negocio jurídico obedece al tráfico ordinario del comercio o actividad empresarial del que se nutre la economía familiar y a cuyo ejercicio se ha prestado el consentimiento expreso o tácito por el otro cónyuge que ni avala ni afianza. En consecuencia, al no ser consumidor ninguno de los prestatarios, no procede realizar los controles de transparencia y abusividad respecto de la cláusula suelo controvertida.

129.- STS de 07/11/2017 rec. 405/2015. CLÁUSULA SUELO. ACCIÓN INDIVIDUAL. ACTUACIÓN DEL NOTARIO. CONSECUENCIAS.

La sentencia que estimó la acción colectiva en materia de cláusula suelo debe tener como consecuencia que en aquellos litigios pendientes en los que se ejercita una acción individual respecto de esta cláusula suelo, la regla general sea que el juez aprecie el carácter abusivo de la cláusula por las razones expresadas en aquella sentencia, salvo cuando consten en el litigio circunstancias excepcionales, referidas al perfil del cliente o a la información suministrada por el banco predisponente en ese caso concreto, que se aparten significativamente de lo que puede considerarse el estándar medio y justifiquen un fallo diferente. A las condiciones generales que versan sobre elementos esenciales del contrato se les exige un plus de información que permita que el consumidor pueda adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá concertar el contrato, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato. Esto excluye que pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como este la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica pasó inadvertida al consumidor porque se le dio un inapropiado tratamiento secundario y no se facilitó al consumidor la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula. En tal sentido, la información precontractual es la que permite realmente comparar ofertas y adoptar la decisión de contratar. No se puede realizar una comparación fundada entre las distintas ofertas si al tiempo de realizar la comparación el consumidor no puede tener un conocimiento real de la trascendencia económica y jurídica de alguno de los contratos objeto de comparación porque no ha podido llegar a comprender lo que significa en él una concreta cláusula, que afecta a un elemento esencial del contrato, en relación con las demás, y las repercusiones que tal cláusula puede conllevar en el desarrollo del contrato. El diferencial respecto del índice de referencia y el TAE que supone la adición de uno al otro, que es la información en principio determinante sobre el precio del producto con la que el consumidor realiza la comparación entre las distintas ofertas y decide contratar una en concreto, pierde buena parte de su trascendencia si existe un suelo por debajo del cual el interés no puede bajar. Por tanto, es preciso que en la información precontractual se informe sobre la existencia de ese suelo y su incidencia en el precio del contrato, con claridad y dándole el tratamiento principal que merece. Ciertamente, en la contratación de préstamos hipotecarios, puede ser un elemento a valorar la labor del notario que autoriza la operación, en cuanto que puede cerciorarse de la transparencia de este tipo de cláusulas (con toda la exigencia de claridad en la información que lleva consigo) y acabar de cumplir con las exigencias de información que subyacen al deber de transparencia. Pero esto no excluye la necesidad de una información precontractual suficiente que incida en la transparencia de la cláusula inserta en el contrato que el consumidor ha decidido suscribir, circunstancia que no se le dio en el caso controvertido. En cuanto a las consecuencias de la falta de transparencia, es posible que una condición general inserta en un contrato celebrado con un consumidor, pese a no ser transparente, no sea abusiva, pues la falta de transparencia no supone necesariamente que las condiciones generales sean desequilibradas. Pero  no es el caso de las llamadas cláusulas suelo, cuya falta de transparencia provoca un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, objetivamente incompatible con las exigencias de la buena fe, consistente en la imposibilidad de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener el préstamo con cláusula suelo en el caso de bajada del índice de referencia, lo que priva también al consumidor de la posibilidad de comparar correctamente entre las diferentes ofertas existentes en el mercado.

130.- STS de 15/11/2017 rec. 2678/2015. HIPOTECA MULTIVIDIVISA.

La sentencia declara la nulidad del préstamo en todas las cláusulas relativas a la opción multidivisa, al no superar el control de transparencia porque los prestatarios no recibieron una información adecuada sobre la naturaleza de los riesgos asociados a las cláusulas relativas a la denominación en divisas del préstamo y su equivalencia con la moneda en que los prestatarios reciben sus ingresos, ni sobre las graves consecuencias asociadas a la materialización de tales riesgos. El TS cambia su doctrina jurisprudencial para adaptarla a la del TJUE y declara que el préstamo hipotecario en divisas no es un instrumento financiero regulado por la Ley del Mercado de Valores. No obstante, las entidades financieras están sujetas a las obligaciones que resultan del resto de normas aplicables, como son las de transparencia bancaria. En particular, el TS no acepta la alegación de que la cláusula que permitía al prestatario cambiar de divisa en la denominación del préstamo (la cláusula habla de cambio de la moneda en que esté «representado» el principal del préstamo) eliminaba el riesgo derivado de la fluctuación de la divisa, en línea con lo previsto en el art. 23 de la Directiva 2014/17, pues la presencia de esa cláusula no elimina por sí sola el riesgo ligado a estos préstamos en divisas ni el carácter abusivo de las cláusulas ligadas a la denominación en divisa del préstamo objeto del litigio. Menos aún si el banco no informa al cliente de las consecuencias que trae consigo esa conversión de la divisa en que está representado el capital del préstamo, pues el prestatario no puede realizar ese cambio en cualquier momento, sino solo al inicio de cada nuevo «periodo de mantenimiento de moneda e interés» en que se divide la vida del préstamo. En este caso, esos periodos eran mensuales. Pero una devaluación significativa de la moneda funcional respecto de la divisa puede producirse en cuestión de semanas. Solo se evita el hipotético riesgo de una apreciación de la divisa en el futuro. Pero si el prestatario ignora, porque no ha sido informado adecuadamente, que cuando haga uso de esa facultad de cambio de divisa consolidará el aumento de valor de la divisa en que estaba denominado el préstamo, es posible que cuando pretenda hacer uso de esa facultad porque la cuota mensual de reembolso se haya incrementado significativamente, el incremento de la equivalencia en euros del importe en divisa del capital pendiente de amortizar sea ya considerable. Solo un prestatario que reciba una adecuada información del banco durante la ejecución del contrato o que tenga amplios conocimientos del mercado de divisas, que pueda prever el comportamiento futuro de las distintas divisas en las que puede quedar representado el capital del préstamo, puede utilizar provechosamente esa posibilidad de cambio de divisa prevista en el contrato. Por tanto, la posibilidad de cambio de divisa, aunque supone un cierto mecanismo de limitación del riesgo de fluctuación en los casos de previsible apreciación de la divisa en un futuro próximo, ni elimina los riesgos asociados a la posibilidad de depreciación del euro frente a la divisa elegida, ni dispensa al predisponente de sus obligaciones de transparencia en la información precontractual que facilite a sus potenciales clientes y en la redacción de las cláusulas del préstamo hipotecario. Para que pueda tener alguna eficacia, el banco debe informar con antelación, de modo claro y comprensible, sobre las consecuencias de hacer uso de esa cláusula y ofrecer al consumidor no experto una información adecuada durante la ejecución del contrato.

131.- STS de 16/11/2017 rec. 614/2015. HIPOTECA. CLÁUSULA SUELO.

El deber de poner a disposición del consumidor la información relava a la existencia de la cláusula suelo y su incidencia en la determinación del interés, en un contrato de préstamo hipotecario con interés variable, no puede quedar reducida a que los prestatarios puedan acceder a la minuta de la escritura en que se instrumenta el contrato, dentro de los tres días  previos a su firma. No cabe cuestionar que la minuta o proyecto de escritura hubiera estado a disposición de los prestatarios tres días antes de la firma del contrato, pero esto no colma los deberes de transparencia.

132.-STS de 24/11/2017 rec. 514/2015. CLÁUSULA SUELO. TRANSPARENCIA. SUBROGACIÓN EN PRÉSTAMO  PROMOTOR.

Con ocasión de subrogarse el comprador de la vivienda en el préstamo hipotecario del promotor, el cual tiempo después fue objeto de ampliación y  novación, el profesional tiene la obligación de informar sobre las cláusulas que definen el objeto principal, entre ellas la cláusula suelo, considerando el TS que no se cumplieron los requisitos de transparencia material, al ser el suelo un simple inciso dentro de un extenso apartado referido a los intereses del préstamo. El TS revoca la sentencia de la SAP, por considerar que convierte la obligación de información precontractual del predisponente en una obligación del adherente de procurarse tal información (el caso llama la atención, porque el suelo se bajó en la novación, pero el Banco no quiso plantear en la instancia el tema de si se trataba de una cláusula negociada, y por tanto una auténtica condición general, de ahí que el TS  no acepte esta cuestión en casación).

133.-SAP de Tarragona [3] de 07/11/2017 rec. 32/2017. INTERÉS VARIABLE. DIFERENCIAL. ABUSIVA.

La resolución considera abusivo el diferencial añadido al índice de referencia (Euribor), al constituir un límite que impide al deudor beneficiarse de la bajada de aquél (la decisión llama la atención, porque parece aplicar un criterio propio de la cláusula suelo en un caso que no era tal, pues no resulta de los hechos que el índice de referencia negativo no pudiera restar del deferencial).

 

            3.- Varia Fiscal.

TRIBUNAL SUPREMO –TS-

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA –TSJ-

AUDIENCIA NACIONAL –AN-

TRIBUNAL ECONÓMICO ADMINISTRATIVO CENTRAL -TEAC-.

DIRECCIÓN GENERAL DE TRIBUTOS –DGT-

           

99.-Consulta DG Tributs, 279E/17, de 13/06/17 (publicada el 26/10). AJD. Novación condición resolutoria y mantenimiento de rango.

            La novación modificativa del calendario de pagos inicialmente fijado para el pago del precio aplazado con condición resolutoria está sujeta a AJD, cuota gradual, siguiendo el criterio anteriormente establecido por el órgano catalán en su consulta V1044-14, de 14 de abril. En cambio, el consentimiento del titular de la hipoteca posterior para que la condición resolutoria novada mantenga su rango registral no está sujeto al impuesto, al carecer de contenido valuable.

100.-Res. TEAC de 14/09/17, R.G. 1892/2013. IBI.

            En línea con la doctrina del TS, se admite la impugnación indirecta de la Ordenanza fiscal reguladora del impuesto en el Ayuntamiento de Oviedo, siempre y cuando se limite su aplicación concreta a un bien (y siendo el valor catastral impugnado objeto de notificación individual). Ahora bien, la tasación pericial contradictoria queda reservada para los procedimientos de comprobación administrativa.

101-Res. TEAC de 10/10/17, R.G. 6634/2014. AJD. Tasación para subasta.

            La escritura en cuestión, tras exponer una serie de antecedentes (que el titular compró una finca constituyendo hipoteca sobre la misma, procediendo después a la declaración de obra nueva, división horizontal y distribución de la responsabilidad hipotecaria mediante instancia privada), simplemente señala un valor de tasación a efectos de subasta para cada una de las fincas, de acuerdo con un cuadro que se protocoliza. No tiene carácter constitutivo de un negocio jurídico: al no incorporar el documento un acto de trascendencia jurídica que venga valorada económicamente, no está sujeto a AJD. No toda mención de una cifra implica que ésta adquiera la condición de valuable a efectos del impuesto.

 

          4.- Otras noticias de interés. Breve nota sobre la Sentencia del Tribunal de justicia de la Unión Europea asunto C-218/16 (Kubicka) de 12 de octubre de 2017 (a propósito del testamento de un no residente en España). Publicada el 21 de noviembre de 2017. Diario La Ley, Nº 9084, Sección Documento on-line, 20 de Noviembre de 2017, Editorial Wolters Kluwer.

Resumen: La reciente sentencia del TJUE de fecha 12/10/2017 asunto C-218/16 (Kubicka) es la primera que interpreta el Reglamento Europeo de Sucesiones, y lo hace en una cuestión de gran interés práctico, como es la relacionada con la eficacia real del legado, cuando la ley de situación del inmueble sólo admita su eficacia obligacional, y en el marco, además, de una inscripción constitutiva. En esta nota damos cuenta del contenido de la sentencia y la ponemos en relación con el tema tratado en un trabajo anterior sobre el testamento del no residente en España.

En nuestro artículo ¿Sirve de algo el testamento en España de un no residente sólo para sus bienes en nuestro país?, publicado en el número 9061 de este mismo Diario el 16/10/2017, analizábamos la problemática suscitada tras el Reglamento Europeo de Sucesiones (núm. 650/2012) para los testamentos otorgados en España por no residentes, y sólo para los bienes situados en nuestro país. Llegamos entonces a la conclusión de que la atribución mortis causa circunscrita al patrimonio radicado en España era una disposición a título particular, a la que podíamos dar el nombre de legado, sin perjuicio de que la calificación final correspondiera a la ley aplicable a la sucesión. Asimismo, resultará imprescindible encajar esa disposición singular en la sucesión universal del causante en los términos de la única ley aplicable a la misma, advirtiendo de su problemática coordinación con nuestra legislación registral, en particular para aprovecharse de la posible inscripción en el Registro de la Propiedad -RP- a favor del legatario de inmuebles específicamente legados, mediante una escritura otorgada por el propio legatario, siempre que no existan legitimarios y aquél se encuentre facultado expresamente por el testador para posesionarse de la cosa legada, en los términos que permite el art. 81.a) de nuestro Reglamento Hipotecario (LA LEY 3/1947) —RH-. Como ejemplo de contraste tomamos el caso del Derecho alemán, pues este sistema no permite el legado con eficacia real, sólo admite el obligacional, haciendo necesaria la entrega por parte del heredero o albacea. Dimos cuenta entonces del debate surgido en ese país y de cómo el tema se acabaría planteando ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea -TJUE-, y en su caso ante la DGRN. Pues bien, en los pocos días que mediaron entre la remisión del artículo para su publicación en este Diario y su definitiva aparición, el TJUE ha hecho pública su sentencia de fecha 12/10/2017 asunto C-218/16 (LA LEY 135750/2017) (Kubicka) que incide directamente en la cuestión planteada.

El supuesto de la resolución es el otorgamiento de testamento por una señora de nacionalidad polaca y residente en Alemania, que se dirige a un notario en Polonia para instituir herederos a su esposo y a sus hijos por partes iguales, disponiendo además un legado vindicatorio (permitido por el Derecho polaco, por cuya ley ejercita professio iuris) a favor de su marido, sobre su participación en la vivienda familiar, sita en Alemania. El notario polaco, sin embargo, se niega a autorizar el testamento en dichos términos, por resultar contrario a la legislación (art. 2174 BGB) y jurisprudencia alemanas en materia de derechos reales y del RP, que requiere un contrato celebrado ante notario entre los herederos y el legatario para la trasmisión de la propiedad sobre el inmueble, teniendo el legado naturaleza exclusivamente obligacional. La voluntad de la testadora era excluir expresamente la utilización del legado obligacional, ya que éste supondría dificultades vinculadas a la representación de sus hijos menores de edad, que en su momento serán llamados a la sucesión.

El órgano jurisdiccional ante el que se recurre la negativa del notario plantea la oportuna cuestión prejudicial a efectos de determinar en qué medida la ley aplicable al lugar en que está situado el bien sobre el que se instituye el legado (en este caso, la alemana, que sólo admite el legado obligacional, como Suiza, Holanda, Suecia o Austria) puede conllevar una limitación de los efectos reales de un legado vindicatorio previsto por la ley sucesoria (en este caso, la polaca, pudiendo ocurrir lo mismo en países como Francia, Bélgica o Italia, y podríamos añadir España) que ha sido elegida por el causante. La cuestión central, como veremos, es determinar el sentido y alcance de la exclusión material prevista en el Reglamento europeo en sus considerandos 15, 18 y 19 y en sus artículos 1, apartado 2, letras k) y l) y 31, relativo a la naturaleza de los derechos reales, y a los requisitos y efectos de su inscripción en un registro.

Según el órgano jurisdiccional polaco, en la postura finalmente adoptada por el TJUE, la exclusión material prevista en el Reglamento supone la imposibilidad de crear en un bien, mediante disposición sucesoria, derechos no reconocidos por la lex rei sitae del bien legado. Esta postura se apoyaría en la propia redacción del considerando 15 que, basándose en el principio de numerus clausus de derechos reales, entiende que únicamente debe atenderse a que el derecho real —de propiedad, usufructo, ect.— exista como tal en ambos ordenamientos jurídicos (en el que regula materialmente la sucesión y en el que ésta vaya a producir sus efectos), siendo por tanto difícil que la exclusión entre en juego, dado el nivel de armonización que en esta materia cabe esperar en los ordenamiento jurídicos comprendidos en el ámbito territorial del Reglamento. La postura alemana, en cambio, entiende que quedan comprendidos en la exclusión material los posibles modos de adquisición de derechos reales, no pudiendo resultar afectados por el modo en el que la ley sucesoria configure el legado. En el supuesto planteado, supondría la degradación del legado, operando en Alemania con eficacia meramente obligacional.

El Tribunal de Luxemburgo adopta la postura favorable a la interpretación restrictiva de la exclusión material en base al principio de la unidad de la sucesión (consagrado en su art. 23) y a la necesidad de garantizar la libre circulación en el ámbito de las sucesiones transfronterizas. Como señala el Abogado General en el punto 60 de sus conclusiones, el artículo 1.2.l) del Reglamento sólo se refiere a la inscripción de derechos sobre bienes inmuebles en un registro, incluidos los requisitos legales para la práctica de los asientos y los efectos (erga omnes o de protección legal del negocio) de la inscripción o de la omisión de ésta. Los requisitos para la adquisición de tales derechos —que en el caso del legado derivan directamente de la naturaleza que se le atribuya- no figuran, por tanto, entre las materias excluidas del ámbito de aplicación del Reglamento. La postura alemana, que desglosaría los requisitos materiales de la sucesión conforme a un ordenamiento y su eficacia conforme a otro, supondría una fragmentación incompatible con el principio de la unidad sucesoria y con el objetivo perseguido por el Reglamento. En la medida en que el derecho real de propiedad que se quiere trasmitir mediante el legado vindicatorio exista igualmente en el ordenamiento del país de situación, debe respetarse el contenido de la disposición, tal y como la configuró el testador.

Desde la perspectiva alemana la decisión tiene un fuerte impacto, pues, aunque objeto de controversia, la propia Exposición de Motivos de la Ley alemana que modificó el Derecho interno de conformidad con las disposiciones del Reglamento [Internationales Erbrechtsverfahrensgesetz (Ley sobre los procedimientos internacionales en materia de Derecho sucesorio), de 29 de junio de 2015 (BGBl. I, p. 1042)] considera que el efecto real del Vindikationslegat es desconocido en Derecho alemán, y tampoco dejaría de serlo por razón del Reglamento, lo que hace necesaria una adaptación en los términos del art. 31 del Reglamento. Sin embargo, con arreglo a la sentencia que nos ocupa la adquisición del legado está exclusivamente sujeta a la ley de la sucesión, y aquella otra ley correspondiente a la situación del inmueble o al RP no podrá degradar la eficacia del legado. Así será, a despecho del efecto constitutivo de la inscripción en Derecho alemán, pues, como señala el Abogado General (punto 60), «no es posible en todos los casos convertir el requisito de la inscripción en una condición de la adquisición del derecho real». De sus conclusiones parece desprenderse que el certificado sucesorio europeo sería suficiente para obtener la inscripción, sin perjuicio de que puedan exigirse otros documentos u otra información complementaria, pero en un sentido muy restrictivo, aludiendo apenas a los datos para identificar el bien. Es decir, no será necesario el acuerdo con el heredero. Destaca también el Abogado General cómo el Reino de los Países Bajos, cuyo Derecho de sucesiones tampoco prevé el legado vindicatorio, ha adaptado sus disposiciones en materia de registro, de forma que pasa a permitir al legatario vindicatorio inscribir su derecho de propiedad sobre la base del certificado sucesorio europeo que dé fe de que el legatario ha adquirido el bien inmueble mediante legado.

De todos modos, y sin pretender entrar en cuestiones propias del Derecho alemán, por mucho que la inscripción no sea necesaria para la adquisición de la propiedad sobre el bien legado, los efectos del asentamiento registral corresponden al Estado del registro, no al de la ley que rige la sucesión, y por eso habrá efectos erga omnes o vinculados a la protección legal del negocio que necesariamente dependerán de ese requisito añadido, aunque la situación según la lex causae sea distinta, pero así será respecto de los inmuebles inscritos en sus registros, no en otro Estado. En nuestro caso el legatario/propietario puede quedar respecto de esos efectos en tierra de nadie en tanto se formalice la inscripción, si bien para esta última —parece- que no habrá de contar con el heredero. Inevitablemente la adaptación se cuela por la puerta de atrás.

Si ahora le damos la vuelta al supuesto de hecho e imaginamos un ciudadano cuya sucesión se regirá probablemente por el Derecho alemán, con un inmueble en España que quiere legar mediante testamento también en España a una persona determinada, con eficacia real y facultándole para tomar posesión del legado, al objeto de facilitar su inscripción futura en el RP, la respuesta es que no podrá hacerlo, o, al menos, no le servirá para conseguir esa inscripción. La regla del art. 81.a) RH no puede alterar la eficacia meramente obligacional del legado según el Derecho alemán, y por eso será necesaria su entrega por el heredero o albacea. De todos modos, la eficacia real no puede quedar supeditada a la inscripción en el RP español, pues ésta no tiene eficacia constitutiva, pero sí lo estará a la entrega. De nuevo la Ley de la sucesión se ve indirectamente afectada, pero al revés. Ahora la investidura como dueño se anticipa a la entrega, pues, por mucho que en Derecho alemán dependa finalmente de la inscripción, en nuestro país el asiento no tiene esa eficacia. Evidentemente, hay robustos efectos tutelares que dependen con carácter general de la inscripción en nuestro Registro, pero la adquisición del derecho de propiedad como tal no lo hace. Otra vez es necesaria la adaptación, aunque sea para reconocer al acuerdo con el heredero unos efectos que no son propiamente los que derivan de la ley que rige la sucesión.

Por todo ello la sentencia reseñada sólo viene a confirmar la conclusión final de nuestro artículo de que será necesario indagar en cada caso en la ley aplicable a la sucesión sobre la posibilidad de esa adjudicación, de acuerdo con la eficacia del legado según esa misma ley, y en su caso recabar la oportuna prueba del Derecho extranjero. En ese sentido, sobre la naturaleza real u obligacional de los legados en Derecho comparado, puede verse la segunda parte de nuestro trabajo bajo el título Comparación esquemática entre los sistemas sucesorios de distintos Estados europeos para el otorgamiento en España de testamento de no residente, que el próximo 27 de noviembre se publicará en esta misma revista.

 

5.- Comentario del mes. Comparación esquemática entre los sistemas sucesorios de distintos estados europeos para el otorgamiento en España de testamento de no residente. Publicado en el Diario La Ley, Nº 9089, Sección Doctrina, 27 de noviembre 2017, Editorial Wolters Kluwer.

Resumen: El presente artículo ofrece una exposición sistemática de algunos puntos de Derecho sucesorio de otros países europeos que cobran especial importancia en la aplicación práctica del Reglamento Europeo de Sucesiones, en vigor desde el 17 de agosto de 2015.

Este artículo venía anunciado en el que se publicó en ese mismo Diario el día 16 de octubre (n.º 9061, Sección Doctrina) bajo la rúbrica «¿Sirve de algo el testamento en España de un no residente sólo para sus bienes en nuestro país?» (también publicado en el Boletín Jurídico Mensual del mes de noviembre). Se incluye ahora un repaso sistemático de algunos de los ordenamientos legales europeos cuya aplicación resulta más frecuente en nuestro país, a raíz de las cuestiones que se plantearon en aquél, como la existencia de un registro de últimas voluntades, la eficacia de los legados ordenados en testamento o la propia existencia y naturaleza de las legítimas. El sistema alemán no se ha incluido nuevamente, toda vez que se utilizó entonces como ejemplo para ilustrar la problemática que suscita el testamento de un no residente en España tras la entrada en vigor del Reglamento Europeo de Sucesiones.

1. FRANCIA
2. ¿EXISTE UN REGISTRO DE ÚLTIMAS VOLUNTADES EQUIVALENTE AL ESPAÑOL? ¿ES ACCESIBLE?

Sí, conocido como Fichier Central des Dispositions de Dernières Volontés (FCDDV), gestionado por el Notariado francés, y cuyo funcionamiento es electrónico. Desde 1971, son susceptibles de mención las donaciones entre esposos y cualesquiera otros actos que puedan influir en la sucesión. Además, tras la entrada en vigor del Reglamento Europeo de Sucesiones, Francia, junto con Holanda y Luxemburgo, tiene un Registro de Certificados Sucesorios Europeos interconectado a través de ARERT/ENRWA. Por otro lado, está integrado con el Registro belga, de manera que un notario belga puede realizar la consulta electrónica en el Registro Francés directamente, y viceversa.

El principal inconveniente es que la inscripción del testamento no tiene carácter obligatorio, como así lo destacaba la RDGRN de 13/10/2015. (LA LEY 153354/2015) En efecto, el notario francés remitirá al Registro de testamentos los que autorice él mismo (testamento auténtico) o bien aquellos cuyo depósito se le confíe (testamento ológrafo o testamento cerrado/«mystique»), estando obligado a realizar la consulta del Registro al formalizar la sucesión del causante. Los parientes próximos del difunto pueden realizar también la consulta, bien directamente, bien a través de un profesional del Derecho (abogado, juez o notario), adjuntando siempre un certificado de defunción. El acceso se realiza a través de la web del Notariado francés (https://www.adsn.notaires.fr/fcddvPublic/navTestScreen.htm).

Francia es uno de los tres miembros fundacionales de ARERT/ENRWA, lo que implica el cumplimiento de las previsiones del Convenio de Basilea de 1972 (LA LEY 701/1972) —como la imposibilidad de consulta en vida del causante, o las circunstancias que deben figurar en la anotación (que se registre la existencia y no el contenido del testamento)—, así como la expectativa de acceso directo para España si finalmente se adhiere también a la asociación, como podría estar previsto en un futuro próximo.

2. ¿PUEDEN LLEVARSE A CABO ATRIBUCIONES A TÍTULO PARTICULAR?

La ley francesa equipara el legado (leg) a la atribución por título testamentario (por contraposición a la sucesión legal o natural) y por ello distingue entre los legados universales, los legados a título universal (semejante al legado de parte alícuota, pudiendo referirse a todos los bienes o distinguir entre el patrimonio mobiliario e inmobiliario) y los legados a título particular (art. 1002 Code Civil francés). Los dos primeros responden de las deudas y cargas de la herencia, personalmente por su cuota e hipotecariamente por el todo. El legatario a título particular no responde de las deudas de la herencia, salvo que proceda la reducción de legados y sin perjuicio de la acción hipotecaria.

3. EN CASO AFIRMATIVO, ¿TIENEN EFICACIA REAL U OBLIGACIONAL?

Solamente los herederos designados por la ley tienen pleno derecho sobre los bienes hereditarios o están legitimados para ejercitar cualquier acción o derecho en relación con los mismos (art. 724 Code). Los legatarios universales deberán solicitar la entrega de los bienes testamentarios a los herederos forzosos (descendientes y cónyuge) si los hubiera (art. 1004 Code). Por tanto, únicamente podrán tomar posesión por sí solos de los bienes de la sucesión en ausencia de legitimarios (art. 1006 Code), y salvo que su testamento no sea auténtico (en cuyo caso hay que pedir la entrega al tribunal competente).

El legatario a título universal, según el art. 1011 del Code Civil, deberá pedir la entrega de los bienes a los legitimarios, a falta de estos, a los legatarios universales y, en su defecto, a los herederos llamados en el orden establecido bajo el título de «Las Sucesiones» (herederos legales). A este artículo se remite también el 1014 para los legatarios a título particular, añadiendo el 1016 que cada uno de los legados puede registrarse por separado, beneficiando exclusivamente al legatario que promueva dicha inscripción. En caso de negativa de los herederos a entregar los bienes, los legatarios deben acudir al tribunal de gran instancia del lugar de apertura de la sucesión. En todo caso, el legado de un bien determinado comporta la transferencia de su propiedad y tiene, por tanto, eficacia real (legatum per vindicationem).

4. EN EL PRIMER CASO, ¿CABE AUTORIZAR AL LEGATARIO PARA TOMAR POSESIÓN POR SÍ SÓLO DEL LEGADO?

Como hemos visto anteriormente, los legatarios deben pedir la entrega del legado a los herederos forzosos, pero no se trata de un acto formal, pudiendo realizarse tácitamente. En general, se constata de forma amistosa, bien en un acto privado entre herederos y legatarios, bien en acta notarial, lo cual es especialmente frecuente en presencia de inmuebles (attestation immobilière o acte de partage), y solamente en caso de negativa de los herederos se concede acción judicial al legatario. En todo caso, esta entrega (délivrance du leg) es un reconocimiento por el heredero del derecho al legado, que no debe confundirse propiamente con el pago o ejecución material del legado.

5. CASO DE EXISTIR LA SUCESIÓN FORZOSA, ¿CUÁL ES LA NATURALEZA DE LA LEGÍTIMA?

El Code habla de cuota disponible y de herederos reservatarios para referirse a las legítimas. De hecho, entiende que el testador puede disponer su sucesión mediante «liberalidades», siempre que resulte compatible con la reserva hereditaria (art. 721 Code), cuya cuantía varía según la clase y número de legitimarios (ver arts. 912 y siguientes). En particular, la porción reservada es de la mitad de los bienes (en caso de haber un solo hijo), de dos tercios (habiendo dos) o de tres cuartas partes (habiendo tres o más). Existiendo sólo un cónyuge, la porción reservada es de una cuarta parte. En todo caso, si la disposición testamentaria de un usufructo o de una renta vitalicia perjudicara esta porción reservada, el art. 917 permite a los legitimarios optar por cumplirla o por hacer entrega de la porción libremente disponible.

Por tanto, la legítima francesa es obligatoria (una cuota indisponible de la herencia, pars hereditatis y pars bonorum). No obstante, existen supuestos especiales: por ejemplo, si está previsto en la donación entre esposos y los descendientes así lo consienten, pueden atribuirse todos los bienes de la sucesión al cónyuge supérstite. Los ascendientes carecen de legítima desde 2007, si bien gozan de un derecho de reversión semejante al art. 812 del Código Civil (LA LEY 1/1889) español.

En ausencia de testamento, son herederos legales los descendientes y el cónyuge, en su defecto los padres y hermanos (y la descendencia de estos), los demás ascendientes y los parientes colaterales hasta el sexto grado (art. 745 Code). Concurriendo el cónyuge con hijos comunes, el art. 757 del Code le permite optar entre el usufructo de la totalidad de la herencia o una cuarta parte en plena propiedad, si bien, siendo hijos no comunes, sólo cabe lo segundo. En el primer caso, si fallece sin haber optado, se entiende que escogió el usufructo universal (art. 758-4). Por otro lado, las uniones estables de pareja (conocidas como PACs en Francia) carecen de derechos legítimos en la sucesión.

6. FORMAS DE DISPOSICIONES MORTIS CAUSA QUE LIMITEN LA LIBERTAD DE DISPONER POSTERIOR. COMPATIBILIDAD DE LA ATRIBUCIÓN PARTICULAR CON UN TESTAMENTO POSTERIOR

El art. 1036 del Code recoge la teoría de la revocabilidad parcial, señalando que el testamento posterior únicamente anula al anterior en aquellas disposiciones que resulten incompatibles con las nuevas.

En Francia no existe el testamento mancomunado (art. 968 Code) pero sí son frecuentes las donaciones entre esposos, sobretodo porque permiten aumentar la cuota disponible a favor del cónyuge supérstite. En caso de existir descendientes (sean o no comunes), el art. 1094-1 del Code permite disponer a favor del otro de todo lo que podría dejarse en propiedad a un extraño, de una cuarta parte en plena propiedad y tres cuartas partes en usufructo o del usufructo universal. La donación de bienes futuros es siempre revocable (art. 1096), pero la de bienes presentes sólo puede revocarse por ingratitud (arts. 726 y 727, 954 y 955 del Code) o por incumplimiento de la condición impuesta al donatario.

Tras la reforma sucesoria de 2007, caben pactos sucesorios como la renuncia anticipada a la acción de complemento de legítima. Los legitimarios pueden renunciar, en vida del causante, a todo o parte de su legítima, haciéndolo en acta notarial y a favor de una persona concreta (generalmente, para transmitir los bienes directamente a los nietos o para favorecer a un hermano discapacitado). Estos son irrevocables salvo contadas excepciones, como el incumplimiento de la obligación de alimentos.

1. BÉLGICA
2. ¿EXISTE UN REGISTRO DE ÚLTIMAS VOLUNTADES EQUIVALENTE AL ESPAÑOL? ¿ES ACCESIBLE?

Sí, el Central Testament Register (CRT), administrado por la Real Federación del Notariado Belga y cuya llevanza es electrónica. Además, está interconectado con el Registro francés, de manera que un notario belga puede realizar la consulta electrónica en el Registro Francés directamente, y viceversa.

La inscripción del testamento no es obligatoria, pero el testamento no registrado se tiene por inexistente. Los interesados en la herencia pueden consultar el Registro directamente o a través de un profesional del Derecho, siempre que acompañen el certificado de defunción. La consulta es gratuita y puede realizarse directamente a través de correo electrónico (crt@fednot.be). Bélgica es también, junto con Francia, uno de los tres miembros fundacionales de ARERT/ENRWA, lo que implica el cumplimiento de las previsiones del Convenio de Basilea de 1972.

2. ¿PUEDEN LLEVARSE A CABO ATRIBUCIONES A TÍTULO PARTICULAR? EN CASO AFIRMATIVO, ¿TIENEN EFICACIA REAL U OBLIGACIONAL?

Al igual que en Francia, se distingue entre los legatarios universales, a título universal o a título particular, que deben pedir la entrega de los bienes a los herederos forzosos o legitimarios. Por tanto, los legatarios universales únicamente podrán tomar posesión por sí solos de los bienes de la sucesión en ausencia de legitimarios (art. 1006 Code belga), y salvo que su testamento sea ológrafo o hecho en forma internacional, en cuyo caso deberán pedir la entrega de los bienes al tribunal de familia del lugar de apertura de la sucesión (art. 1008 Code, lo que se conoce como envoi en possession). Los legatarios a título universal y particular, por su parte, deberán pedir la entrega de los bienes a los legitimarios, a los legatarios universales o, en su defecto, a los herederos legales (arts. 1011 y 1014, respectivamente). Por tanto, el legado tiene igualmente eficacia real (legatum per vindicationem), otorgando directamente la propiedad sobre los bienes hereditarios al legatario: ahora bien, la puesta en posesión de dichos bienes, como en Francia, se instrumenta a través de esa institución conocida como délivrance des legs.

En defecto de disposición alguna, los herederos legales son, según el art. 731 del Código civil belga, los hijos y descendientes y el cónyuge no separado ni divorciado (que tiene derecho al usufructo universal del patrimonio del premuerto). A falta de los anteriores, son llamados a la herencia los ascendientes (pero sólo en ausencia de hermanos del causante), los colaterales hasta el cuarto grado y el conviviente legal, si bien los derechos de este último se limitan a la vivienda familiar.

3. EN EL PRIMER CASO, ¿CABE AUTORIZAR AL LEGATARIO PARA TOMAR POSESIÓN POR SÍ SÓLO DEL LEGADO?

Como hemos visto en el epígrafe anterior, sólo los herederos forzosos y los legales puedan tomar posesión directamente de los bienes de la herencia. De hecho, gozan de dicha posesión desde el momento de la defunción del causante (en francés, saisine), independientemente de que la propiedad se adquiera en el momento de la aceptación de la herencia. En caso de renuncia, perderán la posesión de los bienes.

Los demás (legatarios) deberán pedir la entrega de la posesión en los términos antes expresados. Dicha entrega no requiere ninguna formalidad si bien, tratándose de inmuebles, en la práctica se realiza mediante acta notarial para su inscripción en el Registro. Los gastos de entrega del legado serán a cargo de la herencia, nunca del beneficiario. En caso de negativa de los herederos a entregar dicha posesión, deberá entablar el legatario la oportuna acción judicial.

4. CASO DE EXISTIR LA SUCESIÓN FORZOSA, ¿CUÁL ES LA NATURALEZA DE LA LEGÍTIMA?

La legítima es, como en Francia, pars bonorum, debiendo intervenir los legitimarios en la partición. El art. 913 del Código Civil belga señala que las liberalidades, sean por acto entre vivos o por testamento, no podrán exceder de la mitad de los bienes del disponente (si deja un hijo o descendiente), de un tercio (si deja dos) o de una cuarta parte (si deja tres o más). También son legitimarios los ascendientes (a diferencia de Francia) y el cónyuge supérstite, por lo que, en ausencia de descendientes, la porción disponible se determina por los arts. 915 y siguientes del Código belga.

En todo caso, debe señalarse que el 20 de julio de 2017 se aprobó en el Parlamento belga una Ley de reforma del Derecho civil sucesorio, cuya entrada en vigor se producirá un año más tarde, y que modifica el sistema de legítimas belga. En particular, la cuota reservada a los descendientes será siempre idéntica (de una mitad), independientemente del número de legitimarios, y quedará suprimida la legítima de los ascendientes, sin perjuicio que en, determinados casos, pueden reclamar alimentos por razón de sus circunstancias. También modifica el sistema de reducción de liberalidades (conocido como rapport): hasta el momento, si la donación o legado excedía de la cuota disponible, la reducción debía hacerse in natura, si bien tras la reforma podrá hacerse simplemente computando el valor del bien donado o legado.

5. FORMAS DE DISPOSICIONES MORTIS CAUSA QUE LIMITEN LA LIBERTAD DE DISPONER POSTERIOR. COMPATIBILIDAD DE LA ATRIBUCIÓN PARTICULAR CON UN TESTAMENTO POSTERIOR

No cabe el testamento mancomunado en Bélgica (art. 968 del Código Civil), pero sí las donaciones entre esposos o a favor de los esposos y de los hijos que nazcan en el futuro, en términos sustancialmente idénticos a la legislación francesa. También son idénticas a las de la legislación francesa las causas de revocación de las anteriores. En todo caso, le legislación belga prevé una distinción fundamental entre las donaciones entre esposos que se hagan fuera del contrato matrimonial (que son siempre revocables unilateralmente por el donante) y las que se hagan dentro del contrato matrimonial, que viene a ser una institución contractual en los bienes futuros, irrevocable sin que concurra el consentimiento de ambos esposos.

Salvo el supuesto anterior, actualmente está prohibida en Bélgica la sucesión contractual o los pactos sobre la herencia futura, si bien la ley de reforma recientemente aprobada (en vigor en julio de 2018) prevé la existencia de pactos sucesorios familiares o puntuales en determinados supuestos. Como única excepción vigente encontramos el pacto Valkeniers, regulado en el art. 1388.2 del Código Civil belga, previsto para las parejas que contraigan matrimonio teniendo hijos o descendientes de una relación anterior.

El art. 1036 del Código belga recoge la teoría de la revocabilidad parcial, señalando que el testamento posterior únicamente anula al anterior en aquellas disposiciones que resulten incompatibles con las nuevas.

III. HOLANDA

1. ¿EXISTE UN REGISTRO DE ÚLTIMAS VOLUNTADES EQUIVALENTE AL ESPAÑOL? ¿ES ACCESIBLE?

Sí, el Registro Central de Testamentos (CTR) a cargo del Notariado holandés —la organización pública Royal Dutch Association of Civil-law Notaries (KNB)—. Puede consultarse a través de un notario (de manera electrónica) o directamente por la persona interesada, mediante solicitud escrita (con copia del extracto del certificado de defunción) y sin cargo alguno. El formulario puede descargarse en formato pdf de la web del Notariado holandés (https://www.notaris.nl/centraal-testamentenregister) y debe remitirse por correo ordinario a la siguiente dirección: Central Register of Wills (CTR), PO Box 19398, 2500 CJ HAGUE.

Todos los testamentos holandeses, pasa ser válidos, deben pasar por un notario (art. 94 del libro IV del Código Civil holandés), siendo un testamento auténtico o bien un testamento ológrafo (más bien, cerrado), cuya custodia se encomienda al fedatario. El codicilo está previsto únicamente para ropas, joyas, enseres o determinadas previsiones de propiedad intelectual. En todo caso, registrar el testamento en el Registro (CTR) es obligatorio. Holanda es miembro igualmente de la Asociación europea de Registros de Testamentos (ARERT/ENRWA), a través de la cual se conecta también el Registro de Certificados Sucesorios Europeos, sólo disponible en Francia, Holanda y Luxemburgo.

2. ¿PUEDEN LLEVARSE A CABO ATRIBUCIONES A TÍTULO PARTICULAR? EN CASO AFIRMATIVO, ¿TIENEN EFICACIA REAL U OBLIGACIONAL?

Sí, conocidos como «bequests», se definen en el art. 117 del libro IV del Código Civil holandés como el derecho a reclamar una deuda de los herederos o de otros legatarios (legatum per damnationem). En particular, los legados deben entregarse por todos los herederos, salvo que el testador encargue su cumplimiento a algún heredero o legatario en particular, revistiendo por tanto naturaleza obligacional, pues sólo los herederos adquieren por ministerio de la ley los bienes, derechos y acciones del causante a la muerte de éste (art. 182 del mismo libro). El Código Civil holandés regula de forma extensa la entrega del legado: por ejemplo, la designación de la persona que debe realizarla o la necesidad de que transcurran seis meses desde la apertura de la sucesión en el caso de legados de dinero. En todo caso, el derecho al legado de adquiere sin necesidad de aceptación, dice el art. 201, pero sin perjuicio de la facultad de repudiarlo, que no está sujeto a formalidad alguna.

3. CASO DE EXISTIR LA SUCESIÓN FORZOSA, ¿CUÁL ES LA NATURALEZA DE LA LEGÍTIMA?

Solamente los hijos tienen derecho a una porción reservada de la herencia, pero dicha cantidad no puede reclamarse en vida del cónyuge supérstite (con la excepción de determinados gastos de manutención y educación). El cónyuge supérstite (al que se equipara la pareja estable registrada, según el art. 8 del libro IV del Código Civil holandés) puede reclamar el derecho de uso de la vivienda familiar y de su contenido durante seis meses (también otras personas que hubieran convivido con el causante hasta su defunción, según el art. 28 del mismo libro). Además, cuando en virtud de la disposición testamentaria dicho cónyuge no devenga el propietario único de la vivienda en la que convivió con el causante hasta su defunción, los herederos deben cooperar para otorgar al viudo el usufructo sobre ésta, en los términos del art. 29. En caso de necesidad, puede también reclamar el usufructo sobre determinados activos, que en defecto de acuerdo determinará la Corte del distrito. Respecto a la naturaleza de la legítima del hijo, es pars valoris desde el año 2003, pues únicamente tiene derecho al valor de la porción reservada (según el art. 64, dicha porción consiste en la mitad de la herencia, dividida por el número de hijos o descendientes que les representen) y no deviene heredero por oponerse al testamento si su cuota no se respeta.

En cuanto al llamamiento legal a los herederos en defecto de testamento, el Código Civil holandés prevé, existiendo cónyuge supérstite e hijos, que todos hereden por partes iguales, pero que el primero se adjudique la totalidad de la herencia, liquidando todo el impuesto, y que a los hijos se les otorgue el derecho a una reclamación pecuniaria. Dicha reclamación puede hacerse efectiva al fallecimiento del cónyuge, salvo que antes se declare en concurso de acreedores, o concurra alguna de las causas que el causante haya podido prever en su testamento (art. 13.3 del libro IV). Salvo acuerdo entre ellos o previsión del testador, devengará el interés previsto en el siguiente apartado del artículo citado.

Fuera del supuesto anterior, serían herederos ab intestato: en defecto de cónyuge, todos los hijos por partes iguales, y en defecto de hijos, el cónyuge o pareja en la totalidad; a falta de todos, los padres (al menos en una cuarta parte cada uno) junto con los hermanos del causante (por partes iguales entre ellos); en su defecto, los abuelos o bisabuelos (por estirpes) o, en última instancia, los parientes colaterales hasta el sexto grado. Los descendientes de los hijos, hermanos, abuelos o bisabuelos pueden heredar por derecho de representación en los supuestos del art. 12 del libro IV.

4. FORMAS DE DISPOSICIONES MORTIS CAUSA QUE LIMITEN LA LIBERTAD DE DISPONER POSTERIOR. COMPATIBILIDAD DE LA ATRIBUCIÓN PARTICULAR CON UN TESTAMENTO POSTERIOR

El Derecho holandés no permite el testamento mancomunado (art. 93 del libro IV). Por su parte, el art. 112 recoge la teoría de la revocabilidad parcial, señalando que, cuando el testamento posterior no deje sin efecto expresamente el anterior, éste quedará revocado en lo que el nuevo lo sustituya o haga imposible su ejecución.

1. SUECIA
2. ¿EXISTE UN REGISTRO DE ÚLTIMAS VOLUNTADES EQUIVALENTE AL ESPAÑOL? ¿ES ACCESIBLE?

No existe un registro de últimas voluntades en Suecia, pues generalmente el testador redacta y firma su testamento en presencia de dos testigos y, o bien se encarga personalmente de conservarlo, o bien encarga su custodia a una persona de su confianza (un abogado, un banco o incluso una compañía privada especializada). Solamente en casos excepcionales puede otorgarse testamento ológrafo (sin testigos) o en forma verbal. Como regla general, puede impugnarse la validez del testamento en un plazo de seis meses. En caso de no encontrarse testamento alguno, la herencia se distribuye legalmente, si bien puede tener lugar su redistribución si en los diez años posteriores apareciese un testamento del difunto.

2. ¿PUEDEN LLEVARSE A CABO ATRIBUCIONES A TÍTULO PARTICULAR? EN CASO AFIRMATIVO, ¿TIENEN EFICACIA REAL U OBLIGACIONAL? EN EL PRIMER CASO, ¿CABE AUTORIZAR AL LEGATARIO PARA TOMAR POSESIÓN POR SÍ SÓLO DEL LEGADO?

Sí, por contraposición a los herederos legales o testamentarios, la ley contempla la figura del legatario, quien recibe alguna disposición en el testamento. En Suecia, la distribución de la herencia deben realizarla directamente las partes interesadas: el cónyuge supérstite (o pareja estable), los herederos y los legatarios universales (Capítulo 18, Sección 1.ª del Código Sueco de Sucesiones). El legado tiene naturaleza obligacional (legatum per damnationem), pues solamente atribuye al legatario el derecho a reclamarlo de la herencia (que tiene personalidad jurídica en Suecia), una vez deducidas las deudas y distribuido el remanente de acuerdo con la ley o el testamento.

Tres meses después del fallecimiento, debe remitirse a la Agencia tributaria un inventario de todos los bienes de la herencia (bouppteckning) designando a su vez un representante del patrimonio (si no lo hizo el testador), o pidiendo que se asigne por la Corte del distrito un administrador estatal, que realizará la partición de manera obligatoria. En defecto de este nombramiento, la herencia se distribuye mediante un documento (conocido como arvskifte) redactado y firmado por los herederos y legatarios universales. Ahora bien, cualquier parte interesada, incluido el legatario particular, puede pedir que se nombre a un administrador estatal que realice la partición con carácter obligatorio: por ello, debe ser invitado a participar en la formación del inventario.

Toda persona designada en el testamento, sea a título universal o particular, si bien no debe aceptar solemnemente, debe notificar a los herederos legales mediante el envío de una copia del testamento, de manera que puedan ejercitar su derecho a impugnarlo o reclamar su porción reservada ante el tribunal competente. Si se desconociera el paradero de algún heredero, podría solicitarse a la Agencia tributaria sueca, al tiempo de enviar el inventario, el anuncio pertinente en el Boletín oficial del Estado (Post-och Inrikes Tidningar).

3. CASO DE EXISTIR LA SUCESIÓN FORZOSA, ¿CUÁL ES LA NATURALEZA DE LA LEGÍTIMA?

En caso de existir cónyuge supérstite, éste tendrá derecho a recibir (computando también lo que hubiera percibido por división del patrimonio común de los esposos o el patrimonio separado del sobreviviente), la cantidad estipulada en el Capítulo segundo, secciones 6.ª y 7.ª, del Código sueco de Seguro Social (unas 176 000 coronas suecas, aproximadamente). Si no hubiera patrimonio suficiente para cubrir esta cantidad, el cónyuge heredaría todo el patrimonio sucesorio, no pudiendo disponer otra cosa el testamento, so pena de nulidad. También los hijos y descendientes tienen derecho a una porción reservada (conocida como laglott) de la mitad de la cuota legal que les corresponde en ausencia de testamento o disposición alguna de última voluntad, distribuida por partes iguales entre ellos, y que deben reclamar en un plazo de seis meses desde la recepción del testamento.

En ausencia de testamento, existen tres clases sucesivas de herederos, pero todos ellos heredarán en un segundo llamamiento (conocido como efterarv): esto es, la totalidad de la herencia pasa al cónyuge supérstite y, sólo cuando éste fallezca, los bienes de la herencia pasarán a su vez a los hijos o descendientes del matrimonio (Código Sueco de Sucesiones, capítulo 3.º, secciones 1-2.ª). Como excepción, si hubiera hijos de un matrimonio anterior, estos podrán reclamar su porción reservada inmediatamente a la muerte de su progenitor. En ausencia de cónyuge, heredan directamente los hijos o descendientes: a falta de estos, los padres y hermanos del difunto o, en su defecto, los abuelos y sus hijos (tíos del fallecido), de acuerdo con lo dispuesto en el Capítulo 2, secciones 1.ª a 4.ª del Código sueco.

4. FORMAS DE DISPOSICIONES MORTIS CAUSA QUE LIMITEN LA LIBERTAD DE DISPONER POSTERIOR. COMPATIBILIDAD DE LA ATRIBUCIÓN PARTICULAR CON UN TESTAMENTO POSTERIOR

Todo testamento es siempre revocable: la promesa de no revocarlo no obliga al disponente, como establece el Capítulo 10.º, sección 5.ª del Código de Sucesiones. Por tanto, aunque se permite el testamento mancomunado, ello no implica que las partes no puedan revocarlo. Según la sección 7.ª del mismo Capítulo, si alguna de las partes del testamento mancomunado lo revocase o cambiase unilateralmente, causando una alteración sustancial en las condiciones de las previsiones mutuas, perderá todos los derechos que es éste se estableciesen en su favor. Por otro lado, no caben las donaciones mortis causa salvo que se realicen bajo la forma de un testamento (Capítulo 17, sección 3.ª del Código).

1. ITALIA
2. ¿EXISTE UN REGISTRO DE ÚLTIMAS VOLUNTADES EQUIVALENTE AL ESPAÑOL? ¿ES ACCESIBLE?

En Italia no existe un único registro: encontramos, por un lado, el registro de testamentos del Ministerio de Justicia y, por otro, el registro de sucesiones administrado por los tribunales de Justicia. En ambos es posible llevar a cabo una búsqueda de manera electrónica, directamente o a través de un profesional del Derecho y acompañando un certificado de defunción. El coste de la consulta es de 20 euros. Ni el registro del testamento ni su consulta al fallecimiento del causante son obligatorios, aunque sí altamente recomendables.

Además, el testamento auténtico, el cerrado o el ológrafo que se haya realizado o depositado en una Notaría puede buscarse a través de una solicitud efectuada al Consejo Notarial del distrito, quien la trasladará a todos los notarios que ejercen en el mismo, así como al Archivo notarial, que conserva los actos y testamentos de los que han cesado ya en su actividad. El Archivo Notarial de Roma cuenta a su vez con un Registro General de Testamentos, que permite encontrar el testamento otorgado en Italia o, a través del organismo competente, el testamento realizado en otro país del Convenio Internacional de Basilea (ARERT/ENRWA).

2. ¿PUEDEN LLEVARSE A CABO ATRIBUCIONES A TÍTULO PARTICULAR? EN CASO AFIRMATIVO, ¿TIENEN EFICACIA REAL U OBLIGACIONAL? EN EL PRIMER CASO, ¿CABE AUTORIZAR AL LEGATARIO PARA TOMAR POSESIÓN POR SÍ SÓLO DEL LEGADO?

Sí, la ley italiana distingue entre herederos y legatarios, siendo los últimos los beneficiarios de uno o varios activos especialmente identificados. Como en Derecho común, la aceptación del legado es automática, sin perjuicio de la facultad de renunciar, a diferencia del heredero, que debe aceptar expresa o tácitamente la herencia. En ambos casos, deben presentar en el plazo de un año al fisco italiano una declaración sucesoria, siendo título suficiente para formalizar la transmisión de los inmuebles en el Registro. Ahora bien, mientras que el heredero debe registrar una declaración de aceptación expresa o la acción de la que se deriva de forma tácita la aceptación, el legatario deviene propietario del legado con la sola presentación de la copia del testamento que contiene dicho legado.

Por tanto, podemos decir que el legado de cosa cierta y determinada en Italia tiene eficacia real per vindicationem (art. 649.II del Código Civil italiano), pues la propiedad se trasmite directamente del testador al legatario a la muerte de aquél, y éste debe pedir la posesión a la persona gravada con el legado, aunque no haya sido expresamente dispensado por el testador.

3. CASO DE EXISTIR LA SUCESIÓN FORZOSA, ¿CUÁL ES LA NATURALEZA DE LA LEGÍTIMA?

La legítima italiana se configura en el art. 536 del Código Civil como una cuota de bienes o derechos de la herencia reservada por ley a determinados herederos forzosos: el cónyuge supérstite, los descendientes y los ascendientes. Por tanto, tiene naturaleza pars bonorum. Ahora bien, según la sección de noticias del Consiglio Nazionale del Notariato, existe un proyecto de reforma que supondría cambiar esta naturaleza por la de pars valoris, configurando la legítima como un mero crédito sobre el patrimonio del difunto, pudiendo pagarse incluso con bienes extrahereditarios. También incluye este proyecto la privación de la legítima para el cónyuge separado, pues en el momento actual, salvo que se trate de una separación judicial con culpa y no de una mera separación consensual, se mantiene el derecho a la legítima, que sólo termina con el divorcio.

La legítima de los hijos y descendientes es de una mitad (existiendo un solo hijo) o de dos tercios (en los demás casos), de acuerdo con el art. 537 del Código Civil italiano. Ahora bien, concurriendo con el cónyuge supérstite, la legítima será: un tercio para el hijo único y otro tercio para el cónyuge o, habiendo varios hijos, la mitad para estos y un cuarto para el cónyuge (art. 542). Si no hubiera hijos, el esposo sobreviviente tendría derecho a la mitad de la herencia. A falta de los anteriores, la legítima de los ascendientes será de un tercio del patrimonio del difunto (art. 538 del Código Civil), o de un cuarto si concurren con el cónyuge viudo (art. 544).

Por otro lado, son compatibles la sucesión testada e intestada. En el segundo caso, son llamados a la herencia, según los arts. 565 y siguientes, el cónyuge y los descendientes (por mitad si hay un hijo, o un tercio al primero y dos tercios a los hijos, habiendo varios): a falta de descendientes (que heredan por partes iguales, de no haber cónyuge), son llamados los ascendientes (mitad para cada línea, paterna y materna), los hermanos (por partes iguales) y los parientes colaterales hasta el sexto grado (excluyendo el más próximo al más remoto). Concurriendo el cónyuge con ascendientes o hermanos del difunto, a aquél le corresponden dos tercios de la herencia (del tercio a repartir entre los otros, al menos un cuarto debe ser para los ascendientes, art. 582); y, concurriendo sólo ascendientes con hermanos, heredarán por cabezas, siempre que a los ascendientes les corresponda, al menos, la mitad (art. 571).

4. FORMAS DE DISPOSICIONES MORTIS CAUSA QUE LIMITEN LA LIBERTAD DE DISPONER POSTERIOR. COMPATIBILIDAD DE LA ATRIBUCIÓN PARTICULAR CON UN TESTAMENTO POSTERIOR

No puede testarse en forma mancomunada ni caben tampoco pactos sucesorios (art. 458 CC), pues la voluntad del testador es esencialmente revocable. Ahora bien, del texto de la reforma reseñada en el apartado anterior se desprende que, de aprobarse la modificación propuesta, el legitimario pueda renunciar preventivamente (en vida del causante) a la acción de reducción de una donación determinada, no pudiendo hacerse de forma genérica y debiendo constar en acto público notarial. A día de hoy, si la legítima resulta perjudicada mediante disposición testamentaria o donación, el legitimario dispone de una acción judicial de reducción para exigir su íntegro cumplimiento con un plazo de prescripción de diez años, y únicamente puede renunciar a su ejercicio tras la muerte del testador o donante.

1. PORTUGAL
2. ¿EXISTE UN REGISTRO DE ÚLTIMAS VOLUNTADES EQUIVALENTE AL ESPAÑOL? ¿ES ACCESIBLE?

Sí, en el momento actual a cargo del Ministerio de Justicia, que no se encuentra digitalizado, si bien se encuentran en proceso de crear un registro electrónico a cargo del Notariado portugués. El registro del testamento es obligatorio para el notario que lo otorga o custodia, pues únicamente contempla la legislación portuguesa el testamento auténtico, el cerrado y el internacional (ante dos testigos y en presencia de un notario). La consulta del Registro, una vez fallecido el testador, no es obligatoria, pero sí altamente recomendable, pudiendo hacerla directamente el interesado o a través de un profesional del Derecho (juez, notario o abogado), y teniendo un coste de 25 euros.

2. ¿PUEDEN LLEVARSE A CABO ATRIBUCIONES A TÍTULO PARTICULAR? EN CASO AFIRMATIVO, ¿TIENEN EFICACIA REAL U OBLIGACIONAL? EN EL PRIMER CASO, ¿CABE AUTORIZAR AL LEGATARIO PARA TOMAR POSESIÓN POR SÍ SÓLO DEL LEGADO?

Sí, el testamento puede contener legados, limitados a determinados activos de la sucesión. En Portugal, la distinción fundamental, a efectos de competencia y de forma de tramitar la sucesión, es entre sucesiones litigiosas y amistosas, estando las primeras encomendadas en exclusiva a los notarios. Como regla general, los herederos o legatarios no pueden inscribir los bienes inmuebles a su nombre con la sola presentación del certificado sucesorio (semejante al grant of probate inglés), sino que debe llevarse a cabo la partición, fuera de los casos de heredero único o herencia distribuida únicamente en legados, no existiendo legitimarios.

De acuerdo con el art. 2080 del Código Civil portugués, la administración de la herencia, hasta su liquidación y división, compete a la figura del administrador. Siempre es necesario su nombramiento si se inicia el procedimiento para obtener un certificado sucesorio. Son administradores, por el siguiente orden: el cónyuge sobreviviente, el albacea (salvo que el testador indique otra cosa), los parientes que sean herederos legales o los herederos testamentarios. Si toda la herencia se distribuye en legados (art. 2081 CC), ejercerá de administrador, en lugar de los herederos, el legatario más beneficiado o, en igualdad de condiciones, el legatario de mayor edad. Ahora bien, existen casos específicos en que el testador puede conferir la administración de parte o de la totalidad de los bienes de la herencia a un albacea o fiduciario, pudiendo encargarle el cumplimiento de los legados y el resto de cargas de la herencia (arts. 2182 y 2320 CC).

Son herederos legales, a falta de disposición mortis causa, el cónyuge y los descendientes del causante; a falta de estos, el cónyuge y los ascendientes; en su defecto, los hermanos del difunto y sus descendientes, otros parientes colaterales hasta el cuarto grado, o, en última instancia, el Estado. Habiendo hijos y cónyuge, la herencia se distribuye entre todos por cabezas, si bien al cónyuge le corresponde como mínimo una cuarta parte (art. 2139 del Código Civil). No existiendo cónyuge, todos los hijos heredan por partes iguales. Concurriendo el cónyuge con ascendientes, les corresponde dos tercios y un tercio de la herencia respectivamente (art. 2142 CC), o la totalidad al cónyuge si no hubiera ascendencia. En defecto de los anteriores, heredan los hermanos o sus descendientes por representación, o bien los parientes más próximos dentro del cuarto grado, pero siempre por cabezas y no por estirpes (art. 2148 CC).

3. CASO DE EXISTIR LA SUCESIÓN FORZOSA, ¿CUÁL ES LA NATURALEZA DE LA LEGÍTIMA?

Existe sucesión legitimaria, concebida en términos parecidos a la de Derecho común español (pars bonorum). Son herederos legitimarios el cónyuge, los descendientes y, a falta de los anteriores, los ascendientes. Existiendo únicamente cónyuge, su legítima es de la mitad de la herencia (art. 2158 CC): concurriendo con descendientes, la legítima de todos es de dos tercios. Si sólo hubiera hijos, su legítima sería de la mitad (si sólo hubiera un legitimario) o de dos tercios (si hubiera dos o más). Concurriendo cónyuge con ascendientes, la legítima global también es de dos tercios de la herencia. Cuando únicamente existieran ascendientes, la legítima sería de la mitad de la herencia (siendo los padres) o de un tercio (en los demás casos).

4. FORMAS DE DISPOSICIONES MORTIS CAUSAQUE LIMITEN LA LIBERTAD DE DISPONER POSTERIOR. COMPATIBILIDAD DE LA ATRIBUCIÓN PARTICULAR CON UN TESTAMENTO POSTERIOR

Están prohibidos los testamentos mancomunados (art. 2181 Código Civil). Con carácter general, la revocación de los testamentos se regula de manera semejante al Código Civil español, pudiendo revocarse el testamento anterior de manera expresa o tácita, en lo que resulte incompatible con aquél (arts. 2312 a 2314 del CC de Portugal).

El ordenamiento portugués sólo contempla la sucesión contractual a título excepcional. Las donaciones mortis causa entre esposos, por ejemplo, están sujetas a ciertas limitaciones —como que se trate de bienes únicamente pertenecientes al donante o que no estén casados en régimen paccionado de separación de bienes— deben recogerse en capitulaciones matrimoniales y son siempre revocables en vida del donante. Como regla general, por tanto, la sucesión contractual está prohibida en todas sus modalidades, si bien las donaciones por causa de muerte no son nulas, sino que se equiparan a las disposiciones testamentarias y pueden revocarse libremente. Los pactos sucesorios admitidos por la ley portuguesa serían únicamente la institución contractual de heredero o legatario en favor de cualquiera de los cónyuges, hecha por el otro cónyuge o por tercero (irrevocable unilateralmente una vez aceptado) o la institución contractual de heredero o legatario en favor de terceros, hecha por cualquiera de los cónyuges (libremente revocable si el tercero no aceptó en las capitulaciones matrimoniales).

VII. INGLATERRA

1. ¿EXISTE UN REGISTRO DE ÚLTIMAS VOLUNTADES EQUIVALENTE AL ESPAÑOL? ¿ES ACCESIBLE?

En Inglaterra, Gales e Irlanda del Norte sólo son válidos los testamentos hechos ante dos testigos, y existe un registro de testamentos, en el caso de los dos primeros gestionado por el Probate Registry, que dispone de las copias originales de los testamentos. En Escocia cabe también realizar testamento ológrafo. Por otro lado, es frecuente que los testamentos queden en poder de los profesionales encargados de su redacción, existiendo por tanto registros en compañías privadas. Se recomienda, no obstante, su envío al Registro local antes indicado, donde se introduce el testamento en los sobres proporcionados por éste, grabando los detalles necesarios para la identificación del testador. Después se transfiere al Registro principal, recibiendo el testador una confirmación oficial del archivo.

Una vez fallecido el causante, su representante personal (el ejecutor o administrador, como luego veremos), debe presentar el certificado de defunción para obtener a su vez el certificado de representación (Grant of representation). Esta solicitud se hará ante el Registro (Registry of the Family Division of the High Court o Probate Registry del distrito donde el causante vivió o murió), que previamente a su expedición comprobará la existencia del testamento otorgado.

2. ¿PUEDEN LLEVARSE A CABO ATRIBUCIONES A TÍTULO PARTICULAR? EN CASO AFIRMATIVO, ¿TIENEN EFICACIA REAL U OBLIGACIONAL? EN EL PRIMER CASO, ¿CABE AUTORIZAR AL LEGATARIO PARA TOMAR POSESIÓN POR SÍ SÓLO DEL LEGADO?

Inglaterra e Irlanda distinguen entre herederos (residuary beneficiary/heir) y legatarios (beneficiary of a bequest/legatee). Es frecuente que el testamento contenga el nombramiento de un ejecutor, que se acredita mediante un grant of probate, pasando la propiedad de los bienes directamente del causante al ejecutor. Tanto herederos como legatarios disponen de acciones contra éste para la correcta administración de la herencia y para la transmisión de los activos que la integran a su favor.

En caso de sucesión intestada, de testamento que no contenga dicho nombramiento o cuando éste quede vacante, se nombra administrador a alguna de las personas designadas por el Administration of Estates Act de 1925 o las Non-Contentious Probate Rules de 1987 (Reglas 20 y 22), mediante un procedimiento conocido como clearing off. Por tanto, siempre es necesario el nombramiento de un «representante personal» del difunto (ejecutor testamentario o administrador legal), no pasando nunca la propiedad directamente al heredero o legatario, y careciendo el segundo de cualquier acción contra el primero.

Este representante legal es dueño de los bienes hereditarios, pudiendo disponer de los mismos sin autorización judicial (y sin perjuicio del control judicial que puedan solicitar en última instancia los beneficiarios). Puede además el testador ampliar los poderes y facultades que por ley se le atribuyen. No existe obligación legal de transferir los activos hereditarios a los herederos o legatarios en el año posterior a la muerte del difunto, pero en defecto de previsión estatutaria (que puede disponer la entrega inmediata o en fecha concreta), el legado devenga un interés anual del 6% transcurrido un año desde la expedición del grant of representation (conocido como probate o como letters of administration, según resulte de testamento —que queda incorporado al certificado— o no).

3. CASO DE EXISTIR LA SUCESIÓN FORZOSA, ¿CUÁL ES LA NATURALEZA DE LA LEGÍTIMA?

No existe sucesión forzosa en Reino Unido (sí, en cambio, en Irlanda, a favor únicamente del esposo sobreviviente: véase la parte IX del Succession Act de 1965). Únicamente, de acuerdo con el Inheritance (Provision for Family and Dependants) Act de 1975, existen ciertas clases de beneficiarios (cónyuge, ex cónyuge que no haya contraído nuevo matrimonio, hijos, hijastros, dependientes no familiares u otras personas que hubieran convivido con el difunto los últimos dos años) que pueden acudir a los tribunales, quienes decidirán discrecionalmente, si no se dejó previsión financiera razonable a su favor. El plazo para presentar la reclamación es de seis meses desde la muerte del causante.

En ausencia de disposición testamentaria (aproximadamente en dos de cada tres sucesiones británicas), heredan los descendientes del causante, si bien la mitad de la herencia la reciben inmediatamente a su muerte, recibiendo la otra mitad a la muerte del cónyuge supérstite (art. 46 del Administration of Estates Act de 1925). Por tanto, al cónyuge le corresponde una mitad de la herencia en trust (a su muerte, pasa a la descendencia), una suma fija de 125.000 libras y los enseres domésticos. A falta de descendientes, si concurre el cónyuge con padres del difunto, hermanos o su respectiva descendencia, le corresponde al primero una suma fija de 200.000 libras, los enseres domésticos y la mitad de la herencia de forma absoluta (por contraposición al trust). A falta de padres, hermanos o descendientes de estos últimos, heredan los abuelos o los tíos del difunto. En todo caso, es habitual que los cónyuges en Reino Unido adquieran su vivienda habitual conjuntamente y mediante pacto semejante al de supervivencia, de manera que quede en su totalidad para el cónyuge supérstite al fallecimiento del primero. También es frecuente que los llamamientos testamentarios se hagan en forma de trust, en lugar de consistir en atribuciones que otorguen la propiedad definitiva de los bienes o derechos de la sucesión.

4. FORMAS DE DISPOSICIONES MORTIS CAUSAQUE LIMITEN LA LIBERTAD DE DISPONER POSTERIOR. COMPATIBILIDAD DE LA ATRIBUCIÓN PARTICULAR CON UN TESTAMENTO POSTERIOR

Es posible, aunque muy poco frecuente, otorgar testamento conjunto o mancomunado (incluso con pacto especial de que sea irrevocable a la muerte del primer testador), así como la sucesión contractual, manifestando la voluntad de no revocar un testamento individual, o realizando una donación mortis causa también irrevocable mediante testamento posterior.

VIII. SUIZA

1. ¿EXISTE UN REGISTRO DE ÚLTIMAS VOLUNTADES EQUIVALENTE AL ESPAÑOL? ¿ES ACCESIBLE?

Sí, el Zentrales Testamentenregister (ZTR) o Registre central des Testaments (RCT), situado en la ciudad de Berna. Es posible realizar su consulta directamente a través de un formulario de contacto que puede descargarse en la web (https://www.ztr.ch), adjuntando el certificado de defunción y previo pago de una tasa de 25 francos suizos. La web dispone de un apartado especial para solicitudes efectuadas por notarios, abogados o autoridades desde el extranjero, y ofrece la posibilidad de remitir el certificado de últimas voluntades en varios idiomas, con firma legitimada y Apostilla de la Haya.

2. ¿PUEDEN LLEVARSE A CABO ATRIBUCIONES A TÍTULO PARTICULAR? EN CASO AFIRMATIVO, ¿TIENEN EFICACIA REAL U OBLIGACIONAL?

El legado está expresamente admitido en Derecho sucesorio suizo (art. 484 del CC), siendo de naturaleza obligacional (legatum per damnationem), de acuerdo con el art. 543 CC. Si el legatario muriese antes que el testador, el legado se extinguiría a favor de la persona que estuviese estado gravada con la obligación de hacer su entrega al legatario, dice el párrafo 2.º del citado artículo (en consonancia con el art. 577 CC), salvo que otra cosa resultase claramente de la disposición testamentaria. El art. 562 CC, por su parte, otorga a los legatarios acción personal contra al heredero (u otro legatario) gravado con la manda, o, si no hubiera nadie especialmente gravado, contra los herederos legales o testamentarios, sin perjuicio de la facultad de acudir a los tribunales ante la negativa de estos. Dicha entrega del legado podrá pedirse desde que acepten la herencia o transcurra el plazo de tres meses para repudiarla. Según el art. 601 CC, la acción del legatario prescribe a los diez años desde que se le notificó la disposición testamentaria o desde que adquirió eficacia el legado.

3. CASO DE EXISTIR LA SUCESIÓN FORZOSA, ¿CUÁL ES LA NATURALEZA DE LA LEGÍTIMA?

La legítima es pars bonorum, según el art. 470 del Código Civil suizo, que permite disponer al testador sólo de la porción que exceda de la cuota reservada a determinados parientes. En particular, son legitimarios los hijos y descendientes del causante (en tres cuartas partes de los derechos que les corresponden en la sucesión legal, que es a su vez la mitad —si concurren con cónyuge— o la totalidad —en caso contrario—), el cónyuge o miembro de la pareja registrada (en una mitad de su cuota legal, teniendo en cuenta que las parejas no registradas son considerados extraños a efectos sucesorios) y, a falta de descendientes, los padres (en una mitad de su cuota legal). Por otro lado, el art. 473 del CC permite al testador dejar a su cónyuge el usufructo de la totalidad de los bienes que correspondan por legítima a la descendencia común del matrimonio.

En cuanto a la sucesión intestada, heredan en primer lugar el cónyuge (o miembro de la pareja registrada) sobreviviente y los descendientes; a falta de estos, los padres (y sus descendientes, por derecho de representación, art. 458 CC) o los abuelos y su respectiva descendencia. El cónyuge recibe la mitad de los bienes, si concurre con descendientes, o tres cuartas partes de los bienes, si concurre con ascendientes (art. 462 CC).

4. FORMAS DE DISPOSICIONES MORTIS CAUSA QUE LIMITEN LA LIBERTAD DE DISPONER POSTERIOR. COMPATIBILIDAD DE LA ATRIBUCIÓN PARTICULAR CON UN TESTAMENTO POSTERIOR

En Suiza son frecuentes los contratos sucesorios, bien de institución de heredero o atribución particular, bien de renuncia anticipada a la herencia (art. 495 CC), que abarca también a los descendientes del renunciante (apartado 3 del citado artículo). Deben realizarse ante notario (art. 512 CC) y son irrevocables sin consentimiento de todas las partes implicadas (art. 513), salvo el nombramiento de heredero o legatario, que puede revocarse unilateralmente si concurre causa de desheredación.

Como regla general, el art. 509 CC permite la revocación total o parcial de los testamentos. En caso de que no se hiciera mención expresa del efecto revocatorio, el testamento posterior sustituye al anterior, salvo que manifiestamente se trate únicamente de un codicilo (art. 511).

1. AUSTRIA
2. ¿EXISTE UN REGISTRO DE ÚLTIMAS VOLUNTADES EQUIVALENTE AL ESPAÑOL? ¿ES ACCESIBLE?

Existe un Registro Central de Testamentos, a cargo del Notariado austriaco, que funciona de forma electrónica. El registro del testamento se efectúa por el notario que lo otorgue (en caso de testamento auténtico) o por el notario, juez o abogado que lo custodie (en caso de testamento ológrafo). Al fallecimiento del causante, el notario austriaco que sea designado como Gerichtskommissär para formalizar la sucesión será el único que pueda consultar el Registro, debiendo hacerlo además con carácter obligatorio. La competencia del tribunal que lo nombra y del notario designado viene determinada por el lugar del fallecimiento. Si tuvo lugar fuera de Austria, corresponderá al lugar donde radique el mayor valor del patrimonio de la sucesión o, en última instancia, a la ciudad de Viena.

2. ¿PUEDEN LLEVARSE A CABO ATRIBUCIONES A TÍTULO PARTICULAR? EN CASO AFIRMATIVO, ¿TIENEN EFICACIA REAL U OBLIGACIONAL?

Como en Alemania, el legado tiene naturaleza obligacional (legatum per damnationem). Los herederos no adquieren la herencia ipso iure por la muerte del testador, sino que deben acudir al tribunal sucesorio para la puesta en posesión de los bienes hereditarios (Einantwortung), probando su cualidad de herederos mediante la presentación de los oportunos certificados de estado civil o del testamento y aceptando la sucesión (art. 799 del ABGB, Allgemeines Bürgerliches Gesetzbuch o Código Civil general austriaco). La certificación hereditaria expedida por el tribunal o corte del distrito (Einantwortungsurkunde, equivalente al Erbschein alemán) contendrá los nombres del difunto y de los herederos, así como, en su caso, las restricciones existentes o las modificaciones que deban realizarse en el Registro, decretando la transmisión de la propiedad a favor del heredero, cuya inscripción reviste carácter declarativo.

La inscripción a favor del legatario requiere que el tribunal sucesorio, con el consentimiento del heredero, decrete la transferencia de la propiedad a su favor (Amtsbestätigung), teniendo la inscripción del legado en el Registro carácter constitutivo. Por el mismo motivo que se apuntó en el artículo anterior «¿Sirve de algo el testamento en España…», siempre es necesario que el heredero haga entrega del legado al beneficiario, existiendo el mismo debate que en Alemania sobre si la adquisición del legado está exclusivamente sujeta a la ley material que regule la sucesión, o si se aplica también la ley del Estado de situación del inmueble en cuanto a los requisitos para su inscripción en el Registro. En particular, tras la entrada en vigor del Reglamento europeo, la doctrina austriaca entiende que no se debe expedir Certificado Sucesorio europeo a favor del legatario, por la propia naturaleza del legado, si no es con el consentimiento previo del heredero.

3. CASO DE EXISTIR LA SUCESIÓN FORZOSA, ¿CUÁL ES LA NATURALEZA DE LA LEGÍTIMA?

Con efectos para todas las sucesiones abiertas a partir del 1 de enero de 2017, el Estado austriaco ha llevado a cabo una importante reforma en materia sucesoria. Entre otras cuestiones, abarca cuestiones formales del testamento (por ejemplo, la posibilidad de que el ológrafo se redacte por ordenador, sin perjuicio de la firma manuscrita y otras solemnidades especiales), la desheredación y la reconciliación, suprime la legítima de los ascendientes y aumenta la cuota del cónyuge supérstite, al que equipara el miembro de la pareja estable registrada. También es posible la reducción de la legítima en ciertos casos, por ausencia de relación familiar con el legitimario. Tras su entrada en vigor, por tanto, son herederos forzosos el cónyuge supérstite y los descendientes, quienes tienen derecho a la mitad de la herencia. Los ascendientes eran legitimarios en las sucesiones abiertas con anterioridad al 1 de enero de 2017.

La naturaleza de la legítima es pars valoris (arts. 756 y 761 ABGB) y debe reclamarse necesariamente en un plazo de tres años. En cuanto a la reducción de donaciones hechas en vida a favor de no legitimarios, por perjuicio a la legítima, únicamente puede abarcar las realizadas en los dos años anteriores a la muerte del causante (por contraposición a los diez años de Alemania), de acuerdo con el art. 782 del ABGB.

A falta de testamento, son herederos legales los descendientes: en su defecto, los padres y sus descendientes; a falta de estos, los abuelos y sus descendientes; y, en última instancia, los bisabuelos. En todo caso, el cónyuge supérstite (o la pareja registrada), sin perjuicio de sus derechos legales sobre la vivienda habitual, es heredero abintestato de un tercio del patrimonio hereditario, cuando concurre con hijos y descendientes, o de dos tercios, cuando concurre con los padres y hermanos del difunto (art. 744 ABGB).

4. FORMAS DE DISPOSICIONES MORTIS CAUSA QUE LIMITEN LA LIBERTAD DE DISPONER POSTERIOR. COMPATIBILIDAD DE LA ATRIBUCIÓN PARTICULAR CON UN TESTAMENTO POSTERIOR

Es posible, como en Alemania, el testamento conjunto o mancomunado entre esposos o miembros de pareja estable. Ahora bien, su otorgamiento no implica necesariamente que, a la muerte del primero, devenga irrevocable la disposición del segundo: este efecto obligatorio está expresamente prohibido en la legislación austriaca, que permite la revocación o modificación unilateral en todo momento de la voluntad individual. Por otro lado, sí que existen determinados pactos sucesorios con fuerza obligatoria, como la renuncia anticipada a la herencia y las donaciones mortis causa, que requieren documento notarial para gozar de naturaleza irrevocable.

 

Breve nota sobre la sentencia del tribunal de justicia de la unión europea asunto C-218/16 (kubicka) de 12 de octubre de 2017 (a propósito del testamento de un no residente en España)

Diario La Ley, Nº 9084, Sección Documento on-line, 20 de Noviembre de 2017, Editorial Wolters Kluwer. 

Resumen: La reciente sentencia del TJUE de fecha 12/10/2017 asunto C-218/16 (Kubicka) es la primera que interpreta el Reglamento Europeo de Sucesiones, y lo hace en una cuestión de gran interés práctico, como es la relacionada con la eficacia real del legado, cuando la ley de situación del inmueble sólo admita su eficacia obligacional, y en el marco, además, de una inscripción constitutiva. En esta nota damos cuenta del contenido de la sentencia y la ponemos en relación con el tema tratado en un trabajo anterior sobre el testamento del no residente en España.

En nuestro artículo ¿Sirve de algo el testamento en España de un no residente sólo para sus bienes en nuestro país?, publicado en el número 9061 de este mismo Diario el 16/10/2017, analizábamos la problemática suscitada tras el Reglamento Europeo de Sucesiones (núm. 650/2012) para los testamentos otorgados en España por no residentes, y sólo para los bienes situados en nuestro país. Llegamos entonces a la conclusión de que la atribución mortis causa circunscrita al patrimonio radicado en España era una disposición a título particular, a la que podíamos dar el nombre de legado, sin perjuicio de que la calificación final correspondiera a la ley aplicable a la sucesión. Asimismo, resultará imprescindible encajar esa disposición singular en la sucesión universal del causante en los términos de la única ley aplicable a la misma, advirtiendo de su problemática coordinación con nuestra legislación registral, en particular para aprovecharse de la posible inscripción en el Registro de la Propiedad -RP- a favor del legatario de inmuebles específicamente legados, mediante una escritura otorgada por el propio legatario, siempre que no existan legitimarios y aquél se encuentre facultado expresamente por el testador para posesionarse de la cosa legada, en los términos que permite el art. 81.a) de nuestro Reglamento Hipotecario (LA LEY 3/1947) —RH-. Como ejemplo de contraste tomamos el caso del Derecho alemán, pues este sistema no permite el legado con eficacia real, sólo admite el obligacional, haciendo necesaria la entrega por parte del heredero o albacea. Dimos cuenta entonces del debate surgido en ese país y de cómo el tema se acabaría planteando ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea -TJUE-, y en su caso ante la DGRN. Pues bien, en los pocos días que mediaron entre la remisión del artículo para su publicación en este Diario y su definitiva aparición, el TJUE ha hecho pública su sentencia de fecha 12/10/2017 asunto C-218/16 (LA LEY 135750/2017) (Kubicka) que incide directamente en la cuestión planteada.

El supuesto de la resolución es el otorgamiento de testamento por una señora de nacionalidad polaca y residente en Alemania, que se dirige a un notario en Polonia para instituir herederos a su esposo y a sus hijos por partes iguales, disponiendo además un legado vindicatorio (permitido por el Derecho polaco, por cuya ley ejercita professio iuris) a favor de su marido, sobre su participación en la vivienda familiar, sita en Alemania. El notario polaco, sin embargo, se niega a autorizar el testamento en dichos términos, por resultar contrario a la legislación (art. 2174 BGB) y jurisprudencia alemanas en materia de derechos reales y del RP, que requiere un contrato celebrado ante notario entre los herederos y el legatario para la trasmisión de la propiedad sobre el inmueble, teniendo el legado naturaleza exclusivamente obligacional. La voluntad de la testadora era excluir expresamente la utilización del legado obligacional, ya que éste supondría dificultades vinculadas a la representación de sus hijos menores de edad, que en su momento serán llamados a la sucesión.

El órgano jurisdiccional ante el que se recurre la negativa del notario plantea la oportuna cuestión prejudicial a efectos de determinar en qué medida la ley aplicable al lugar en que está situado el bien sobre el que se instituye el legado (en este caso, la alemana, que sólo admite el legado obligacional, como Suiza, Holanda, Suecia o Austria) puede conllevar una limitación de los efectos reales de un legado vindicatorio previsto por la ley sucesoria (en este caso, la polaca, pudiendo ocurrir lo mismo en países como Francia, Bélgica o Italia, y podríamos añadir España) que ha sido elegida por el causante. La cuestión central, como veremos, es determinar el sentido y alcance de la exclusión material prevista en el Reglamento europeo en sus considerandos 15, 18 y 19 y en sus artículos 1, apartado 2, letras k) y l) y 31, relativo a la naturaleza de los derechos reales, y a los requisitos y efectos de su inscripción en un registro.
Se plantea determinar el sentido y alcance de la exclusión material prevista en el Reglamento europeo relativo a la naturaleza de los derechos reales, y a los requisitos y efectos de su inscripción en un registro.

Según el órgano jurisdiccional polaco, en la postura finalmente adoptada por el TJUE, la exclusión material prevista en el Reglamento supone la imposibilidad de crear en un bien, mediante disposición sucesoria, derechos no reconocidos por la lex rei sitae del bien legado. Esta postura se apoyaría en la propia redacción del considerando 15 que, basándose en el principio de numerus clausus de derechos reales, entiende que únicamente debe atenderse a que el derecho real —de propiedad, usufructo, ect.— exista como tal en ambos ordenamientos jurídicos (en el que regula materialmente la sucesión y en el que ésta vaya a producir sus efectos), siendo por tanto difícil que la exclusión entre en juego, dado el nivel de armonización que en esta materia cabe esperar en los ordenamiento jurídicos comprendidos en el ámbito territorial del Reglamento. La postura alemana, en cambio, entiende que quedan comprendidos en la exclusión material los posibles modos de adquisición de derechos reales, no pudiendo resultar afectados por el modo en el que la ley sucesoria configure el legado. En el supuesto planteado, supondría la degradación del legado, operando en Alemania con eficacia meramente obligacional.

El Tribunal de Luxemburgo adopta la postura favorable a la interpretación restrictiva de la exclusión material en base al principio de la unidad de la sucesión (consagrado en su art. 23) y a la necesidad de garantizar la libre circulación en el ámbito de las sucesiones transfronterizas. Como señala el Abogado General en el punto 60 de sus conclusiones, el artículo 1.2.l) del Reglamento sólo se refiere a la inscripción de derechos sobre bienes inmuebles en un registro, incluidos los requisitos legales para la práctica de los asientos y los efectos (erga omnes o de protección legal del negocio) de la inscripción o de la omisión de ésta. Los requisitos para la adquisición de tales derechos —que en el caso del legado derivan directamente de la naturaleza que se le atribuya- no figuran, por tanto, entre las materias excluidas del ámbito de aplicación del Reglamento. La postura alemana, que desglosaría los requisitos materiales de la sucesión conforme a un ordenamiento y su eficacia conforme a otro, supondría una fragmentación incompatible con el principio de la unidad sucesoria y con el objetivo perseguido por el Reglamento. En la medida en que el derecho real de propiedad que se quiere trasmitir mediante el legado vindicatorio exista igualmente en el ordenamiento del país de situación, debe respetarse el contenido de la disposición, tal y como la configuró el testador.

Desde la perspectiva alemana la decisión tiene un fuerte impacto, pues, aunque objeto de controversia, la propia Exposición de Motivos de la Ley alemana que modificó el Derecho interno de conformidad con las disposiciones del Reglamento [Internationales Erbrechtsverfahrensgesetz (Ley sobre los procedimientos internacionales en materia de Derecho sucesorio), de 29 de junio de 2015 (BGBl. I, p. 1042)] considera que el efecto real del Vindikationslegat es desconocido en Derecho alemán, y tampoco dejaría de serlo por razón del Reglamento, lo que hace necesaria una adaptación en los términos del art. 31 del Reglamento. Sin embargo, con arreglo a la sentencia que nos ocupa la adquisición del legado está exclusivamente sujeta a la ley de la sucesión, y aquella otra ley correspondiente a la situación del inmueble o al RP no podrá degradar la eficacia del legado. Así será, a despecho del efecto constitutivo de la inscripción en Derecho alemán, pues, como señala el Abogado General (punto 60), «no es posible en todos los casos convertir el requisito de la inscripción en una condición de la adquisición del derecho real». De sus conclusiones parece desprenderse que el certificado sucesorio europeo sería suficiente para obtener la inscripción, sin perjuicio de que puedan exigirse otros documentos u otra información complementaria, pero en un sentido muy restrictivo, aludiendo apenas a los datos para identificar el bien. Es decir, no será necesario el acuerdo con el heredero. Destaca también el Abogado General cómo el Reino de los Países Bajos, cuyo Derecho de sucesiones tampoco prevé el legado vindicatorio, ha adaptado sus disposiciones en materia de registro, de forma que pasa a permitir al legatario vindicatorio inscribir su derecho de propiedad sobre la base del certificado sucesorio europeo que dé fe de que el legatario ha adquirido el bien inmueble mediante legado.

De todos modos, y sin pretender entrar en cuestiones propias del Derecho alemán, por mucho que la inscripción no sea necesaria para la adquisición de la propiedad sobre el bien legado, los efectos del asentamiento registral corresponden al Estado del registro, no al de la ley que rige la sucesión, y por eso habrá efectos erga omnes o vinculados a la protección legal del negocio que necesariamente dependerán de ese requisito añadido, aunque la situación según la lex causae sea distinta, pero así será respecto de los inmuebles inscritos en sus registros, no en otro Estado. En nuestro caso el legatario/propietario puede quedar respecto de esos efectos en tierra de nadie en tanto se formalice la inscripción, si bien para esta última —parece- que no habrá de contar con el heredero. Inevitablemente la adaptación se cuela por la puerta de atrás.
Si ahora le damos la vuelta al supuesto de hecho e imaginamos un ciudadano cuya sucesión se regirá probablemente por el Derecho alemán, con un inmueble en España que quiere legar mediante testamento también en España a una persona determinada, con eficacia real y facultándole para tomar posesión del legado, al objeto de facilitar su inscripción futura en el RP, la respuesta es que no podrá hacerlo, o, al menos, no le servirá para conseguir esa inscripción. La regla del art. 81.a) RH no puede alterar la eficacia meramente obligacional del legado según el Derecho alemán, y por eso será necesaria su entrega por el heredero o albacea. De todos modos, la eficacia real no puede quedar supeditada a la inscripción en el RP español, pues ésta no tiene eficacia constitutiva, pero sí lo estará a la entrega. De nuevo la Ley de la sucesión se ve indirectamente afectada, pero al revés. Ahora la investidura como dueño se anticipa a la entrega, pues, por mucho que en Derecho alemán dependa finalmente de la inscripción, en nuestro país el asiento no tiene esa eficacia. Evidentemente, hay robustos efectos tutelares que dependen con carácter general de la inscripción en nuestro Registro, pero la adquisición del derecho de propiedad como tal no lo hace. Otra vez es necesaria la adaptación, aunque sea para reconocer al acuerdo con el heredero unos efectos que no son propiamente los que derivan de la ley que rige la sucesión.

Por todo ello la sentencia reseñada sólo viene a confirmar la conclusión final de nuestro artículo de que será necesario indagar en cada caso en la ley aplicable a la sucesión sobre la posibilidad de esa adjudicación, de acuerdo con la eficacia del legado según esa misma ley, y en su caso recabar la oportuna prueba del Derecho extranjero. En ese sentido, sobre la naturaleza real u obligacional de los legados en Derecho comparado, puede verse la segunda parte de nuestro trabajo bajo el título Comparación esquemática entre los sistemas sucesorios de distintos Estados europeos para el otorgamiento en España de testamento de no residente, que el próximo 27 de noviembre se publicará en esta misma revista.

BOLETIN NOVIEMBRE 2017

NOVIEMBRE 2017

1. Resoluciones.

2. Sentencias.

3. Varia Fiscal.

4. Otras noticias de interés.

5.  Comentario del mes.

 

NÚMERO 33   

NOVIEMBRE 2.017

 

1.- Resoluciones.

DIRECCIÓN GENERAL DE LOS REGISTROS Y DEL NOTARIADO –DGRN-

DIRECCIÓ GENERAL DE DRET I D’ENTITATS JURÍDIQUES –DGDEJ-

501.- Res. DGRN de 07/09/2017. DACIÓN EN PAGO. COSTAS.

La dación en pago de costas judiciales de una determinada finca debe constar en escritura pública para su inscripción. Si alguna de las partes se negara, la transacción homologada por el juez constituye título que lleva aparejada ejecución, por lo que la parte interesada podría solicitar al juez que se lleve a cabo por vía de apremio.

502.-Res. DGRN de 07/09/2017. SEGREGACIÓN.

La escritura se otorgó hace casi 30 años pero se presenta ahora para su inscripción. Únicamente es necesaria la representación gráfica correspondiente a la porción que es objeto de inscripción en cada momento (ya sea la segregada o el resto), pero debe respetarse el principio de tracto, constando ahora inscrita la matriz a nombre distinto de la persona que segregó.

503.-Res. DGRN de 07/09/2017. AGRUPACIÓN. OBRA NUEVA EN CONSTRUCCIÓN.

Cabe remitirse a las coordenadas catastrales para la parcela resultante de la agrupación (que será la suma de las parcelas individuales colindantes que se agrupan) y no se precisan coordenadas para la obra nueva al estar declarada en construcción.

504.-Res. DGRN de 07/09/2017. EXTINCIÓN DE CONDOMINIO.

Al margen de la inscripción que causó la donación de la nuda propiedad de una parte indivisa de la finca, consta que dicha participación no podrá ser transmitida en el plazo de cinco años sin que el donatario acredite el pago del impuesto dejado de ingresar como consecuencia de una bonificación. Ahora se extingue el condominio, pero lo relevante no es si dicha extinción reviste naturaleza traslativa o declarativa, sino que la adjudicataria es ajena a la donación previa y no reúne los requisitos para la bonificación, incumpliéndose el requisito de permanencia en el patrimonio de la donataria y surgiendo la obligación de pago del impuesto bonificado. En todo caso, es la acreditación del impuesto devengado por la extinción (AJD) la que puede producir el cierre registral del art. 254 LH, pero no la del complemento del anterior impuesto de donaciones, cuya obligación es ajena al negocio de división cuya inscripción se pretende ahora.

505.-Res. DGRN de 11/09/2017. DIVISIÓN CONDOMINIO. CARGAS.

Uno de los condueños constituye hipoteca sobre su participación indivisa de la finca una vez interpuesto el procedimiento de ejecución de la sentencia de división de cosa común. Puesto que no constaba en el Registro anotación preventiva del ejercicio de la demanda, el acreedor está protegido por la fe pública registral. Si no concurre buena fe en el tercero, por razón de la existencia de relaciones personalas con la constituyente de la hipoteca, sólo podrá discutirse en proceso judicial en que los titulares registrales sean parte.

506.-Res. DGRN de 11/09/2017. REM. RECTIFICACIÓN POSTERIOR.

Inscrita una finca con carácter ganancial, se subsana ahora esta circunstancia en virtud de escritura otorgada por la entonces única compradora (con notificación a su ex esposo), alegando que el esposo era inglés y que el matrimonio fijó su residencia en Bristol inmediatamente después de contraerse, dándose cuenta del error en el REM al divorciarse con posterioridad y reclamar el marido la mitad de la finca. Al estar el asiento bajo la salvaguardia de los tribunales (y no existir error material ni de concepto), la DG entiende que, como regla general, cabe rectificación mediante acreditación fehaciente de lo manifestado, de forma que permita desvirtuar el contenido del título que motivó la inscripción vigente. Sin embargo, no existe prueba documental del REM vigente en el momento de la adquisición del bien, por lo que su subsanación requerirá el consentimiento de ambos.

507.-Res. DGRN de 12/09/2017. RECTIFICACIÓN REGISTRAL.

No cabe cancelar la inscripción de compraventa por nulidad declarada cuando la finca consta inscrita a favor de tercero (como consecuencia de adjudicación derivada de procedimiento de ejecución hipotecaria) que no ha sido parte del procedimiento judicial.

508.-Res. DGRN de 12/09/2017. DNI. RECTIFICACIÓN.

Al omitir el título el primer dígito del DNI del adquirente, el Registro comprueba que no le correponde la letra indicada sino otra, por lo que el sistema informático cambia de letra, inscribiéndose así. En el acta de manifestaciones presentada para rectificarlo, constando testimoniado el DNI, aparece ya el primer dígito omitido: siendo correctos el resto de guarismos y letra y coincidiendo con el titular registral, no es necesario salvaguardar ninguna otra discrepancia (juicio de identidad entre el requirente y el titular registral), pues basta con realizar el cálculo del dígito de control en la web oficial del Ministerio del Interior.

509.-Res. DGRN de 14/09/2017. PRUEBA FALLECIMIENTO.

No puede exigirse, para inscribir la herencia otorgada en virtud de testamento en el que el causante manifestó carecer de descendientes y “ser hijo de L. y F., fallecidos”, la acreditación del fallecimiento de los padres, por mucho que sean legitimarios (tampoco de la inexistencia de otros descendientes de los designados en el testamento). Cuestión distinta sería que hubieran fallecido con posterioridad al otorgamiento del testamento.

510.-Res. DGRN de 15/09/2017. ANOTACIÓN PREVENTIVA.

Aunque se rijan por el principio de numerus clausus, cabe pedirla cuando el objeto de la demanda presentada por el sustituto vulgar es que se declare la desheredación del instituido: la sentencia estimatoria produciría una alteración registral –la inscripción a su favor de la finca registrada a nombre del causante- que justifica que la demanda sea objeto de anotación (art. 42.1 LH).

511.-Res. DGRN de 18/09/2017. CONVENIO HOMOLOGADO.

Es título hábil para la inscripción el acuerdo transaccional homologado por el juez, siempre que su objeto sea el propio de un convenio regulador (art. 90 del CC) y resulte de la documentación presentada la conexión de dicho acuerdo con una situación de crisis matrimonial. En el caso concreto, se trataba de liquidar el REM de separación de bienes, disolviendo el condominio existente sobre la vivienda habitual y sus dos elementos accesorios. Ahora bien, si no se prueba la naturaleza de vivienda habitual o la conexión con la situación de crisis matrimonial (el divorcio se produjo 4 años antes), es necesario el otorgamiento de escritura para disolver el condominio (Res. DGRN de 27/09/2017). En idéntico sentido, la Res. DGRN de 08/09/2017, que exige la acreditación de la condición de vivienda habitual, siendo en caso contrario necesaria la escritura para inscribir la división del condominio sobre una vivienda adquirida por mitad y en pro indiviso en estado de solteros, aunque luego contrajeran matrimonio sujeto inicialmente al REM de gananciales.

512.-Res. DGRN de 20/09/2017. EJECUCIÓN JUDICIAL. SUBASTA DESIERTA.

La interpretación del art. 671 de la LEC debe hacerse de forma conjunta con el 651 de la misma Ley: no tratándose de vivienda habitual, aunque el ejecutante solicite la adjudicación por la cantidad que se le deba por todos los conceptos, dicha adjudicación nunca podrá realizarse por una cifra inferior al 50% del valor de tasación de la finca. Existiendo postores, el remate podría ser inferior al 50% de la tasación, si cubre la cantidad por la que se despachó la ejecución y la previsión de intereses y costas, debiendo entonces el Letrado de la Administración de Justicia valorar las circunstancias concurrentes, oídas las partes, y con posibilidad de presentar recurso de revisión frente al decreto de adjudicación. Si se tratare de vivienda habitual del deudor y la subasta quedare desierta, en cambio, la adjudicación se hará por 70% del valor por el que el bien hubiese salido a subasta (o, si la cantidad debida por todos los conceptos fuese inferior, por ésta, con el límite mínimo del 60% del valor de subasta).

513.-Res. DGRN de 20/09/2017. IMPAGO DE PENSIÓN ALIMENTICIA.

Es la causa que justifica el traspaso patrimonial de la cuota indivisa de una finca a la ex esposa.

514.-Res. DGRN de 21/09/2017. COMPETENCIA DGDEJ.

Cuando la calificación impugnada y el recurso se fundamenten en exclusiva en Derecho catalán, los registradores deben remitir el expediente a la DGDEJ, aunque se interpusiera inicialmente ante la DGRN. Cuando además se fundamente en otras normas o motivos ajenos al Derecho catalán, la competencia corresponde únicamente a la DGRN.

515.-Res. DGRN de 22/09/2017. PARTICIÓN.

En la adjudicación hereditaria practicada en virtud de testamento en el que se instituye herederos a dos hijos, legando la cuota de usufructo al viudo y la legítima estricta al tercero hijo, ordenando que se pague en metálico, debe concurrir esta última. La aprobación judicial requerida por razón de la intervención del defensor judicial del viudo incapacitado (conforme al art. 1060.2 CC) no serviría a efectos de la requerida para el pago en metálico de la legítima (art. 843 CC -ahora ante notario o letrado de la Administración de Justica-), pero aquí no se trata de una facultad de pago en metálico sino de una orden, y se requiere la presencia de la legitimaria en las operaciones particionales como de ordinario, a efectos de que pueda determinar el quantum de su legítima.

516.-Res. DGDEJ de 22/09/2017. OBRA NUEVA. ANTIGÜEDAD.

La certificación catastral es prueba suficiente para determinar la fecha de finalización de las obras , pues el art. 28.4.a de la Ley del Suelo no establece ninguna prioridad ni prelación de medios para acreditarla ni exige su acumulación a otras pruebas. Cuestión distinta fue la que dio lugar a la Resolución de la DGDEJ de 26 de abril de 2007, que declaraba la ampliación de un edificio cuya descripción en Registro era de 1889, sin figurar la planta que se pretendía adicionar en 2006. En la certificación catastral también figuraba dicha planta, pero se decía que toda la construcción era del año 1900, generando una duda razonable. Ahora se trata de declarar la totalidad de un edificio y, a la vista de los antecedentes (se adquirió en 2006 por los edificantes), puede intuirse que se edificó en una sola vez.

517.-Res. DGRN de 25/09/2017. PH. AGRUPACIÓN DE FINCAS.

Para agrupar dos viviendas de un edificio en propiedad horizontal, cuyos estatutos prevén expresamente la facultad de agrupar las colindantes, horizontal o verticalmente, sin intervención de los restantes propietarios, no es necesaria licencia del art. 10.3 de la LPH, pues debe ser interpretado conjuntamente con el art. 26.6 del TR de la Ley del Suelo, y no se aumenta el número de elementos susceptibles de aprovechamiento independiente.

518.-Res. DGRN de 25/09/2017. INMATRICULACIÓN. CERTIFICACIÓN ADMINISTRATIVA.

El art. 206 de la LH no exige que la finca esté catastrada a nombre del transmitente o del adquirente, como sí establecía el antiguo art. 298 del RH en relación al procedimiento de inmatriculación por título público del art. 205 de la LH.

519.-Res. DGRN de 27/09/2017. DESCRIPCIÓN FINCA. CAMPING.

En la escritura de compraventa se completa de la descripción registral de la finca añadiendo que en la misma existe una explotación económica destinada a camping, con una descripción de ésta y de las construcciones que la conforman. Si no existe intención de actualizar la descripción registral ni de declarar la obra nueva de las edificaciones, debe pedirse expresamente, pues se presume implícitamente la solicitud de inscripción del conjunto de operaciones de que el título presentado sea susceptible. Ahora bien, no es exigible licencia de segregación alguna, pues no puede confundirse el sentido técnico-jurídico y urbanístico de «parcela», con la que se utiliza generalmente para definir el número de espacios o zonas delimitadas en el camping.

520.-Res. DGRN de 28/09/2017. ARRENDAMIENTO DE UNA CUOTA.

No cabe su inscripción, por no poder disponer ni del aprovechamiento ni de la posesión completa de la cosa. Además, siendo el titular del 50%, no podría constituir el arrendamiento de los inmuebles por plazo de 15 años.

521.-Res. DGRN de 29/09/2017. ROGACIÓN REGISTRAL. ART. 199 LH.

El inicio del procedimiento del art. 199 LH no puede considerarse implícito en el documento de obra nueva presentado: para ello, el título debería rectificar la descripción literaria de la finca para adaptarla a la resultante de la representación gráfica georreferenciada que se incorpore.

522.-Res. DGRN de 29/09/2017. INMATRICULACIÓN. DOBLE TÍTULO PÚBLICO.

Para inmatricular por doble título (art. 205 LH) no es admisible como título previo de adquisición un documento privado de permuta. Además, existen dudas fundadas de coincidencia con otra registral. En todo caso, el interesado puede recurrir judicialmente ante los juzgados de la capital de la provincia del lugar de situación del inmueble, sin perjuicio de la derogación tácita de los arts. 300 y 306 del RH. Por otro lado, en los supuestos en los que exista una inconsistencia de la base gráfica catastral que impida la obtención de la representación gráfica georreferenciada, no puede impedirse la inmatriculación de la finca por una cuestión técnica que resulta ajena al propio interesado y a la institución registral, por lo que, con carácter excepcional, podría admitirse que el interesado aporte la representación gráfica alternativa de la finca que complete la certificación catastral incompleta. También recuerda la DG la derogación tácita del art. 298 del RH, en cuanto a la necesidad de que la finca esté catastrada a favor del transmitente o adquirente, ya que el art. 205 de la LH exige identidad entre título y catastro, pero exclusivamente en cuanto a la descripción de la finca.

523.-Res. DGRN de 29/09/2017. SUBSANACIÓN DE SEGREGACIÓN.

Para rectificar la escritura de segregación ya inscrita se precisa una nueva licencia, dado que se minora la superficie de las parcelas la integran y se crea una finca discontinua, lo que podría encubrir una modificación hipotecaria no documentada. Por otro lado, aunque se trate de un supuesto de rectificación de la descripción registral de las fincas sin inscripción de la representación gráfica, aunque la diferencia de superficie no supera el 10%, al albergar dudas fundadas el registrador se justifica la necesidad de un procedimiento con mayores garantías, como los regulados en los arts. 199 o 201 LH.

524.-Res. DGRN de 07/09/2017. DENOMINACIÓN SOCIAL.

No pueden equipararse, al punto de identificarse, los términos «De Iure» y «Iuris». La partícula «De» no es un mero elemento accesorio carente de virtualidad diferenciadora por cuanto unido al nombre «Iure», conforma un término perfectamente diferenciado en el foro y dotado conjuntamente de un significado claramente establecido (de derecho, en relación al derecho, relativo al derecho). No puede por tanto identificarse con el nombre «Iuris», que hace referencia al derecho objetivo y que dispone de una grafía y fonética claramente diferenciada. El hecho de que ambos términos se refieran a una misma realidad: «el derecho», no les hace idénticos ni justifica su identificación. Por el contrario, la utilización del término catalán «advocats» es idéntico en su significado y consideración social al castellano «abogados». De aquí resulta que existe identidad sustancial entre la denominación solicitada: «Iuris9 Advocats», con las registradas «Juris 4 Abogados» y «Iuris 5 Abogados». Ciertamente existe identidad fonética en el foro entre el nombre «Juris» y el nombre «Iuris», a lo que se une una casi identidad gramatical. A lo anterior hay que añadir que la utilización del cardinal «9» no constituye un elemento suficientemente diferenciador que justifique la singularidad de la denominación.

525.-Res. DGRN de 11/09/2017. CONCURSO ACREEDORES. LIQUIDACIÓN. ENAJENACIÓN.

Las reglas contenidas en la Ley Concursal para la enajenación del bien sobre que recae el derecho real de garantía (arts 149.2 y 155.4 LC) tienen carácter imperativo y a ellas necesariamente debe ajustarse el plan de liquidación, reglas imperativas que rigen también en defecto de aprobación del plan de liquidación. Así resulta con mayor claridad después de la modificación introducida en el art. 149 LC por la Ley 9/2015, que sustituyó en aquél la rúbrica de «Reglas legales supletorias» por la de «Reglas legales de liquidación», así como de la regulación modificada, de la que se infiere que la norma del segundo párrafo del apartado 2, remitente al art. 155.4 LC, no es regla supletoria sino de imperativa observancia. Y es que, de tales normas resulta patente la voluntad del legislador, para el caso de realización fuera de convenio de bienes gravados con prenda o hipoteca (y dada la especial afección del bien objeto de estos derechos de garantía), de dificultar la realización de tales bienes por un precio inferior al de tasación fijado de mutuo acuerdo por las partes en el momento de constitución de la garantía real, de modo que la realización por ese precio inferior requiere el consentimiento de la entidad acreedora con privilegio especial. En el presente caso no se habían cumplido los requisitos establecidos en el art. 155.4 LC en los términos expuestos, toda vez que, el precio de la venta (550.000 euros) era inferior al precio pactado -1.170.900 euros- (el valor de tasación establecido en la escritura del préstamo hipotecario), y no ha habido aceptación expresa del acreedor con privilegio especial, sin que sea suficiente una mera aceptación tácita o presunta por el hecho de que no reaccionara oponiéndose a las ofertas a él comunicadas.

526.-Res. DGRN de 11/09/2017. SOCIEDAD DE AUDITORÍA DE CUENTAS.

Como consecuencia de la aplicación preferente de la normativa especial sobre auditoría de cuentas, se considera que la sociedad misma es la auditora, la ejerciente de la actividad profesional, y no una mera mediadora entre el profesional persona física y el solicitante de la prestación o servicio de éste, aunque falte ese requisito de titulación universitaria en sus miembros. Se considera, por excepción, que la falta de dicho título queda compensada con creces por determinada formación práctica profesional, de suerte que está plenamente justificada la aplicación del régimen que se deriva de la normativa especial de auditoría de cuentas. De la comparación de ambas regulaciones legales -la de auditoría de cuentas y la específica de sociedades profesionales- resulta que el legislador acota la actividad que puede constituir el objeto de las sociedades profesionales al exigir los requisitos de titulación determinada e inscripción en un Colegio Profesional; pero también establece coherentemente que a determinada actividad como es la auditoría de cuentas, que requiere especiales garantías y es también reglada (aun cuando su reglamentación se realice -al menos en parte- por vía distinta a la titulación universitaria y la colegiación), le sea aplicable dicha Ley de sociedades profesionales en los aspectos de la regulación de las sociedades auditoras que no estén contemplados en la Ley de Auditoría de Cuentas y sean compatibles con el régimen específico disciplinado en ésta. Por ello, lo que la disposición adicional primera de la Ley de sociedades profesionales significa es, por una parte, que las sociedades auditoras pueden ser sociedades profesionales constituidas formalmente conforme a dicha ley, si nacen con cumplimiento de los requisitos establecidos en la misma, o si se adaptan voluntariamente a sus previsiones, en cuanto sean compatibles con las exigencias y la regulación específica de la Ley de Auditoría de Cuentas (es decir, con especialidades como -entre otras- la posibilidad de falta de titulación universitaria así como la sustitución de la colegiación e inscripción en Registro profesional por la inscripción en el Registro Oficial de Auditores de Cuentas). Y, por otra parte, implica que aun cuando no revistan el ropaje societario de sociedades profesionales acomodadas a la LSP, los preceptos de ésta serán aplicables supletoriamente las sociedades auditoras. Cuestión distinta es el alcance que haya de tener esta aplicación de la normativa subsidiaria, para cuya determinación debe tenerse en cuenta que la Ley de sociedades profesionales establece el régimen jurídico general del profesional -en los términos específicamente acotados- con forma societaria, al que, aparte de algunas normas de régimen societario interno, se aplican otras normas que permiten el control colegial; mientras que en el régimen de la Ley de Auditoría de Cuentas se permite realizar la actividad auditora a profesionales de diverso tipo y a quienes incluso no son profesionales -en el sentido en que son éstos contemplados en la LSP-, con un régimen de control y supervisión por un organismo de la Administración del Estado, adscrito al Ministerio de Economía y Hacienda, que ya es efectivo. Y, en todo caso, ha de tomarse en consideración la actual realidad social así como, fundamentalmente, el espíritu y finalidad de ambas normativas. De todo ello se desprende inequívocamente que cabe constituir una verdadera sociedad de auditoría de cuentas (de suerte que sea la sociedad misma la ejerciente de la actividad profesional de auditoría, y no una mera sociedad de intermediación en servicios de auditoría de cuentas) aunque no se sujete «in toto» a los requisitos establecidos en la Ley de sociedades profesionales.

527.-Res. DGRN de 14/09/2017. DEPÓSITO CUENTAS. INFORME AUDITOR.

El hecho de que la junta haya llevado a cabo la aprobación de las cuentas no menoscaba el derecho individual del socio reconocido en el art. 265.2 LSC. De otro modo, quedaría en manos de la mayoría la eficacia de un derecho que la Ley reconoce al socio. Si las cuentas resultan aprobadas y el socio minoritario ejerce el derecho a que se designe auditor, resulta evidente que el acuerdo de aprobación no podrá resultar en el depósito de las cuentas sin el preceptivo informe del auditor.

528.-Res. DGRN de 12/09/2017. SOCIEDAD. AUMENTO CAPITAL. APORTACIÓN. CONSENTIMIENTO.

La aportación de crédito, como toda aportación, se entiende hecha a título de propiedad, de donde resulta la necesidad esencial de que concurra el consentimiento del cedente sin el cual, no puede haber transmisión, y ello con independencia del acuerdo de la junta general que opera en un plano totalmente distinto al tratarse de voluntades diferentes. En definitiva, no es posible que se aporte un bien o derecho a la sociedad sin consentirlo el titular de dicho bien o derecho, y menos hacerlo contra su oposición expresa. Las mismas reglas deben aplicarse a la compensación de créditos contra la sociedad, pues desde el punto de vista jurídico la transformación de un crédito en capital supone que un acreedor de la sociedad va a mudar su posición jurídica deviniendo socio de la sociedad deudora, o aumentando su participación en el capital de la sociedad, y descargando el pasivo exigible de la misma. No pueden confundirse las aportaciones proyectadas  en el informe de los administradores, con la adopción del acuerdo de aumento  y con la efectiva suscripción del aumento por parte de las personas previstas. Ni la previsión de aumento por aportación de créditos determinados hecha por los administradores garantiza que el acuerdo vaya a ser acordado por la junta general, ni la adopción por esta del oportuno acuerdo garantiza que los titulares de los créditos finalmente suscriban las participaciones a emitir. Si el informe de los administradores constituye un acto destinado a poner de manifiesto a los socios el diseño de la operación a llevar a cabo, el acuerdo social es un acto colectivo, adoptado con las mayorías precisas en el seno de la junta general. Por su parte, la suscripción de las participaciones es un acto individual del socio con el que se perfecciona el negocio jurídico de aportación y con el que se obliga a su desembolso, de modo que no puede haber aumento sino existe acto de suscripción por el socio acreedor o por el acreedor no socio llamado a hacerlo. Resulta patente que la sociedad no puede obligar a un socio acreedor a modificar su posición jurídica sin su consentimiento por lo que, determinado en el supuesto de hecho su no concurrencia, es evidente que no procede la inscripción de la modificación del capital en el Registro Mercantil.

529.-Res. DGRN de 13/09/2017. SOCIEDAD. ADAPTACIÓN. CIERRE REGISTRAL.

Se pretende rectificar en 2008 una escritura de compraventa inscrita en 1994, con la singularidad de que la vendedora es una SRL que no se adaptó a la reforma de 1995. La falta de adaptación de las sociedades de responsabilidad limitada preexistentes a la reforma de 1995 no produce otro efecto que el cierre registral en el Registro Mercantil una vez transcurrido el plazo previsto. Es cierto que la entrada en vigor de la ley tuvo por lógico efecto la derogación de aquellas normas estatutarias contradictorias con su contenido, de ahí la disposición transitoria primera, pero la calificación no hace referencia a motivo alguno que impida la inscripción, aparte de la mera falta de adaptación e inscripción en el Registro Mercantil.

530.-Res. DGRN de 19/09/2017. AMPLIACIÓN HIPOTECA. RESPONSABILIDAD.

En el caso, se fija la responsabilidad hipotecaria por intereses ordinarios, demora costas y gastos, con referencia a la cantidad ampliada, pero por tipos y plazos distintos a los de la hipoteca inicial, y a continuación se suman estas nuevas responsabilidades a las antiguas. Para la DGRN respecto de las hipotecas otorgadas a partir de la entrada en vigor de la Ley 41/2007, las partes ante un acuerdo de ampliación del capital podrán, aun existiendo titulares de derechos inscritos con rango posterior, optar, sin perder el de la hipoteca inscrita, entre utilizar la posible recarga existente no alterando la responsabilidad hipotecaria si en la misma cupiere el nuevo importe concedido, utilizar la posible recarga existente y constituir por el nuevo importe concedido que exceda de la misma una nueva hipoteca, o prescindir de la recarga y constituir directamente una segunda hipoteca. Ahora bien, en los dos últimos supuestos nada impide que, en ausencia de terceros titulares de inscripciones o anotaciones posteriores a la hipoteca cuyo capital es objeto de ampliación, las partes acuerden el mantenimiento de una única hipoteca en garantía de la obligación única y uniforme que resulta de la modificación, aumentado para ello paralelamente su responsabilidad hipotecaria. Pues bien, tampoco existe razón jurídica alguna para que, respecto de las hipotecas constituidas con anterioridad a la repetida reforma legal, en igual situación registral, las partes puedan pactar en caso de ampliación del capital esa configuración de una hipoteca única con responsabilidad hipotecaria ampliada. Las repercusiones concursales de este tipo de operaciones se regirán por su normativa específica y en su propio ámbito sin que ello afecte a la posibilidad de las respectivas inscripciones o a la asignación del rango registral. Todo lo expuesto no es óbice para que si las partes quieren mantener la dicotomía de la responsabilidad hipotecaria, ello sea posible y la denominada ampliación inscribible, pero como una segunda hipoteca, lo que debe resultar claramente de la correspondiente escritura, ya que cuando la responsabilidad hipotecaria correspondiente al capital inicial y a la ampliación del mismo no se configure de modo uniforme, en la inscripción registral debe quedar perfectamente claro que existen dos hipotecas (la del préstamo inicial y la del importe ampliado), cada una con su propio rango, con la exacta determinación por separado de sus respectivas responsabilidades hipotecarias por los diferentes conceptos. En definitiva, en ausencia de terceros, la solución a adoptar dependerá de la interpretación de cuál sea la verdadera voluntad de las partes en cada supuesto concreto. En todo caso, sea cual sea la opinión que de forma abstracta se pueda tener acerca de la cuestión, la concurrencia de esta incertidumbres con la repetida necesidad de claridad de los asientos registrales imponen la aclaración de la escritura por parte del acreedor en el sentido de indicar si quiere que se inscriba la ampliación de la hipoteca como una sola hipoteca sumada a la anterior, o que se inscriba como segunda hipoteca con distinto rango; debiendo en el primer caso recalcularse de forma uniforme la responsabilidad hipotecaria total por intereses ordinarios y moratorios, aplicando el mismo régimen de plazo y tipos máximos al antiguo y al nuevo principal.

530.-Res. DGRN de 18/09/2017. DENOMINACIÓN SOCIAL. ARQUITECTO.

La utilización del término «arquitectos» en la denominación social sin hacer la precisión de que es de intermediación en actividades de arquitectura, da lugar a confusión, en el sentido de que se presenta en el tráfico jurídico y mercantil como una sociedad de arquitectura, cuando en realidad es de intermediación de arquitectura.

531.-Res. DGRN de 21/09/2017. AUDITOR. DESIGNACIÓN.

No es inscribible en el folio de una sociedad anónima obligada a verificación contable (artículo 263 LSC), la designación de auditor acordada por la junta general cuando dicho acuerdo se ha adoptado una vez cerrado el ejercicio social correspondiente. La competencia corresponde a la junta general, pero debe ser ejercida en el marco temporal limitado del, en su caso, primer ejercicio a auditar o de aquél que corresponda si se trata de ejercicios posteriores a los iniciales. Transcurrido el ejercicio social sin que la competencia haya sido ejercitada por la junta general o cuando, ejercitada, el auditor designado no acepte o no pueda ejercer su cargo, la competencia corresponde al registrador mercantil del domicilio social.

532.-Res. DGRN de 20/09/2017. SOCIEDAD. MAYORÍAS ESTATUTARIAS. INTERPRETACIÓN.

En los estatutos de una SRL se pretende introducir una disposición por la que se establece que para que la junta general pueda adoptar válidamente acuerdos sobre determinados asuntos será necesario que se encuentren presentes o debidamente representados socios titulares de, al menos, el 75% del capital social así como el voto favorable de, como mínimo, el 75% de los asistentes. El registrador suspende la inscripción porque en la SRL los quórums de votación no pueden referirse a «voto favorable de, como mínimo, el setenta y cinco por ciento (75%) de los asistentes» sino que deben referirse a «votos correspondientes a las participaciones en que se divida el capital social». Para la DGRN puede disponerse en los estatutos de una SRL que los acuerdos de la junta general se adopten con el voto favorable de un determinado porcentaje de los socios asistentes, siempre que  no sustituyan sino que completen las mayorías mínimas que la Ley establece referidas a las participaciones sociales en que se divida el capital social. En la norma estatutaria calificada se previene como presupuesto de esa mayoría de votos de los socios asistentes un quórum mínimo (concurrencia, presentes o debidamente representados, de socios titulares de, al menos, el setenta y cinco por ciento del capital social), por lo que la mayoría de decisión queda referida indirectamente al capital social. El problema surge con las mayorías reforzadas del art. 199 LSC. Para la DGRN las cláusulas de los estatutos deben interpretarse las unas cláusulas por las otras de modo que prevalezca sobre las dudosas el sentido que resulte del conjunto de todas. En el caso, es suficiente la declaración genérica en los mismos estatutos que deja a salvo los casos en que, por imperativo legal, deban adoptarse acuerdos en que se exijan unanimidad de todos los socios, así como aquellos en que sea de aplicación la obligación de abstención, o quórums de voto máximos o mínimos especiales, todo ello de acuerdo con las disposiciones imperativas de la LSC. Las normas legales imperativas sobre mayorías son respetadas según resulta de la interpretación conjunta de las disposiciones de los estatutos sociales.

534.-Res. DGRN de 26/09/2017. CALIFICACIÓN. RECURSO. PLAZO.

Una calificación registral no recurrida en plazo deviene firme y salvo que se subsanen los defectos que en ella se hubiera puesto de manifiesto, de ser subsanables, dentro del plazo de vigencia del asiento de presentación prorrogado por la calificación notificada, caducará el correspondiente asiento de presentación con la consiguiente pérdida de la prioridad de que gozaba el mismo. No obstante, una vez caducado el asiento de presentación, esa firmeza no es obstáculo para que presentado de nuevo el título deba ser objeto de otra calificación, que puede ser idéntica o diferir de la anterior, y frente a la que cabe interponer, si no hubiere recaído antes resolución específica, nuevo recurso dentro de los plazos legales.

535.-Res. DGRN de 02/10/2017. RECTIFICACIÓN. TRACTO.

Cuando la inexactitud no deriva de la interrupción en el RP de la cadena de titularidades, sino de un error u omisión padecido en el título inscrito sobre quién era el verdadero adquirente, ha de acudirse a la rectificación del RP por la vía del art. 40.d LH

536.-Res. DGRN de 04/10/2017. CONTADOR PARTIDOR.

En una partición hecha por contador-partidor, donde nada se adjudica a los herederos, ya que todo –activo y pasivo- se adjudica a la viuda en pago de sus bienes gananciales y derechos en la herencia, pero con un valor neto de cero euros, es necesario el consentimiento de aquellos

537.-Res. DGRN de 04/10/2017. LEVANTAMIENTO DEL VELO.

Presentado mandamiento de anotación preventiva de demanda en procedimiento seguido contra persona física, el bien está inscrito a nombre de una sociedad, por aportación de la demandada. La decisión sobre el levantamiento del velo no puede tomarse al margen de un procedimiento civil entablado contra la propia sociedad, salvo en los supuestos legalmente admitidos (p. ej., art. 20 LH)

538.-Res. DGRN de 04/10/2017. DIVIDENDOS PASIVOS. DESEMBOLSOS.

El desembolso de los dividendos pasivos debe constar en escritura pública otorgada no por el aportante, sino por administrador de la sociedad cuyo capital se desembolsa.

539.-Res. DGRN de 09/10/2017. SOCIEDAD PROFESIONAL. CLASES.

No puede confundirse el diferente régimen jurídico aplicable a los socios profesionales por su condición de tales con la existencia de participaciones privilegiadas o con atribución de diferentes conjuntos de derechos. Por eso no es admisible la previsión estatutaria de que la transmisión de participaciones de un socio profesional a otro no profesional o viceversa provoca un cambio de la -inexistente- clase.

540.-Res. DGRN de 05/10/2017. RANGO HIPOTECARIO. CESIÓN.

El rango preferente no se ve alterado por la transmisión de activos de la entidad acreedora a la SAREB. En el caso, pretendía la cancelación de la hipoteca, o de la cesión, el titular de un embargo posterior a la hipoteca pero anterior a la cesión

541.-Res. DGRN de 09/10/2017. CANCELACIÓN HIPOTECA. QUITA.

Renunciando el acreedor al derecho real de hipoteca son intrascendentes, a la hora de su reflejo registral, las vicisitudes del crédito por él garantizadas que se hayan reflejado en la escritura, aunque se extinga parta por pago y parte por quita.

542.-Res. DGRN de 10/10/2017. SUPERPOSICIÓN DE INMUEBLES.

El dominio de un terreno se extiende a todo el espacio delimitado por la proyección vertical de sus linderos, quedando excluida la individualización como objeto jurídico susceptible de dominio de los volúmenes absolutamente desconectados de la superficie terrestre. Por otro lado es principio básico el de accesión de lo edificado al suelo, de modo que toda pretendida excepción no podrá ser reconocida jurídicamente si no cuenta con respaldo legal suficiente. Por eso la articulación jurídica elegida no puede desconocer las características físicas de la situación contemplada, de modo que no cabe considerar como unidades independientes, lo que no son sino partes de un todo, único respecto del cual pueda predicarse la individualidad fáctica. En el caso se pretendía extender el vuelo de una de las fincas sobre el de una colindante

2.- Sentencias.

TRIBUNAL SUPREMO -TS-

AUDIENCIA PROVINCIAL -AP-

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA –JPI-

JUZGADO MERCANTIL –JM-

            117.- STS sala social [1] de 13/09/2017 rec. 1979/2015. NOTARÍA. DESPIDO.

Las demandantes estuvieron trabajando indistintamente en la notaría regida por los demandados como auxiliares administrativas –una realizando funciones de copista y la otra de soporte contable– hasta su despido de carácter «productivo y organizativo». Consta probada la disminución del número de instrumentos notariales firmados por los demandados en el periodo que va de 2005 a 2012, de pólizas intervenidas, de testimonios, segundas copias y copias simples librados en el mismo periodo, etc. Las actoras alegan que no existe constancia alguna de la situación económica de la notaría, lo que se rechaza recordando que ello no es relevante para la calificación de los despidos, pues no se invocan causas económicas para la amortización de los puestos de trabajo, que se fundamenta en la importante disminución del número de instrumentos notariales otorgados en el período 2005 a 2012 (del 53,71%). Así, tras advertir sobre la flexibilización que incorporan las normas vigentes al tiempo del cese litigioso se pone de relieve el importante y persistente descenso en la actividad de la notaría, que se traduce en una drástica disminución de los instrumentos notariales en el período ya citado; instrumentos que constituyen la actividad fundamental de la notaría, lo que provoca un sobredimensionamiento de la plantilla de personal, por la consecuente disminución de la carga de trabajo. Las causas económicas se refieren a la rentabilidad de la empresa, manifestándose como situación de pérdidas o desequilibrios financieros globales, mientras que las restantes causas de despido objetivo tienen su origen en sectores o aspectos limitados de la vida de la empresa, manifestándose como desajuste entre los medios humanos y materiales de que dispone la empresa y las necesidades de la empresa o las conveniencias de una mejor organización de los recursos. Y en el presente caso se acredita un importante y persistente descenso en la actividad de la notaría, que se traduce en una drástica disminución de los instrumentos notariales en el período antes citado. Y siendo la producción de instrumentos notariales la actividad fundamental de la notaría, es claro que ese acusado descenso en la demanda de este servicio notarial provoca un sobredimensionamiento de la plantilla de personal, por la consecuente disminución de la carga de trabajo en la empresa, por lo que es razonable en términos de gestión empresarial ajustar la plantilla a las necesidades de trabajo reales, mediante la amortización de puestos de trabajo. Y frente al alegato de que la contratación de una persona en plena crisis desmiente la necesidad de amortizar los puestos de trabajo a jornada completa de las actoras, se produce la misma casi dos años antes de los despidos enjuiciados; no desvirtuándose, por ello, las causas alegadas por la empresa y su razonabilidad, ante el apreciado descenso de actividad y su persistencia en el tiempo.

            118.- STS de 04/10/2017 rec. 1542/2015. PROPIEDAD HORIZONTAL. GASTOS.

Las exenciones genéricas de gastos que afectan a los locales contenidas en las cláusulas estatutarias, con apoyo en el no uso del servicio, comprenden tanto los gastos ordinarios como los extraordinarios. En el caso se trataba de sustitución de unas bovedillas por otras y la colocación de una puerta en el portal y, por otro lado, de unos estatutos que incluyen una exención «específica», en relación con los gastos de conservación. Es decir, no se trata de una exención «genérica». De lo expuesto se deduce que la comunidad pactó unos estatutos que exoneraban a los titulares de los locales, del pago de los gastos relativos a la conservación de las instalaciones de la piscina y del portal. La sentencia de instancia mantiene la condena al pago. Para el TS ha de estimarse el recurso, pues las partidas que se impugnan son claramente referentes a la conservación del inmueble, como es la instalación de una puerta en el portal y la sustitución de las bovedillas existentes, obras con las que se pretende el mantenimiento de los elementos comunes referidos, sin que conste que sean instalaciones ex novo , es decir, que no existieran antes.

            119.- STS de 20/09/2017 rec. 835/2015. CONDICIONES GENERALES.

La condición general controvertida no imponía en todo caso y sin posibilidad de contradicción que el único modo de acreditar el tiempo de uso de la bicicleta sea el que conste en el servidor informático. En su redacción utiliza el verbo «prevalecer», que no significa dominio o imposición, sino -según el diccionario de la RAE-, superioridad o ventaja. Es decir, en principio se da valor a lo que resulte del sistema informático, lo que en sí mismo no tiene por qué resultar abusivo, dadas las dificultades objetivas para probar el tiempo de uso si se prescinde de los datos del punto de recogida y del punto de devolución; pero no se impide que se puedan utilizar otros medios de prueba. En primer lugar, los previstos en el propio condicionado general (impresión del recibo de trayecto, banda magnética de la tarjeta de usuario…), y en último término, todos los previstos en la Ley. Es decir, a lo sumo, la cláusula establece una presunción, pero no más; y dicha presunción puede ser desvirtuada. Dado que para apreciar la abusividad de una cláusula debe tenerse en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato, en este caso, la naturaleza del servicio (préstamo de bicicletas situadas en distintos puntos de anclaje controlados por un sistema informático) determina que la prueba más sencilla del tiempo de uso de la bicicleta sea la que resulte del mencionado sistema informático; lo que explica la prevalencia concedida en la condición general. Es decir, al interpretar la condición general en su contexto, se desprende que el consumidor sí tiene la posibilidad, prevista en el propio contrato, de contrastar la información que proviene de los sistemas técnicos de la compañía predisponente, puesto que, una vez anclada la bicicleta, puede obtener un justificante del trayecto recorrido, o consultar sus trayectos en la tarjeta de usuario. En consecuencia, si se interpreta la cláusula controvertida en conjunto con el resto del condicionado general, no queda al arbitrio del predisponente la determinación del cumplimiento o incumplimiento del contrato, puesto que no se impone un medio de prueba inobjetable o inatacable por el consumidor. Lo que excluye la abusividad, tanto por aplicación del art. 85.11, como del art. 82.4 TRLGDCU.

            120.- STS de 02/10/2017 rec. 1023/2015. CONCURSO. INSUFICIENCIA.

Una vez comunicada por la administración concursal la insuficiencia de la masa activa para pagar todos los créditos contra la masa, su pago debe ajustarse al orden de prelación del apartado 2 del art. 176 bis LC , al margen de cuál sea su vencimiento. De hecho, dentro de cada orden tampoco se tiene en cuenta la fecha de vencimiento, sino que expresamente está prescrito que se paguen a prorrata. En el caso de los créditos de la Seguridad Social que ahora se reclaman, deben pagarse en quinto lugar, junto con los restantes créditos contra la masa no incluidos en los números anteriores.

            121.- STS de 20/09/2017 rec. 1330/2015. JUNTA GENERAL. CONVOCATORIA.

La convocatoria de JG será correcta y no podrá ser tachada de nulidad si se cumplen los requisitos legales. No obstante, habrá supuestos en que procedería la sanción de nulidad si se acreditara el ánimo del convocante de que el anuncio pasara desapercibido, lo que puede deducirse, por ejemplo, de la ruptura de la que, hasta entonces, había sido la pauta general para convocar las juntas (notificación personal, anuncio en un diario concreto…). Es el caso de la sentencia de esta sala 272/1984, de 2 de mayo , en que no se citó personalmente al accionista mayoritario, una sociedad francesa, «como usualmente se venía haciendo». O de la sentencia 171/2006, de 1 de marzo , que confirmó la sentencia que declaró la nulidad de la junta, pues aunque el diario era de los de mayor difusión en la provincia, no lo era en la isla del domicilio y, sobre todo, se omitió «el aviso personalizado que todo parece indicar se practicó otras veces». A su vez, la sentencia 1039/1999, de 9 de diciembre , advirtió que este tipo de situaciones encuentran mejor acomodo en el art. 7 CC (mala fe y abuso del derecho) que en el art. 6.4 (fraude de ley) del mismo Código. En el caso, resulta significativo que ante el supuesto bloqueo en las votaciones la solución sea convocar una junta sin comunicarlo a la coadministradora solidaria, cuando precisamente el objetivo primordial de su celebración era su cese. O por lo menos, haber avisado con antelación a los socios que, en lo sucesivo, las convocatorias se harían conforme a lo previsto legal y estatutariamente. Lo relevante no es la diligencia de este en relación con los medios por los que pudo conocer la publicación de la convocatoria en el BORME y en un diario, sino las circunstancias en las que se produjo la convocatoria y la valoración de la actuación unilateral del coadministrador solidario, a fin de determinar si se corresponde con un modelo de conducta que pueda ser considerado honesto y adecuado. Y no cabe considerar que su actuación fuera adecuada cuando rompió el hábito seguido durante toda la vida de la sociedad, no avisó a los socios del abandono de dicho uso y el acogimiento al sistema previsto en la ley y los estatutos, ni tampoco advirtió a su coadministradora solidaria que iba a convocar una junta en la que se iba a discutir su cese.

            122.- STS de 20/09/2017 rec. 1330/2015. CLÁUSULA PENAL. MODERACIÓN.

La moderación de la pena queda condicionada a la concurrencia del supuesto previsto en el precepto, esto es, que la obligación hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor. Pero no cabe moderación de la pena cuando la misma hubiera sido prevista para sancionar, precisamente, el incumplimiento producido. En el caso, la sentencia recurrida consideró que procedía moderar una pena prevista para el caso de que la compradora no otorgase escritura pública (como así sucedió) con un triple argumento: i) que la compradora cumplió parcialmente su obligación, al haber pagado un millón de euros a cuenta del precio; ii) que podría pensarse en una desproporción de la penalización, dado que el precio final de la compra estaba supeditado al coeficiente de edificabilidad de las fincas objeto del contrato, que previsiblemente se podía situar en los veintiocho millones de euros; iii) que la vendedora incurrió en un incumplimiento no esencial pero arbitrario. Para el TS este es una interpretación ilógica de la cláusula penal. Aunque, como regla general, la obligación de elevar a público el contrato otorgado en documento privado solo da lugar a la facultad de exigir su cumplimiento, las partes, al amparo de la autonomía de la voluntad, pueden atribuir a tal obligación el carácter de esencial a efectos de facultar a la parte que lo solicita para resolver el contrato si la otra se niega. Así lo hicieron las partes litigantes en el presente caso, al prever las consecuencias que tendría para las partes la incomparecencia o la negativa a otorgar escritura pública en los plazos previstos. Producido el incumplimiento de la obligación garantizada por la cláusula penal, el incumplimiento es total, y no procede moderar la pena.

            3.- Varia Fiscal.

TRIBUNAL SUPREMO –TS-

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA –TSJ-

AUDIENCIA NACIONAL –AN-

TRIBUNAL ECONÓMICO ADMINISTRATIVO CENTRAL -TEAC-.

DIRECCIÓN GENERAL DE TRIBUTOS –DGT-

96.-Consulta V1078-17 de la DGT, de 09/05/17, y 60/17 de la ATC, de 07/09/17. AJD. Modificación tipo de subasta.

            El criterio sentado por la primera en un préstamo para la construcción de vivienda, al querer hacer constar el valor de tasación real una vez terminada la construcción, era que la modificación de la tasación del inmueble hipotecado tributaba por AJD cuota variable, siendo la base imponible el importe de la obligación o capital garantizado (el saldo pendiente de pago a fecha de la escritura en que se modifique el valor de tasación),  más los intereses, costas y gastos que se estableciesen. Ahora, la Adminitración tributaria catalana admite como regla general que la subrogación en la hipoteca de otro acreedor está sujeta a la cuota gradual de dicho impuesto, pero exenta (si cumple los requisitos de la Ley 2/1994), pero hace suya la doctrina de la DGT en cuanto a la tributación por el importe pendiente al modificar la tasación del inmueble, quedando por tanto sin efecto la exención.

97.-SAN de 19/06/17 Rec. 392/2015. IS. Disolución social.

Las rentas derivadas de la disolución (incremento de patrimonio) se someten a tributación en el ejercicio en que se otorgue la escritura pública, no el que se celebre la Junta de socios que adopte el acuerdo. Por otro lado, al tratarse de una sociedad patrimonial, no hay deducción por doble imposición en la adjudicación de los bienes a los socios.

98.-Consulta V1712-17 de la DGT, de 03/07/17. AJD. Arras.

El acta notarial de depósito de arras penitenciales tributa por la cuota gradual de AJD al concurrir todos los requisitos, ya que, según el artículo 621-8 Código civil de Cataluña, tiene acceso al Registro de la Propiedad. Ello es así tanto si se pacta expresamente la inscripción en el registro, como si se establece el pacto de no inscribirse: no parece que el acceso al mismo esté condicionado a la solicitud expresa para que se inscriba.

4.- Comentario del mes. ¿Sirve de algo el testamento en España de un no residente sólo para sus bienes en nuestro país? Publicado en el Diario La Ley, Nº 9061, Sección Doctrina, 16 de Octubre de 2017, Editorial Wolters Kluwer.

Resumen: Recientes pronunciamientos de la Dirección General de los Registros y del Notariado ponen en duda, no ya la conveniencia, sino la misma posibilidad de que un no residente otorgue en España un testamento, sólo para los bienes en nuestro país. Por el contrario, opinan los autores que estas disposiciones mortis causa, ni son incompatibles con el Reglamento 650/2012, ni deben ser erradicadas por sí mismas de nuestra práctica notarial, pero han de configurare claramente como una atribución a título particular o legado. De todos modos, la disposición española no podría desvincularse de lo hecho en el país de la residencia y por eso será necesario aportar determinada documentación extranjera. Además, tanto en el momento del otorgamiento del testamento, como después en el de la adjudicación, será necesario encajar esa disposición singular en la sucesión universal del causante en los términos de la única ley aplicable a la misma, punto en el que puede resultar problemática su coordinación con nuestra legislación registral, si aquella ley sólo reconoce al legado eficacia obligacional. Al margen de esto, la disposición española también puede facilitar los trámites sucesorios futuros.

Este artículo quiere llamar la atención sobre la posibilidad y conveniencia de que un ciudadano no residente otorgue en España un testamento sólo para sus bienes en nuestro país, en especial después de que la Dirección General de los Registros y de Notariado se haya mostrado, de forma no demasiado clara, en contra de esta opción testamentaria.

1. Presentación

Recientes pronunciamientos de la Dirección General de los Registros y del Notariado —DGRN— parecen poner en duda, no ya la conveniencia, sino la misma posibilidad de que un ciudadano no residente otorgue en España un testamento, sólo para los bienes que tenga en nuestro país. No es una cuestión menor, si tenemos en cuenta que esos ciudadanos pueden ser muchos, y de hecho han sido muchos en el pasado.

Si hacemos un poco de historia, la primera alusión a esta opción testamentaria tampoco fue muy favorable. En Res. 27/04/1999 (LA LEY 9886/1999), en el caso de una ciudadana búlgara que en testamento español había instituido heredera de los bienes sitos en España a una sobrina, la DGRN no llega a entrar en el tema por no haber sido planteado por el Registro de la Propiedad —RP—, pero muestra su extrañeza —casi contrariedad— porque no hubiera sido la idoneidad del título sucesorio el motivo del rechazo de la inscripción. Sin embargo, apenas unos años más tarde la DGRN cambia de opinión. Primero de forma algo tímida en la Res. 01/03/2005 (LA LEY 11455/2005), donde confirma la negativa del RP por una cuestión de prueba del Derecho extranjero, pero califica de «atinadas» las observaciones del notario recurrente sobre la conveniencia de facilitar a los extranjeros, «el ordenar su sucesión con arreglo a las formas de nuestra legislación evitando cara al futuro una mayor complejidad de trámites». Pero de modo rotundo bendice esta práctica en la Res. 24/10/2007 (LA LEY 174735/2007), donde declara: «en orden a la determinación del título sucesorio, existe un testamento ante notario español, con la sola finalidad de ordenar mortis causa el patrimonio inmueble en España del testador, el cual conforme a los arts. 9.8 (LA LEY 1/1889) y 11 CC (LA LEY 1/1889) debe ser considerado válido y suficiente. Es más, la posibilidad de testar ante notario español para ordenar el patrimonio existente en España es una vía que genera seguridad jurídica al ciudadano extranjero y que, especialmente en los casos de dualidad, como los de la ley inglesa, asegura la propiedad del bien tras la muerte de su titular facilitando y abaratando extraordinariamente la formalización de la sucesión mortis causa».

A pesar de estos antecedentes favorables, parece que la entrada en vigor del Reglamento 650/2012 (LA LEY 13239/2012)—Rgto.— ha supuesto un revulsivo para la DGRN que ha decidido mudar de criterio. Inicialmente con la Res. 11/05/2016 (LA LEY 57690/2016), donde deja caer que esta práctica «será generalmente incompatible con el Reglamento». Después en la Res. 15/06/2016 (LA LEY 84177/2016), tras admitir que estas disposiciones facilitaron mucho las sucesiones de los causantes británicos en España, afirma que «deben ser erradicadas de la práctica notarial posterior al 17 de agosto de 2015», condena que reitera en la Res. 28/07/2016 (LA LEY 117098/2016) —repárese en la expresión, nada menos que «erradicadas»—.

No podemos ocultar cierta sorpresa por la postura de la DGRN, sobre todo en el caso de la última de las resoluciones citadas, pues el extenso, documentado y muy razonado recurso del notario autorizante de la escritura de herencia daba pábulo a que la DGRN razonara algo más, y en lo menester matizara sus rotundas declaraciones anteriores, pues «generalmente incompatible» no significa que deba serlo siempre. Que esa modalidad testamentaria no pueda cumplir en el futuro la función práctica que antaño había desempeñado, no ha de significar sin más que el no residente tenga vedada la opción de dividir territorialmente los títulos de atribución mortis causa. Con seguridad ya no servirá para lo mismo que antes, y quizá ahora sirva para tan poco que el interesado opte por no otorgarlo, pero dictar en esos términos una damnatio memoriae de una práctica tan arraigada provoca confusión entre los operadores jurídicos, especialmente los notarios llamados a autorizar esos testamentos (también cónsules extranjeros, cuando pueden autorizar en España testamento de sus nacionales; v. § 11 de la alemana Konsulargesetz). Sinceramente, el imponente recurso del notario que motivó esa última resolución, y en general el colectivo de notarios españoles, nos merecíamos algo más que una faena de aliño por parte de la DGRN. Dejar las cosas a medio hacer, o apenas comenzadas, provoca confusión.

Con este artículo sólo queremos llamar la atención sobre este tema, pues creemos que estas disposiciones mortis causa se pueden hacer, y de hecho seguimos recibiendo ese tipo de peticiones, muchas veces de extranjeros aleccionados en tal sentido por un asesor en su país, o por la lectura de alguna web doméstica especializada en esos temas (LÖBER-HUZEL, Erben y Vererben in Spanien, 2015, pág. 41, en casos sencillos lo consideran aceptable, y hasta recomendable). Cargadas de cautelas y de advertencias, con cierto temor después de la andanada de la DGRN, pero las hacemos simplemente porque alguien las quiere hacer y no vemos razones para decirle que no puede. Que sirvan para mucho o para muy poco, probablemente dependa de futuros pronunciamientos de la DGRN, pero de «algo» siempre servirán. La cuestión es que lo sepa el interesado y decida en consecuencia.

1. UNA VISIÓN RETROSPECTIVA Y PERSONAL DE UNA PRÁCTICA ARRAIGADA

Pero antes conviene recordar la finalidad práctica a la que servían estos testamentos. Aquí realmente se hace difícil ofrecer una visión única y completa. Normalmente dependía de la nacionalidad del interesado, de las normas de conflicto implicadas, del posible reenvío, incluso de la legislación española en última instancia involucrada, pues no era lo mismo operar con el trasfondo de la legítima «común», que hacerlo con la legítima «catalana» que es «pars valoris». En este punto recomendamos la lectura del resumen del recurso en la Res. 28/07/2016 (LA LEY 117098/2016), sobre todo para el caso de ciudadanos británicos y desde un territorio de derecho común. Pero nos vamos a centrar en nuestra propia experiencia personal en el territorio de la Comunidad Autónoma de Cataluña, sobre todo con ciudadanos alemanes, y por tanto con una legítima similar a la catalana.

Desde esa perspectiva, ni al autorizar este tipo de testamento, ni al formalizar la sucesión de los bienes en España con fundamento en el mismo, se buscaba un fraccionamiento de la herencia con incidencia en la ley aplicable a la sucesión. Cual fuera esa ley no iba a depender del hecho de haber otorgado un testamento sólo para los bienes radicados en España. En última instancia sería la ley de la nacionalidad (art. 9.8 Código Civil (LA LEY 1/1889) —CC—), sin perjuicio del posible —y discutido— reenvío a la ley española (art. 12.2 CC (LA LEY 1/1889)). No era este el objetivo que el testador perseguía con el testamento «local».

Tampoco esa finalidad era necesariamente disponer del patrimonio en España en forma muy distinta a como lo había hecho antes en su propio país, o pensara hacerlo en un futuro próximo. Cierto que, en ocasiones, el interés del extranjero por testar en España respondía a que en la disposición mortis causa otorgada en su país, por las razones que fuese —fácil imaginar de tipo fiscal— no le interesaba revelar que tenía una propiedad en España. Por eso el testamento en España aparecía entonces como la única forma de hacerlo. Pero en gran medida estas disposiciones eran un remedo de lo que ya habían hecho en «casa».

¿Qué sentido tenía exponerse a esa duplicidad? pues estrictamente documental por trámites venideros en el momento de aceptar e inscribir en el RP español la herencia —o legado, matización importante, v. infra—. Ante la dificultad de operar con documentación extranjera, que debía ser traducida y apostillada, el hecho de haber separado los bienes en España del resto, permitía solventar el procedimiento con la misma documentación que si se tratara de la herencia de un español, es decir, certificado —internacional— de defunción, certificado del Registro General de Actos de Última Voluntad español —RGAUV— y la copia autorizada del testamento español. Nada más. Con esto se podía inscribir la herencia —o legado— en el RP, que normalmente no demandaba más, en particular no exigía que la herencia en España se coordinara con la herencia en el país de origen. Incluso, sin inmuebles en Alemania, el interesado se ahorraba los gastos del Erbschein, pues no lo iba a necesitar en su país.

No obstante, la prudencia siempre es buena consejera y hacía conveniente una mínima indagación sobre la situación doméstica de la herencia del extranjero, sobre todo por razón de una posible legítima que fuera «pars bonorum». En función de esto podía ser aconsejable que también firmaran la escritura de herencia otros interesados, aunque no estuvieran llamados en el testamento español, o pedir información específica sobre la posible existencia de un testamento en aquel país, sobre todo cuando nos alejáramos mucho del círculo más íntimo de parientes. Pero la cuestión es que, ni se pretendía aplicar a la sucesión una ley que no fuera «la que tocaba», ni en muchas ocasiones se quería dar a los bienes en España un destino distinto al del resto del patrimonio hereditario. Era todo bastante más simple. Una cuestión de papeles.

Por la misma razón de prudencia, en el testamento del extranjero procurábamos evitar la calificación precisa de la atribución patrimonial, pues iba a depender de la ley aplicable finalmente a la sucesión. Dejando claro que el testamento estaba limitada al patrimonio en España, concebido a esos efectos como una totalidad (no sólo el apartamento, quizá la cuenta bancaria donde se pagaba el IBI y la comunidad del edificio), advertíamos que su calificación como herencia o legado iba a depender de dicha ley, y en todo caso se autorizaba al favorecido para tomar posesión por sí mismo de los bienes. También, para que el testador se sintiera libre de cambiar de opinión, y supiera que podía revocar el testamento cuando quisiera desde su país, sin tener que viajar a España para visitar —de nuevo— a un notario español, informábamos en el mismo de la posibilidad de anotar el testamento extranjero en nuestro RGAUV (art. 3.d) Anexo II del Reglamento Notarial (LA LEY 7/1944) —RN—, Convenio de Basilea de 1976, Res. 08/06/1970).

III. LA EXIGENCIA DE UN CERTIFICADO DE ÚLTIMAS VOLUNTADES EXTRANJERO

Si la práctica anterior, que era aceptada sin mayor problema por muchos RRPP, se ha visto comprometida, no es tanto por la entrada en vigor del Rgto., sino por la repentina decisión de la DGRN en Res. 01/07/2015 (LA LEY 121808/2015)de pasar a exigir con carácter general un certificado del RGAUV del país de la nacionalidad del causante, o acreditarse que en dicho país no existe dicho registro o que, por las circunstancias concurrentes en el caso concreto, no sea posible aportar dicho certificado. Cierto que la previa Res. 18/01/2005 ya había declarado que su aportación era una «medida oportuna y prudente, y casi obligada», pero se trataba de la tramitación en España de un acta notarial de declaración de herederos abintestato, donde parece lógico que antes de declarar quiénes son los herederos legales, se acometa por el notario una pesquisa para averiguar si los hay testamentarios (también fue el supuesto de la SAP de Las Palmas [4] de 30/06/2015 Rec. 238/2014 (LA LEY 149259/2015), que incluso amplía el ámbito de la indagación, pues «si al notario le constare que el fallecido ha residido gran parte de su vida en algún país distinto a España y al de que fuera nacional, lo razonable para emitir el acta de declaración de herederos ab intestato es que pida justificación documental … incluso de que no otorgó testamento en ese otro país»). Pero en el supuesto que ahora nos ocupa la situación es muy distinta, pues existe un testamento, y más en concreto un testamento español, testamento que no aparece revocado por otro otorgado en el extranjero según el certificado de nuestro propio RGAUV, y que además limita su eficacia a los bienes en España. No fue el caso de la citada Res. 01/07/2015, (LA LEY 121808/2015) donde se trataba de un testamento alemán, pero sí de la Res. 13/10/2015 (LA LEY 153354/2015), donde el testamento era español y la causante francesa, y la propia DGRN destaca que no constaba anotado de conformidad con el art. 6.2 Convenio de Basilea —del que España y Francia son parte— ningún testamento otorgado en Francia.

Ciertamente la DGRN ha dulcificado en parte esta exigencia, unas veces para conformarse con la declaración de un notario extranjero de haber hecho la consulta en el correspondiente registro, con indicación de su resultado, pero sin necesidad de adjuntar la certificación o informe (para un certificado de herencia expedido por notario holandés, v. Res. 21/03/2016 (LA LEY 19426/2016); para una acta de declaración de herederos belga, v. Res. 02/02/2017; (LA LEY 3233/2017) pero no le basta con una declaración genérica del notario extranjero, aunque aluda a la información obtenida o la documentación disponible, v. Ress. 29/07/2015 y 11/01/2017 (LA LEY 465/2017)), y más recientemente, ya para las herencias abiertas después de la entrada en vigor del Rgto, la importante Res. 10/04/2017 (LA LEY 24906/2017) permite prescindir de esa certificación del Estado de la nacionalidad, cuando la ley aplicable al ciudadano extranjero sea la española, normalmente por razón de su residencia habitual en España (no sería nuestro caso, centrado en el no residente). Por la misma razón, con el Rgto en vigor la certificación debería estar referida ahora al Estado de la última residencia habitual, y no al de la nacionalidad.

De todos modos, repárese en que esta limitación espacial de la pesquisa responde a un loable enfoque pragmático de la DGRN, pero se revela poco compatible con la razón de fondo esgrimida por ella misma, incluso con la SAP de Las Palmas antes citada. En teoría se trata de rastrear la posible existencia de una disposición mortis causa en los Estados con los que el interesado ha mantenido un vínculo vital que permita sospechar que —quizá— algo hizo en ese país. Si un ciudadano muy viajero tiene la rara costumbre de firmar un testamento en cada país que visita por vacaciones y colgar la foto de la firma en su cuenta de instagram, ha de contar con el riesgo de que su última disposición pase desapercibida en el país de la última residencia donde deba ejecutarse la sucesión. Lógicamente, la autoridad competente de ese país no puede emprender una investigación de alcance universal, pero no hay razón para descartar sin más esa posibilidad en el Estado de la nacionalidad, por más que la ley aplicable a la sucesión sea otra, y lo mismo respecto de otras residencias pretéritas que sean conocidas. Al limitar el rastreo la DGRN sucumbe a la necesidad de poner un listón, a sabiendas de que aún queda por encima espacio sin cubrir. Algo no muy distinto a lo que se venía haciendo con la misma práctica de la que ahora damos cuenta. Imposible la seguridad absoluta (quizá, por eso, el art. 28 Ley Hipotecaria (LA LEY 3/1946) —LH—), sólo se trata de fijar un límite razonable. Simplemente se ha subido el listón de la «razonabilidad», pero seguimos lejos de la cima. Guste o no, con esto habrán de convivir «las consecuencias legitimadoras que atribuye la inscripción registral» (argumento de la DGRN en las resoluciones citadas para justificar la exigencia del certificado).

La cuestión es que al generalizarse esta exigencia del certificado extranjero, también en presencia del testamento limitado a los bienes en España, este título sucesorio pierde en la práctica buena parte de la insularidad documental de la que había disfrutado hasta entonces, pues se hace necesario poner en relación el testamento de «aquí», con lo que hubiera sucedido «allí». La exigencia puede no tener mayor transcendencia si la certificación es negativa y el RP de turno se conforma, es decir, no pide la declaración de herederos legales o equivalente del país de origen («equivalencia» no siempre fácil de trazar; pensemos que el Erbschein alemán certifica quiénes son los herederos y su cuota, pero muchas veces no permite saber si se trata de herederos legales o testamentarios, pues no lo indica; incluso, cuando la cuota del viudo se incrementa por razón de una disposición propia del régimen económico matrimonial de participación, como el llamado Bonner Quart del § 1.371 Código Civil alemán —BGB—, tampoco se destaca en el Erbschein, con el consiguiente aumento en la base del impuesto de sucesiones, v. LÖBER-HUZEL, pág. 117). Cuando la sucesión no es legal sino testamentaria, tanto si la fecha de la disposición extranjera es anterior, como posterior a la del testamento en España, y una vez advertido de su existencia por el certificado, no es infrecuente que el RP insista ahora en la aportación del título extranjero para su confrontación con el testamento español (no obstante, en el caso de la Res. 04/07/2016 (LA LEY 98796/2016), con testamento de un ciudadano británico para sus bienes en España, el RP no parece que pidiera, y tampoco la DGRN insinúa que fuera necesaria, una declaración sobre la inexistencia de dicho registro, como sí ocurrió en la Res. 28/07/2016 (LA LEY 117098/2016)).

Súmese a esto que muchas veces tampoco resulta tan sencillo obtener una certificación de ese tipo. Quizá lo sea en el futuro cuando se complete la interconexión de los registros de disposiciones sucesorias y de certificados sucesorios europeos de los Estados miembros, medida complementaria a la aplicación del Rgto, en el contexto e-justicia, al menos para esos Estados. Por el momento, resulta de gran utilidad el portal europeo de ARERT/ENRWA (http://www.arert.eu/Information-sheets.html?lang=fr), que proporciona información para todos los Estados miembros de la UE. Por nuestra experiencia personal resulta fácil, incluso directamente para el notario español, obtener la información del registro belga o suizo (aquí lo bordan, hasta legalización y apostilla de la firma), pero mucho más complicado en otros casos (Res. 13/10/2015 (LA LEY 153354/2015) destaca las limitaciones del sistema francés, donde no es obligatoria la inscripción en un registro testamentario).

Bastante revelador es el caso alemán. Desde el 01/01/2012 funciona en Alemania el Zentrales Testamentsregister —ZTR— a cargo de la Bundesnotarkammer, pero su funcionamiento no es igual al RGAUV español. Su estructura y operatoria está regulada principalmente por la Ordenanza Federal Notarial (§§ 78 y ss BNotO), por la Ordenanza del propio Registro de Testamentos (§§ 7 y ss., ZTRV) y por la Ley sobre Jurisdicción Voluntaria (§ 347 FamFG). Se trata de un registro electrónico automático, donde se archiva la información que remiten los notarios y los juzgados sobre los testamentos cuya custodia se les ha encargado, o que han autorizado. La información disponible se envía directamente por el registro al tribunal sucesorio competente o al notario, tan pronto aquel recibe la comunicación del Registro Civil (Standesamt) del fallecimiento, y del § 78c BNotO no resulta que esta comunicación sólo proceda en los casos de tramitación del Erbschein. La comunicación es automática, y su contenido también se ha de tener en cuenta con ocasión de la apertura de un testamento, en su caso para «abrir» varios testamentos, cuando existan, por eso el protocolo de apertura del testamento también serviría como acreditación de su número y de la fecha. No obstante, en ausencia de Erbschein, y aunque tengamos un testamento notarial alemán con protocolo de apertura, el RP español muchas veces nos exige la certificación del ZTR, poniéndonos en una situación realmente difícil, pues el ZTR no suministra esa información directamente a particulares o notarios extranjeros, lo que obliga a tener que pedir el «favor» al notario alemán para que obtenga la información y nos la pase (anécdota: testamento alemán con protocolo de apertura; ante la insistencia del RP en aportar el informe del ZTR, el interesado al final se lía y tramita un Certificado Sucesorio Europeo).

Por otro lado, muchas veces los interesados no disponen de ese certificado como documento independiente, sino del certificado de herederos que en ocasiones debe expedirse, aunque haya testamento (testamento que entonces no será necesario aportar al RP, v. Ress. 21/03/2016 (LA LEY 19426/2016), 11/01/2017 (LA LEY 465/2017), 20/07/2015), o de la oportuna declaración de herederos ab intestato. La información requerida por la DGRN resultaría de ese título por la declaración del notario, o del funcionario extranjero que corresponda, pero no hay un certificado como tal que el notario español pueda incorporar a la escritura de herencia. A veces resulta tarea nada sencilla que el autor del documento base entienda qué demonios se le está pidiendo, y hasta se molesta por pensar que estamos poniendo en duda su declaración. Pero se lo pedimos para no tener que presentar en el RP, previa su traducción y correspondiente apostilla, toda la documentación remitida, que era justamente lo que se trataba de evitar con el testamento español. A todo esto, el escenario de tan fluidos intercambios transnacionales entre colegas suele ser el de un extranjero que aprovecha sus vacaciones para «arreglar» papeles en España, feliz cuando te entrega la copia simple del testamento español que hicieron sus padres, y al que hay que decir «pues va ser que no», casi siempre en el límite —o directamente superado— el plazo de pago de los impuestos.

En gran medida aquí está el verdadero obstáculo práctico que enfrentan estos testamentos, y con el habrá que pechar, pues no queda otra una vez reforzado el estándar de exigencia, pero la DGRN parece que ha decido añadir otros nuevos obstáculos de mucho mayor calado, que socavan la misma posibilidad de su existencia, y aquí ya empezamos a disentir.

1. EL PRETENDIDO OBSTÁCULO DE LA LEY APLICABLE A LA SUCESIÓN

Aunque la DGRN no lanza la acusación con claridad, entre líneas parece insinuar que esta modalidad testamentaria territorialmente limitada podría ir en contra del principio basilar del Rgto de la unidad de la ley aplicable a la sucesión, pero, sinceramente, no vemos cómo podría darse esa contrariedad. Disponer mediante testamento en España de los bienes situados en nuestro país, por sí solo no implica que el testador quiera aplicar a esa fracción de su patrimonio la ley española, separándola así de la ley aplicable al resto de la sucesión, con un resultado escisionista que ahora se rechaza —sin perjuicio del posible reenvío, en los acotados términos del art. 34 Rgto (LA LEY 13239/2012)—. La ley aplicable a la «totalidad» de la sucesión seguirá siendo como regla la de la última residencia habitual —art. 21.1 Rgto (LA LEY 13239/2012)— y esa ley será aplicable al patrimonio en España, y también al situado allende nuestras fronteras. La objeción no se sostiene, porque no es éste el resultado útil perseguido por ese testamento.

En el momento de otorgar el testamento habremos de tener en cuenta la aplicación de dos leyes. De un lado la relativa a la forma, cuestión que hemos de resolver con arreglo al Convenio de la Haya de 05/10/1961 sobre los conflictos de leyes en materia de forma de las disposiciones testamentarias (LA LEY 49/1961) —art. 75 Rgto (LA LEY 13239/2012)—, y que salva la validez formal del testamento, entre otros criterios, por aplicación de «la ley interna … del lugar donde el testador hizo la disposición». Aquí ningún problema. Por otro lado, en cuanto al contenido de la disposición mortis causa, sobre la base de la información que suministre el mismo testador, el notario habrá de anticipar la ley que debiera aplicarse a la sucesión, como si el causante «hubiese fallecido en la fecha de la disposición» —art. 24.1 Rgto (LA LEY 13239/2012)—, y en función de ese dato asesorarle. Pero siempre desde la «única» ley aplicable al contenido y sin que el otorgamiento en España presuponga la vigencia de ley española. Ahora bien, la intensidad de ese asesoramiento por parte del notario español dependerá de su conocimiento de la ley extranjera aplicable, y puede que en ese momento no sea mucho. De ser así, y como solemos ver en los documentos notariales alemanes cuando tienen por destino España, convendrá advertir al testador sobre esta circunstancia y decirle que busque asesoramiento más específico en su país. La injerencia de la ley extranjera en ese momento puede ser aún mayor, siempre que el notario conozca lo suficiente esa ley y se atreva con una forma testamentaria propia de la misma (de conformidad con el Convenio de la Haya, la disposición testamentaria también será válida en cuanto a la forma, si responde a la ley de la nacionalidad o de la residencia habitual en el momento de la disposición). Por ejemplo, matrimonio de alemanes que otorgue ante notario español un testamento mancomunado del § 2.265 BGB. Pero, insistimos, en ese momento se trata de una posibilidad, sujeta al conocimiento que el notario español tenga de la ley extranjera «anticipadamente» aplicada. Será después, en el momento de ejecutar ese testamento en España, es decir, de aceptar la herencia —o legado— de los bienes aquí situados, cuando la «conveniencia» de saber, se convierte para el notario español en imperativo de «conocer», pues entonces el notario ya no asesora, sino que autoriza con arreglo a la ley aplicable, y para formar su juicio no le queda otra que identificar inequívocamente esa ley y probar su contenido en los términos que resultan de la doctrina de la DGRN (Res. 11/01/2017 (LA LEY 465/2017)). Pero esa ley no será la española, sólo porque el testamento fuera español, sino la que corresponda según el Rgto.

Cuestión distinta es cómo puede interferir el testamento español en la posible elección de la ley aplicable del art. 22 Rgto (LA LEY 13239/2012), pero tampoco hay motivo para rechazar la elección en una disposición mortis causa hecha en Estado distinto al de la residencia habitual o de la nacionalidad, y aunque dicha disposición sólo rija para el patrimonio en el país del otorgamiento. A pesar de esta última restricción, la elección de la ley nacional tiene carácter general, pues se trata de una disposición autónoma y distinta, que sólo puede hacerse para el conjunto de la sucesión, y así se habrá de advertir por el notario. Ciertamente resultará un poco extravagante que un alemán con residencia habitual en Francia y apartamento playero en España aproveche sus vacaciones veraniegas para hacer la professio iuris a favor de la ley alemana ante un notario español, sobre todo por el riesgo de que las autoridades francesas al final no se enteren, pero tampoco está prohibido.

Más complejo en el caso de una elección tácita indubitada deducible de los términos en que se ha hecho la disposición, porque el causante hace referencia a determinadas disposiciones específicas de la ley del Estado de su nacionalidad o haya mencionado explícitamente de otro modo esa ley (Considerando 39 Rgto (LA LEY 13239/2012)). Aquí el carácter parcial de la disposición provoca más dudas. Imaginemos un español con vecindad civil catalana pero residente en Alemania. Con ocasión de otorgar un testamento sólo para sus bienes en España deshereda a uno de sus hijos por la causa de desheredación prevista en el art. 451-17 Código Civil de Cataluña (LA LEY 9352/2008) —CCC— (ausencia de relación familiar por causa exclusivamente imputable a los hijos). A pesar de la limitación territorial de la disposición mortis causa, la situación es la misma que antes, y precisamente por el principio de que una sola ley ha de regir la totalidad de la sucesión, esa disposición «a la catalana» también habría de servir para determinar la ley aplicable al patrimonio en Alemania (Res. 04/07/2016, (LA LEY 98796/2016) donde se considera hecha la elección por la ley inglesa, porque la disposición respondía a la libertad de testar propia de su nacionalidad; más interés presenta la Res. 15/06/2016 (LA LEY 84177/2016), pues el testamento sólo instituía heredera para los bienes en España). No sólo eso, también la misma desheredación, que ha de servir para todo el patrimonio del causante, pues no cabe desheredar por partes o por países. De nuevo, el problema se podrá plantear en Alemania, pues las autoridades alemanas no reciben de oficio información de nuestro RGAUV, pero es un asunto que no debe ocuparnos aquí, y en todo caso ya se encargarán de resolverlo los propios interesados (en nuestro ejemplo, los favorecidos por la desheredación del hijo).

1. EL PRETENDIDO OBSTÁCULO DE LA UNIDAD DEL TÍTULO SUCESORIO

Más fuste presenta la otra objeción, que sí explicita la Res. 15/06/2016 (LA LEY 84177/2016) cuando señala que por esta vía se dividen los títulos testamentarios, «para el patrimonio en España y otros Estados», por más que la ley aplicable siga siendo una y la misma para todos los bienes, con independencia de su situación, pero es un reparo que tampoco convence. Que el escenario ideal sea la unificación de todas las atribuciones mortis causa en un mismo acto de disposición, para evitar así dudas sobre su interpretación, vigencia y posibles revocaciones, no significa que el interesado tenga prohibido fragmentar esas disposiciones por la vía de separar atribuciones universales y atribuciones particulares. Es algo que resulta evidente en nuestro propio ordenamiento jurídico interno. Tomemos el caso catalán, donde el testamento ha de contener la institución de heredero, pero es posible ordenar legados sobre bienes concretos al margen del testamento y por medio de un codicilo (art. 427-1 CCC (LA LEY 9352/2008)). Este codicilo sería compatible, incluso, con la eventual sucesión ab intestato, en ausencia de testamento donde se nombrara heredero. A partir de aquí se habrá de comprobar en cada caso la posible subsistencia del codicilo de haber testamento posterior (art. 422-12 CCC (LA LEY 9352/2008)). Fuera de Cataluña, en el ámbito del CC, donde no está prevista la figura del codicilo, el testamento también puede limitarse a disponer de algunos bienes mediante legados, sin instituir heredero, en cuyo caso habrá de compatibilizarse con la sucesión legal (art. 912 CC (LA LEY 1/1889)), con parecidos problemas en orden a una posible futura revocación o pervivencia (art. 739 CC (LA LEY 1/1889)).

Si esta situación de posible «división» en la atribución mortis causa ya nos resulta familiar en el ámbito nacional, no vemos inconveniente en que un no residente también pueda disponer a título particular de sus bienes en España a favor de determinadas personas, dejando al título sucesorio de su país —o su ausencia— la fijación de los posibles herederos, en su caso legales. Nosotros podemos darle a la atribución el nombre de legado, sin perjuicio de que la calificación final corresponda a la ley aplicable a la sucesión, cuando llegue el momento de aceptarlo (v. § 2.087 BGB; pero si el valor del inmueble en España absorbe casi todo el valor de la herencia, puede entenderse como institución de heredero con cláusula particional, v. LÖBER-HUZEL, pág. 35). Y respecto del acto de disposición en sí, háblese abiertamente de codicilo donde sea posible por la regla locus regit actum, o de testamento sin más, pero con un contenido circunscrito a instituir la manda (de testamento codicilar habla el notario recurrente en la Res. 01/03/2005 (LA LEY 11455/2005)). En este sentido resulta de gran interés la Res. 07/10/2010 de la Direcció General de Dret i d’Entitats Jurídiques —DGDEJ—. En el caso una mejicana había otorgado en Barcelona un codicilo en el que nombraba a una persona heredera universal, pero sólo de los bienes en territorio español, si bien lo hacía como complemento de un testamento anterior. Interpretando la disposición de acuerdo con la verdadera voluntad de la testadora, la DGDEJ concluye: «la limitación de la disposición del codicilo a los bienes existentes en territorio español prima sobre la pretensión de que se trataba de una institución de heredero y esta circunstancia junto con la voluntad de mantenimiento del testamento … y la declaración de que el codicilo sólo complementaba el testamento no dejan opción a considerar que existía una voluntad de cambiar aquel testamento por una nueva disposición que nombrara a una sola heredera. La voluntad de la causante se limitaba a establecer un legado de una universalidad de cosas —los bienes existentes en el Estado español—».

No procede ahora un repaso de Derecho comparado, pero no parece que esa atribución separada a título particular encuentre muchos inconvenientes en otros Ordenamientos próximos al nuestro (un ejemplo en la Res. 26/07/2016 (LA LEY 115856/2016), anterior al Rgto. donde el causante, de nacionalidad eslovaca, había dispuesto por testamento —en su país— sólo de un inmueble, lo que determinaba que el resto de la herencia quedara para los herederos legales). Información al respecto se puede encontrar en el portal e-justice.

1. EJECUCIÓN DEL LEGADO CIRCUNSCRITO A LOS BIENES EN ESPAÑA

Tras este circunloquio, al final hemos vuelto a la casilla de partida. Dejemos de hablar de heredero para los bienes en España y hagámoslo de legatario, y allí donde sea posible le damos al instrumento el nombre de codicilo. Nada de esto parece objetable. Pero la cuestión práctica sigue siendo la misma: ¿qué papeles ha de traer de su país el interesado en la sucesión y quiénes han de concurrir con él a la entrega del legado? ¿puede hacerlo por sí solo el legatario sobre la base del testamento/codicilo español? Los problemas que, como regla, quiere evitar el hipotético testador extranjero, no cambian porque a la disposición le demos un nombre u otro, y si al final vamos a necesitar lo mismo y a los mismos que si no hubiera hecho testamento/codicilo en España, realmente poco se ahorra, y quizá no tenga mucho sentido el otorgamiento en España.

En este punto podemos distinguir entre la cuestión fundamental que abordamos en este epígrafe, y otras cuestiones secundarias que tratamos en el siguiente. La primera enlaza con una cuestión que ya era muy controvertida antes del Rgto, y que tampoco parece estar definitivamente aclarada después del mismo. Se trata de la intervención que han de tener los herederos en la entrega del legado, o dicho de otra forma, si el legatario puede tomar posesión por sí mismo de los bienes e inscribir el legado en el RP sin contar con aquellos. Está claro que la respuesta se revela fundamental para decidir sobre la autonomía de la atribución en España.

En el plano registral el tema se regula en el art. 81 RH (LA LEY 3/1947), y conviene recordar que este ámbito tiene la suficiente autonomía para atraer la competencia de la DGRN en la resolución de un recurso gubernativo contra la calificación del RP, aunque la cuestión de fondo se regule por el derecho civil catalán (Res. 16/03/2017 (LA LEY 16379/2017)). No es un detalle irrelevante por lo que después diremos a propósito del alcance de la lex registrationis. Pero ahora interesa que dicho art. 81.a) RH (LA LEY 3/1947) hace posible la inscripción a favor del legatario de inmuebles específicamente legados, en virtud de «escritura de manifestación de legado otorgada por el propio legatario, siempre que no existan legitimarios y aquél se encuentre facultado expresamente por el testador para posesionarse de la cosa legada». La citada Res. 16/03/2017 matiza, incluso, la alusión del precepto reglamentario a los legitimarios, al señalar que no puede entenderse referida al legitimario del derecho catalán, «habida cuenta de la naturaleza de la legítima, que únicamente confiere el derecho a obtener en la sucesión del causante un valor patrimonial que este puede atribuirles por cualquier título, de suerte que el legitimario es un simple acreedor del heredero» (razonamiento perfectamente extensible a ordenamientos extranjeros cuya legítima presente naturaleza similar). Con arreglo a esto, en ausencia de legitimarios, o de legítima que sea «pars bonorum», bastaría con que el legatario hubiera sido facultado expresamente para posesionarse de la cosa legada en el testamento/codicilo para obtener la inscripción de la escritura otorgada por sí solo (por faltar esas condiciones, no se admite en Ress. 16/03/2017 (LA LEY 16379/2017), 5/04/2016, 21/09/2015). Respecto de los acreedores no se plantea problema, ya que ningún beneficiario de una disposición mortis causa está a salvo de la acción de un acreedor de la herencia.

Cuando la sucesión presente un elemento internacional, antes del Rgto gozaba de gran predicamento la postura que separaba los aspectos estrictamente sucesorios, que debían someterse a la ley aplicable a la sucesión, de aquellos otros atinentes a la relación jurídico-real, en especial cuando el legado es de la propiedad de un inmueble en España, que se consideraban sometidos a la lex rei sitae, y con mayor razón aún para los requisitos de acceso al RP. Desde esta perspectiva, aunque el legado sólo tuviera eficacia obligacional según la lex causae, la adquisición por el legatario y la inscripción en el RP español debían someterse al art. 81 RH, (LA LEY 3/1947) con una notable facilitación en ausencia de legítima concebida como pars hereditatis y siempre que se contara con la autorización del testador (en el caso de la Res. 07/03/2010 de la DGDEJ faltó la autorización). En este sentido la antes citada Res. 26/07/2016, respecto de una posible inscripción por instancia, señala que los requisitos y práctica de los asientos es competencia exclusiva del Estado donde radique el RP, y por eso, con independencia de lo que establezca la ley material, «corresponde a la legislación española aceptar la instancia si es en efecto única interesada en la sucesión, y a la legislación eslovaca, debidamente probada, establecer si en efecto es heredera única sin limitación» (en nuestro caso, la limitación resultaría de las legítimas, y la posibilidad de inscripción de la autorización concedida por el testador). Más clara, y con referencia a la situación post Rgto, la Res. 21/03/2016 (LA LEY 19426/2016) declara: «se trata de determinar los requisitos formales precisos para el acceso de la transmisión mortis causa al Registro de la Propiedad español cuestión que … antes y después de la aplicación del Reglamento se rige, por el art. 14 LH, (LA LEY 3/1946) y por sus concordantes artículos reglamentarios» [entre ellos, el art. 81.c)] (LA LEY 3/1947)

Con el Rgto la situación de fondo resulta algo más compleja, pues, aunque la naturaleza de los derechos reales y los requisitos de inscripción se excluyen de su ámbito de aplicación (art.1.2 k) (LA LEY 13239/2012) y l); (LA LEY 13239/2012)Considerando 19, «en caso de que, por ejemplo, la adquisición de un derecho sobre un bien inmueble deba ser inscrita con arreglo al Derecho del Estado miembro en que esté situado el registro para producir efectos erga omnes o para la protección legal del negocio, el momento de dicha adquisición deberá regirse por el Derecho de ese estado miembro» [subrayado nuestro]), el art. 23.2.e) (LA LEY 13239/2012) dispone que la ley aplicable a la sucesión rige «la transmisión … a los legatarios, de los bienes, derechos y obligaciones … incluidas las condiciones y los efectos de la aceptación o renuncia … del legado» (Considerando 47 (LA LEY 13239/2012), «la ley aplicable a la sucesión debe determinar quiénes son los beneficiarios en una sucesión determinada. En la mayoría de los ordenamientos jurídicos, el término «beneficiarios» comprende a los herederos y legatarios, así como a los legitimarios, aunque, por ejemplo, la posición jurídica de los legatarios no sea la misma en todos los sistemas jurídicos. En algunos ordenamientos jurídicos el legatario puede recibir una participación directa en la herencia, mientras que en otros sistemas jurídicos el legatario solo adquiere un derecho de reclamación contra los herederos» [subrayado nuestro]).

Aunque justamente en sentido inverso al que ahora nos interesa, idéntico debate se ha suscitado en Alemania. Como quiera que el BGB reputa todo legado como obligacional (§ 2.174), generando un derecho a exigir la prestación del objeto legado, aunque la ley nacional aplicable a la sucesión internacional lo admitiera como legado con eficacia real per vindicationem (p. ej., art. 649.II CC italiano), respecto del inmueble situado en Alemania antes del Rgto se producía una auténtica degradación del mismo, pues pasaba a ser sólo con eficacia obligacional per damnationem, haciendo necesaria la entrega por parte del heredero o albacea (sentencia del BGH de 28/09/1994; informe del DNotI número 1435; PALANDT, BGB, 1998, pág. 2.279). Con el Rgto la polémica está servida, pues de entender que la adquisición del legado está exclusivamente sujeta a la ley de la sucesión, aquella otra ley correspondiente a la situación del inmueble o al RP alemán no podrá degradar la eficacia del legado, facilitando entonces su inscripción (información en LAUKEMANN, «Die lex rei sitae in der europäischen Erbrechtsverordnung-Inhalt, Schranken und Funktion», Working Paper 2014/2 accesible en http://www.mpi.lu; consideran que el efecto real del Vindikationslegat es incompatible con el RP alemán, porque este Derecho lo desconoce, y la adquisición de la propiedad ha de sujetarse a las reglas generales de los §§ 873 y 925, lo que hace necesaria una adaptación en los términos del art. 31 Rgto (LA LEY 13239/2012), PRÜTTING/WEGEN/WEINREICH, BGB, 2017, pp. 3.013 y 3.488).

Nosotros tenemos el mismo problema, sólo que al revés. Suponemos que tarde o temprano se acabará planteando ante la DGRN, y quizá al final ante el Tribunal de Justicia de la UE. De mantener la primacía del art. 81.a) RH, (LA LEY 3/1947) a despecho de la eficacia del legado según la ley aplicable a la sucesión, para formalizar e inscribir la adjudicación, sin necesidad de contar con los herederos, bastará con haber obtenido la autorización del testador para la auto-entrega y que las legítimas no sean un impedimento. En otro caso, habrá que indagar en la ley aplicable sobre la posibilidad de esa adjudicación, de acuerdo con la eficacia del legado según esa misma ley. En ambas situaciones el notario habrá de recabar la oportuna prueba del Derecho extranjero, o hacer la oportuna comprobación y aseverarlo él mismo. Recordemos en tal sentido que el mismo notario autorizante puede actuar como autoridad idónea para probar el Derecho extranjero ante el RP de acuerdo con el art. 36 RH (LA LEY 3/1947)(destaca la Res. 11/05/2016 (LA LEY 57690/2016) cómo la Ley 29/2015, de 30 de julio, de Cooperación Jurídica Internacional en Materia Civil, no modifica ni afecta al art. 36 RH). Se daría entonces la circunstancia de que el notario aplica para sí ese Derecho extranjero, al mismo tiempo que lo prueba para otro funcionario que interviene después. La cuestión es cómo ha de redactarse la escritura para entender realizada, bajo la exclusiva responsabilidad del notario autorizante, la alegación de la ley extranjera, pues hay una diferencia importante entre tener que acreditar el Derecho extranjero para su aplicación directa por el RP, que puede requerir cierta exhaustividad en la exposición, y darle en cambio al RP el Derecho extranjero ya aplicado en el caso concreto, con la manifestación de que esa aplicación es correcta, por conocimiento de quien así lo declara (un buen ejemplo lo encontramos en la SAP de Madrid [13] de 16/10/2012 Rec. 357/2012 (LA LEY 190213/2012), donde el RP no admite un documento unido denominado affidavit expedido por un abogado de New York, a pesar de la declaración del notario autorizante de la escritura de que con dicho documento quedaba suficientemente acreditada la legislación aplicable y la no vulneración de su Derecho). El problema muchas veces es formal, de pura redacción. La propia DGRN ha admitido que valga la simple declaración hecha por el notario de conocer suficientemente el Derecho extranjero, con remisión al título sucesorio que se aportaba (en el caso, acta de declaración de herederos), sin indicación de precepto legal alguno (Res. 07/07/2011) (LA LEY 152275/2011). Otras se ha conformado con que el notario dijera que le constaba por notoriedad una determinada situación legal (régimen matrimonial de separación de bienes), pero, de nuevo, sin cita de preceptos legales, y mucho menos prueba del sentido, alcance e interpretación actuales atribuidos por la jurisprudencia del respectivo país (Res. 26/08/2008). Pero en resoluciones recientes la DGRN ha rechazado que la simple afirmación del notario de conocer el Derecho extranjero que sirve de fundamento a su autorización vincule al RP (Res. 26/06/2011). Incluso, en un sentido aún más formalista, tampoco acepta la cita expresa de preceptos legales extranjeros en la escritura como fundamento de la autorización, si no va acompañada de una declaración formal por parte del notario de conocer los mismos preceptos que se citan y que se han cumplido los requisitos legales en su totalidad (Ress. 02/03/2012 (LA LEY 46887/2012), 15/02/2016). Cuando el Derecho extranjero se haya probado de alguna de las formas indicadas, si el RP disiente del resultado final favorable plasmado en la escritura, ya lo será en cuanto al Derecho aplicable, y por razón de su conocimiento propio, de ahí que entonces deba motivar su calificación negativa basándose en la interpretación de aquél, sin que sea suficiente una referencia genérica a la falta de prueba del Derecho extranjero (Ress. 09/05/2016 (LA LEY 57165/2016), 20/07/2015 (LA LEY 127477/2015), 20/07/2015). Señalar, por otro lado, que la DGRN parece poner en duda la posibilidad de que el mismo notario autorizante de la escritura emita ese informe cuando se trate de cuestiones opinables en las que ha tomado partido por razón de esa misma autorización (Res. 26/06/2012 (LA LEY 135286/2012)). No obstante, para detectar que se trata de una cuestión opinable y negar la validez probatoria del informe, el mismo RP habría de conocer el Derecho extranjero por otro medio, lo que convierte la discrepancia en material o de fondo.

VII. OTRAS POSIBLES VENTAJAS DE ESTA DISPOSICIÓN MORTIS CAUSA

Por todo lo anterior, creemos que la principal ventaja práctica de la disposición codicilar en España vendrá determinada por el alcance del art. 81.a) RH (LA LEY 3/1947) y su coordinación con la ley aplicable a la sucesión respecto de la eficacia de una atribución a título singular. Tanto es así, que una combinación favorable de todas las circunstancias indicadas permitiría una adjudicación directa sobre la base de la disposición otorgada en España, sin la intervención de otros interesados. En caso contrario, si la entrega ha de correr a cargo de los herederos, será necesario que estos acrediten su condición de tales con la correspondiente documentación, normalmente extranjera. De todos modos, ni siquiera con la interpretación anterior más favorable a la autonomía del legado, se consigue que el compartimento sea por completo estanco, pues subsiste la necesidad de obtener información del RGAUV extranjero, al menos para cerciorarse de la no revocación de la disposición española. La completa autonomía en la formalización que antaño se buscaba con estos testamentos en España se convierte ahora en un desiderátum difícilmente alcanzable, apenas imaginable cuando no exista RGAUV en el país de la última residencia, y aún esta inexistencia tendría que acreditarse.

A pesar de ello, el testamento/codicilo en España puede presentar otra ventaja práctica, tampoco desdeñable. Como se trataría de una atribución a título singular, el título sucesorio del favorecido realmente es la disposición española. El notario habrá de comprobar que no ha sido revocada en el extranjero, y en su caso quiénes son los herederos o legitimarios implicados, cuya intervención —quizá— sea necesaria. Para ello se deberá traer de fuera el certificado sucesorio, el último testamento, la declaración de herederos, y en general la documentación que sea pertinente. Ahora bien, se trataría de la documentación necesaria para comprobar las circunstancias de la sucesión, pero no son propiamente el título sucesorio abstracto sobre el que se asienta la adjudicación a favor del legatario, que en realidad es el testamento/codicilo español. La cuestión podrá parecer muy de matiz, pero puede tener su importancia práctica gracias a la muy desafortunada Res. 11/01/2017 (LA LEY 465/2017). No vamos a reiterar aquí la crítica que ya hemos hecho de esta resolución en otro lugar [«Liberté, égalité et responsabilité (por si acaso: libertad, igualdad y responsabilidad)», El Notario del Siglo XXI, 72, 2017], sólo recordar que —en contra de sus propios antecedentes, Ress. 02/08/2011 (LA LEY 181932/2011), 07/07/2011 (LA LEY 152275/2011)—, la DGRN no admite la traducción parcial del título sucesorio hecha por el notario a los efectos de la inscripción en el RP, a pesar de que el notario formulaba un testimonio en relación, donde asumía la responsabilidad por la irrelevancia de lo omitido en la traducción. Acatando —a regañadientes— esta infausta doctrina de la DGRN, en nuestro caso la documentación extranjera no constituye propiamente el título sucesorio del legatario, por más que sea necesaria para determinar otras circunstancias de la sucesión, con incidencia en el otorgamiento. Siendo así, cuando el notario conozca el idioma en el que estén redactados esos documentos, podrá extender el correspondiente testimonio sólo en relación con los datos que interesen al otorgamiento de la escritura, sin necesidad de aportar la traducción completa. Por ejemplo, identificar a los herederos testamentarios o legales a quienes corresponde la entrega, o que el testamento extranjero posterior expresamente salvó la vigencia del previo español. El RP nada más necesita para calificar de manera integral el título sucesorio del legatario («no sólo la legalidad de las formas extrínsecas, sino también la capacidad del otorgante, y la validez de las cláusulas testamentarias», Ress. 16/11/2015 (LA LEY 183525/2015), 12/11/2015 (LA LEY 183521/2015)). Son circunstancias relevantes para su ejecución, y por eso han de resultar de los títulos oportunos, pero respecto de ellos el conocimiento por el RP podría ser a través de la traducción selectiva y en extracto del notario. Es una ventaja práctica que puede perder interés, bien porque la DGRN rectifique en el futuro su errónea doctrina de la Res. 11/01/2017 (LA LEY 465/2017), bien porque reincida en el error y tampoco acepte la traducción parcial de ese otro título. Anhelamos que sea por la primera razón.

VIII. INCONVENIENTES PRÁCTICOS DE ESTA DISPOSICIÓN MORTIS CAUSA

Junto a las ventajas prácticas de esta disposición en España, ciertamente muy desmedradas en comparación con el pasado, y en gran medida sujetas a la incertidumbre de futuros pronunciamientos de la DGRN, tampoco cabe negar que presenta algunos inconvenientes. De entrada, en el momento mismo de su otorgamiento, pues la necesidad de coordinar ab initio esta disposición singular con el resto de la sucesión universal, puede plantear problemas cuando el disponente venga de algún modo limitado por alguna disposición previa otorgada en su país. En ese momento la única fuente de información será el mismo interesado, pero el notario español habrá de conocer antes la ley presuntiva aplicable a la sucesión, siquiera para saber sobre qué ha de preguntar. Pensemos, por ejemplo, en un matrimonio alemán que hubiera otorgado un testamento mancomunado en Alemania, el cual puede limitar —y mucho— la facultad de revocación ulterior según se trate de wechselbezügliches-, gegenseitiges-, o berliner- Testament —§ 2.271 BGB—. Con mayor razón aún si se trata de un contrato sucesorio (LÖBER-HUZEL, pág. 50, insisten en que el testamento español puede acabar siendo nulo; recordemos el caso de la STS 08/10/2010 Rec. 313/2007 (LA LEY 171472/2010), donde se declara la nulidad del testamento español otorgado por la viuda, en clara contradicción con un testamento conjunto alemán anterior, que expresamente limitaba la revocación o modificación unilateral). En una situación así, quizá no sea lo más aconsejable un testamento unilateral de cada uno, por mucho que se limite a un legado de los bienes en España y ambos presenten idéntico contenido.

Pero el mayor problema surge después del otorgamiento, por otras disposiciones futuras del interesado en el país de su residencia que puedan entrar en conflicto con la anterior. Nada que decir cuando su deseo sea revocar el testamento/codicilo español, pero puede ocurrir que esa revocación se produzca de forma inadvertida, por el mero hecho de haber otorgado otro nuevo, sin haber dejado a salvo la disposición singular hecha en España, alterando con ello el plan trazado por el causante. Si tomamos el ejemplo alemán, el otorgamiento de un testamento invalida el anterior en la medida que el posterior esté en contradicción con el anterior —§ 2.258 BGB—, contradicción que no siempre será tan fácil de concretar. Conviene, por eso, advertir al otorgante en el testamento/codicilo español sobre esa circunstancia. Incluso, tampoco nos parece fuera de lugar que fije en el mismo una pauta interpretativa por la cual el legado sólo se entienda revocado cuando en la futura disposición así se haga constar expresamente, o se revoquen de forma genérica todas las disposiciones anteriores, pero no por el mero hecho de otorgar otro nuevo, siempre que ambas disposiciones sean compatibles por razón del contenido (mucho más lejos propone llegar nuestro compañero MARTORELL, «¿Aportación del certificado de últimas voluntades extranjero? Una solución notarial», Notario del Siglo XXI, 74, 2017, al sugerir una cláusula en el mismo testamento que presuma su eficacia, sin necesidad del certificado extranjero, siempre que su revocación no resulte del RGAUV español).

Nos van a permitir una anécdota propia que refleja muy bien estos problemas de coordinación. Matrimonio alemán sin hijos que formaliza en su país un testamento conjunto instituyéndose recíprocamente herederos, con sustitución a favor de un sobrino. Apenas unos meses más tarde otorga cada uno testamento notarial en España en los mismos términos, pero sin hacer la salvedad de que el testamento estaba limitado a los bienes en España. Fallece el marido. Con posterioridad la esposa otorga dos nuevos testamentos notariales en Alemania, en los que nunca menciona el inmueble en España, y menos aún el testamento español. En el último instituye heredero al hijo de aquel sobrino, y tiene especial interés en revocar expresamente todos sus testamentos anteriores, pero, aunque habla de «todos», sólo menciona los testamentos ante notario alemán. En este caso, la contradicción con el testamento español es clara, pues no se había dispuesto una atribución singular en España, sino universal para todo el patrimonio. A pesar de ello, los interesados tenían tan clara la voluntad real de la testadora respecto del inmueble en España, que la «recuperan» mediante la donación del hijo al padre, con los consiguientes gastos añadidos. Quizá, si el testamento se hubiera limitado al inmueble en España, existiría base para sostener su continuidad como legado compatible con el último testamento alemán.

De todos modos, aunque así se hubiera hecho por este matrimonio, y cualquiera que sea la postura sobre la aplicación del art. 81.a) RH (LA LEY 3/1947) que se adopte, en este caso la prudencia aconsejaría siempre la entrega del legado por el heredero, por mucho que no haya legitimarios y el testador hubiera podido autorizar la auto-entrega, pero sólo por una cuestión de prudencia en la interpretación del testamento, pues la atribución sucesoria parece clara. La intervención de todos los posibles interesados puede aclarar situaciones dudosas, pero nunca cambiar los términos de la atribución, pues esto habría de discurrir por vías ajenas a la sucesión (en este sentido resulta muy curiosa la Res. 20/07/2016, donde propiamente es el RP —y la DGRN confirma— quien cambia los términos de aquella por razón del orden público español —discriminación en la cuota en contra de la mujer—; la DGRN no excluye que al final se pueda llegar al resultado «discriminatorio», pero para ello se «tiene que ceder, donar o renunciar a favor del coheredero sus derechos» —en el caso, recurre precisamente la discriminada—; al final, si tienen que acudir a una donación, la auténtica favorecida por el orden público sería la Administración tributaria española).

1. CONCLUSIÓN

La conclusión final es que estas disposiciones mortis causa, en nuestra opinión, ni son incompatibles con el Rgto, ni deben ser erradicadas por sí mismas de nuestra práctica notarial. Cuestión distinta es que de facto terminen desapareciendo si no aportan una ventaja práctica tangible en el momento de la adjudicación, y ya hemos visto que esas ventajas no pueden consistir en desvincular la disposición española de lo hecho en el país de origen, haciendo inevitable el aporte de documentación procedente del mismo. Tanto en el momento del otorgamiento del testamento, como después en el de la adjudicación, el notario habrá de esmerarse en la averiguación y aplicación del Derecho extranjero que corresponda, pues debe engastar esta disposición singular en la sucesión universal del causante en los términos de la —única— ley aplicable a la misma, pero sin desconocer las especialidades de la legislación registral española, cuyo alcance en algún punto concreto todavía está por determinar. Una auténtica labor de orfebrería jurídica. De todos modos, algunos trámites sí que pueden simplificarse, aunque al final sólo se trate de algo tan modesto como evitar la traducción íntegra de un documento extranjero. Conocedor de la situación, que el mismo interesado decida si vale la pena hacerlo.

NOTA FINAL.- A este artículo seguirá en las próximas semanas un estudio comparativo de la legislación de varios Estados europeos en aquellos puntos que resulten de interés para los temas tratados (RGAUV, posible atribución singular, eficacia real/obligacional, naturaleza legítima, revocabilidad).

¿Sirve de algo el testamento en España de un no residente sólo para sus bienes en nuestro país?

Adelantamos como noticia el comentario del mes.

¿Sirve de algo el testamento en España de un no residente sólo para sus bienes en nuestro país?

Ricardo CABANAS TREJO

Leticia BALLESTER AZPITARTE

Notarios

Diario La Ley, Nº 9061, Sección Doctrina, 16 de Octubre de 2017, Editorial Wolters Kluwer

LA LEY 12728/2017

Normativa comentada

Regl. 650/2012 UE, de 4 Jul. (competencia, ley aplicable, reconocimiento y ejecución de resoluciones, aceptación y ejecución de documentos públicos en materia de sucesiones mortis causa y creación de un certificado sucesorio europeo)

RD 24 Jul. 1889 (Código Civil)

TÍTULO PRELIMINAR. De las normas jurídicas, su aplicación y eficacia

CAPÍTULO IV. NORMAS DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

Artículo 9

8.

D 14 Feb. 1947 (Regl. Hipotecario)

ANEXO

TÍTULO II. De la forma y efectos de la inscripción

Inscripciones de capitulaciones matrimoniales, de herencia y de contrato sucesorio

Artículo 81

Jurisprudencia comentada

DGRN, R, 11 Ene. 2017

Comentarios

Resumen

Recientes pronunciamientos de la Dirección General de los Registros y del Notariado ponen en duda, no ya la conveniencia, sino la misma posibilidad de que un no residente otorgue en España un testamento, sólo para los bienes en nuestro país. Por el contrario, opinan los autores que estas disposiciones mortis causa, ni son incompatibles con el Reglamento 650/2012, ni deben ser erradicadas por sí mismas de nuestra práctica notarial, pero han de configurare claramente como una atribución a título particular o legado. De todos modos, la disposición española no podría desvincularse de lo hecho en el país de la residencia y por eso será necesario aportar determinada documentación extranjera. Además, tanto en el momento del otorgamiento del testamento, como después en el de la adjudicación, será necesario encajar esa disposición singular en la sucesión universal del causante en los términos de la única ley aplicable a la misma, punto en el que puede resultar problemática su coordinación con nuestra legislación registral, si aquella ley sólo reconoce al legado eficacia obligacional. Al margen de esto, la disposición española también puede facilitar los trámites sucesorios futuros.

Este artículo quiere llamar la atención sobre la posibilidad y conveniencia de que un ciudadano no residente otorgue en España un testamento sólo para sus bienes en nuestro país, en especial después de que la Dirección General de los Registros y de Notariado se haya mostrado, de forma no demasiado clara, en contra de esta opción testamentaria.

1. Presentación

Recientes pronunciamientos de la Dirección General de los Registros y del Notariado —DGRN— parecen poner en duda, no ya la conveniencia, sino la misma posibilidad de que un ciudadano no residente otorgue en España un testamento, sólo para los bienes que tenga en nuestro país. No es una cuestión menor, si tenemos en cuenta que esos ciudadanos pueden ser muchos, y de hecho han sido muchos en el pasado.

Si hacemos un poco de historia, la primera alusión a esta opción testamentaria tampoco fue muy favorable. En Res. 27/04/1999 (LA LEY 9886/1999), en el caso de una ciudadana búlgara que en testamento español había instituido heredera de los bienes sitos en España a una sobrina, la DGRN no llega a entrar en el tema por no haber sido planteado por el Registro de la Propiedad —RP—, pero muestra su extrañeza —casi contrariedad— porque no hubiera sido la idoneidad del título sucesorio el motivo del rechazo de la inscripción. Sin embargo, apenas unos años más tarde la DGRN cambia de opinión. Primero de forma algo tímida en la Res. 01/03/2005 (LA LEY 11455/2005), donde confirma la negativa del RP por una cuestión de prueba del Derecho extranjero, pero califica de «atinadas» las observaciones del notario recurrente sobre la conveniencia de facilitar a los extranjeros, «el ordenar su sucesión con arreglo a las formas de nuestra legislación evitando cara al futuro una mayor complejidad de trámites». Pero de modo rotundo bendice esta práctica en la Res. 24/10/2007 (LA LEY 174735/2007), donde declara: «en orden a la determinación del título sucesorio, existe un testamento ante notario español, con la sola finalidad de ordenar mortis causa el patrimonio inmueble en España del testador, el cual conforme a los arts. 9.8 (LA LEY 1/1889) y 11 CC (LA LEY 1/1889) debe ser considerado válido y suficiente. Es más, la posibilidad de testar ante notario español para ordenar el patrimonio existente en España es una vía que genera seguridad jurídica al ciudadano extranjero y que, especialmente en los casos de dualidad, como los de la ley inglesa, asegura la propiedad del bien tras la muerte de su titular facilitando y abaratando extraordinariamente la formalización de la sucesión mortis causa».

Parece que la entrada en vigor del Reglamento 650/2012 ha supuesto un revulsivo para la DGRN que ha decidido mudar de criterio

A pesar de estos antecedentes favorables, parece que la entrada en vigor del Reglamento 650/2012 (LA LEY 13239/2012)—Rgto.— ha supuesto un revulsivo para la DGRN que ha decidido mudar de criterio. Inicialmente con la Res. 11/05/2016 (LA LEY 57690/2016), donde deja caer que esta práctica «será generalmente incompatible con el Reglamento». Después en la Res. 15/06/2016 (LA LEY 84177/2016), tras admitir que estas disposiciones facilitaron mucho las sucesiones de los causantes británicos en España, afirma que «deben ser erradicadas de la práctica notarial posterior al 17 de agosto de 2015», condena que reitera en la Res. 28/07/2016 (LA LEY 117098/2016) —repárese en la expresión, nada menos que «erradicadas»—.

No podemos ocultar cierta sorpresa por la postura de la DGRN, sobre todo en el caso de la última de las resoluciones citadas, pues el extenso, documentado y muy razonado recurso del notario autorizante de la escritura de herencia daba pábulo a que la DGRN razonara algo más, y en lo menester matizara sus rotundas declaraciones anteriores, pues «generalmente incompatible» no significa que deba serlo siempre. Que esa modalidad testamentaria no pueda cumplir en el futuro la función práctica que antaño había desempeñado, no ha de significar sin más que el no residente tenga vedada la opción de dividir territorialmente los títulos de atribución mortis causa. Con seguridad ya no servirá para lo mismo que antes, y quizá ahora sirva para tan poco que el interesado opte por no otorgarlo, pero dictar en esos términos una damnatio memoriae de una práctica tan arraigada provoca confusión entre los operadores jurídicos, especialmente los notarios llamados a autorizar esos testamentos (también cónsules extranjeros, cuando pueden autorizar en España testamento de sus nacionales; v. § 11 de la alemana Konsulargesetz). Sinceramente, el imponente recurso del notario que motivó esa última resolución, y en general el colectivo de notarios españoles, nos merecíamos algo más que una faena de aliño por parte de la DGRN. Dejar las cosas a medio hacer, o apenas comenzadas, provoca confusión.

Con este artículo sólo queremos llamar la atención sobre este tema, pues creemos que estas disposiciones mortis causa se pueden hacer, y de hecho seguimos recibiendo ese tipo de peticiones, muchas veces de extranjeros aleccionados en tal sentido por un asesor en su país, o por la lectura de alguna web doméstica especializada en esos temas (LÖBER-HUZEL, Erben y Vererben in Spanien, 2015, pág. 41, en casos sencillos lo consideran aceptable, y hasta recomendable). Cargadas de cautelas y de advertencias, con cierto temor después de la andanada de la DGRN, pero las hacemos simplemente porque alguien las quiere hacer y no vemos razones para decirle que no puede. Que sirvan para mucho o para muy poco, probablemente dependa de futuros pronunciamientos de la DGRN, pero de «algo» siempre servirán. La cuestión es que lo sepa el interesado y decida en consecuencia.

1. UNA VISIÓN RETROSPECTIVA Y PERSONAL DE UNA PRÁCTICA ARRAIGADA

Pero antes conviene recordar la finalidad práctica a la que servían estos testamentos. Aquí realmente se hace difícil ofrecer una visión única y completa. Normalmente dependía de la nacionalidad del interesado, de las normas de conflicto implicadas, del posible reenvío, incluso de la legislación española en última instancia involucrada, pues no era lo mismo operar con el trasfondo de la legítima «común», que hacerlo con la legítima «catalana» que es «pars valoris». En este punto recomendamos la lectura del resumen del recurso en la Res. 28/07/2016 (LA LEY 117098/2016), sobre todo para el caso de ciudadanos británicos y desde un territorio de derecho común. Pero nos vamos a centrar en nuestra propia experiencia personal en el territorio de la Comunidad Autónoma de Cataluña, sobre todo con ciudadanos alemanes, y por tanto con una legítima similar a la catalana.

Desde esa perspectiva, ni al autorizar este tipo de testamento, ni al formalizar la sucesión de los bienes en España con fundamento en el mismo, se buscaba un fraccionamiento de la herencia con incidencia en la ley aplicable a la sucesión. Cual fuera esa ley no iba a depender del hecho de haber otorgado un testamento sólo para los bienes radicados en España. En última instancia sería la ley de la nacionalidad (art. 9.8 Código Civil (LA LEY 1/1889) —CC—), sin perjuicio del posible —y discutido— reenvío a la ley española (art. 12.2 CC (LA LEY 1/1889)). No era este el objetivo que el testador perseguía con el testamento «local».

Tampoco esa finalidad era necesariamente disponer del patrimonio en España en forma muy distinta a como lo había hecho antes en su propio país, o pensara hacerlo en un futuro próximo. Cierto que, en ocasiones, el interés del extranjero por testar en España respondía a que en la disposición mortis causa otorgada en su país, por las razones que fuese —fácil imaginar de tipo fiscal— no le interesaba revelar que tenía una propiedad en España. Por eso el testamento en España aparecía entonces como la única forma de hacerlo. Pero en gran medida estas disposiciones eran un remedo de lo que ya habían hecho en «casa».

¿Qué sentido tenía exponerse a esa duplicidad? pues estrictamente documental por trámites venideros en el momento de aceptar e inscribir en el RP español la herencia —o legado, matización importante, v. infra—. Ante la dificultad de operar con documentación extranjera, que debía ser traducida y apostillada, el hecho de haber separado los bienes en España del resto, permitía solventar el procedimiento con la misma documentación que si se tratara de la herencia de un español, es decir, certificado —internacional— de defunción, certificado del Registro General de Actos de Última Voluntad español —RGAUV— y la copia autorizada del testamento español. Nada más. Con esto se podía inscribir la herencia —o legado— en el RP, que normalmente no demandaba más, en particular no exigía que la herencia en España se coordinara con la herencia en el país de origen. Incluso, sin inmuebles en Alemania, el interesado se ahorraba los gastos del Erbschein, pues no lo iba a necesitar en su país.

No obstante, la prudencia siempre es buena consejera y hacía conveniente una mínima indagación sobre la situación doméstica de la herencia del extranjero, sobre todo por razón de una posible legítima que fuera «pars bonorum». En función de esto podía ser aconsejable que también firmaran la escritura de herencia otros interesados, aunque no estuvieran llamados en el testamento español, o pedir información específica sobre la posible existencia de un testamento en aquel país, sobre todo cuando nos alejáramos mucho del círculo más íntimo de parientes. Pero la cuestión es que, ni se pretendía aplicar a la sucesión una ley que no fuera «la que tocaba», ni en muchas ocasiones se quería dar a los bienes en España un destino distinto al del resto del patrimonio hereditario. Era todo bastante más simple. Una cuestión de papeles.

En el testamento del extranjero procurábamos evitar la calificación precisa de la atribución patrimonial

Por la misma razón de prudencia, en el testamento del extranjero procurábamos evitar la calificación precisa de la atribución patrimonial, pues iba a depender de la ley aplicable finalmente a la sucesión. Dejando claro que el testamento estaba limitada al patrimonio en España, concebido a esos efectos como una totalidad (no sólo el apartamento, quizá la cuenta bancaria donde se pagaba el IBI y la comunidad del edificio), advertíamos que su calificación como herencia o legado iba a depender de dicha ley, y en todo caso se autorizaba al favorecido para tomar posesión por sí mismo de los bienes. También, para que el testador se sintiera libre de cambiar de opinión, y supiera que podía revocar el testamento cuando quisiera desde su país, sin tener que viajar a España para visitar —de nuevo— a un notario español, informábamos en el mismo de la posibilidad de anotar el testamento extranjero en nuestro RGAUV (art. 3.d) Anexo II del Reglamento Notarial (LA LEY 7/1944) —RN—, Convenio de Basilea de 1976, Res. 08/06/1970).

III. LA EXIGENCIA DE UN CERTIFICADO DE ÚLTIMAS VOLUNTADES EXTRANJERO

Si la práctica anterior, que era aceptada sin mayor problema por muchos RRPP, se ha visto comprometida, no es tanto por la entrada en vigor del Rgto., sino por la repentina decisión de la DGRN en Res. 01/07/2015 (LA LEY 121808/2015)de pasar a exigir con carácter general un certificado del RGAUV del país de la nacionalidad del causante, o acreditarse que en dicho país no existe dicho registro o que, por las circunstancias concurrentes en el caso concreto, no sea posible aportar dicho certificado. Cierto que la previa Res. 18/01/2005 ya había declarado que su aportación era una «medida oportuna y prudente, y casi obligada», pero se trataba de la tramitación en España de un acta notarial de declaración de herederos abintestato, donde parece lógico que antes de declarar quiénes son los herederos legales, se acometa por el notario una pesquisa para averiguar si los hay testamentarios (también fue el supuesto de la SAP de Las Palmas [4] de 30/06/2015 Rec. 238/2014 (LA LEY 149259/2015), que incluso amplía el ámbito de la indagación, pues «si al notario le constare que el fallecido ha residido gran parte de su vida en algún país distinto a España y al de que fuera nacional, lo razonable para emitir el acta de declaración de herederos ab intestato es que pida justificación documental … incluso de que no otorgó testamento en ese otro país»). Pero en el supuesto que ahora nos ocupa la situación es muy distinta, pues existe un testamento, y más en concreto un testamento español, testamento que no aparece revocado por otro otorgado en el extranjero según el certificado de nuestro propio RGAUV, y que además limita su eficacia a los bienes en España. No fue el caso de la citada Res. 01/07/2015, (LA LEY 121808/2015) donde se trataba de un testamento alemán, pero sí de la Res. 13/10/2015 (LA LEY 153354/2015), donde el testamento era español y la causante francesa, y la propia DGRN destaca que no constaba anotado de conformidad con el art. 6.2 Convenio de Basilea —del que España y Francia son parte— ningún testamento otorgado en Francia.

Con el Rgto en vigor la certificación debería estar referida ahora al Estado de la última residencia habitual, y no al de la nacionalidad

Ciertamente la DGRN ha dulcificado en parte esta exigencia, unas veces para conformarse con la declaración de un notario extranjero de haber hecho la consulta en el correspondiente registro, con indicación de su resultado, pero sin necesidad de adjuntar la certificación o informe (para un certificado de herencia expedido por notario holandés, v. Res. 21/03/2016 (LA LEY 19426/2016); para una acta de declaración de herederos belga, v. Res. 02/02/2017; (LA LEY 3233/2017) pero no le basta con una declaración genérica del notario extranjero, aunque aluda a la información obtenida o la documentación disponible, v. Ress. 29/07/2015 y 11/01/2017 (LA LEY 465/2017)), y más recientemente, ya para las herencias abiertas después de la entrada en vigor del Rgto, la importante Res. 10/04/2017 (LA LEY 24906/2017) permite prescindir de esa certificación del Estado de la nacionalidad, cuando la ley aplicable al ciudadano extranjero sea la española, normalmente por razón de su residencia habitual en España (no sería nuestro caso, centrado en el no residente). Por la misma razón, con el Rgto en vigor la certificación debería estar referida ahora al Estado de la última residencia habitual, y no al de la nacionalidad.

De todos modos, repárese en que esta limitación espacial de la pesquisa responde a un loable enfoque pragmático de la DGRN, pero se revela poco compatible con la razón de fondo esgrimida por ella misma, incluso con la SAP de Las Palmas antes citada. En teoría se trata de rastrear la posible existencia de una disposición mortis causa en los Estados con los que el interesado ha mantenido un vínculo vital que permita sospechar que —quizá— algo hizo en ese país. Si un ciudadano muy viajero tiene la rara costumbre de firmar un testamento en cada país que visita por vacaciones y colgar la foto de la firma en su cuenta de instagram, ha de contar con el riesgo de que su última disposición pase desapercibida en el país de la última residencia donde deba ejecutarse la sucesión. Lógicamente, la autoridad competente de ese país no puede emprender una investigación de alcance universal, pero no hay razón para descartar sin más esa posibilidad en el Estado de la nacionalidad, por más que la ley aplicable a la sucesión sea otra, y lo mismo respecto de otras residencias pretéritas que sean conocidas. Al limitar el rastreo la DGRN sucumbe a la necesidad de poner un listón, a sabiendas de que aún queda por encima espacio sin cubrir. Algo no muy distinto a lo que se venía haciendo con la misma práctica de la que ahora damos cuenta. Imposible la seguridad absoluta (quizá, por eso, el art. 28 Ley Hipotecaria (LA LEY 3/1946) —LH—), sólo se trata de fijar un límite razonable. Simplemente se ha subido el listón de la «razonabilidad», pero seguimos lejos de la cima. Guste o no, con esto habrán de convivir «las consecuencias legitimadoras que atribuye la inscripción registral» (argumento de la DGRN en las resoluciones citadas para justificar la exigencia del certificado).

La cuestión es que al generalizarse esta exigencia del certificado extranjero, también en presencia del testamento limitado a los bienes en España, este título sucesorio pierde en la práctica buena parte de la insularidad documental de la que había disfrutado hasta entonces, pues se hace necesario poner en relación el testamento de «aquí», con lo que hubiera sucedido «allí». La exigencia puede no tener mayor transcendencia si la certificación es negativa y el RP de turno se conforma, es decir, no pide la declaración de herederos legales o equivalente del país de origen («equivalencia» no siempre fácil de trazar; pensemos que el Erbschein alemán certifica quiénes son los herederos y su cuota, pero muchas veces no permite saber si se trata de herederos legales o testamentarios, pues no lo indica; incluso, cuando la cuota del viudo se incrementa por razón de una disposición propia del régimen económico matrimonial de participación, como el llamado Bonner Quart del § 1.371 Código Civil alemán —BGB—, tampoco se destaca en el Erbschein, con el consiguiente aumento en la base del impuesto de sucesiones, v. LÖBER-HUZEL, pág. 117). Cuando la sucesión no es legal sino testamentaria, tanto si la fecha de la disposición extranjera es anterior, como posterior a la del testamento en España, y una vez advertido de su existencia por el certificado, no es infrecuente que el RP insista ahora en la aportación del título extranjero para su confrontación con el testamento español (no obstante, en el caso de la Res. 04/07/2016 (LA LEY 98796/2016), con testamento de un ciudadano británico para sus bienes en España, el RP no parece que pidiera, y tampoco la DGRN insinúa que fuera necesaria, una declaración sobre la inexistencia de dicho registro, como sí ocurrió en la Res. 28/07/2016 (LA LEY 117098/2016)).

Súmese a esto que muchas veces tampoco resulta tan sencillo obtener una certificación de ese tipo. Quizá lo sea en el futuro cuando se complete la interconexión de los registros de disposiciones sucesorias y de certificados sucesorios europeos de los Estados miembros, medida complementaria a la aplicación del Rgto, en el contexto e-justicia, al menos para esos Estados. Por el momento, resulta de gran utilidad el portal europeo de ARERT/ENRWA (http://www.arert.eu/Information-sheets.html?lang=fr), que proporciona información para todos los Estados miembros de la UE. Por nuestra experiencia personal resulta fácil, incluso directamente para el notario español, obtener la información del registro belga o suizo (aquí lo bordan, hasta legalización y apostilla de la firma), pero mucho más complicado en otros casos (Res. 13/10/2015 (LA LEY 153354/2015) destaca las limitaciones del sistema francés, donde no es obligatoria la inscripción en un registro testamentario).

Bastante revelador es el caso alemán. Desde el 01/01/2012 funciona en Alemania el Zentrales Testamentsregister —ZTR— a cargo de la Bundesnotarkammer, pero su funcionamiento no es igual al RGAUV español. Su estructura y operatoria está regulada principalmente por la Ordenanza Federal Notarial (§§ 78 y ss BNotO), por la Ordenanza del propio Registro de Testamentos (§§ 7 y ss., ZTRV) y por la Ley sobre Jurisdicción Voluntaria (§ 347 FamFG). Se trata de un registro electrónico automático, donde se archiva la información que remiten los notarios y los juzgados sobre los testamentos cuya custodia se les ha encargado, o que han autorizado. La información disponible se envía directamente por el registro al tribunal sucesorio competente o al notario, tan pronto aquel recibe la comunicación del Registro Civil (Standesamt) del fallecimiento, y del § 78c BNotO no resulta que esta comunicación sólo proceda en los casos de tramitación del Erbschein. La comunicación es automática, y su contenido también se ha de tener en cuenta con ocasión de la apertura de un testamento, en su caso para «abrir» varios testamentos, cuando existan, por eso el protocolo de apertura del testamento también serviría como acreditación de su número y de la fecha. No obstante, en ausencia de Erbschein, y aunque tengamos un testamento notarial alemán con protocolo de apertura, el RP español muchas veces nos exige la certificación del ZTR, poniéndonos en una situación realmente difícil, pues el ZTR no suministra esa información directamente a particulares o notarios extranjeros, lo que obliga a tener que pedir el «favor» al notario alemán para que obtenga la información y nos la pase (anécdota: testamento alemán con protocolo de apertura; ante la insistencia del RP en aportar el informe del ZTR, el interesado al final se lía y tramita un Certificado Sucesorio Europeo).

Muchas veces los interesados no disponen de ese certificado como documento independiente

Por otro lado, muchas veces los interesados no disponen de ese certificado como documento independiente, sino del certificado de herederos que en ocasiones debe expedirse, aunque haya testamento (testamento que entonces no será necesario aportar al RP, v. Ress. 21/03/2016 (LA LEY 19426/2016), 11/01/2017 (LA LEY 465/2017), 20/07/2015), o de la oportuna declaración de herederos ab intestato. La información requerida por la DGRN resultaría de ese título por la declaración del notario, o del funcionario extranjero que corresponda, pero no hay un certificado como tal que el notario español pueda incorporar a la escritura de herencia. A veces resulta tarea nada sencilla que el autor del documento base entienda qué demonios se le está pidiendo, y hasta se molesta por pensar que estamos poniendo en duda su declaración. Pero se lo pedimos para no tener que presentar en el RP, previa su traducción y correspondiente apostilla, toda la documentación remitida, que era justamente lo que se trataba de evitar con el testamento español. A todo esto, el escenario de tan fluidos intercambios transnacionales entre colegas suele ser el de un extranjero que aprovecha sus vacaciones para «arreglar» papeles en España, feliz cuando te entrega la copia simple del testamento español que hicieron sus padres, y al que hay que decir «pues va ser que no», casi siempre en el límite —o directamente superado— el plazo de pago de los impuestos.

En gran medida aquí está el verdadero obstáculo práctico que enfrentan estos testamentos, y con el habrá que pechar, pues no queda otra una vez reforzado el estándar de exigencia, pero la DGRN parece que ha decido añadir otros nuevos obstáculos de mucho mayor calado, que socavan la misma posibilidad de su existencia, y aquí ya empezamos a disentir.

1. EL PRETENDIDO OBSTÁCULO DE LA LEY APLICABLE A LA SUCESIÓN

Aunque la DGRN no lanza la acusación con claridad, entre líneas parece insinuar que esta modalidad testamentaria territorialmente limitada podría ir en contra del principio basilar del Rgto de la unidad de la ley aplicable a la sucesión, pero, sinceramente, no vemos cómo podría darse esa contrariedad. Disponer mediante testamento en España de los bienes situados en nuestro país, por sí solo no implica que el testador quiera aplicar a esa fracción de su patrimonio la ley española, separándola así de la ley aplicable al resto de la sucesión, con un resultado escisionista que ahora se rechaza —sin perjuicio del posible reenvío, en los acotados términos del art. 34 Rgto (LA LEY 13239/2012)—. La ley aplicable a la «totalidad» de la sucesión seguirá siendo como regla la de la última residencia habitual —art. 21.1 Rgto (LA LEY 13239/2012)— y esa ley será aplicable al patrimonio en España, y también al situado allende nuestras fronteras. La objeción no se sostiene, porque no es éste el resultado útil perseguido por ese testamento.

En el momento de otorgar el testamento habremos de tener en cuenta la aplicación de dos leyes. De un lado la relativa a la forma, cuestión que hemos de resolver con arreglo al Convenio de la Haya de 05/10/1961 sobre los conflictos de leyes en materia de forma de las disposiciones testamentarias (LA LEY 49/1961) —art. 75 Rgto (LA LEY 13239/2012)—, y que salva la validez formal del testamento, entre otros criterios, por aplicación de «la ley interna … del lugar donde el testador hizo la disposición». Aquí ningún problema. Por otro lado, en cuanto al contenido de la disposición mortis causa, sobre la base de la información que suministre el mismo testador, el notario habrá de anticipar la ley que debiera aplicarse a la sucesión, como si el causante «hubiese fallecido en la fecha de la disposición» —art. 24.1 Rgto (LA LEY 13239/2012)—, y en función de ese dato asesorarle. Pero siempre desde la «única» ley aplicable al contenido y sin que el otorgamiento en España presuponga la vigencia de ley española. Ahora bien, la intensidad de ese asesoramiento por parte del notario español dependerá de su conocimiento de la ley extranjera aplicable, y puede que en ese momento no sea mucho. De ser así, y como solemos ver en los documentos notariales alemanes cuando tienen por destino España, convendrá advertir al testador sobre esta circunstancia y decirle que busque asesoramiento más específico en su país. La injerencia de la ley extranjera en ese momento puede ser aún mayor, siempre que el notario conozca lo suficiente esa ley y se atreva con una forma testamentaria propia de la misma (de conformidad con el Convenio de la Haya, la disposición testamentaria también será válida en cuanto a la forma, si responde a la ley de la nacionalidad o de la residencia habitual en el momento de la disposición). Por ejemplo, matrimonio de alemanes que otorgue ante notario español un testamento mancomunado del § 2.265 BGB. Pero, insistimos, en ese momento se trata de una posibilidad, sujeta al conocimiento que el notario español tenga de la ley extranjera «anticipadamente» aplicada. Será después, en el momento de ejecutar ese testamento en España, es decir, de aceptar la herencia —o legado— de los bienes aquí situados, cuando la «conveniencia» de saber, se convierte para el notario español en imperativo de «conocer», pues entonces el notario ya no asesora, sino que autoriza con arreglo a la ley aplicable, y para formar su juicio no le queda otra que identificar inequívocamente esa ley y probar su contenido en los términos que resultan de la doctrina de la DGRN (Res. 11/01/2017 (LA LEY 465/2017)). Pero esa ley no será la española, sólo porque el testamento fuera español, sino la que corresponda según el Rgto.

Cuestión distinta es cómo puede interferir el testamento español en la posible elección de la ley aplicable del art. 22 Rgto (LA LEY 13239/2012), pero tampoco hay motivo para rechazar la elección en una disposición mortis causa hecha en Estado distinto al de la residencia habitual o de la nacionalidad, y aunque dicha disposición sólo rija para el patrimonio en el país del otorgamiento. A pesar de esta última restricción, la elección de la ley nacional tiene carácter general, pues se trata de una disposición autónoma y distinta, que sólo puede hacerse para el conjunto de la sucesión, y así se habrá de advertir por el notario. Ciertamente resultará un poco extravagante que un alemán con residencia habitual en Francia y apartamento playero en España aproveche sus vacaciones veraniegas para hacer la professio iuris a favor de la ley alemana ante un notario español, sobre todo por el riesgo de que las autoridades francesas al final no se enteren, pero tampoco está prohibido.

Más complejo en el caso de una elección tácita indubitada deducible de los términos en que se ha hecho la disposición, porque el causante hace referencia a determinadas disposiciones específicas de la ley del Estado de su nacionalidad o haya mencionado explícitamente de otro modo esa ley (Considerando 39 Rgto (LA LEY 13239/2012)). Aquí el carácter parcial de la disposición provoca más dudas. Imaginemos un español con vecindad civil catalana pero residente en Alemania. Con ocasión de otorgar un testamento sólo para sus bienes en España deshereda a uno de sus hijos por la causa de desheredación prevista en el art. 451-17 Código Civil de Cataluña (LA LEY 9352/2008) —CCC— (ausencia de relación familiar por causa exclusivamente imputable a los hijos). A pesar de la limitación territorial de la disposición mortis causa, la situación es la misma que antes, y precisamente por el principio de que una sola ley ha de regir la totalidad de la sucesión, esa disposición «a la catalana» también habría de servir para determinar la ley aplicable al patrimonio en Alemania (Res. 04/07/2016, (LA LEY 98796/2016) donde se considera hecha la elección por la ley inglesa, porque la disposición respondía a la libertad de testar propia de su nacionalidad; más interés presenta la Res. 15/06/2016 (LA LEY 84177/2016), pues el testamento sólo instituía heredera para los bienes en España). No sólo eso, también la misma desheredación, que ha de servir para todo el patrimonio del causante, pues no cabe desheredar por partes o por países. De nuevo, el problema se podrá plantear en Alemania, pues las autoridades alemanas no reciben de oficio información de nuestro RGAUV, pero es un asunto que no debe ocuparnos aquí, y en todo caso ya se encargarán de resolverlo los propios interesados (en nuestro ejemplo, los favorecidos por la desheredación del hijo).

1. EL PRETENDIDO OBSTÁCULO DE LA UNIDAD DEL TÍTULO SUCESORIO

Más fuste presenta la otra objeción, que sí explicita la Res. 15/06/2016 (LA LEY 84177/2016) cuando señala que por esta vía se dividen los títulos testamentarios, «para el patrimonio en España y otros Estados», por más que la ley aplicable siga siendo una y la misma para todos los bienes, con independencia de su situación, pero es un reparo que tampoco convence. Que el escenario ideal sea la unificación de todas las atribuciones mortis causa en un mismo acto de disposición, para evitar así dudas sobre su interpretación, vigencia y posibles revocaciones, no significa que el interesado tenga prohibido fragmentar esas disposiciones por la vía de separar atribuciones universales y atribuciones particulares. Es algo que resulta evidente en nuestro propio ordenamiento jurídico interno. Tomemos el caso catalán, donde el testamento ha de contener la institución de heredero, pero es posible ordenar legados sobre bienes concretos al margen del testamento y por medio de un codicilo (art. 427-1 CCC (LA LEY 9352/2008)). Este codicilo sería compatible, incluso, con la eventual sucesión ab intestato, en ausencia de testamento donde se nombrara heredero. A partir de aquí se habrá de comprobar en cada caso la posible subsistencia del codicilo de haber testamento posterior (art. 422-12 CCC (LA LEY 9352/2008)). Fuera de Cataluña, en el ámbito del CC, donde no está prevista la figura del codicilo, el testamento también puede limitarse a disponer de algunos bienes mediante legados, sin instituir heredero, en cuyo caso habrá de compatibilizarse con la sucesión legal (art. 912 CC (LA LEY 1/1889)), con parecidos problemas en orden a una posible futura revocación o pervivencia (art. 739 CC (LA LEY 1/1889)).

Si esta situación de posible «división» en la atribución mortis causa ya nos resulta familiar en el ámbito nacional, no vemos inconveniente en que un no residente también pueda disponer a título particular de sus bienes en España a favor de determinadas personas, dejando al título sucesorio de su país —o su ausencia— la fijación de los posibles herederos, en su caso legales. Nosotros podemos darle a la atribución el nombre de legado, sin perjuicio de que la calificación final corresponda a la ley aplicable a la sucesión, cuando llegue el momento de aceptarlo (v. § 2.087 BGB; pero si el valor del inmueble en España absorbe casi todo el valor de la herencia, puede entenderse como institución de heredero con cláusula particional, v. LÖBER-HUZEL, pág. 35). Y respecto del acto de disposición en sí, háblese abiertamente de codicilo donde sea posible por la regla locus regit actum, o de testamento sin más, pero con un contenido circunscrito a instituir la manda (de testamento codicilar habla el notario recurrente en la Res. 01/03/2005 (LA LEY 11455/2005)). En este sentido resulta de gran interés la Res. 07/10/2010 de la Direcció General de Dret i d’Entitats Jurídiques —DGDEJ—. En el caso una mejicana había otorgado en Barcelona un codicilo en el que nombraba a una persona heredera universal, pero sólo de los bienes en territorio español, si bien lo hacía como complemento de un testamento anterior. Interpretando la disposición de acuerdo con la verdadera voluntad de la testadora, la DGDEJ concluye: «la limitación de la disposición del codicilo a los bienes existentes en territorio español prima sobre la pretensión de que se trataba de una institución de heredero y esta circunstancia junto con la voluntad de mantenimiento del testamento … y la declaración de que el codicilo sólo complementaba el testamento no dejan opción a considerar que existía una voluntad de cambiar aquel testamento por una nueva disposición que nombrara a una sola heredera. La voluntad de la causante se limitaba a establecer un legado de una universalidad de cosas —los bienes existentes en el Estado español—».

No procede ahora un repaso de Derecho comparado, pero no parece que esa atribución separada a título particular encuentre muchos inconvenientes en otros Ordenamientos próximos al nuestro (un ejemplo en la Res. 26/07/2016 (LA LEY 115856/2016), anterior al Rgto. donde el causante, de nacionalidad eslovaca, había dispuesto por testamento —en su país— sólo de un inmueble, lo que determinaba que el resto de la herencia quedara para los herederos legales). Información al respecto se puede encontrar en el portal e-justice.

1. EJECUCIÓN DEL LEGADO CIRCUNSCRITO A LOS BIENES EN ESPAÑA

Tras este circunloquio, al final hemos vuelto a la casilla de partida. Dejemos de hablar de heredero para los bienes en España y hagámoslo de legatario, y allí donde sea posible le damos al instrumento el nombre de codicilo. Nada de esto parece objetable. Pero la cuestión práctica sigue siendo la misma: ¿qué papeles ha de traer de su país el interesado en la sucesión y quiénes han de concurrir con él a la entrega del legado? ¿puede hacerlo por sí solo el legatario sobre la base del testamento/codicilo español? Los problemas que, como regla, quiere evitar el hipotético testador extranjero, no cambian porque a la disposición le demos un nombre u otro, y si al final vamos a necesitar lo mismo y a los mismos que si no hubiera hecho testamento/codicilo en España, realmente poco se ahorra, y quizá no tenga mucho sentido el otorgamiento en España.

Una cuestión que sigue siendo controvertida es la intervención que han de tener los herederos en la entrega del legado

En este punto podemos distinguir entre la cuestión fundamental que abordamos en este epígrafe, y otras cuestiones secundarias que tratamos en el siguiente. La primera enlaza con una cuestión que ya era muy controvertida antes del Rgto, y que tampoco parece estar definitivamente aclarada después del mismo. Se trata de la intervención que han de tener los herederos en la entrega del legado, o dicho de otra forma, si el legatario puede tomar posesión por sí mismo de los bienes e inscribir el legado en el RP sin contar con aquellos. Está claro que la respuesta se revela fundamental para decidir sobre la autonomía de la atribución en España.

En el plano registral el tema se regula en el art. 81 RH (LA LEY 3/1947), y conviene recordar que este ámbito tiene la suficiente autonomía para atraer la competencia de la DGRN en la resolución de un recurso gubernativo contra la calificación del RP, aunque la cuestión de fondo se regule por el derecho civil catalán (Res. 16/03/2017 (LA LEY 16379/2017)). No es un detalle irrelevante por lo que después diremos a propósito del alcance de la lex registrationis. Pero ahora interesa que dicho art. 81.a) RH (LA LEY 3/1947) hace posible la inscripción a favor del legatario de inmuebles específicamente legados, en virtud de «escritura de manifestación de legado otorgada por el propio legatario, siempre que no existan legitimarios y aquél se encuentre facultado expresamente por el testador para posesionarse de la cosa legada». La citada Res. 16/03/2017 matiza, incluso, la alusión del precepto reglamentario a los legitimarios, al señalar que no puede entenderse referida al legitimario del derecho catalán, «habida cuenta de la naturaleza de la legítima, que únicamente confiere el derecho a obtener en la sucesión del causante un valor patrimonial que este puede atribuirles por cualquier título, de suerte que el legitimario es un simple acreedor del heredero» (razonamiento perfectamente extensible a ordenamientos extranjeros cuya legítima presente naturaleza similar). Con arreglo a esto, en ausencia de legitimarios, o de legítima que sea «pars bonorum», bastaría con que el legatario hubiera sido facultado expresamente para posesionarse de la cosa legada en el testamento/codicilo para obtener la inscripción de la escritura otorgada por sí solo (por faltar esas condiciones, no se admite en Ress. 16/03/2017 (LA LEY 16379/2017), 5/04/2016, 21/09/2015). Respecto de los acreedores no se plantea problema, ya que ningún beneficiario de una disposición mortis causa está a salvo de la acción de un acreedor de la herencia.

Cuando la sucesión presente un elemento internacional, antes del Rgto gozaba de gran predicamento la postura que separaba los aspectos estrictamente sucesorios, que debían someterse a la ley aplicable a la sucesión, de aquellos otros atinentes a la relación jurídico-real, en especial cuando el legado es de la propiedad de un inmueble en España, que se consideraban sometidos a la lex rei sitae, y con mayor razón aún para los requisitos de acceso al RP. Desde esta perspectiva, aunque el legado sólo tuviera eficacia obligacional según la lex causae, la adquisición por el legatario y la inscripción en el RP español debían someterse al art. 81 RH, (LA LEY 3/1947) con una notable facilitación en ausencia de legítima concebida como pars hereditatis y siempre que se contara con la autorización del testador (en el caso de la Res. 07/03/2010 de la DGDEJ faltó la autorización). En este sentido la antes citada Res. 26/07/2016, respecto de una posible inscripción por instancia, señala que los requisitos y práctica de los asientos es competencia exclusiva del Estado donde radique el RP, y por eso, con independencia de lo que establezca la ley material, «corresponde a la legislación española aceptar la instancia si es en efecto única interesada en la sucesión, y a la legislación eslovaca, debidamente probada, establecer si en efecto es heredera única sin limitación» (en nuestro caso, la limitación resultaría de las legítimas, y la posibilidad de inscripción de la autorización concedida por el testador). Más clara, y con referencia a la situación post Rgto, la Res. 21/03/2016 (LA LEY 19426/2016) declara: «se trata de determinar los requisitos formales precisos para el acceso de la transmisión mortis causa al Registro de la Propiedad español cuestión que … antes y después de la aplicación del Reglamento se rige, por el art. 14 LH, (LA LEY 3/1946) y por sus concordantes artículos reglamentarios» [entre ellos, el art. 81.c)] (LA LEY 3/1947)

Con el Rgto la situación de fondo resulta algo más compleja, pues, aunque la naturaleza de los derechos reales y los requisitos de inscripción se excluyen de su ámbito de aplicación (art.1.2 k) (LA LEY 13239/2012) y l); (LA LEY 13239/2012)Considerando 19, «en caso de que, por ejemplo, la adquisición de un derecho sobre un bien inmueble deba ser inscrita con arreglo al Derecho del Estado miembro en que esté situado el registro para producir efectos erga omnes o para la protección legal del negocio, el momento de dicha adquisición deberá regirse por el Derecho de ese estado miembro» [subrayado nuestro]), el art. 23.2.e) (LA LEY 13239/2012) dispone que la ley aplicable a la sucesión rige «la transmisión … a los legatarios, de los bienes, derechos y obligaciones … incluidas las condiciones y los efectos de la aceptación o renuncia … del legado» (Considerando 47 (LA LEY 13239/2012), «la ley aplicable a la sucesión debe determinar quiénes son los beneficiarios en una sucesión determinada. En la mayoría de los ordenamientos jurídicos, el término «beneficiarios» comprende a los herederos y legatarios, así como a los legitimarios, aunque, por ejemplo, la posición jurídica de los legatarios no sea la misma en todos los sistemas jurídicos. En algunos ordenamientos jurídicos el legatario puede recibir una participación directa en la herencia, mientras que en otros sistemas jurídicos el legatario solo adquiere un derecho de reclamación contra los herederos» [subrayado nuestro]).

Aunque justamente en sentido inverso al que ahora nos interesa, idéntico debate se ha suscitado en Alemania. Como quiera que el BGB reputa todo legado como obligacional (§ 2.174), generando un derecho a exigir la prestación del objeto legado, aunque la ley nacional aplicable a la sucesión internacional lo admitiera como legado con eficacia real per vindicationem (p. ej., art. 649.II CC italiano), respecto del inmueble situado en Alemania antes del Rgto se producía una auténtica degradación del mismo, pues pasaba a ser sólo con eficacia obligacional per damnationem, haciendo necesaria la entrega por parte del heredero o albacea (sentencia del BGH de 28/09/1994; informe del DNotI número 1435; PALANDT, BGB, 1998, pág. 2.279). Con el Rgto la polémica está servida, pues de entender que la adquisición del legado está exclusivamente sujeta a la ley de la sucesión, aquella otra ley correspondiente a la situación del inmueble o al RP alemán no podrá degradar la eficacia del legado, facilitando entonces su inscripción (información en LAUKEMANN, «Die lex rei sitae in der europäischen Erbrechtsverordnung-Inhalt, Schranken und Funktion», Working Paper 2014/2 accesible en http://www.mpi.lu; consideran que el efecto real del Vindikationslegat es incompatible con el RP alemán, porque este Derecho lo desconoce, y la adquisición de la propiedad ha de sujetarse a las reglas generales de los §§ 873 y 925, lo que hace necesaria una adaptación en los términos del art. 31 Rgto (LA LEY 13239/2012), PRÜTTING/WEGEN/WEINREICH, BGB, 2017, pp. 3.013 y 3.488).

Nosotros tenemos el mismo problema, sólo que al revés. Suponemos que tarde o temprano se acabará planteando ante la DGRN, y quizá al final ante el Tribunal de Justicia de la UE. De mantener la primacía del art. 81.a) RH, (LA LEY 3/1947) a despecho de la eficacia del legado según la ley aplicable a la sucesión, para formalizar e inscribir la adjudicación, sin necesidad de contar con los herederos, bastará con haber obtenido la autorización del testador para la auto-entrega y que las legítimas no sean un impedimento. En otro caso, habrá que indagar en la ley aplicable sobre la posibilidad de esa adjudicación, de acuerdo con la eficacia del legado según esa misma ley. En ambas situaciones el notario habrá de recabar la oportuna prueba del Derecho extranjero, o hacer la oportuna comprobación y aseverarlo él mismo. Recordemos en tal sentido que el mismo notario autorizante puede actuar como autoridad idónea para probar el Derecho extranjero ante el RP de acuerdo con el art. 36 RH (LA LEY 3/1947)(destaca la Res. 11/05/2016 (LA LEY 57690/2016) cómo la Ley 29/2015, de 30 de julio, de Cooperación Jurídica Internacional en Materia Civil, no modifica ni afecta al art. 36 RH). Se daría entonces la circunstancia de que el notario aplica para sí ese Derecho extranjero, al mismo tiempo que lo prueba para otro funcionario que interviene después. La cuestión es cómo ha de redactarse la escritura para entender realizada, bajo la exclusiva responsabilidad del notario autorizante, la alegación de la ley extranjera, pues hay una diferencia importante entre tener que acreditar el Derecho extranjero para su aplicación directa por el RP, que puede requerir cierta exhaustividad en la exposición, y darle en cambio al RP el Derecho extranjero ya aplicado en el caso concreto, con la manifestación de que esa aplicación es correcta, por conocimiento de quien así lo declara (un buen ejemplo lo encontramos en la SAP de Madrid [13] de 16/10/2012 Rec. 357/2012 (LA LEY 190213/2012), donde el RP no admite un documento unido denominado affidavit expedido por un abogado de New York, a pesar de la declaración del notario autorizante de la escritura de que con dicho documento quedaba suficientemente acreditada la legislación aplicable y la no vulneración de su Derecho). El problema muchas veces es formal, de pura redacción. La propia DGRN ha admitido que valga la simple declaración hecha por el notario de conocer suficientemente el Derecho extranjero, con remisión al título sucesorio que se aportaba (en el caso, acta de declaración de herederos), sin indicación de precepto legal alguno (Res. 07/07/2011) (LA LEY 152275/2011). Otras se ha conformado con que el notario dijera que le constaba por notoriedad una determinada situación legal (régimen matrimonial de separación de bienes), pero, de nuevo, sin cita de preceptos legales, y mucho menos prueba del sentido, alcance e interpretación actuales atribuidos por la jurisprudencia del respectivo país (Res. 26/08/2008). Pero en resoluciones recientes la DGRN ha rechazado que la simple afirmación del notario de conocer el Derecho extranjero que sirve de fundamento a su autorización vincule al RP (Res. 26/06/2011). Incluso, en un sentido aún más formalista, tampoco acepta la cita expresa de preceptos legales extranjeros en la escritura como fundamento de la autorización, si no va acompañada de una declaración formal por parte del notario de conocer los mismos preceptos que se citan y que se han cumplido los requisitos legales en su totalidad (Ress. 02/03/2012 (LA LEY 46887/2012), 15/02/2016). Cuando el Derecho extranjero se haya probado de alguna de las formas indicadas, si el RP disiente del resultado final favorable plasmado en la escritura, ya lo será en cuanto al Derecho aplicable, y por razón de su conocimiento propio, de ahí que entonces deba motivar su calificación negativa basándose en la interpretación de aquél, sin que sea suficiente una referencia genérica a la falta de prueba del Derecho extranjero (Ress. 09/05/2016 (LA LEY 57165/2016), 20/07/2015 (LA LEY 127477/2015), 20/07/2015). Señalar, por otro lado, que la DGRN parece poner en duda la posibilidad de que el mismo notario autorizante de la escritura emita ese informe cuando se trate de cuestiones opinables en las que ha tomado partido por razón de esa misma autorización (Res. 26/06/2012 (LA LEY 135286/2012)). No obstante, para detectar que se trata de una cuestión opinable y negar la validez probatoria del informe, el mismo RP habría de conocer el Derecho extranjero por otro medio, lo que convierte la discrepancia en material o de fondo.

VII. OTRAS POSIBLES VENTAJAS DE ESTA DISPOSICIÓN MORTIS CAUSA

Por todo lo anterior, creemos que la principal ventaja práctica de la disposición codicilar en España vendrá determinada por el alcance del art. 81.a) RH (LA LEY 3/1947) y su coordinación con la ley aplicable a la sucesión respecto de la eficacia de una atribución a título singular. Tanto es así, que una combinación favorable de todas las circunstancias indicadas permitiría una adjudicación directa sobre la base de la disposición otorgada en España, sin la intervención de otros interesados. En caso contrario, si la entrega ha de correr a cargo de los herederos, será necesario que estos acrediten su condición de tales con la correspondiente documentación, normalmente extranjera. De todos modos, ni siquiera con la interpretación anterior más favorable a la autonomía del legado, se consigue que el compartimento sea por completo estanco, pues subsiste la necesidad de obtener información del RGAUV extranjero, al menos para cerciorarse de la no revocación de la disposición española. La completa autonomía en la formalización que antaño se buscaba con estos testamentos en España se convierte ahora en un desiderátum difícilmente alcanzable, apenas imaginable cuando no exista RGAUV en el país de la última residencia, y aún esta inexistencia tendría que acreditarse.

A pesar de ello, el testamento/codicilo en España puede presentar otra ventaja práctica, tampoco desdeñable. Como se trataría de una atribución a título singular, el título sucesorio del favorecido realmente es la disposición española. El notario habrá de comprobar que no ha sido revocada en el extranjero, y en su caso quiénes son los herederos o legitimarios implicados, cuya intervención —quizá— sea necesaria. Para ello se deberá traer de fuera el certificado sucesorio, el último testamento, la declaración de herederos, y en general la documentación que sea pertinente. Ahora bien, se trataría de la documentación necesaria para comprobar las circunstancias de la sucesión, pero no son propiamente el título sucesorio abstracto sobre el que se asienta la adjudicación a favor del legatario, que en realidad es el testamento/codicilo español. La cuestión podrá parecer muy de matiz, pero puede tener su importancia práctica gracias a la muy desafortunada Res. 11/01/2017 (LA LEY 465/2017). No vamos a reiterar aquí la crítica que ya hemos hecho de esta resolución en otro lugar [«Liberté, égalité et responsabilité (por si acaso: libertad, igualdad y responsabilidad)», El Notario del Siglo XXI, 72, 2017], sólo recordar que —en contra de sus propios antecedentes, Ress. 02/08/2011 (LA LEY 181932/2011), 07/07/2011 (LA LEY 152275/2011)—, la DGRN no admite la traducción parcial del título sucesorio hecha por el notario a los efectos de la inscripción en el RP, a pesar de que el notario formulaba un testimonio en relación, donde asumía la responsabilidad por la irrelevancia de lo omitido en la traducción. Acatando —a regañadientes— esta infausta doctrina de la DGRN, en nuestro caso la documentación extranjera no constituye propiamente el título sucesorio del legatario, por más que sea necesaria para determinar otras circunstancias de la sucesión, con incidencia en el otorgamiento. Siendo así, cuando el notario conozca el idioma en el que estén redactados esos documentos, podrá extender el correspondiente testimonio sólo en relación con los datos que interesen al otorgamiento de la escritura, sin necesidad de aportar la traducción completa. Por ejemplo, identificar a los herederos testamentarios o legales a quienes corresponde la entrega, o que el testamento extranjero posterior expresamente salvó la vigencia del previo español. El RP nada más necesita para calificar de manera integral el título sucesorio del legatario («no sólo la legalidad de las formas extrínsecas, sino también la capacidad del otorgante, y la validez de las cláusulas testamentarias», Ress. 16/11/2015 (LA LEY 183525/2015), 12/11/2015 (LA LEY 183521/2015)). Son circunstancias relevantes para su ejecución, y por eso han de resultar de los títulos oportunos, pero respecto de ellos el conocimiento por el RP podría ser a través de la traducción selectiva y en extracto del notario. Es una ventaja práctica que puede perder interés, bien porque la DGRN rectifique en el futuro su errónea doctrina de la Res. 11/01/2017 (LA LEY 465/2017), bien porque reincida en el error y tampoco acepte la traducción parcial de ese otro título. Anhelamos que sea por la primera razón.

VIII. INCONVENIENTES PRÁCTICOS DE ESTA DISPOSICIÓN MORTIS CAUSA

Junto a las ventajas prácticas de esta disposición en España, ciertamente muy desmedradas en comparación con el pasado, y en gran medida sujetas a la incertidumbre de futuros pronunciamientos de la DGRN, tampoco cabe negar que presenta algunos inconvenientes. De entrada, en el momento mismo de su otorgamiento, pues la necesidad de coordinar ab initio esta disposición singular con el resto de la sucesión universal, puede plantear problemas cuando el disponente venga de algún modo limitado por alguna disposición previa otorgada en su país. En ese momento la única fuente de información será el mismo interesado, pero el notario español habrá de conocer antes la ley presuntiva aplicable a la sucesión, siquiera para saber sobre qué ha de preguntar. Pensemos, por ejemplo, en un matrimonio alemán que hubiera otorgado un testamento mancomunado en Alemania, el cual puede limitar —y mucho— la facultad de revocación ulterior según se trate de wechselbezügliches-, gegenseitiges-, o berliner- Testament —§ 2.271 BGB—. Con mayor razón aún si se trata de un contrato sucesorio (LÖBER-HUZEL, pág. 50, insisten en que el testamento español puede acabar siendo nulo; recordemos el caso de la STS 08/10/2010 Rec. 313/2007 (LA LEY 171472/2010), donde se declara la nulidad del testamento español otorgado por la viuda, en clara contradicción con un testamento conjunto alemán anterior, que expresamente limitaba la revocación o modificación unilateral). En una situación así, quizá no sea lo más aconsejable un testamento unilateral de cada uno, por mucho que se limite a un legado de los bienes en España y ambos presenten idéntico contenido.

El mayor problema surge después del otorgamiento, por otras disposiciones futuras del interesado en el país de su residencia que puedan entrar en conflicto

Pero el mayor problema surge después del otorgamiento, por otras disposiciones futuras del interesado en el país de su residencia que puedan entrar en conflicto con la anterior. Nada que decir cuando su deseo sea revocar el testamento/codicilo español, pero puede ocurrir que esa revocación se produzca de forma inadvertida, por el mero hecho de haber otorgado otro nuevo, sin haber dejado a salvo la disposición singular hecha en España, alterando con ello el plan trazado por el causante. Si tomamos el ejemplo alemán, el otorgamiento de un testamento invalida el anterior en la medida que el posterior esté en contradicción con el anterior —§ 2.258 BGB—, contradicción que no siempre será tan fácil de concretar. Conviene, por eso, advertir al otorgante en el testamento/codicilo español sobre esa circunstancia. Incluso, tampoco nos parece fuera de lugar que fije en el mismo una pauta interpretativa por la cual el legado sólo se entienda revocado cuando en la futura disposición así se haga constar expresamente, o se revoquen de forma genérica todas las disposiciones anteriores, pero no por el mero hecho de otorgar otro nuevo, siempre que ambas disposiciones sean compatibles por razón del contenido (mucho más lejos propone llegar nuestro compañero MARTORELL, «¿Aportación del certificado de últimas voluntades extranjero? Una solución notarial», Notario del Siglo XXI, 74, 2017, al sugerir una cláusula en el mismo testamento que presuma su eficacia, sin necesidad del certificado extranjero, siempre que su revocación no resulte del RGAUV español).

Nos van a permitir una anécdota propia que refleja muy bien estos problemas de coordinación. Matrimonio alemán sin hijos que formaliza en su país un testamento conjunto instituyéndose recíprocamente herederos, con sustitución a favor de un sobrino. Apenas unos meses más tarde otorga cada uno testamento notarial en España en los mismos términos, pero sin hacer la salvedad de que el testamento estaba limitado a los bienes en España. Fallece el marido. Con posterioridad la esposa otorga dos nuevos testamentos notariales en Alemania, en los que nunca menciona el inmueble en España, y menos aún el testamento español. En el último instituye heredero al hijo de aquel sobrino, y tiene especial interés en revocar expresamente todos sus testamentos anteriores, pero, aunque habla de «todos», sólo menciona los testamentos ante notario alemán. En este caso, la contradicción con el testamento español es clara, pues no se había dispuesto una atribución singular en España, sino universal para todo el patrimonio. A pesar de ello, los interesados tenían tan clara la voluntad real de la testadora respecto del inmueble en España, que la «recuperan» mediante la donación del hijo al padre, con los consiguientes gastos añadidos. Quizá, si el testamento se hubiera limitado al inmueble en España, existiría base para sostener su continuidad como legado compatible con el último testamento alemán.

De todos modos, aunque así se hubiera hecho por este matrimonio, y cualquiera que sea la postura sobre la aplicación del art. 81.a) RH (LA LEY 3/1947) que se adopte, en este caso la prudencia aconsejaría siempre la entrega del legado por el heredero, por mucho que no haya legitimarios y el testador hubiera podido autorizar la auto-entrega, pero sólo por una cuestión de prudencia en la interpretación del testamento, pues la atribución sucesoria parece clara. La intervención de todos los posibles interesados puede aclarar situaciones dudosas, pero nunca cambiar los términos de la atribución, pues esto habría de discurrir por vías ajenas a la sucesión (en este sentido resulta muy curiosa la Res. 20/07/2016, donde propiamente es el RP —y la DGRN confirma— quien cambia los términos de aquella por razón del orden público español —discriminación en la cuota en contra de la mujer—; la DGRN no excluye que al final se pueda llegar al resultado «discriminatorio», pero para ello se «tiene que ceder, donar o renunciar a favor del coheredero sus derechos» —en el caso, recurre precisamente la discriminada—; al final, si tienen que acudir a una donación, la auténtica favorecida por el orden público sería la Administración tributaria española).

1. CONCLUSIÓN

La conclusión final es que estas disposiciones mortis causa, en nuestra opinión, ni son incompatibles con el Rgto, ni deben ser erradicadas por sí mismas de nuestra práctica notarial. Cuestión distinta es que de facto terminen desapareciendo si no aportan una ventaja práctica tangible en el momento de la adjudicación, y ya hemos visto que esas ventajas no pueden consistir en desvincular la disposición española de lo hecho en el país de origen, haciendo inevitable el aporte de documentación procedente del mismo. Tanto en el momento del otorgamiento del testamento, como después en el de la adjudicación, el notario habrá de esmerarse en la averiguación y aplicación del Derecho extranjero que corresponda, pues debe engastar esta disposición singular en la sucesión universal del causante en los términos de la —única— ley aplicable a la misma, pero sin desconocer las especialidades de la legislación registral española, cuyo alcance en algún punto concreto todavía está por determinar. Una auténtica labor de orfebrería jurídica. De todos modos, algunos trámites sí que pueden simplificarse, aunque al final sólo se trate de algo tan modesto como evitar la traducción íntegra de un documento extranjero. Conocedor de la situación, que el mismo interesado decida si vale la pena hacerlo.

NOTA FINAL.- A este artículo seguirá en las próximas semanas un estudio comparativo de la legislación de varios Estados europeos en aquellos puntos que resulten de interés para los temas tratados (RGAUV, posible atribución singular, eficacia real/obligacional, naturaleza legítima, revocabilidad).

BOLETÍN OCTUBRE 2017

1. Resoluciones.

2. Sentencias.

3. Varia Fiscal.

4. Otras noticias de interés.

5.  Comentario del mes.

 

 

NÚMERO 32   

OCTUBRE 2.017

 

1.- Resoluciones.

 

DIRECCIÓN GENERAL DE LOS REGISTROS Y DEL NOTARIADO –DGRN-

DIRECCIÓ GENERAL DE DRET I D’ENTITATS JURÍDIQUES –DGDEJ-

453.- Res. DGRN de 03/07/2017. INSTANCIA PRIVADA CANCELACIÓN USUFRUCTO.

Es necesaria firma legitimada o ratificada por el registrador.

454.- Res. DGRN de 05/07/2017. 1504 CC.

Ejercitada por la vendedora la facultad de resolución, los deudores se oponen y no hay consignación a efectos del art. 175.6 del RH. No puede haber reinscripción a nombre del vendedor sin la correspondiente resolución judicial en la que se desestime la oposición.

455.- Res. DGRN de 05/07/2017. CAMBIO DE USO.

Los propietarios de un elemento privativo de una PH configurado como local declaran que han procedido a habilitarlo como vivienda. No es necesario acuerdo unánime de la Junta de propietarios puesto que no hay infracción de los estatutos: al contario, estos flexibilizan ciertas restricciones del régimen de PH, facilitando a los propietarios operaciones como la agrupación o división de entidades sin consentimiento de la junta. La superficie útil total del departamento no queda alterada, y la disminución de la «integrada en el edificio» puede responder a la construcción de tabiques de separación.

456.- Res. DGRN de 05/07/2017. EJECUCIÓN HIPOTECARIA.

Tras quedar desierta la subasta, el testimonio de decreto de adjudicación y de mandamiento de cancelación de cargas adjudica la finca hipotecada, vivienda habitual del deudor, al acreedor, por el 60% del valor de tasación. Ahora bien, la adjudicación debe ser como mínimo por el 70% de dicho valor, salvo que la cantidad debida por todos los conceptos sea inferior a ese porcentaje (como ocurre en el caso concreto, ascendiendo al 68,9%), en cuyo caso puede adjudicarse por éste, siempre que esa cantidad sea superior al 60% del valor de tasación para subasta. No sólo es la interpretación correcta del art. 671 LEC según doctrina constante de la DGRN, sino que además lo contrario ocasionaría un enorme perjuicio para el deudor, quedando remanente de deuda pendiente de abono al acreedor.

457.-Res. DGRN de 13/07/2017. REANUDACIÓN DEL TRACTO.

No existe verdadera interrupción si los promotores adquirieron por título de herencia de quien adquirió del titular registral, constando la adquisición del promotor en escritura pública. Únicamente falta la elevación a público del documento privado en el que intervenga uno de los titulares registrales y los herederos de la otra titular registral, ya fallecida. Ahora bien, sí que existe dificultad extraordinaria para obtener dicha elevación a público, y por tanto debe admitirse el expediente de reanudación, al resultar imposible localizar a los herederos del titular registral, que no han comparecido tras los trámites de publicación previstos legalmente (se tramita ante el juez, por ser anterior a la reforma).

458.-Res. DGRN de 13/07/2017. INMATRICULACIÓN art. 203 LH.

Existiendo oposición de un colindante, ésta debe estar debidamente fundamentada (aportando pruebas escritas de su derecho, con expresión de la causa en que se funde): corresponde al notario valorar en cada caso si es así, efectos de continuar con el procedimiento o concluir el mismo. En el caso planteado, es correcta la actuación del notario al no tomar en consideración la oposición formulada por un colindante, sobre la base de la existencia de un derecho real de servidumbre sobre la finca que se pretende inmatricular, puesto que no aporta ninguna prueba escrita que lo fundamente.

459.-Res. DGRN de 13/07/2017. AGRUPACIÓN.

No se aporta representación gráfica alternativa (sin perjuicio de aportar las coordenadas GML), sino que se remite a las coordenadas de catastro. Siendo colindantes las parcelas agrupadas, bastará con eliminar las coordenadas coincidentes y que corresponden a los vértices del lindero común. Puesto que las diferencias de superficie no exceden del 10%, y la LH no impone total coincidencia descriptiva salvo en los supuestos de inmatriculación, deberá inscribirse la agrupación con la cabida resultante de la representación gráfica georreferenciada de catastro, ya que la calificación no expresa motivos para dudar de la identidad de la finca.

460.-Res. DGRN de 17/07/2017. TRASLADO A PAPEL DE COPIA AUTORIZADA ELECTRÓNICA.

Por la limitación de efectos que a las copias autorizadas electrónicas y a su traslado a papel prodigan los arts. 17 bis de la LN y 224.4 del RN (limitación que viene determinada por la finalidad y destinatario que se hacen constar en la misma), la utilización del documento de traslado a papel no es posible por notario distinto al destinatario de la copia electrónica, no siendo susceptible de ser utilizado en el tráfico jurídico a modo de testimonio de copia autorizada. Además, puesto que el notario destinatario debe formular juicio de suficiencia de las facultades representativas, habiéndosele acreditado dichas facultades mediante exhibición de la documentación auténtica, la reseña debe reputarse incompleta si no recoge la finalidad de la expedición de la copia autorizada electrónica y el nombre del notario destinatario de la remisión, ya que sólo éste puede utilizarla en el ámbito de su competencia, por razón  de su oficio y para la concreta finalidad para la que se ha solicitado, circunstancias que deben resultar de la misma.

461.-Res. DGRN de 17/07/2017. HERENCIA. RECONOCIMIENTO DE UN HIJO.

El testamento del causante instituye heredero a un hijo, a la vez que reconoce la existencia de otra hija a la que lega el dinero que tuviera en pago de su legítima estricta. La determinación de la filiación no será eficaz mientras resulte acreditada otra contradictoria, pero con dicha contradicción el art. 113.2 del CC se está refiriendo a otra filiación paterna o materna reconocida previamente, y en el caso concreto no había ninguna filiación paterna legalmente determinada, sino sólo materna. Por otro lado, el art. 123 CC exige para el reconocimiento de un hijo mayor de edad la prestación de su consentimiento expreso o tácito, pero no puede pretenderse que el reconocimiento no surta efecto hasta entonces, sino que será eficaz de forma inmediata desde el otorgamiento mismo del testamento. No siendo una disposición mortis causa, aunque se incorpore al testamento, no pierde su fuerza aunque el testamento se revoque, no contenga otras disposiciones o fueren nulas las que tuviera (art. 741 CC). Volviendo al consentimiento que exige el art. 123 CC, la negación de los apellidos paternos no puede suponerse un rechazo de la filiación, cuya impugnación tiene sus trámites: la demandada admite expresamente que el causante fue su progenitor, y simplemente exige que la demanda se interponga correctamente, lo que indica su interés en ser parte en el procedo de división de la herencia. Siendo legitimaria, no puede practicarse la partición sin su concurrencia.

462.-Res. DGRN de 17/07/2017. CONSTANCIA DE REFERENCIA CATASTRAL.

Sólo implica la identificación de la localización de la finca inscrita en cuanto al número de RC, pero no que la descripción registral tenga que ser concordante con la de catastro, ni que se inscriban automáticamente el cambio de naturaleza, linderos y superficie que resulten del mismo. Cuestión distinta es solicitar la inscripción de la representación gráfica y consiguiente rectificación de la descripción literaria, que exige tramitación del procedimiento correspondiente.

463.-Res. DGRN de 19/07/2017. USUCAPIÓN.

La prescripción adquisitiva es una tarea reservada a los órganos jurisdiccionales, siendo el título apto para la inscripción la reconocida judicialmente, por mucho que recaiga sobre una finca inscrita, que no supone obstáculo alguno, ya que la inscripción del derecho en el Registro no dota al mismo de imprescriptibilidad (art. 36 LH).

464.-Res. DGRN de 19/07/2017. SERVIDUMBRE REAL.

El art. 13 LH prevé que las servidumbres reales puedan hacerse constar «también» en la inscripción del predio dominante, como cualidad del mismo, pero para ello es indispensable que previamente se proceda a la inscripción formal de dicho derecho real como gravamen sobre el predio sirviente. No basta, por tanto, con que compradores y vendedores del predio dominante manifiesten la existencia de la servidumbre de paso a su favor: debe presentarse o título constitutivo otorgado por el titular del predio sirviente o sentencia declaratoria en procedimiento en que hubiera sido parte.

465.-Res. DGRN de 20/07/2017. CLÁUSULA DE RESIDUO.

Se establece por ambos cónyuges en cada uno de sus testamentos, a favor de distintos fideicomisarios de residuo, para el caso de que los herederos mueran sin descendencia y sin haber dispuesto de los bienes por cualquier título. La inscripción de los bienes adjudicados por herencia debe practicarse con el gravamen de la sustitución fideicomisaria establecida, salvo renuncia de los fideicomisarios, en cuanto una mitad a favor de los nombrados por el esposo, y en cuanto a la restante mitad indivisa a favor de los nombrados por la esposa.

466.-Res. DGRN de 20/07/2017. JUICIO DE SUFICIENCIA.

No puede realizarse de forma genérica, debiendo hacerse de manera concreta en relación con un específico negocio jurídico, si bien puede hacerse dicha especificación al hacer la reseña de las facultades representativas o bien al emitirse el juicio de suficiencia con posterioridad.

467.-Res. DGRN de 20/07/2017. HIPOTECA CAMBIARIA.

El art. 211 RH impide cancelar una hipoteca en garantía de títulos transmisibles por endoso mientras existan títulos en circulación, pero en la hipoteca cambiaria objeto del expediente la totalidad de las letras de cambio se encontraban depositadas en el Juzgado.

468.-Res. DGRN de 26/07/2017. PH. INSCRIPCIÓN A NOMBRE DE LA COMUNIDAD.

Si la comunidad de propietarios en régimen de PH ostenta un crédito contra un propietario del propio régimen o contra un tercero, le asiste la facultad de instar judicialmente su cumplimiento y, en vía de apremio, de instar la traba de cualesquiera bienes del deudor (aunque no pertenezcan a la PH), así como su enajenación vía subasta e, incidentalmente, su adjudicación e inscripción a su favor en el Registro de la propiedad (arts. 670 y 673 LEC).

469.-Res. DGRN de 26/07/2017. TRANSACCIÓN JUDICIAL HOMOLOGADA.

El acuerdo privado de extinción de comunidad trae causa de un divorcio y recae sobre un inmueble que no es vivienda habitual, inscrito a favor de ambos esposos por mitad y en pro indiviso, al estar casados en REM de separación de bienes. La DG considera innecesario el otorgamiento de escritura pública para su acceso al Registro, al ser una división del patrimonio común vinculada a un procedimiento de crisis matrimonial, funcionalmente equivalente a un convenio regulador.

470.-Res. DGRN de 26/07/2017. INSTANCIA PRIVADA. HERENCIA.

Para que pueda inscribirse no puede existir ningún interesado con derecho a legítima. Existiendo un derecho de transmisión, es cierto que los transmisarios suceden directamente al primer causante, pero la determinación de quiénes son y en qué porcentajes viene determinada por la sucesión del transmitente, y en el caso objeto de la instancia la viuda del transmitente tenía derecho a legítima en la herencia de éste. Además, concurren las circunstancias para la existencia de una reserva del art. 811 del CC y para una posible aceptación tácita de la herencia, pues el transmitente y su esposa vivieron veinte años en el piso familiar, habiendo incluso desbordado, dice la DG, el plazo de prescripción adquisitiva, lo cual debería ventilarse en el proceso judicial correspondiente.

471.-Res. DGRN de 27/07/2017. SUBCOMUNIDAD.

La comunidad aprueba por unanimidad su creación para que, contando con sus propios órganos de gobierno, y con la utilización de unos elementos comunes cuyo uso se les cede, gestionen la calefacción y agua caliente. Las subcomunidades se admiten en todo caso por la LPH (art. 2d), sin que pueda exigirse una previa norma estatutaria o disposición del título constitutivo de la PH que expresamente las autorice. Será suficiente con que dicho título no las prohíba y que se cumplan los requisitos legales para el título constitutivo de la subcomunidad (descripción de los elementos comunes sobre los que recae, fincas especiales que la integran, su cuota de participación, sus normas de funcionamiento, sus órganos y el nombramiento de las personas que los ocupan). Tampoco es necesario modificar el artículo de los estatutos sociales que regula los gastos de calefacción, ya que por interpretación lógica únicamente resultará aplicable a la subcomunidad respecto de las fincas que mantienen dicho servicio.

472.-Res. DGRN de 27/07/2017. EXPEDIENTE DEL ART. 199 LH.

No cabe inscribir la representación gráfica y rectificar la descripción de las fincas en Registro cuando no se justifica la correspondencia de la finca con la representación catastral, no se aporta una alternativa, existen dudas de invasión de dominio público o se opone un colindante por este último motivo. La sola formulación de la oposición no hará contencioso el expediente, sino que el registrador decidirá motivadamente a la vista de las alegaciones efectuadas.

473.-Res. DGRN de 27/07/2017. FIN DE OBRA.

Las coordenadas de la porción de suelo ocupada por la edificación arrojan una superficie mayor a la de la propia parcela catastral. No pudiéndose obtener de catastro las coordenadas de la superficie ocupada en términos compatibles con la descripción registral de la edificación, deberá rectificarse la superficie de ésta o aportarse otras coordenadas por el interesado.

474.-Res. DGRN de 02/08/2017. SEGREGACIÓN ANTIGUA.  

El que la escritura de segregación haya sido ordenada en el curso de un procedimiento penal no altera la exigibilidad de la correspondiente licencia de segregación, no bastando con una de edificación. Ahora bien, siendo de 1996 la escritura de segregación, de la licencia de edificación se desprende la improcedencia de la adopción de medidas de protección de legalidad urbanística, por lo que la DG revoca la nota de calificación.

475.-Res. DGRN de 30/08/2017. EXPEDIENTE DE DOMINIO PARA INMATRICULACIÓN.

 

Se exige una total coincidencia entre la descripción del título y la de la certificación catastral, sin excepciones, con independencia de cuál sea la finca que se pretende inmatricular y, por tanto, su titular, el título o el medio al que se acuda (antes o después de la Ley 13/2015). Esa total coincidencia ha de referirse, de manera ineludible, a la ubicación y delimitación geográfica de la finca, esto es, a su situación, superficie y linderos, y sin que sea admisible la diferencia del 10% prevista en el art. 45 de la Ley del Catastro. Por otro lado, con independencia de que haya pasado o no el año de vigencia de la certificación catastral a que se refiere el artículo 84.2 de dicha Ley, el registrador tiene el deber de acceder directamente a Sede Electrónica de la Dirección General del Catastro. Por último, no es necesario, en el expediente de dominio, que la finca conste catastrada a nombre del adquirente.

476.-Res. DGRN de 31/08/2017. CANCELACIÓN DE HIPOTECA.

Aunque podría haber sido más precisa la descripción, no produce confusión que impida la cancelación de la carga el hecho de que la escritura de cancelación de la hipoteca se refiera únicamente a la finca resultante de segregación (no limitarse a describir la finca resto, tal y como quedó configurada después de las segregaciones practicadas, sino incluyendo la referencia a tales segregaciones). No se contraviene el principio de indivisibilidad de la hipoteca puesto que no se pide una liberación parcial, sino que queda patente la voluntad de la entidad acreedora de liberar todas las fincas gravadas. Ahora bien, en virtud del principio de rogación, la hipoteca subsistirá tabularmente en las fincas omitidas hasta que por los interesados se solicite su cancelación.

477.-Res. DGRN de 31/08/2017. CAMBIO DE USO. VISADO.

A la escritura de cambio de uso de local a vivienda se acompaña certificación de un arquitecto, cuya firma legitima el notario autorizante, sin acompañar el visado colegial de tal certificado acreditativo de la antigüedad del cambio. La DG entiende que no es preciso el visado, de acuerdo con los arts. 50 y 52 del Real Decreto 1093/1997 porque, al no haber actuación alguna por parte de la administración competente (proyecto o licencia administrativa), no es aplicable la doctrina de la DG (Res. 1 de diciembre de 2015, entre otras). Por otro lado, el nuevo valor asignado al inmueble como consecuencia de tal cambio de uso no es un elemento descriptivo necesario para su identificación, y por tanto no es defecto que impida la inscripción.

478.-Res. DGRN de 31/08/2017. REM. ENTRANJEROS.

No basta con señalar que los cónyuges de nacionalidad alemana adquieren «con arreglo a su régimen matrimonial» una determinada finca urbana. El REM podría no ser el de participación en ganancias si hubiesen otorgado capitulaciones o si, por razón de la fecha de su matrimonio y por proceder de los Landers de Brandenburg, Mecklenburg-Vorpommern, Sachsen, Sachsen-Anhalt y Thüringen (con inclusión del Land de Berlín), hubieran efectuado la declaración prevista en las Disposiciones Particulares aplicables a la transición del Derecho Federal, de pactar el mantenimiento de su REM de comunidad legítima de bienes regulado por el Código de la Familia de la República Democrática, lo cual deberían acreditar.

479.-Res. DGRN de 31/08/2017. Art. 254 LH.

El registrador entiende que la presentación del documento se ha realizado ante administración distinta a la territorialmente competente, pero ésta ya tenía conocimiento de las transmisiones sucesorias operadas, y a través de los documentos presentados, de los elementos necesarios para la exacción del impuesto.

480.-Res. DGRN de 04/09/2017. MEDIOS DE PAGO.

No toda omisión de los elementos de identificación de los métodos de pago (art. 177 RN) cierra el Registro, sin perjuicio de las responsabilidades que pueda acarrear. Ahora bien, si el precio de la compraventa es el saldo actual de la deuda hipotecaria que grava la finca vendida, cuyo pago asume la parte compradora, la escritura de compraventa debe reseñar al menos los datos referentes a la escritura de préstamo en la que se refleje la deuda.

481.-Res. DGRN de 04/09/2017. USO DE LA VIVIENDA FAMILIAR.

Este derecho de uso sobre la vivienda habitual, previsto en el art. 90 del CC, constituye un derecho específico, de naturaleza familiar, pero para su acceso al Registro debe cumplir los principios básicos de la legislación hipotecaria. No se puede inscribir el derivado de un convenio regulador de los efectos del divorcio, constando la finca sobre la que se establece el derecho inscrita a nombre de persona distinta de los cónyuges, y que no ha sido parte del procedimiento judicial de divorcio.

482.-Res. DGRN de 05/09/2017. DONACIÓN CON RESERVA DEL USO.

A pesar de la existencia en nuestro sistema de numerus apertus en la constitución de derechos reales, no puede entenderse configurado como tal un derecho de uso que se reserva el donante al transmitir a título gratuito la plena propiedad de dos locales a sus hijos. No se trata más que del mero reconocimiento de una simple posesión, que ni se explica ni detalla en qué concepto. Es regulable conforme a las normas del comodato (precario), lo que impide su inscripción en el Registro, y sin perjuicio de que lo acordado sea válido y obligatorio entre las partes.

483.-Res. DGRN de 05/09/2017. INEFICACIA DEL LLAMAMIENTO SUSTITUTORIO.

Otorga la herencia el único hijo que vive, acreditando mediante certificado de defunción que no opera la sustitución vulgar a favor de los descendientes respecto de su hermano premuerto. El registrador exige que se acredite mediante acta de notoriedad o por otro medio admitido en Derecho que el otro hijo falleció sin descendientes para que el único compareciente se beneficie del acrecimiento, si bien el notario recurrente entiende que tales circunstancias constan ya en su mismo Registro, puesto que la escritura de herencia de la madre se hizo e inscribió allí en el año 2008. La resolución ampara la calificación, entendiendo que la independencia del registrador al calificar no queda vinculada por la inscripción anterior.

484.-Res. DGRN de 06/09/2017. DUDAS SOBRE PARCELACIÓN.

La transmisión de una cuota indivisa que ya figuraba inscrita con anterioridad en el Registro de la Propiedad es, en principio, un acto neutro desde el punto de vista urbanístico y amparado por la libertad de contratación. Sólo la existencia de hechos posteriores podría poner de relieve una parcelación física, lo que debería apreciarse por el órgano y cauce procedimental oportuno. El registrador debe practicar la inscripción y seguidamente comunicarlo al Ayuntamiento que corresponda.

485.-Res. DGRN de 06/09/2017. TASACIÓN DE FINCA SIN VALOR.

Una tasación homologada señala como valor de una de las fincas que se hipoteca 0’01 euros. Su objetividad está garantizada, pero no consta referencia alguna a las características especiales que pudiera tener la finca (una concesión administrativa) y hubieran motivado esa anómala tasación, ni tampoco por qué no se ha utilizado el mismo método de valoración que para las demás. La DGRN ampara el defecto por razones de transparencia, pues no hay información necesaria y suficiente para su fácil comprensión acerca del método utilizado, el derecho especial que se valora o la documentación utilizada.

486.-Res. DGRN de 06/09/2017. VITALICIO GALLEGO.

No existe inconveniente a que el contrato vitalicio, sometido por las partes a la regulación Foral de Galicia, se realice mediante la atención de la alimentista en una residencia, pues su contenido es en general dispositivo. Ahora bien, la exclusión de la revocación, mediante la introducción del carácter irrevocable de la transmisión del inmueble que sirve como contraprestación a la obligación de cuidado y alimentos desnaturaliza el vitalicio, pues coloca a una de las partes en situación de claro desequilibrio patrimonial. Además, de acuerdo con el art. 156 de la Ley gallega, la irrevocabilidad no es una cualidad que pueda afectar a terceros, sino que queda en el ámbito de las relaciones inter partes.

487.-Res. DGRN de 13/07/2017. HIPOTECA. SUBSANACIÓN. DILIGENCIA.

Inscrita parcialmente una hipoteca sin la estipulación relativa a los intereses de demora  como consecuencia de la STS 03/06/2016, se presenta posteriormente una diligencia de rectificación otorgada por la entidad prestamista y por los prestatarios, por la que se da nueva redacción a la estipulación y a la parte referida a la constitución de hipoteca de tales intereses, adecuándose a la doctrina derivada de dicha sentencia. El RP reputa inadecuada la diligencia notarial, y considera necesario el otorgamiento de una escritura de novación en la que comparezcan los deudores y la entidad acreedora. Para la DGRN, a pesar de la denominación atribuida por el notario a la diligencia («subsanación de errores padecidos»), la misma tiene una estructura y un contenido propio de las escrituras públicas. Siempre que las diligencias de subsanación sean otorgadas por los contratantes, por sí mismos o debidamente autorizados para el concreto y real acto jurídico que se documenta, y contengan todos los requisitos, constituirán vehículo hábil para la inscripción de la modificación del préstamo hipotecario, tanto cuando la hipoteca todavía no consta inscrita en el Registro, como cuando ya lo estuviere en virtud de solicitud de inscripción parcial.

488.-Res. DGRN de 13/07/2017. LEY EDIFICACIÓN. CANCELACIÓN PROMOTORA EN REGISTRO MERCANTIL. GARANTÍAS ACREDITACIÓN.

Respecto del cierre del RM a la liquidación de una sociedad promotora previsto en el art 20 Ley Ordenación de la Edificación, y la necesidad de acreditar la constitución de las correspondientes garantías, siendo el ámbito de la actividad el que delimita el concepto de promotor, dicha exigencia sólo será predicable respecto de los empresarios individuales o sociales que desarrollen dichas actividades en el desarrollo de su objeto social, objeto que por constar en el RM permite una subsunción en el supuesto previsto por la norma. Es cierto que el objeto social no limita frente a terceros el conjunto de actividades que pueden llevar a cabo los administradores de una sociedad, pero dicha circunstancia, que forma parte del estatuto de responsabilidad de la sociedad, no oscurece el hecho de que el ámbito de actuación de los empresarios individuales o sociales viene determinado por el contenido de su objeto. También es cierto que la promoción es una actividad que puede ser llevada a cabo por cualquier sujeto o compañía con independencia de cuál sea su objeto (pues se trata de una cuestión de hecho), pero de esta conjetura no se puede llegar a la imposible conclusión de que las limitaciones derivadas del artículo 20.2 son de aplicación a cualquier sociedad. En cuanto a la forma de acreditar el cumplimiento de esa obligación para el supuesto de que efectivamente el empresario individual o el social cuenten entre sus actividades la promoción de edificaciones, aunque la dicción literal del precepto dé a entender que es preciso presentar al RM el conjunto de documentos de los que resulte la suscripción de los seguros de daños relativos a todas las edificaciones que haya podido promover el sujeto que estén comprendidas en su ámbito temporal, es evidente que no puede trasladarse al RM un sistema de acreditación que es predicable exclusivamente para las inscripciones a practicar en el RP y sólo respecto de cada una de las edificaciones llevadas a cabo. De aquí que sea exigible únicamente la declaración del empresario individual o del liquidador de la sociedad relativa a que las garantías han sido debidamente suscritas. Téngase en cuenta que en ningún caso la cancelación en el Registro Mercantil produce la extinción de la eventual responsabilidad de la sociedad, que se traslada a los socios, y que el liquidador es la persona encargada, en el ámbito societario, de llevar a cumplimiento aquellas obligaciones sociales que estuviesen pendientes aún después del cierre del folio, sin perjuicio de su responsabilidad personal por los actos de liquidación. Por las mismas razones, cuando a pesar de constar en su objeto, el empresario individual o social no haya realizado actividad de edificación alguna o haya transcurrido el lapso temporal previsto en el propio precepto, bastará con que así lo haga constar el empresario o liquidador para que el RM pueda llevar a cabo las operaciones de inscripción y cierre del folio social. De otro modo se estaría exigiendo una prueba negativa de imposible cumplimiento: que no se han llevado a cabo operaciones de promoción.

489.-Res. DGRN de 14/07/2017. HIPOTECA. AVALISTAS. CONSUMIDORES.

La persona física que se constituye en garante de la ejecución de las obligaciones de una sociedad mercantil no tendrá la condición de «consumidor» cuando tal garantía está relacionada con sus actividades comerciales, empresariales o profesionales o se concede por razón de los vínculos funcionales que mantiene con dicha sociedad, como ser socio, administrador o apoderado. En caso contrario, es decir, cuando el fiador actúa con fines de derecho privado, incluso aunque reúna la condición de pariente próximo de los administradores o socios de la mercantil, sí se le reconoce la condición de «consumidor» y toda la protección derivada de la misma. Esta conclusión no se vería alterada por la circunstancia de que tales personas sean deudores solidarios en vez de fiadores o avalistas, porque esa condición suele ser una imposición de las entidades financieras para obtener una mayor garantía para la deuda, y como tal no puede menoscabar los legítimos derechos de los consumidores (artículo 86 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios), sin perjuicio de la posible prueba en contrario que corresponde al acreedor. Fijada la aplicabilidad de la normativa protectora de los consumidores, queda por determinar el ámbito y alcance de la misma o, dicho de otro modo, si tal aplicabilidad sólo se extiende al contenido concreto del contrato de garantía o fianza, o alcanza también al propio contenido del contrato, principal, de crédito garantizado. En este sentido, como regla general, se estima que si la determinación de la aplicación de las normas uniformes sobre cláusulas abusivas debe apreciarse en atención a la calidad con la que los intervinientes actúan en el contrato de garantía (se encuentre éste incorporado al contrato de préstamo o se pacte posteriormente), el control de abusividad o de contenido del mismo debe circunscribirse a sus concretas cláusulas, pero no extenderse a las cláusulas específicas del contrato principal de préstamo garantizado, a la que le será aplicable la normativa que corresponda en atención, igualmente, a la condición de sus partes contratantes. Así, serían abusivos o contrarios a normas imperativas, el pacto por el que el fiador se obligue a más que el deudor principal, el que exonere al acreedor negligente de consentir el beneficio de excusión del fiador en el supuesto de los arts. 1832 y 1.833 CC, o el de renuncia a la extinción de la fianza cuando por algún hecho del acreedor no pueda quedar subrogado en los derechos o hipotecas del mismo. No lo serían, a sensu contrario, las cláusulas del contrato principal de crédito relativas a la limitación a la baja de los tipos de interés, a los límites de los intereses moratorios o a los gastos repercutibles al deudor principal, cuando éste interviene dentro del ámbito de su actividad empresarial o profesional, salvo que fuera otro su ámbito de aplicación. Otra excepción a esta regla vendría constituida  por la concurrencia en el garante de la condición de codeudor solidario no beneficiario del préstamo, pues en tal caso su carácter de parte en el contrato principal hace tránsito a la normativa aplicable a los consumidores en cuanto que éstos, en caso contrario, se verían abocados, desde el inicio, al pago de cantidades que con arreglo a aquella no le serían exigibles. En este ámbito mixto, aunque referido a contratos en que el préstamo va destinado en parte a una finalidad profesional y en otra parte a una finalidad privada, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha sentado la doctrina de la aplicación de la normativa de consumidores. Igualmente será de aplicación al contrato de fianza, en el que concurra la condición de consumidor en el fiador, toda la normativa relativa a la información precontractual, requisitos de incorporación y transparencia material acerca de la concreta obligación que constituye su objeto, de sus condiciones económicas y de la transcendencia jurídica y económica de las obligaciones que el fiador asume en caso de incumplimiento del deudor principal. Por tanto, en los contratos de fianza en garantía de un préstamo o crédito, las cláusulas que definen o delimitan el riesgo garantizado (las del préstamo) y el propio compromiso del fiador, forman parte del objeto mismo del contrato de garantía y, en tal concepto, no son susceptibles de apreciación de su carácter abusivo, que no debe referirse ni a cláusulas que describan el objeto principal del contrato ni a la relación calidad/precio de la mercancía o de la prestación; pero sí deben ser objeto del resto de los controles propios de la legislación sobre consumidores, en cuanto que el cumplimiento de los requisitos del proceso legal de contratación forma parte de la necesaria y adecuada comprensión por parte del fiador-consumidor acerca de los riesgo que asume y de su cuantificación.

490.-Res. DGRN de 20/07/2017.  NIE.

No es inscribible en el RM la constitución de una SRL cuando el NIE de uno de los fundadores tiene 7 dígitos en lugar de 8.

491.-Res. DGRN de 21/07/2017.  DENOMINACIÓN SOCIAL. IDENTIDAD.

Nuestro sistema prohíbe la identidad, sea ésta absoluta o sustancial, de denominaciones, pero no la simple semejanza (cuya prohibición, que se desarrolla principalmente en el marco del derecho de la propiedad industrial y del derecho de la competencia, se proyecta más que sobre las denominaciones sociales sobre los nombres comerciales y los marcas, para evitar en el mercado la confusión de productos o servicios). La interpretación razonable de los criterios normativos para valorar dicha identidad es aquella que, dicho de una manera negativa, permita detectar cuando no se da la igualdad textual, los supuestos en que el signo o elemento diferenciador añadido o restado a la denominación inscrita, por su carácter genérico, ambiguo, accesorio, por su parecido fonético, o por su escasa significación o relevancia identificadora, no destruyen la sensación de similitud que puede dar lugar a confusión. En el caso debe compararse la denominación solicitada, Mavike, y aquellas ya inscritas: Mavica, Maviquer, Mabeke, Mavec, Mabite, Mabec, Mavec, Mavicu y Mabek. Desde el punto de vista gramatical, la denominación solicitada «Mavike» contiene suficientes elementos diferenciadores con las denominaciones ya registradas que la hacen perfectamente distinguible. Así ocurre con la denominación Mavica, de la que la distingue la letra k y la vocal a; con la denominación Maviquer, claramente distinta por sus consonantes q y r final; con la denominación Mabeke, de la que la distingue la consonante v y la vocal i; con la denominación Mavec, con una letra menos y con clara diferencia gramatical; con la denominación Mabite, de la que la distingue las consonantes b y t; de la denominación Mabec, claramente distinta; de la denominación Mavec, igualmente distinta; de la denominación Mavicu, fácilmente distinguible y de la denominación Mabek, que resulta tener una letra menos así como una grafía distinta. A la misma conclusión se llega desde el punto de vista fonético, pues frente a la evidente similitud entre las denominaciones existentes y la que se solicita, existe suficiente disimilitud como para considerarlas denominaciones distintas. Así ocurre con la denominación Mavica, con la que se distingue fonéticamente por el último sonido vocal; con la denominación Maviquer, con la que se distingue por el último sonido consonante de esta última; con la denominación Mabeke, con la que se distingue por el sonido de la vocal intermedia; con la denominación Mavec, claramente diferenciable por la ausencia en esta de un sonido final en vocal así como por la vocal intermedia; con la denominación Mabite, claramente distinguible fonéticamente por el último sonido consonante; con la denominación Mabec, de la que se distingue la solicitada por su último sonido vocal, ausente en la registrada, así como por la vocal intermedia; lo mismo ocurre con la denominación Mavec; con la denominación Mavicu, le distingue con total claridad el último sonido vocal; finalmente, con la denominación Mabek, le diferencia la ausencia en esta última de una sonido vocal final así como el sonido de la segunda vocal.

492.-Res. DGRN de 24/07/2017.  PODER. REVOCACIÓN.

Entiende el RM que el apoderado que otorga la escritura de revocación de poder no tiene la facultad de revocar un poder que no ha sido conferido por él. Desde un punto de vista gramatical, en la copia autorizada de la escritura de poder exhibida a la notaria para emitir el juicio notarial de suficiencia de facultades representativas, al relacionar las facultades que se confieren al apoderado («conferir poderes a las personas y con las facultades que estimen convenientes para el desarrollo del objeto social, y revocar los poderes conferidos»), aparece una coma delante de la conjunción «y», lo que, al margen de otros argumentos interpretativos, pone de relieve un claro indicio de que esa facultad revocatoria tiene sustantividad propia al margen de los poderes que aquel apoderado haya otorgado como representante de la sociedad. Por lo demás, si se atiende a razones de pura operatividad en la realidad del tráfico jurídico, es sobradamente conocido, y consustancial al acontecer diario de una empresa, que ésta requiere constantes cambios para adaptarse tanto a las circunstancias de mercado, como a las variaciones de su estructura de recursos humanos, por lo que es muy frecuente que el otorgamiento de poderes venga motivado, precisamente, por la entrada de nuevos colaboradores y la sustitución de otros, debiendo estos últimos cesar en sus funciones, lo que conlleva, como lógica consecuencia, la ineludible necesidad de revocar sus poderes. Entender lo contrario (que el nuevo apoderado con facultad genérica de revocar los poderes conferidos sólo puede hacerlo respecto de los que él mismo confiera y no en cuanto a los anteriormente conferidos en favor de los que habrán de ser sustituidos por los nuevos apoderados) no es en absoluto razonable, pues llevaría a la ilógica conclusión de que alguien que cesa en la empresa y se desliga de ella, al ser reemplazado por otro, conserve inscritas sus facultades, de entenderse -erróneamente- que aquel que ha decidido y tiene la potestad de designar a otro en lugar del primeramente apoderado, no puede dejar sin efectos las facultades que originariamente tenía conferidas el sustituido o cesado. Por todo ello la DGRN revoca la nota.

493.-Res. DGRN de 25/07/2017.  TRANSFORMACIÓN. INFORME EXPERTO.

 Del balance resulta claramente que la sociedad que se transforma tiene patrimonio no dinerario (inmovilizado material e inversiones financieras a corto plazo). El RM considera exigible informe de experto independiente no sobre la totalidad del patrimonio social sino sólo respecto del no dinerario. Y, ante la claridad del mandato legal y reglamentario (art. 18.3 LME), no puede acogerse la pretensión del recurrente de que el patrimonio dinerario sería suficiente para garantizar la cobertura del capital y del pasivo exigible.

494.-Res. DGRN de 26/07/2017.  HIPOTECA. CONDICIÓN PRESTAMISTA.

La manifestación negativa del acreedor, no entidad de crédito, a los efectos de la aplicación de la Ley2/2009,  de no dedicarse profesionalmente a la concesión de préstamos únicamente será admisible si queda confirmada por la búsqueda negativa en las bases de datos registrales que debe hacer el RP, pero nop si de dicha consulta resulta que es titular de otros créditos hipotecarios. Para vello bastará con la concesión de simplemente dos préstamos. Dicha Ley no contempla diferente tratamiento en su articulado según el préstamo hipotecario recaiga o no sobre vivienda, por lo que puede deducirse que el legislador español ha querido ir más allá en la protección del consumidor que la normativa comunitaria, extendiendo las medidas de protección adoptadas con independencia del bien gravado, como también ha ampliado la extensión de dicha protección a las personas jurídicas prestatarias en los mismos términos que a las personas físicas. El ámbito de aplicación de dicha normativa viene determinada, por tanto, no por la naturaleza del bien hipotecado (parcela, vivienda o local de negocio), ni por la naturaleza física o jurídica de la persona prestataria, sino por el destino del préstamo o crédito concedido para una actividad ajena a la propia actividad empresarial o profesional del prestatario. Así, serían factores favorables a un destino empresarial vinculado a la actividad propia del deudor la manifestación de su condición de empresario, la indicación de que el préstamo tiene por finalidad «la reunificación de deudas y obtención de liquidez», expresión habitualmente asociada a una actividad empresarial, o la circunstancia que la finca hipotecada figura en la certificación catastral con un uso de «Ocio-Hostelería», con una superficie total construida de 3.589 metros cuadrados y con un sótano para espectáculos, negocio que podría ser el destinatario del préstamo. Sin embargo, operan en contra de ese destino empresarial vinculado a la actividad propia del deudor, la circunstancia de que la reunificación de deudas es posible también en el ámbito privado, siendo que en esta materia operan las presunciones en favor de la aplicación de la normativa protectora de los consumidores, y que la naturaleza de la finca gravada no es determinante para señalar el destino del préstamo, máxime cuando con reiteración en la escritura las partes manifiestan que se trata de una vivienda (ejemplo: en el apartado consentimiento especiales se habla de «la vivienda objeto de la presente hipoteca», o de que «la finca descrita no constituye su vivienda habitual»), lo que hace pensar que ha existido una alteración de destino urbanístico o una nueva construcción que no ha sido objeto de actualización catastral.

En cuanto a la condición de empresario del prestatario, la simple referencia a tal condición en las circunstancias personales de la comparecencia, como un dato identificativo más, no permite deducir que se esté actuando dentro del marco específico de su actividad como tal empresario, cuestión ésta que no cabe presumir sino que debería haberse invocado expresamente en el título. Antes al contrario, y ello es el factor determinante de la decisión de este expediente, tanto en la oferta vinculante como en la información normalizada europea anexa a la misma, el crédito se califica de hipotecario «privado» y de «crédito al consumo» respectivamente, por lo que debe aplicarse esa normativa. En cuanto a la circunstancia de que la entidad de intermediación, sí cumple con los requisitos de inscripción en el registro especial y de aval bancario establecidos en la citada Ley, y que por eso precisamente se ha cumplido con los requisitos del proceso de contratación establecidos en la Orden 2899/2011,  ello no impide que la prestamista y acreedora deba cumplir también tales requisitos legales, porque los mismos son exigibles respecto a cada profesional y a cada uno respecto del registro propio de la actividad de concesión de créditos o de intermediación a la que se dedica.

496.-Res. DGRN de 19/07/2017.  HIPOTECA. SUBSANACIÓN. APODERAMIENTO.

No tiene carácter abusivo la cláusula en la que se apodera a la entidad financiera para otorgar, por medio de sus apoderados, cuantos documentos fueran necesarios para la inscripción del préstamo, y sobre esta base se puede prestar un nuevo consentimiento respecto de la cláusula de intereses de demora para acomodarla a la Ley y a su interpretación jurisprudencial.

497.-Res. DGRN de 19/07/2017.  JUNTA GENERAL. PRÓRROGA. MAYORÍAS.

En el caso la presencia de notario para levantar acta de la junta no había sido solicitada por los socios, por lo que la constancia de los acuerdos debatidos en acta notarial no constituye requisito inexcusable para la eficacia de los mismos y su inscripción en el RM. Finalizada la reunión de manera abrupta, según la mayoría de los socios por decisión del propio notario, estos deciden  continuar la JG fuer de la notará, sin la presencia de los minoritarios.  Para la DGRN, si se tratara de un supuesto de prórroga de las sesiones, ningún inconveniente existiría para que de la primera sesión se hubiera levantado acta notarial y, en cambio, para la segunda sesión se admitiera la sustitución en el cargo de secretario de la junta, de suerte que los acuerdos adoptados en esta última serían inscribibles aunque no constaran en acta notarial. Pero, habida cuenta del contenido del art. 195 LSC, esta conclusión tiene como presupuesto que estos últimos acuerdos sean adoptados en la segunda sesión de la misma junta y no en una nueva junta, algo que no resulta acreditado a la vista del contenido del acta notarial de la junta. En efecto, es en esta acta donde debe constar que la junta se suspende -en vez de darse por cerrada- para continuar en una sesión posterior mediante la prórroga oportuna, y en un lugar diferente y con nombramiento de secretario para la redacción del acta correspondiente. Pero ninguno de tales extremos figuran en tal documento notarial, sin que, por lo demás, se haya solicitado por el presidente o por algunos de los restantes socios que constaran en acta sus manifestaciones acerca de su voluntad de someter a votación el acuerdo de cese de administradores, de su oposición a la finalización de la junta o de su solicitud de adopción del correspondiente acuerdo de prórroga o continuación de la misma junta en un momento posterior y en lugar diferente. Por ello, debe concluirse que no ha quedado acreditada dicha prórroga o continuación de la junta general, y debe mantenerse el defecto expresado por el registrador, sin que puedan ser dilucidadas en el marco de este procedimiento las cuestiones planteadas por los recurrentes sobre supuestas omisiones en el contenido del acta notarial de la junta ni quepa pronunciamiento alguno sobre una eventual responsabilidad civil del notario por su actuación. Por otro lado, entiende el RM que no es posible acordar el cese de los consejeros con sólo el voto favorable de accionistas que representan el 65% del capital social, toda vez que los estatutos sociales establecen para tales acuerdos un quórum reforzado del 68% del capital social. La DGRN que en una sociedad eminentemente capitalista como la SA prevalece el principio de amovilidad del administrador, de modo que la separación de este podrá ser acordada, en cualquier momento por la junta general; y que este principio característico del tipo social quedaría comprometido por las cláusulas estatutarias que, al fijar quórum o mayorías superiores a los establecidos en la Ley, dificulten directa o indirectamente el acuerdo de separación en detrimento de la agilidad revocatoria que la defensa del interés social normalmente exige. También es cierto que la posibilidad de introducir en los estatutos mayorías reforzadas para la adopción de acuerdos de cese de administradores es admitida expresamente para la SRL, sin que pueda ser superior a dos tercios de los votos correspondientes a todas las participaciones sociales, mientras que para la SA no se contempla la misma posibilidad. Sin embargo, lo cierto es que dicha circunstancia se encuentra prevista en los estatutos inscritos en el RM, quizá por haber considerado el registrador que dadas las características de la sociedad en cuestión ello era posible. Como el contenido del Registro se presume válido y los asientos del mismo están bajo la salvaguardia de los tribunales, de modo que producirán sus efectos mientras no se inscriba la declaración judicial de su inexactitud o nulidad, confirma el defecto.

498.-Res. DGRN de 03/07/2017.  LIQUIDADOR. CADUCIDAD CARGO ADMINISTRADOR. QUÓRUM. MAYORÍA.

Se trata de una SA con capital divido al 50 % y enfrentamiento abierto entre ambos grupos que hace imposible cualquier acuerdo. En el año 2010 se decreta la disolución judicial, el cese del consejo de administración  y en el nombramiento de un liquidador único, pero se pospone la eficacia del cese a la aceptación del liquidador. La resolución es recurrida y no es firme hasta 2012. Ahora se pretende la inscripción de un traslado de domicilio acordado en JG de 2014 a la que sólo asiste un socio, y que había sido convocada por una comisión liquidadora integrada por dos de los antiguos miembros del consejo de administración. Como primer punto, y a pesar del silencio de la LSC, la DGRN admite el nombramiento de liquidador hecho por el juez,  pues en situación de conflictos irresolubles entre los socios la solución legal de conversión en liquidadores de los anteriores administradores es inadecuada para poner término de una manera racional a la situación porque no quedan conjurados los problemas derivados de los previsibles futuros y reiterados conflictos en la fase de la liquidación y en la ejecución de las operaciones que hubieran de realizarse de división del haber social entre los socios, ni se asegura la intervención como liquidador de un tercero imparcial además de técnicamente cualificado. La misma Ley de Jurisdicción Voluntaria, al regular el expediente mercantil de disolución judicial, ha consagrado en norma de rango legal, aunque en sede extravagante, la doctrina acerca de la competencia del juez que dicta la sentencia de la disolución forzosa de la sociedad para designar liquidadores ex artículo 128.2 en lugar de los antiguos administradores. Consiguientemente no tuvo lugar la conversión del anterior consejo de administración en una comisión liquidadora, a pesar de  que dicha resolución judicial había de surtir efecto en el momento en que constara en autos la aceptación del nombrado. Ahora bien, la correcta inteligencia de tal previsión judicial -se limita a recordar la necesidad de obtener la aceptación del nombrado como condición inexcusable para el ejercicio de la función- es incompatible con la pretendida continuación en el cargo, sea como administradores o liquidadores, aunque sea provisionalmente, de los que desempeñaran antes el cargo de administrador en la sociedad dado que lo buscado de suyo por el juez en su sentencia es derechamente lo contrario: enervar la aplicación de la regla de conversión de los administradores en liquidadores. A estos efectos, es irrelevante que no constare inscrito en el Registro el nombramiento del liquidador judicial pues desde la firmeza de la resolución judicial en que se constituye a la sociedad en estado de liquidación deben reputarse cesados en sus cargos los anteriores administradores debiéndose proceder ahora a realizar las operaciones de la liquidación exclusivamente por quien quiera que sea el liquidador designado por el juez.

A mayor abundamiento, tampoco pudo producirse aquella conversión por cuanto el cargo de administrador estaba caducado en esa fecha. La DGRN rechaza la pretensión del recurrrente de que el cómputo del plazo de cinco años del nombramiento de los miembros del consejo de administración por la junta general celebrada el 10 de octubre de 2001 debe realizarse por días, y que, comoquiera que, en el momento en que se nombró nuevo consejo mediante acuerdo (de 16 de mayo de 2005), primero suspendido y luego anulado, aún no habían transcurrido los cinco años, el nombramiento efectuado en 2001 no había caducado, por faltar 511 días de vigencia, produciéndose la caducidad a la fecha en que devino firme la declaración de nulidad del nombramiento del nuevo consejo de administración tras la inadmisión del recurso de casación interpuesto. Para determinar la duración efectiva es preciso realizar dos cómputos diferentes: a) en primer lugar, el cómputo de fecha a fecha, tomando como «dies a quo» la fecha del nombramiento, y no la fecha de aprobación del acta ni la fecha de la aceptación b) en segundo lugar, una vez realizado ese cómputo, determinar si ha transcurrido el plazo legal para la celebración de la junta general ordinaria para aprobación de las cuentas del ejercicio anterior, salvo que, aunque no hubiera transcurrido, se haya celebrado cualquier otra junta general. En el supuesto de hecho considerado, como el nombramiento de los miembros del consejo de administración había sido por cinco años, conforme a lo establecido en los estatutos sociales, y ese nombramiento tuvo lugar el día 10 de octubre de 2001, esos cinco años se cumplieron el día 10 de octubre de 2006, habiéndose producido «ministerio legis» la caducidad del nombramiento el 30 de junio del siguiente año, que es cuando finalizó el plazo legalmente establecido para la celebración de la junta general ordinaria, y ello con total y absoluta independencia de que antes de esa fecha se hubiera producido la suspensión del nombramiento del nuevo consejo de administración. La norma según la cual, acordada la disolución -hay que entender que por la junta general o por el juez-, el consejo de administración queda «automáticamente» nombrado comisión liquidadora (artículo 29), presupone que los administradores tienen su nombramiento vigente. Un consejo de administración caducado no se convierte en comisión ejecutiva, y, por consiguiente, era radicalmente contraria a la Ley la convocatoria de la junta general de accionistas para acordar el traslado del domicilio social.

Por último, la DGRN revoca el defecto relativo a la pretendida falta de quórum y de la mayoría necesaria para la adopción del acuerdo, pues, deducido del quórum la parte de capital pendiente de íntegro desembolso, habría concurrido a la junta general el 50% del capital con derecho de voto. La cifra sobre la que se calcula el quórum de constitución es la del capital social menos la representada por la suma del valor nominal de las acciones que se hallen en mora, y ese porcentaje habría asistido a la junta. La junta se celebró en segunda convocatoria con asistencia de la mitad del capital con derecho de voto, aunque hubiera sido suficiente la concurrencia del 25% de dicho capital. La misma conclusión positiva debe afirmarse respecto de la mayoría necesaria para acordar el traslado del domicilio con modificación del correspondiente artículo de los estatutos sociales. El acuerdo se adoptó con el voto favorable de la única accionista que concurrió a la junta, esto es, que el acuerdo se adoptó por «unanimidad». El registrador parece entender que la exigencia legal de que el acuerdo se adopte por mayoría absoluta se refiere a la totalidad del capital social, cuando, en realidad, la Ley se refiere a la mayoría absoluta del capital concurrente a la junta general (artículo 201.2). La norma legal, tanto antes como después de la modificación introducida por la Ley 31/2014, establece la mayorías necesarias en primera y en segunda convocatoria partiendo de los porcentajes concurrentes a la junta general, y no por referencia a la totalidad del capital social.

499.-Res. DGRN de 03/08/2017.  RENUNCIA ADMINISTRADOR. NOTIFICACIÓN.

Respecto de la forma de la notificación de la renuncia del administrador a la correspondiente sociedad, en casos en los cuales el documento de renuncia no ha podido ser entregado por la indicada vía postal, el acta autorizada conforme al 201 Reglamento Notarial acredita únicamente el simple hecho del envío de la carta por correo, la expedición del correspondiente resguardo de imposición como certificado, entrega o remisión, así como la recepción por el notario del aviso de recibo y la devolución del envío por no haber podido realizarse la entrega, pero no cambia los efectos de la notificación, que serán los establecidos con carácter general para las cartas certificadas con acuse de recibo por el RD 1829/1999, de 3 de diciembre, que en su artículo 32, párrafo final señala que «el envío se considerará entregado cuando se efectúe en la forma determinada en el presente Reglamento», sin que de este Reglamento resulte que la devolución de un correo certificado con acuse de recibo produzca los efectos de una notificación. Los tribunales entienden en ocasiones que cuando las comunicaciones por correo certificado con acuse de recibido son devueltas con la mención avisado «ausente», «caducado», o «devuelto», se considera que hay falta de diligencia imputable al destinatario, que salvo prueba razonada y razonable de la imposibilidad de la recepción, no impide la eficacia del acto que se notifica o para el que se lo requiere. Pero son sentencias referidas al procedimiento administrativo ordinario o común de notificaciones y a los efectos de no entender caducado el procedimiento. Por eso entiende la DGRN  que debe seguirse la vía del procedimiento previsto en el 202 RN, de manera que habiendo resultado infructuoso el envío postal, el notario debe procurar realizar la notificación presencialmente, en los términos previstos en dicho artículo.

499.-Res. DGRN de 01/08/2017.  LIQUIDACIÓN. REVERSIÓN DE BIENES.

En una sociedad constituida por años el cómputo del plazo debe hacerse de fecha a fecha. En ningún caso el presidente del consejo puede llevar a cabo una operación que refleje una cesión global de activo, al estar claramente fuera de su competencia. Por otro lado, respecto de la reversión a favor del Ayuntamiento de los bienes aportados por éste, su previsión estatutaria no puede primar sobre los derechos de los acreedores sociales, pues debe interpretarse necesariamente de acuerdo con los principios generales que rigen en materia de liquidación de las sociedades de capital. En realidad, la «reversión» no es sino una previsión estatutaria sobre el modo de satisfacción de la cuota de liquidación al Ayuntamiento. Pero, al igual que sucede en las demás sociedades de capital, cuando existe ese deber de restitución, lo que la Ley pretende es establecer una jerarquía entre los bienes potencialmente objeto de liquidación, ya que, antes de enajenar los bienes aportados por el titular de ese auténtico privilegio, el liquidador o los liquidadores deben enajenar los demás bienes sociales. Significa ello que esa «reversión» está subordinada a la íntegra satisfacción de los créditos, y significa igualmente que el liquidador o liquidadores de esa sociedad mixta no están eximidos de la necesidad del otorgamiento de la escritura pública de extinción y de declarar en ella que se ha procedido al pago de los acreedores. En esa escritura, el liquidador o liquidadores deberán declarar, entre otros extremos, que los demás accionistas no tienen derecho a la cuota de liquidación y que el pago de esa cuota por lo que se refiere al Ayuntamiento, se ha realizado mediante la entrega de los bienes aportados por dicho Ayuntamiento a la constitución de la sociedad mixta, que se describirán en la escritura de extinción, con indicación de sus datos registrales, si los tuviera

500.-Res. DGRN de 30/08/2017.  CONCURSO ACREEDORES. CANCELACIÓN. LIQUIDACIÓN.

Habiéndose hecho constar en el presente caso la extinción de la sociedad con cancelación de la hoja registral como consecuencia del auto de declaración de cierre del concurso de acreedores, sería improcedente inscribir una ulterior escritura de extinción de dicha sociedad. No obstante, en el caso el concurso se había declarado y concluido sin pasar por el trámite intermedio de la apertura de la liquidación, por lo que, al haber relaciones jurídicas pendientes, la liquidación societaria complementaria, fuera del concurso, no debe quedar al margen del RM. A estos efectos, el cierre de la hoja registral, por su propia configuración, debe admitir posibles asientos posteriores. En efecto, el nombramiento de liquidador es una vicisitud posterior a la cancelación que interesa a terceros; y, sin duda, las operaciones de liquidación reflejadas en la escritura calificada (aprobación del balance de liquidación y reparto del exiguo activo resultante) constituyen otras vicisitudes de la sociedad que interesan también al liquidador, en cuanto comportan un efectivo cumplimiento de su cometido, de suerte que está justificado su reflejo registral «post mortem». Por lo demás, tal constancia registral tiene claro apoyo en la aplicación analógica de lo establecido en el art. 248 RRM, respecto de la inscripción -no obstante la cancelación efectuada- del valor de la cuota adicional de liquidación que hubiera correspondido a cada uno de los antiguos socios en caso de activo sobrevenido.

2.- Sentencias.

TRIBUNAL SUPREMO -TS-

AUDIENCIA PROVINCIAL -AP-

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA –JPI-

JUZGADO MERCANTIL –JM-

108.- STC 95/2017, de 06 de julio. CATALUÑA. PROPIEDAD TEMPORAL

La propiedad temporal que regula la Ley 19/2015 no supone la conservación o modificación de una institución existente en el Derecho civil especial de Cataluña, pues se trata de una figura jurídico real que no estaba regulada en él al promulgarse la Constitución. Constituye, sin embargo, una actualización a las necesidades presentes de acceso a la vivienda de un principio preexistente en dicho ordenamiento, cual es la utilización de fórmulas de dominio dividido para facilitar el acceso a la propiedad. Por esta razón la regulación recurrida debe calificarse, conforme a nuestra doctrina, como un supuesto de crecimiento orgánico del Derecho civil especial de Cataluña que resulta amparado por la competencia atribuida al legislador autonómico para el «desarrollo» de su Derecho civil especial.

109.- STS de 18/07/2017 Rec. 2955/2015. CARÁCTER IMPERTATIVO Y ÁMBITO DE APLICACIÓN DE LA LEY DE APROVECHAMIENTO POR TURNOS.

La parte recurrente solicita la resolución de un «certificado de Fiducia» por el que tenía derecho a la utilización de unos apartamentos que disfrutarían por periodos vacacionales en un complejo sito en Tenerife. La Ley 42/1998, que regula el régimen jurídico de aprovechamiento por turnos (hoy sustituida por la Ley 4/2012, de 6 de julio) tiene carácter imperativo (véase su DA2ª) tratándose de inmuebles sitos en España.

La jurisprudencia del TS (sentencias nº 774/2014, de 15 de enero,  775/2015, de 15 de enero de 2014, y 776//2014, de 28 de abril 2015) ya señalaba que cualquier fórmula distinta a la contemplada por la Ley 42/1998, para regular una división temporal del derecho al uso de un bien inmueble, fuera de la alternativa que contempla esta ley, debería ser considerada cometida en fraude de ley, siendo el negocio jurídico fraudulento merecedor de la sanción de nulidad. Por tanto, se aplica con carácter imperativo la Ley 42/1998 no sólo a los derechos de aprovechamiento por turno stricto sensu, sino también los similares: cualquier otro derecho real o personal por tiempo superior a tres años y relativo a la utilización de uno o más inmuebles durante un período determinado o determinable al año.

En cuanto a la posibilidad de reventa, el ánimo de lucro no excluye la condición  de consumidor de una persona física. Sí en la jurídica, dado que deben actuar en el ámbito de su actividad empresarial o profesional. Cabe deducir, por tanto, que la persona física que actúa al margen de una actividad empresarial es consumidora, aunque tenga ánimo de lucro, y salvo que realice estas operaciones asiduamente en un período corto de tiempo.

            110.- SAP de Pontevedra [1] de 28/06/2017  Rec. 392/2017. CONSUMIDOR. SOCIEDAD.

            En el caso la sociedad mercantil adquirió una vivienda, que en principio se destina a vivienda habitual de su administradora única y su esposo, justificando el uso de la casa como una retribución en especie de su administradora. Se platea si se merece la consideración de consumidora. De entrada, resulta muy difícil pensar en una sociedad mercantil como consumidora, puesto que, según se desprende del art. 116 CCom, la constitución de una sociedad mercantil comporta una finalidad de lucro, es decir, el ánimo de lucro está ínsito en la propia sociedad mercantil, por lo que, en realidad, cuando el art. 4 LGDCU alude a las personas jurídicas y entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro, se está refiriendo a las sociedades de carácter civil, a las asociaciones, a las Comunidades de Propietarios…, pero no a las sociedades mercantiles. Es verdad que, en principio, el objeto social de una sociedad mercantil viene definido en la escritura de constitución, pero también lo es que ello no impide que, en la práctica, la sociedad se dedique a cualesquiera otras actividades orientadas al objetivo que justifica su creación: la obtención y maximización del beneficio. De ahí que, en una primera aproximación, cualquier operación realizada por la sociedad se considere teleológicamente ejecutada para la consecución del fin social, directa o indirectamente. Lo cual no excluye otras posibilidades (piénsese en donaciones a ONG, actos de beneficencia…), pero sí que las circunscribe a supuestos infrecuentes. Por otra parte, no puede obviarse que la utilización de una sociedad mercantil, o más correctamente, del ropaje jurídico de una sociedad mercantil, con personalidad jurídica propia, con un propósito ajeno al objeto social, no parece compatible con los principios de buena fe y lealtad contractual o de prohibición del ejercicio antisocial de los derechos. Si se acude a la figura de la sociedad anónima o de responsabilidad limitada para realizar una operación ajena a la misma y que encubre un fin espurio, como la opacidad (que no figure un bien a nombre de persona o personas determinadas) o la evasión fiscal (aprovechamiento del mejor trato fiscal a las sociedades que a las personas físicas por la misma actuación -léase IS, ITPyAJD, IVA, IRPF…), la actuación puede ser jurídicamente válida pero no cabe a continuación invocar el verdadero sustrato para que emerja la realidad que se trataba de ocultar, para así evitar los efectos negativos de la opción inicial. Es decir, el derecho no puede amparar que se emplee una forma societaria para la consecución de determinadas ventajas y acto seguido se pretenda prescindir de dicha forma para eludir los eventuales inconvenientes. La doctrina de los actos propios impone a las partes atenerse a las consecuencias de una actuación consciente y voluntaria. La Sala desconoce cuáles fueron las razones por las que parece que se pretende adquirir la vivienda a través de la sociedad. Quizá por motivos tributarios, quizá para que no apareciera como de su titularidad a fin de evitar posibles cargas o responsabilidades. En cualquier caso, es indiferente. El inmueble fue comprado por la sociedad mercantil, figura contabilizado en su inmovilizado y constituye una garantía que refuerza su solvencia de cada a sus relaciones con terceros, pudiendo deshacerse del mismo en cualquier momento para obtener liquidez, arrendarlo o hipotecarlo para lograr financiación, permutarlo por un local de negocio, utilizar la cuota de participación en la comunidad para instar la apertura de una actividad empresarial en la urbanización. No estamos, pues, ante un consumidor, sino que la sociedad demandante actuó en el marco de una actividad empresarial. No puede compartirse el argumento de que, en el fondo, la operación encubría una operación privada de consumo.

            111.- SAP de Asturias [5] de 27/06/2017  Rec. 113/2017. SOCIEDAD. EXTINCIÓN. PERSONALIDAD JURÍDICA.

El TS en su reciente sentencia de 24-5-2.017 se decanta decididamente por la tesis de quienes distinguen el plano registral o formal de la declaración de extinción de la sociedad del sustantivo, debiendo entenderse subsistente la sociedad y dotada de personalidad en tanto no se agoten todas las relaciones obligacionales en las que es parte, más concretamente, teniendo por referencia la declaración de extinción del art. 178 LC. La DGRN, en su extensa y documentada resolución de 10-3-2.017, sostiene la pervivencia de la sociedad en el plano material en tanto no se liquiden todos sus bienes ni se resuelvan todos sus derechos y obligaciones, abogando por la continuidad en la representación de la sociedad del que fuera su administrador si en el concurso no preveyó la dotación de otro órgano de administración y representación, de forma que, correlativamente, debe de rechazarse la excepción de falta de poder.

            112.- SAP de Pontevedra [1] de 28/06/2017  Rec. 363/2017. JUNTA UNIVERSAL.

Por más que se apliquen criterios de flexibilidad en la celebración de una junta universal, es evidente que esta debe celebrarse. No puede equipararse a sus mínimas exigencias, la falta de reunión y decisión unánime, una dinámica mecánica de no celebración real y aparentar la misma a través de la certificación que emite la gestoría encargada de los trámites contables de la sociedad, por más que los socios tuvieran conocimiento o pudieran intuir que se había procedido de dicha manera. Los acuerdos aparentes, en realidad inexistentes, son nulos ya por poder estimarse contrarios al orden público o contrarios a la ley. El mero conocimiento a posteriori de haber procedido a aparentar una junta universal a los efectos de considerar aprobadas las cuentas anuales y proceder a su depósito en el Registro Mercantil, no puede entenderse como actos inequívocos, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda una determinada situación jurídica afectante a su autor, y que entre la conducta anterior y la pretensión actual exista una incompatibilidad o una contradicción según el sentido que de buena fe hubiera de atribuirse a la conducta anterior.

            113.- SAP de Barcelona [15] de 30/06/2017  Rec. 288/2016. ADMINISTRADOR. RESPONSABILIDAD.

Es cierto que una doctrina jurisprudencial defiende la posibilidad de exonerar de responsabilidad al administrador cuando el acreedor conoce al concertar la deuda la situación económica precaria o de bancarrota de la sociedad. Pero no basta el conocimiento de la situación de pérdidas para que deba hacerse aplicación de esa doctrina, sino que el mismo no es otra cosa que un dato más que habrá que analizar al examinar si la conducta del acreedor es susceptible de ser considerada como de mala fe. Se manifiesta en estos supuestos la vulneración de la buena fe en la contradicción con los actos propios , cuando quien reclama ha creado con su propia conducta un estado fáctico que define una situación jurídica que ulteriormente debe respetar y que por ello ya no será posible contrariar sin faltar a la debida coherencia y al estándar de comportamiento representado por el parámetro de la buena fe . Ese estado fáctico definidor de la situación jurídica que ya no podrá ser contrariada vendría representado en estos casos por la asunción consciente y voluntaria del riesgo de frustración del propio crédito, que por lo menos se presenta como previsible, en grado razonable, dada la conocida situación económica de la otra parte contratante.  En el caso la actora no podía desconocer que la sociedad se encontraba incursa en causa legal de disolución en los años 2009 y 2010 porque sus administradores, a su vez socios de la acreedora, debieron aprobar las cuentas del primero de esos ejercicios e incluso concurrieron a una ampliación del capital social cuyo objetivo fue remover la causa legal de disolución, lo que finalmente ni siquiera se consiguió. Lo que resulta determinante es que tales socios mayoritarios tenían en sus manos remover la causa legal de disolución e incluso disolver la sociedad, en la misma medida que los administradores demandados, y no lo hicieron. Por consiguiente, si durante 2012 aún siguieron permitiendo que la sociedad de la que eran administradores (la actora) siguiera contratando con la sociedad, fue porque aceptaron los riesgos que de ello se derivaban. Por tanto, pretender luego hacer responsables a los administradores de la deudora entraña un acto contrario a la buena fe.

            114.- SAP de Barcelona [15] de 30/06/2017  Rec. 254/2016. CONSEJERO EJECUTIVO. RETRIBUCIÓN.

La ley 31/2014 desdobla el régimen retributivo de los administradores; uno, de carácter general, aplicable a los administradores «en su condición de tales», y otro específico para los consejeros ejecutivos, que se regula en el artículo 249 de la Ley. La reserva estatutaria del artículo 217 sólo es predicable a la retribución de los consejeros no ejecutivos. Sólo respecto de estos los estatutos han de establecer si el cargo es remunerado y determinar, en su caso, el sistema de remuneración (apartado primero). Y a la junta general le corresponde fijar el importe máximo de la remuneración del conjunto de los administradores, permaneciendo vigente en tanto no se apruebe su modificación (apartado tercero). Ciertamente, los consejeros ejecutivos tienen la condición de administradores y, por tanto, cabría sostener que su remuneración también se sujeta a las exigencias del artículo 217. Sin embargo, entendemos que el empleo de la locución «en su condición de tales» que se añade al término «administradores», tanto en el apartado primero como en el apartado tercero del artículo 217, sólo se explica si se establece una distinción entre quienes ejercen funciones ejecutivas y los que son simples administradores, tal y como se venía apuntando antes de la Reforma. La expresión » en su condición de tales» no puede ser baladí o superflua, sino que se introduce en la Ley con el propósito de delimitar y restringir la reserva estatutaria en el sistema de remuneración de los administradores. El artículo 249.3º y 4º establece un régimen propio de remuneración del consejero ejecutivo, separado del régimen general del artículo 217, para el que no existe reserva estatutaria ni intervención de la junta en la determinación del importe máximo. Se regula por un contrato celebrado con la sociedad, que debe ser aprobado previamente por el consejo de administración con el voto favorable de las dos terceras partes de sus miembros, debiendo abstenerse el consejero afectado de la deliberación y de la participación en la votación. En el contrato se detallarán todos los conceptos por los que pueda obtener una retribución por el desempeño de funciones ejecutivas, incluyendo, en su caso, la eventual indemnización por cese anticipado en dichas funciones y las cantidades a abonar por la sociedad en concepto de primas de seguro o de contribución a sistemas de ahorro. El propio artículo 249 establece sus propias cortapisas a la retribución del consejero ejecutivo, distintas, por tanto, de las reservas del artículo 217: el consejero no podrá percibir retribución alguna por el desempeño de funciones ejecutivas cuyas cantidades o conceptos no estén previstos en el contrato y » este deberá ser conforme con la política de retribuciones aprobada, en su caso, por la junta general.» Que el contrato deba sujetarse a la «política de retribuciones aprobada en la junta» conlleva, a nuestro modo de ver, que no deba ajustarse a otras limitaciones previstas en los estatutos. El Tribunal es consciente de que el cambio legal puede comprometer la transparencia en la retribución del consejero ejecutivo, sobre todo en las llamadas sociedades cerradas que pueden buscar la forma de administración mediante un órgano colegiado y consejero delegado con la finalidad de eludir los controles de la junta.

            115.- SAP de Madrid [28] de 07/07/2017  Rec. 528/2013. JUNTA GENERAL. DERECHO DE VOZ. INFORMACIÓN. FACULTADES DEL PRESIDENTE.

El presidente de la JG tiene la facultad de dirigir los debates y puede retirar a los socios el uso de la palabra, pero tal facultad no puede ejercitarse arbitrariamente o de forma abusiva, impidiendo al socio cuya exclusión se propone expresar su opinión sobre la misma y las causas que a su juicio motivaban el acuerdo. Las alegaciones que pretendía efectuar el demandante, cuya exclusión era objeto de deliberación, no implicaban una manifestación abusiva o carente de finalidad legítima sino que se dirigían a justificar la inexistencia de las causas en que se fundaba la propuesta debatida, al ser otra la razón última por la que, en opinión del actor, se acordaba su exclusión, fuera o no así, pero esa era la postura del actor y sus alegaciones escritas se dirigían a ponerlo de manifiesto. Por lo demás, el demandante ejercitó su derecho de información en la propia junta interesando expresamente aclaraciones para que se concretara la identidad de los pacientes sobre los que había vertido opiniones contradictorias, sin que se le facilitara porque el presidente manifestó que no disponía de esos datos en ese momento, sin que llegara a facilitarse dato alguno con posterioridad. Se trata de una aclaración relevante hasta el punto de que se refiere a uno de los motivos alegados para acordar la exclusión y su omisión integra una flagrante infracción del derecho de información.

3.- Varia Fiscal.

TRIBUNAL SUPREMO –TS-

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA –TSJ-

AUDIENCIA NACIONAL –AN-

TRIBUNAL ECONÓMICO ADMINISTRATIVO CENTRAL -TEAC-.

DIRECCIÓN GENERAL DE TRIBUTOS –DGT-

91. Consulta DGT, V0074-17, de 18 de enero. ISD. Entrega de legado.

            En una herencia en que figura el legado de un inmueble, no puede acordarse la entrega del legado sin que por el legatario se acredite previamente el pago del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones. En caso contrario, la omisión del heredero puede generar las sanciones reguladas en la LISD.

92-Sentencia TS [Contencioso-administrativo], de 06/04/17, rec. 1095/2016. ISD. Reducciones por parentesco.

Como ya habíamos destacado en consultas de ámbito autonómico, el TS señala ahora, en unificación de doctrina, que el parentesco por afinidad no se pierde por el fallecimiento de la persona que originaba dicho vínculo. Por tanto, para las reducciones previstas en el Impuesto sobre Sucesiones, procede la inclusión de los descendientes por afinidad en el grupo III aun cuando haya fallecido la persona que servía de vínculo entre el causante y el descendiente por afinidad.

            93.-Consulta DGT, V1077-17, de 9 de mayo. ISD. Deudas deducibles. Criterio de territorialidad.

            Cuando el heredero tributa por obligación real (por el inmueble sito en España, al no ser residente en territorio español), únicamente resultan deducibles para el cálculo del impuesto las deudas y cargas situadas o que deben cumplirse igualmente en España, lo cual no ocurre con un préstamo hipotecario otorgado por un banco de Dinamarca, aunque esté garantizado con el inmueble en España.

94.-Consulta DGT, V1449-17, de 7 de junio. IRPF. Reinversión vivienda habitual.

            Es aplicable la exención en la ganancia patrimonial por la venta de la vivienda habitual, aunque la nueva se adquiera fuera de España (concretamente, en EEUU). La ganancia se origina por la transmisión de la vivienda habitual en el período impositivo en el que tiene la condición de contribuyente por el IRPF y, al no exigir el Reglamento del Impuesto, entre las condiciones de reinversión, la ubicación de la vivienda en territorio español, cabe concluir que, toda vez que se cumplan las condiciones del artículo 41 del RIRPF, queda exenta.

             95.-Consulta DGT, V1628-17, de 22 de junio. IVA. Concepto de empresario o profesional.

            La atribución al contribuyente de este concepto de empresario o profesional está íntimamente ligada a la intención de venta. Por tanto, si adquirió por donación una rústica de su padre y su intención era conservarla, aunque después de participar en la urbanización del terreno, por motivos económicos sobrevenidos, considere venderla, no puede decirse que ostentara la condición de empresario o profesional cuando se le empezaron a imputar los costes de urbanización (no tenía entonces dicha intención de venta, cesión o adjudicación por cualquier título), y por tanto la transmisión posterior quedaría fuera del ámbito de aplicación del IVA, tributando por TPO. Ahora bien, sí podría decirse que existía intención de venta, y por tanto condición de empresario o profesional al pagar la primera derrama de urbanización, si concurriesen elementos objetivos de prueba como la deducción del impuesto soportado por los costes de urbanización.

           4.- Otras noticias de interés.

5.-Comentario del mes. ANOTACIONES DE UN NOTARIO PERPLEJO AL ANTEPROYECTO DE LEY REGULADORA DE LOS CONTRATOS DE CRÉDITO INMOBILIARIO. Artículo publicado en el Diario La Ley, Nº 9047, Sección Doctrina, 22 de Septiembre de 2017, Editorial Wolters Kluwer (versión corregida de errores).

OPINIÓN: superada la fecha límite del 21/03/2016, el Gobierno acomete finalmente la adaptación del Derecho español a los mandatos de la Directiva  2014/17/UE, sobre los contratos con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial. El texto del anteproyecto de Ley conocido propone una modificación importante de las reglas vigentes en este sector de la contratación. Su ámbito de aplicación es muy amplio, pues incluye a todas las personas físicas, con independencia de su actividad, aunque se trate de empresarios. En particular se aplica en la constitución de garantía hipotecaria sobre inmueble de uso residencial. El anteproyecto refuerza las normas de transparencia al incrementar la información precontractual a disposición del cliente. Con este fin establece  una compleja acta notarial previa al contrato con la finalidad de comprobar la observancia de aquellos requisitos y con un importante efecto presuntivo en relación con el cumplimiento del principio de transparencia en su vertiente material. También se modifican las comisiones a percibir por el profesional en caso de reembolso anticipado, una vez más el vencimiento anticipado por impago y el interés de demora, entre otras muchas materias.

ABSTRACT: el presente trabajo pasa revista al texto que se ha divulgado del anteproyecto de Ley de los contratos de crédito inmobiliario, pero sólo en relación con los aspectos estrictamente contractuales, dejando fuera todo lo relacionado con el régimen de los intermediarios financieros o sus representantes, el régimen sancionador o la regulación sectorial.

RICARDO CABANAS (Notario).

 

I.- PRESENTACIÓN.

II.- ALGUNAS CUESTIONES GENERALES.

III.- OBJETO Y ÁMBITO DE APLICACIÓN (arts. 1 y 2).

IV.- NORMAS DE TRANSPARENCIA (art. 5).

V.- INTERVENCIÓN DEL NOTARIO (art. 6).

VI.- REEMBOLSO ANTICIPADO (art. 14).

VII.- VENCIMIENTO ANTICIPADO (art. 15).

VIII.- INTERESES DE DEMORA (art. 16).

IX.- LEY HIPOTECARIA (DF 1ª).

X.- OTRAS CUESTIONES DE INTERÉS.

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I.- PRESENTACIÓN.

Trascurrido con creces el plazo de un año previsto en la DA 20ª Ley 10/2014, de 28 de junio, para la remisión del proyecto de ley a las Cortes Generales, y, en todo caso,  superada la fecha límite del 21/03/2016 fijada en la misma Directiva, parece que el Gobierno acomete finalmente la adaptación del Derecho español a los mandatos de la Directiva  2014/17/UE, sobre los contratos con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial (en adelante, la Directiva). En un primer momento con un anteproyecto de julio de 2016, posteriormente modificado -y mucho- por otro de marzo de 2017, que ha concitado cierta atención mediática y ya ha sido objeto del preceptivo informe del Consejo General del Poder Judicial -CGPJ-. Esta última versión del anteproyecto -en adelante, AL- es la que ahora me ocupa.

Vaya por delante la poca armonía entre la amplitud del título (nada menos que una Ley reguladora «de los contratos de crédito inmobiliario«) y la evidente modestia de su contenido. Ni de lejos pretende este AL regular in extenso un fenómeno tan complejo como el crédito inmobiliario en general, ni siquiera en una de sus manifestaciones más características como la hipoteca inmobiliaria. La Ley  pretende en lo esencial trasponer la citada Directiva, y ésta ya deja claro que sólo establece un marco común «en relación con ciertos aspectos» de unos contratos determinados (art. 1 Directiva). En todo lo demás mantienen los Estados la libertad de mantener o adoptar sus propias disposiciones. El AL se limita a esos «ciertos» aspectos. No obstante, también introduce algunos cambios que no vienen impuestos realmente por la Directiva y responden a preocupaciones de orden más doméstico.

No todo el texto del AL me interesa ahora, sino sólo los aspectos más estrictamente contractuales, pues dejo fuera todo lo relacionado con el régimen de los intermediarios financieros o sus representantes, el régimen sancionador o la regulación sectorial. El lector me permitirá, incluso, un cierto solipsismo corporativo, que ya hago explícito en el mismo título, pues quiero reflejar las perplejidades que, como notario en activo, me ha suscitado la lectura detenida del AL. No lo digo con ánimo de criticar las soluciones propuestas, sólo que algunas me sorprenden y hasta me resulta difícil imaginar cómo se dará aplicación a las previsiones legales. Dado el papel central que el AL atribuye al notario en este sector de la contratación, no juzgo impertinente creer que una lectura en clave notarial del AL pueda ser de utilidad para otros profesionales con interés en la materia. De todos modos, tampoco podemos abstraernos de la realidad política de nuestro país, pues con un Gobierno en minoría parlamentaria existe el riesgo de que el texto final de la Ley, suponiendo que la legislatura dure bastante para permitir su aprobación, termine pareciéndose muy poco al AL en todo aquello que no sea la estricta trasposición  de la norma europea^[i].

II.- ALGUNAS CUESTIONES GENERALES.

Antes de entrar en el examen de su contenido, conviene destacar brevemente algunos rasgos generales del AL.

1.- Trasposición incompleta de la Directiva: el AL no incorpora la totalidad de las previsiones de la Directiva y así, por ejemplo, no regula las cuestiones  relacionadas con la publicidad (art. 11 Directiva), el contenido de la Ficha Europea de Información Normalizada -FEIN-, la información sobre la Tasa Anual Equivalente -TAE-, o la evaluación de solvencia. Quizá por considerar que algunas de estas cuestiones ya están suficientemente reguladas en nuestro Ordenamiento, o simplemente por remitir a un posterior desarrollo reglamentario.  

2.- Uso reiterado de la delegación reglamentaria: al hilo de lo anterior, el AL remite al posterior desarrollo reglamentario algunos de los aspectos fundamentales de la regulación (DA 14 ª), circunstancia que puede rebajar las consecuencias civiles en caso de incumplimiento. En particular, sobre la evaluación de la solvencia, el AL no formula directamente alguna de las limitadas posibilidades de resolución del contrato a instancia del profesional cuando se demuestre que el cliente ha ocultado o falsificado conscientemente la información pertinente (art. 18.3.III Directiva), así como la prohibición al profesional de conceder el crédito por falta de información que impida dicha evaluación  (art. 18.4 Directiva).

3.- Competencias de las Comunidades Autónomas: en atención a que la Directiva es de máximos en lo que respecta a la FEIN y el TAE (art. 2.2), la DA 5ª AL prohíbe a las CCAA modificar los modelos normalizados de información que se establezcan por la normativa básica, o adicionar documentación complementaria que pueda producir confusión en el prestatario. Recordemos que tres CCAA han regulado estas cuestiones (Andalucía, Madrid, Cataluña), y a lo largo de la exposición me referiré sobre todo al Código de Consumo de Cataluña -CCC- (recordemos que incorpora una norma especial en materia de evaluación de solvencia -art. 263-2-, con prohibición de conceder el préstamo en caso de evaluación negativa, norma que sigue en suspenso por el TC).

4.- Coexistencia y posible solapamiento de diferentes regímenes jurídicos: la futura Ley habrá de coexistir con otras leyes en materia de crédito al consumo, como la Ley 16/2011, de 24 de junio -LCCC-, o la Ley 2/2009, de 31 de marzo, y también  con la normativa específica de protección de consumidores -LGDCU- o de condiciones generales -LCGC-, pues la futura Ley, ni presupone siempre la condición de consumidor, ni desplaza su normativa propia cuando interviene un consumidor, simplemente se añade a la misma. Pero, también, con algunas de las muchas normas «especiales» en materia de hipoteca que se han dictado en los últimos años, en todo aquello que no resulten derogadas expresamente, o deban entenderse sustituidas por la nueva normativa. Es el caso, por ejemplo, de la Ley 41/2007, de 7 de diciembre, o de la Ley 1/2013, de 14 de mayo. Respecto de la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre -en adelante, la Orden-, mantendrá de momento su vigencia, en cuanto sus disposiciones no resulten incompatibles con la futura Ley.

5.- Una lectura entre líneas ¿recuperar la seguridad jurídica perdida en el mundo hipotecario?: desde que la STJUE de 14/03/2013 pusiera el sistema hipotecario español literalmente patas arriba, nuestro legislador no sabe qué hacer para evitar que las  nuevas medidas terminen volviéndose en contra de la cartera de hipotecas antiguas. Esta preocupación se deja ver en la siguiente frase de la Exposición de Motivos -EM- del AL: «del mismo modo a como sucedió con las modificaciones introducidas por la Orden EHA/2899/2011 … las innovaciones en la fase precontractual, derivadas de la aplicación de esta Ley, no serán de aplicación a la cartera hipotecaria concedida, ni siquiera como parámetro de enjuiciamiento, como consecuencia de que nos encontramos ante contratos concluidos al amparo de una legislación que determinaba en su integridad los requisitos de transparencia a los que quedaban sujetos tales contratos en cada momento«. No es un temor infundado, sobre todo si recordamos lo ocurrido en tema de cláusulas suelo con la STS 09/05/2013 Rec. 485/2012, por la forma en que el TS valoró el cumplimiento de los parámetros de transparencia de la Orden 10.577/1.994 de 5 de Mayo, posteriormente sustituida por la Orden de 2011 (la STS de 24/03/2015 Rec. 1765/2013 rechaza que la STS de 2013 «infravalorara» la Orden de 1994, sólo «le otorga la transcendencia adecuada«; al hilo de esto, la STS de 2013 sólo se refiere a la Orden 1994, para nada a la Orden de 2011, por eso sorprende tanto que la DGRN en Ress. 19/05/2017  y 10/11/2016 afirme que la STS de 2013 considera que la Orden 2011 no cubre las exigencias del control de transparencia). Vale la pena recordar cómo el TS en aquella sentencia de 2013 dio gran importancia a un informe del Banco de España -BE- de 07/05/2012, donde se hacían propuestas y recomendaciones, entre ellas la simulación de diversos escenarios en los préstamos a interés variable, después recogida como mandato en la Orden de 2011. Pero se trataba de una propuesta del BE de posible implantación en el futuro, aunque el TS finalmente se sirviera de ella para fijar -en el pasado- los requisitos que las antiguas cláusulas debían cumplir para superar el doble control de transparencia, requisitos que no estaban previstos en la Orden de 1994  (apartados 222 y 225 de la STS; parece que ahora la historia se repite con el IRPH, v. SAP de Madrid [13] de 04/05/2017 Rec. 936/2016). El informe del BE también destacaba que las posibilidades de subrogación activa que permite la Ley  2/1994, de 30 de marzo, aportaban «enormes garantías para la depuración de las eventuales imperfecciones que pudieran apreciarse en cualquier de los componentes del precio de los préstamos hipotecarios«, dato -no propuesta- nada irrelevante para valorar la realidad de la situación entonces vigente (de hecho, esa Ley se promulgó para que los clientes pudieran forzar una mejora del interés mediante la amenaza de cambiar de Banco). Pues bien, dicha Ley 2/1994 sólo aparece citada una vez en aquella sentencia, y sólo para justificar  la irretroactividad de la misma, justo ahí donde el TS ha sufrido un sonoro varapalo por la STJUE de 21/12/2016.  A la vista de todo esto, parece que el AL no quiere más sustos, y por eso pide que las nuevas medidas no se tomen «ni siquiera como parámetro de enjuiciamiento«.

III.- OBJETO Y ÁMBITO DE APLICACIÓN (arts. 1 y 2).

Como cuestión previa, y de acuerdo con lo antes dicho a  propósito de la coexistencia de distintos regímenes jurídicos, para determinar el ámbito de esta Ley se ha de tener muy en cuenta la acotación simétricamente inversa de la LCCC, en especial en el art. 3 letras a) y b), con su añadido de una delimitación subjetiva referida sólo al consumidor (arts. 1 y 2), pues no todos los contratos excluidos del AL encuentran cobijo en la LCCC (p. ej., crédito al consumo con hipoteca sobre un local de negocio).

1.- Primer nivel subjetivo/objetivo de concreción: para identificar aquellos contratos a los cuales resultaría  de aplicación la nueva normativa es necesario desplegar un proceso en dos escalas. La primera es la identificación básica o primaria, que atiende a su vez a dos elementos, uno subjetivo y el otro objetivo, siendo ambos de forzosa concurrencia cumulativa. Pero sólo con esto no es suficiente, hay un segundo nivel de concreción que añade un nuevo dato, pero entonces como alternativa entre dos posibles. Centrándonos en el primer nivel:

1. a) Subjetivo:

Desde el punto de vista del acreedor, ha de tratarse de una persona física o jurídica que realice «de manera profesional» la actividad de concesión de este tipo de créditos (art. 2.1 AL). En particular, entran en esta categoría las entidades de crédito y las personas sometidas a la Ley 2/2009. Ahora bien, un promotor inmobiliario que ocasionalmente financie una compra mediante un aplazamiento en el pago del precio con la garantía de una condición resolutoria, no parece estar sometido a este régimen (tampoco al de la LCCC, art. 3.b)). Claramente así será cuando el aplazamiento se conceda sin intereses, pero quizá en el otro caso también, pues  no se trata de un profesional del crédito. Esta exclusión no significa, obviamente, que sea inaplicable otra normativa protectora -LCGC, LGDCU-.

Desde la perspectiva del deudor el AL va más lejos que la Directiva, y de conformidad con sus antecedentes (en especial, la Orden) incluye en este primer nivel de concreción a todas las personas físicas, sin más matices, con independencia de su actividad, aunque se trate de empresarios, y aunque la deuda  estuviera relacionada con esa actividad económica (la EM se jacta de extender la protección a los trabajadores autónomos). A la inversa, quedan fuera todas las personas jurídicas, aunque excepcionalmente alguna pudiera merecer la consideración de consumidor (art. 3.II LGDCU). Insisto en esto último, pues la persona jurídica consumidora no entra después por la vía del art. 2.1.b) AL, ya que esta regla se refiere al segundo nivel de concreción y por tanto acota un subcategoría que antes debe cumplir con los requerimientos del primer nivel, y de este ya habría quedado excluida por su condición personal.

Cuestión distinta, en este primer nivel, es qué posición ha de ocupar en la relación obligacional la persona física de referencia. El art. 2.2 AL deja claro que las normas de protección al prestatario se extenderán a toda persona física que sea fiadora o garante del préstamo. Ahora bien ¿sólo cuando el prestatario sea persona física?  Si atendemos al objeto definido en el art. 1 AL, que es la protección «de las personas físicas que sean deudores, fiadores o garantes«, podría entenderse que sólo aquel de los tres que sea persona física, pero no los otros cuando sean personas jurídicas. Por ejemplo, deudor/hipotecante una sociedad y avalista una persona física. Pero no resulta fácil imaginar una situación donde las normas de trasparencia deban aplicarse al avalista, pero no al prestatario (pensemos en el acta notarial que después se estudia). Además, al identificar a este último el art. 2.2 AL habla expresamente de persona física, en lo que aparenta ser una condición que ha de cumplir necesariamente el titular de la obligación principal. Desde esta perspectiva la condición personal del prestatario se erigiría en criterio determinante de la aplicación de la Ley, siendo la situación del hipotecante no deudor o del avalista una mera proyección de aquella. En ausencia de persona física prestataria, el garante/fiador no recibiría la protección que dispensa esta Ley (quizá, sí por otra, como la LGDCU).

Pero no creo que sea así, pues el primer párrafo del art. 2.1 AL emplea la conjunción disyuntiva al disponer  que la Ley se aplicará cuando «el prestatario, el garante o el titular de la garantía sea una personas física«, en cuyo caso la Ley se aplicará «a los contratos de crédito«, y el contrato es una unidad, en su caso con el accesorio de la garantía. Es decir, basta con una cualquiera de las tres posiciones, revelando que el fiador o garante es objeto de protección por sí mismo, no por serlo también el prestatario. Ocurre, sin embargo, que entonces arrastra en bloque la aplicación de la Ley a todo el contrato, también en beneficio de un prestatario que no sea persona física, pues no cabe la desmembración de este régimen protector. Contrasta en ese sentido con la aplicación selectiva al contenido del contrato de la LGDCU  cuando el deudor principal no tiene la condición de consumidor, pero sí el avalista, por no tener relación funcional  con el negocio al que va destinado el crédito (Res. 14/07/2017). Esta normativa se aplicaría así a todos los intervinientes, aunque la persona física sólo concurriera como avalista, pero deudor/hipotecante sea una persona jurídica. Incluso, una sociedad que actúa en el ámbito de su actividad mercantil. No sólo las obligaciones en tema de transparencia, que habrán de cumplirse respecto de  todos los interesados, incluida la sociedad, también aquellas limitaciones que afectan al contenido del contrato, como las comisiones por reembolso anticipado, dándose la paradoja de que una sociedad impedida de acceder al régimen especial del Capítulo IV de la Ley 41/2007 por no tributar por el régimen fiscal de empresas de reducida dimensión en el Impuesto sobre Sociedades, podría conseguir un trato aún mejor por el mero hecho de que le avale su administrador y socio mayoritario, aunque el avalista no pueda ser reputado consumidor a estos efectos.  Distinto respecto de otras normas referidas a la ejecución del contrato en las que expresamente el supuesto de hecho del AL exige que el prestatario sea una persona física (vencimiento anticipado, art. 15; intereses de demora, art. 16), no siendo suficiente entonces con que la persona física concurra en la posición de garante/fiador, pero esta restricción sólo opera cuando la norma acota aún más su ámbito específico, dentro del general del AL.

2. b) Objetivo: ha de tratarse de operaciones de crédito en sentido amplio, tanto de crédito como de préstamo, aunque el AL normalmente alude a este último. Tampoco han de excluirse otras formas de financiación, como el aplazamiento del precio, pero debería concurrir entonces el carácter profesional del acreedor. Sólo en el siguiente nivel este crédito se singulariza, bien por el objeto de la garantía, bien por su finalidad. Por otro lado, aunque el art. 2.1 AL hable de «concesión» de préstamos o créditos, la DA 6ª deja claro que sus disposiciones también se aplican a los supuestos de subrogación de deudor y a los de novación modificativa.

2.- Segundo nivel de concreción: supuesto lo anterior, para la aplicación in toto de la futura Ley, habría de concurrir adicionalmente uno de estos dos requisitos, pero ahora sólo uno cualquiera de los dos.

1. a) Por la naturaleza de la garantía: bastará con que se trate de una garantía hipotecaria u otro derecho real de garantía sobre un inmueble de uso residencial. Precisando un poco más respecto de la garantía, ésta ha de ser hipotecaria o similar, lo que no se debe reducir a la anticresis, pues también incluye la condición resolutoria/suspensiva o el pacto de reserva de dominio. No obstante, estas últimas garantías parecen reservadas al transmitente, pues se refieren al precio aplazado, en cuyo caso plantean el problema antes indicado sobre el carácter profesional del acreedor, pues dicha profesionalidad ha de estar referida a la actividad de concesión de crédito, no a la venta.

En relación al objeto la hipoteca ha de recaer sobre un inmueble de uso residencial, no necesariamente una vivienda (a pesar del art. 1 AL), y mucho menos la vivienda habitual (cfr. con la exclusión del ámbito de la LCCC, donde basta con la hipoteca inmobiliaria, sin mayor precisión sobre la naturaleza del inmueble, art. 3.a)). Cualquier vivienda sirve a estos efectos, como una vivienda de vacaciones, o simplemente una vivienda comprada como inversión, o para alquilar, incluso para instalar en ella un despacho profesional, pues la susceptibilidad del uso residencial es una cualidad objetiva del inmueble, no relacionada con la finalidad que persiga el propietario. Quizá por esta amplitud el AL no ha considerado necesario establecer una presunción como la del art. 19.2 Orden, pues la propia delimitación del supuesto de hecho ya conduce a idéntico resultado. Pero también podrían entrar otros inmuebles relacionados con el uso residencial, como una plaza de garaje o un  trastero. Por otro lado habrá que estar a la situación real del inmueble, según resulte de la tasación hipotecaria (puede no existir, sólo afecta a la ejecución, Res. 17/07/2015) o de la certificación de Catastro, aunque el cambio de uso aún no se hubiera inscrito en el Registro de la Propiedad -RP-. En caso de derechos desmembrados, por ejemplo nuda propiedad de una sociedad y usufructo de una persona física, la Ley también sería aplicable.

Vale la pena plantear si por esta vía se puede financiar la construcción de una vivienda, y no veo razón para excluirlo, pues el supuesto de la letra siguiente, referido expresamente a edificios por construir, exigiendo -ahora sí- la condición de consumidor, opera cuando la garantía no es hipotecaria. En caso de hipoteca bastaría con declarar previamente la obra nueva en construcción, aunque todavía no se hubiera puesto un solo ladrillo, para entrar en el ámbito de protección de la Ley. Si a esto se suma que la aplicación de la norma, aunque el AL emplee el singular («un inmueble«), no parece quedar excluida por el hecho de hipotecar varios inmuebles, incluso, que también se hipoteque con la vivienda otro inmueble de uso no residencial, o que se trate de todo un edificio no configurado en propiedad en horizontal, el resultado final es que un empresario individual acogiéndose a esta Ley podría financiar toda una promoción inmobiliaria. Llevando al límite esta indiferencia del AL por la actividad del deudor -insisto, sólo cuando se trate de hipoteca-, podríamos llegar a la paradoja de aplicar esta Ley en un supuesto de hipoteca flotante del art. 153.bis LH, siempre que recaiga sobre una vivienda y tengamos a una persona física en el papel de deudor/hipotecante/fiador, aunque no alcanzo a ver cómo se aplicarán las normas de transparencia a unas obligaciones futuras que  sólo se identifican mediante «la descripción general de los actos jurídicos básicos de los que deriven o puedan derivar en el futuro las obligaciones garantizadas«.

1. b) Por la finalidad del crédito: cuando la operación no entre por razón de la garantía hipotecaria, bien porque se trate de otra garantía real (prenda, hipoteca mobiliaria), bien porque la hipoteca no recaiga sobre un inmueble de uso residencial (solar, nave industrial, local comercial), o simplemente porque no hay garantía, existe aún la posibilidad de beneficiarse de esta Ley, pero se han de cumplir requisitos adicionales relativos a la finalidad del préstamo, en un doble sentido negativo y positivo.

+ Negativo: ahora sí el AL exige que el prestatario/garante/titular garantía -en disyuntiva, uno cualquiera de ellos- sea un consumidor, es decir, y de conformidad con el art. 3.I LGDCU, que actúe con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión. Esta exclusión resulta fácil de comprender cuando se trata del deudor, por ser quien busca la financiación y lo hace con un propósito concreto que podrá ponerse en relación -o no- con una posible actividad económica, pero bastante menos en el caso de un garante/fiador, normalmente forzado a prestar la garantía, muy a su pesar (cosa distinta que haya un vínculo funcional con el deudor, v. ATJUE de 19/11/2015, y entre nosotros SAP de Pontevedra [1] de 06/04/2016 Rec. 128/2016). Realmente, si un empresario individual consigue que su padre le avale el crédito para la compra de un terreno donde piensa construir un edifico para su venta, resulta bastante chirriante que la operación entre en el ámbito de aplicación de esta Ley, sólo porque el padre le avale por razón de parentesco, y no por tener interés en la operación, aportando así al supuesto la condición de consumidor que el precepto demanda, pero sólo en uno de ellos. El resultado final, en beneficio del prestatario/empresario, va más lejos de lo que supondría el tratamiento -sólo- del avalista como consumidor (v. Res. 14/07/2017). Por otro lado, cuando se trate de contratos de doble finalidad, porque el contrato se celebra con un objeto en parte relacionado y en parte no relacionado con la actividad económica, la persona debe ser considerada un consumidor a estos efectos (Considerando 12 Directiva).

+ Positivo: además de la exclusión anterior, es necesario que el préstamo/crédito tenga por finalidad específica la adquisición o conservación de terrenos o edificios construidos o por construir. El término «conservación» quizá no deba interpretarse en un sentido material como equivalente a reforma o mantenimiento del edificio, sino jurídico como financiación necesaria para conservar derechos sobre bienes inmuebles (Considerando 15 Directiva, cuando menciona los contratos de refinanciación). Sin perjuicio de que la obra de rehabilitación pueda equipararse a la construcción del edificio, las simples reformas no deberían salir del ámbito de la LCCC (no obstante, La Memoria de Análisis de Impacto Normativo que acompaña al AL habla «de créditos garantizados destinados a la renovación de bienes inmuebles para uso residencial«, planteando una duda por el alcance material de la «renovación«, y otra por la exigencia de estar «garantizado«, pues, en caso de hipoteca, la finalidad del crédito no sería relevante).  Por otro lado, y para salvar la coherencia con el supuesto anterior impuesta por el art. 1 AL, el edifico  habría de ser para uso residencial (si nos atenemos al art. 1.3.h) RD 235/2013, de 5 de abril, un edificio sólo es una construcción techada con paredes -Res. 02/04/2013-, de ahí que, sin esa restricción, nos podría entrar cualquiera de los usos del art. 2.1 Ley Ordenación de la Edificación).

Aplicando ambos criterios, la hipoteca constituida por persona física consumidora exclusivamente sobre un local comercial, siempre que la finalidad sea alguna de las indicadas, queda sujeta a la Ley.

Desde una perspectiva notarial, en ausencia de hipoteca normalmente no habrá escritura pública, pero eso no excluye la intervención notarial en el caso de póliza intervenida. Habrá que prestar atención, por tanto, a la finalidad del préstamo indicada en la póliza, o bien incluir una manifestación expresa de que su finalidad no es alguna de las referidas.

3.- Operaciones excluidas: se detallan en el art. 2.4 AL, siguiendo la relación del art. 3.2 Directiva (destaca la exclusión de la hipoteca inversa). En cambio, el AL no hace uso de la posibilidad que ofrece el art. 3.3 Directiva respecto de los préstamos puente o la vivienda para alquiler, que están por eso incluidos.

4.- Carácter irrenunciable: las disposiciones de la Ley tendrán carácter imperativo, no siendo disponibles para las partes.

IV.- NORMAS DE TRANSPARENCIA (art. 5).

1.- Ámbito de aplicación: a diferencia del Capítulo II de la Orden, las nuevas normas de transparencia no están limitadas al préstamo hipotecario, sino que son de aplicación en la comercialización de «préstamos inmobiliarios«, y por tales debemos entender todos aquellos incluidos en el ámbito de aplicación de la futura Ley. Por eso, aunque el art. 6 AL  aluda después a la «formalización del préstamo o crédito hipotecario«, y en ocasiones -con notoria impropiedad- a elevación a público del contrato, parece que la nueva normativa también habrá de aplicarse en algunos casos de póliza intervenida.

2.- Plazo de antelación: el AL no regula la fase previa de información general (art. 13 Directiva), y que en la Orden encarna en la llamada Ficha de Información Precontractual (art. 21), sino que directamente requiere la entrega de una documentación con efectos jurídicos muy claros, y por eso ya dispone un plazo de antelación  concreto de siete días (art. 14.6.I Directiva, donde señala igual plazo «como mínimo«) para su entrega al potencial prestatario, aunque por la extensión subjetiva antes indicada también debería entregarse al fiador/garante (art. 5.1 AL). Cuando en la operación intervenga un notario (escritura/póliza), el AL parte de la base de que habrá sido elegido por el prestatario, pero el notario no recibirá la documentación directamente del prestamista, sino por medios telemáticos «a través de la interconexión de las plataformas de los prestamistas y del Consejo General del Notariado» (art. 3.1.II AL). Ahora bien, respecto del notario no opera plazo alguno de antelación mínima. Según el art. 6 AL el notario debe verificar que es el prestatario quien la ha recibido con esa antelación, aunque todavía el notario no la tenga en su poder.

Otra cuestión es si el prestatario podrá renunciar a ese plazo, o parte de él, y la respuesta no está clara, pues el AL no hace uso de la posibilidad prevista en el art. 14.6 Directiva de establecer que el consumidor «no puede aceptar la oferta durante un lapso de tiempo que no supere los primeros diez días del período de reflexión«. No obstante, dado el carácter irrenunciable de las disposiciones de la Ley, y la rotunda obligación impuesta al notario de tener que verificar específicamente que el plazo legal de puesta a disposición se ha cumplido (art. 6 AL), parece que la respuesta ha de ser negativa. Recordemos que en la actualidad respecto de la Ficha de Información Personalizada -FIPER- el art. 22.2 Orden sólo exige que se haya entregado con la «debida antelación«, siendo el plazo mínimo de catorce días naturales  para la vigencia de una oferta vinculante, que sólo se entregará si el prestatario la ha solicitado (art. 23). En el ámbito catalán la situación se ha complicado,  porque el art. 262-4 CCC establece el plazo mínimo de catorce días, también  para la información previa al contrato, plazo que la reciente Res. DGDEJ de 12/07/2017 ha considerado irrenunciable, salvo que la renuncia se ejercite «con todas las cautelas y garantías necesarias que aseguren la libertad y el conocimiento del consumidor sobre el significado y las consecuencias de la renuncia«(es decir, renunciable, pero con la oportuna advertencia y justificación).

3.- Ficha Europea de Información Normalizada -FEIN-: en sustitución de la FIPER, el documento clave es la FEIN, que ahora pasa a tener -también- la consideración de oferta vinculante durante un plazo de siete días desde su entrega (v. art. 14.6 Directiva). El AL no regula su contenido, que remite el desarrollo reglamentario (cfr. art. 10 LCCC).

4.- Ficha de Advertencias Estandarizadas -FiAE-: el AL ha optado por llevar a otra ficha separada una serie de advertencias específicas  sobre ciertas cuestiones que considera de especial relevancia (v. el precedente del art. 25 Orden para la cláusula suelo). No es una lista cerrada («al menos«), lo que permitiría una eventual ampliación por vía reglamentaria, o que el mismo prestamista incluyera otras cláusulas o elementos relevantes, para evitar en el futuro la acusación de no haber advertido debidamente sobre una cláusula de especial importancia, por mucho que no se mencione ahora en la relación legal. Pero a la vista de lo sucedido con las cláusulas suelo y la Orden de 1994, realmente puede pasar de todo, sin excluir que también se acuse al profesional de haber desvirtuado el significado de la ficha, por una acumulación excesiva de advertencias no relevantes. En concreto, la ficha debe advertir sobre lo siguiente:

+ Limitaciones a la baja a la variación del tipo de interés: después de que la STS de 09/05/2013 Rec. 485/2012 considerara un «factor de distorsión» que se informe conjuntamente sobre las cláusulas suelo/techo, «ya que el techo opera aparentemente como contraprestación o factor de equilibrio del suelo«, parece que sólo se debe advertir en la FiAE sobre la limitación a la baja, evitando toda comparación -incluso, mención- del eventual límite al alza, o de la falta de simetría entre ambos límites (cfr. art. 30.3.b).3º Orden). Esta advertencia es un claro reconocimiento legal de que la cláusula suelo no es abusiva por sí misma, sino sólo cuando no supere el control de transparencia material, y aún entonces con salvedades (pensemos en la mera previsión de que el préstamo no devengará intereses a favor del prestatario, y que la DGRN trata como cláusula suelo de cara a la exigencia de expresión manuscrita del art. 6 Ley 1/2013, v. Res. 10/11/2016; en ausencia de esa expresión, está por ver si finalmente un tribunal la consideraría abusiva por generar un desequilibrio contrario a la buena fe). Nuevamente la legislación catalana  de consumo puede suponer un problema en este punto, pues la cláusula suelo se considera abusiva en determinados casos, por razón directamente de su contenido (art. 251-6.4 CCC). De momento, la DGRN ha salvado la observancia de la norma autonómica por la vía de entender que el proclamado carácter abusivo de la cláusula no implica sin más su nulidad, sino sólo su sometimiento a la regla de transparencia estatal -expresión manuscrita-, pero, eso sí, debiendo adaptar su redacción a  las exigencias peculiares del CCC («a cada uno de los distintos supuestos«, según la Res. 21/12/2015). A la espera de que finalmente se resuelva el recurso de inconstitucionalidad interpuesto, y como el art. 6 de la Ley1/2013 es objeto de derogación expresa por la DD única AL, ya veremos cómo habrá de hacerse en la FiAE la advertencia sobre esta limitación cuando se trate de un préstamo sujeto al CCC.

+ Posibilidad de que se produzca el vencimiento anticipado del préstamo como consecuencia del impago de cierto número de cuotas y los gastos derivados de ello: como veremos después al comentar el art. 15 AL, esta «posibilidad» no hace referencia a un posible pacto, sino al mero hecho de que el deudor puede perder el plazo en determinadas circunstancias, pero sin necesidad de pactarlo expresamente en el contrato (dicho sea de paso, en el futuro no será por un número de cuotas, sino por un porcentaje del capital). De todos modos, por la concreción que añade después el art. 15 AL a su propio supuesto de hecho, puede haber préstamos sujetos a la futura Ley, a los que dicho precepto no sea aplicable, pero sí el art. 693.2 LEC en los términos que más adelante se explican, términos que, curiosamente, sí que demandan un pacto expreso, pero ya no exigen un mínimo de cuotas impagadas, ni fija porcentaje alguno. En cuanto a los gastos, supongo que se refiere al interés de demora y la posible comisión de reclamación de cuota impagada, que propiamente son gastos asociados al impago, haya o no vencimiento anticipado. Otros gastos serían consecuencia de la hipotética ejecución y no entran en esta advertencia.

+ Distribución de los gastos asociados a la concesión del préstamo: el AL no quiere entrar en el espinoso tema de cómo deben distribuirse estos gastos para evitar que la cláusula en cuestión se pueda considerar abusiva, y sólo pide que se informe sobre su reparto.

+ Que se trata de un préstamo en moneda extranjera: no deja de llamar la atención, pues, si sólo hay que advertir sobre esto,  resulta bastante obvio.

5.- Otra documentación:

+ En préstamo a interés variable, un documento separado con una referencia especial a las cuotas periódicas a satisfacer en diferentes escenarios de evolución de los tipos de interés.

+ Una copia del proyecto de contrato, cuyo contenido deberá ajustarse al de los documentos anteriores (es decir, no basta una minuta con diferentes opciones y espacios en blanco, sino un borrador ya personalizado y completo), que incorpore, de forma desglosada, la totalidad de los gastos asociados, especificando los que correspondan al arancel notarial, registral, impuesto de TP y AJD, y los de gestoría (en este documento se cuantifican los gastos, pero la distribución entre las partes  resulta de la FiAE).

+ Advertir de la posibilidad de recibir asesoramiento personalizado y gratuito del notario designado -se supone, por el mismo prestatario-, sobre el contenido y las consecuencias de la información contenida en toda la documentación anterior. Entiendo que es incorrecta la alusión al «asesoramiento«, pues el notario no asesora en el sentido del art. 10 AL («recomendación personalizada … respecto a uno o más préstamos disponibles en el mercado«), sino que explica e informa, lo cual es muy distinto.

7.- Conservación de documentación precontractual: en previsión de futuros litigios, es de suponer que todos los profesionales involucrados tendrán el máximo interés en conservar los documentos en los que se plasme la información precontractual entregada al cliente en cumplimiento de las obligaciones establecidas en la Ley y su normativa de desarrollo, al objeto de acreditar el cumplimiento de dichas obligaciones, pero la DA 4ª AL les exige que lo hagan durante un plazo mínimo de 6 años, «desde el momento de la finalización de los efectos del contrato respecto del prestatario» (o fiador/garante). Esta obligación se extiende a los productos o servicios objeto de venta vinculada/combinada. Por otro lado, el deber no decae en caso de subrogación activa o cesión,  e incluso se obliga a entregar copia de la misma al subrogante/cesionario, si fuera requerida por éste y a su costa (en caso de subrogación no amistosa -art. 2.V Ley 2/1994-, esa entrega discurre al margen del otorgamiento de la escritura, y no la entorpece). En todo caso el prestatario tiene derecho a reclamar dicha documentación (obviamente, una copia).

6.- Comisiones y otros gastos: en una sede incorrecta, pues no se trata de normas de trasparencia, establece reglas muy generales sobre repercusión de gastos (no confundir con los anteriores relacionados con la concesión), comisiones por servicios, comisión de apertura (que englobará la totalidad de los gastos de estudio, tramitación, concesión o similares), cambio de moneda, y posible aplicación de los Índices de Referencia que publique el MEIC (en este caso, «sin perjuicio de la libertad contractual«).

V.- INTERVENCIÓN DEL NOTARIO (art. 6).

La forma en la que se debe proceder a la comprobación del cumplimiento del principio de transparencia material quizá sea uno de los puntos que más revuelo ha provocado, y para abordarlo conviene empezar con la pregunta clásica, ciu prodest.

1.- ¿A quién interesa la intervención del notario? ¿a quién interesa el acta notarial?: me permito desdoblar la pregunta, precisamente para poner en duda la rotunda afirmación de la EM de que se constituirá, de este modo, «prueba en beneficio de ambas partes -prestamista y prestatario- de que el primero cumplió con su obligación de entregar en los plazos previstos dicha documentación y el segundo podrá ejercer el derecho, que presupone también la existencia de un deber, a conocer las consecuencias de aquello a lo que se obliga«. Por cómo se ha configurado esa intervención, a la primera pregunta se debe contestar que al prestatario, pues se le ofrece una explicación detallada y gratuita de lo que va a firmar y de sus consecuencias, a cargo de un funcionario público que él mismo ha escogido. Eso no excluye que el prestamista también deba explicar la ingente documentación precontractual que  entrega (mandato del art. 16.1 Directiva, que la DF 14ª AL remite al desarrollo reglamentario como mandato de «asistencia adecuada» a cargo del profesional), o que se busque el consejo de otros profesionales, colectivos o entidades. La cuestión es que esa asistencia paralela no es suficiente por sí sola para conseguir el efecto presuntivo propio del acta notarial, y es aquí donde debemos pasar a la segunda pregunta.

Para el AL, ya que se acrecientan las obligaciones de información a cargo del profesional, y que se pone a disposición del prestatario un mecanismo singular y oficial de «explicación» personalizada, surge también a su cargo un «deber» de conocer las consecuencias de aquello a lo que se obliga. El cumplimiento de ese deber se materializa en un acta notarial, que el notario no podrá autorizar sin llegar al convencimiento de que realmente el prestatario entiende lo que tiene previsto firmar. Ahora bien, si con posterioridad ese mismo prestatario sostiene lo contrario, es de suponer que en el marco de un litigo contra el profesional por la pretendida falta de transparencia material -que no formal- de alguna cláusula concreta, se encontrará con el serio hándicap de la eficacia presuntiva que genera el acta notarial, y aunque no existiera esa presunción también toparía con los efectos probatorios propios de la intervención notarial respecto de los hechos constatados y narrados por el notario (arts. 1.218 CC, 319.1 LEC, 143.III Reglamento Notarial -RN-). Es evidente que el hecho de que una cláusula sea «comprensible» es algo muy distinto a que realmente se haya «comprendido«. La primera cualidad es intrínseca y objetiva, y por eso permite una valoración en abstracto en términos de «consumidor medio«. Es lo que quiere favorecer la Ley con las normas de transparencia y la intervención del notario. Pero la segunda es un hecho subjetivo, una situación personal que vendrá determinada en última instancia, no sólo por la capacidad, también  por el interés y la atención que quiera poner el mismo cliente. Como veremos después, el AL no se conforma con su manifestación ante el notario de haber comprendido el contenido, sino que pretende del notario una especie de examen para cerciorarse de ese conocimiento. Por eso, si el mismo cliente después afirma que no se enteró, claramente iría en contra de sus propios actos, al menos en los términos que resultan del acta notarial, y sin negar su derecho a hacerlo si así lo estima oportuno, sí que habrá de pechar con la carga procesal que en general soporta  todo el que pretende negar el «hecho» reflejado en un documento público.    

Siendo así ¿a quién interesa el acta? lógicamente sólo al profesional, y esto no lo digo como crítica. Ante la necesidad de zanjar de algún modo un debate tan escurridizo como el de la efectiva comprensión  de las cláusulas contractuales, y como la mera lectura de la escritura por parte del notario no se considera bastante (STS de 08/06/2017 Rec. 2697/2014),  el AL opta por  forzar un trámite específico previo, que es tanto de información y explicación personalizada, como de comprobación del cumplimento de esos requisitos, y al hacerlo facilita al profesional  una mínima garantía de que este debate no volverá a surgir en el futuro. Pero está claro que esa prueba no se constituye en beneficio del prestatario. Al contrario, puede que en el futuro se convierta en un serio inconveniente para sus intereses. Conviene así que separamos ambas cuestiones para entender mejor la regulación propuesta.

2.- Elección del notario: pieza clave es que sea el prestatario quien elija el notario, que ha de ser el notario que recibe la documentación para el contrato principal. Ya veremos cómo se ejerce esa elección y se deja constancia de la misma (no estaría mal empezar el acta con la declaración del cliente  de que ha sido él quien ha escogido notario, y cómo). Ya veremos si el prestatario puede imponer notario que carezca de conexión razonable con algunos de los elementos personales o reales del negocio (art. 126.II RN).

3.- Ámbito subjetivo: no sólo el prestatario, también el garante/fiador, pero no parece necesaria un acta para cada uno, si todos se presentan simultáneamente

4.- Ámbito material: si ha de haber concordancia entre los arts. 5 y 6 AL, en principio deberían ser todos los contratos sujetos a la Ley, no sólo las hipotecas, y por eso también podrá ser necesaria el acta en algunos casos de póliza intervenida. No obstante, el art. 6.2 AL sólo alude al préstamo/crédito hipotecario, generando una duda sobre su alcance efectivo.

5.- Tiempo: el AL no impone una doble vista al notario. Dentro de los siete días anteriores a la firma el prestatario puede comparecer en la notaría  para cumplir el trámite, pero ninguna obligación tiene de hacerlo, y es muy probable que no lo haga. Entonces ¿cómo se cumple? fácil, justo antes de firmar la operación principal el notario habrá de reunirse por separado con los interesados para cumplimentar el acta. Insisto en hacerlo por separado, sin la presencia del profesional, precisamente para garantizar la función del acta. Cualquier norma autonómica en la materia quedaría desplazada por ésta, sobre todo porque el plazo es menor (art. 123-10 CCC).

6.- Naturaleza del acta: es un acta de presencia en la que propiamente no hay requerimiento, pero ¿han de firmar los interesados? En principio, la exigencia de firma se limita en el AL a una concreta manifestación manuscrita y firmada. Parece razonable que el resto de la narración, en la medida que incluye valoraciones y constatación de hechos por parte del notario, para nada requiera el asenso y firma de los interesados. No obstante, como elemental medida de prudencia, y aunque algún colega mío lo pueda considerar un desdoro a nuestra función adverante, juzgo lo más sensato que el acta se lea a los interesados, presten su consentimiento expreso al contenido y firmen con el notario.

7.- Objeto del acta: grosso modo se trata de verificar la documentación acreditativa del cumplimiento de los requisitos antes examinados del art. 5.1 AL, pero en realidad es bastante más.

5. a) Cumplimiento de los plazos: el notario ha de verificar que la documentación del art. 5.1 AL se ha puesto a disposición –rectius, entregado- pero al interesado (todos, cuando son varios). No se trata de que dicha documentación haya estado a su disposición en la notaría durante ese tiempo, sino que el cliente la haya recibido del profesional con esa antelación. Esto marca una sutil diferencia con el art. 30.2 Orden o el art. 123-10 CCC, donde el cliente se persona en la notaría para -entre otras cosas- examinar el proyecto de escritura. Ahora una copia del proyecto de contrato se le debe entregar directamente siete días antes. Para comprobarlo será necesario que el interesado la aporte y permita al notario verificar la fecha. Pero ¿qué ocurre si no la trae? en ningún caso el notario puede aceptar la copia o el acuse de recibo del prestamista, que no interviene en el acta, pero entonces sólo queda la manifestación del propio interesado, por mucho que fastidie al AL que el acta repose en simples declaraciones del mismo. Esto, o hacerle volver a casa por la documentación, cosa que probablemente no le hará mucha gracia.  El problema será cuando el cliente, declarando que la ha recibido, se presente en la notaría confiando en que ya la tiene  el notario, y no sea así. Otra vez el vuelva usted otro día, pero entonces que se enfade con el profesional.  En todo caso esta verificación realmente es previa al inicio del acta (art. 6.4 AL), sin perjuicio de que el notario deba entregar un escrito motivando su negativa (arg. ex 30.4 Orden).
6. b) Manifestación del interesado: aunque se derogue el art. 6 Ley 1/2013, parece que no nos libramos de la expresión manuscrita, pues deberá incorporarse al acta «la manifestación manuscrita y firmada por el prestatario, en la que declare que ha recibido con una antelación mínima de siete días, los documentos descritos en el artículo 5.1, así como que comprende y acepta su contenido«. Adviértase que esa aceptación se refiere al contenido, pero aún no al contrato. El interesado sigue siendo libre de no firmar después el préstamo. Por otro lado, como no baste con la remisión genérica al 5.1 AL, y en aras de la transparencia se deban especificar todos y cada uno de esos documentos, mucho me temo que los interesados estarán un buen rato practicando su caligrafía. Por cierto ¿seguiremos sin aceptar el poder que permite hipotecar, pero no menciona la expresión manuscrita? recordemos la Res. 22/01/2015 y los problemas que pueden generarse en la práctica con una regulación mucho más compleja.
7. c) Las cuestiones planteadas por el prestatario y el asesoramiento prestado por el notario: parece que la manera de justificar la singular eficacia probatoria del acta pasa porque se vea claramente que es un traje hecho a «medida» de cada interesado, y no un apaño de «pret a porter«. Por eso debe recoger información concreta sobre el diálogo que el notario mantenga con éste. Hasta aquí El problema viene a continuación cuando la norma añade: «a este respecto deberán recogerse las pruebas realizadas por el prestatario de entendimiento de diversos ejemplos de aplicación práctica de las cláusulas financieras, en diversos escenarios de coyuntura económica, en especial las relativas a tipos de interés y en su caso de los instrumentos de cobertura de riesgos financieros suscritos con ocasión del préstamo o crédito«. La norma no se conforma con que el notario explique y recoja la declaración del interesado de que lo ha entendido, sino que el notario debe comprobar que efectivamente lo ha entendido sometiéndole -como siempre, a todos, y ahora por separado, para evitar que se copien las respuestas- a una «prueba de entendimiento de diversos ejemplos de aplicación práctica» de ciertas cláusulas. Nada menos que un examen a cargo del notario, ya veremos si con arreglo a las pruebas que improvise cada notario, o según algún formato que se nos suministre. Creo que debería ser esto último, para asegurar alguna homogeneidad en el interrogatorio (pensemos en la fórmula matemática para el cálculo de las cuotas, que debe aparecer en la escritura -Res. 28/01/1998- ¿habrá que ponerle un ejercicio de cálculo?). Admito que esto ya me resulta bastante inaudito, examinar y puntuar a los interesados, con el riesgo de que al final el acta no se cierre favorablemente porque alguno de los interesados no ha sido capaz de superar la prueba.
8. d) Información que el notario debe prestar en todo caso: si en el apartado anterior se recogen las cuestiones planteadas por el prestatario, en éste se trata de la información que el notario debe prestar en todo caso, la pida o no el prestatario, y otra vez el AL insiste en que no vale una afirmación genérica, sino que debe hacerse de manera individualizada con referencia expresa a cada cláusula de la FEIN y de la FiAE. Así como en el caso de esta segunda ficha no ha de suponer una gran complicación destacar las advertencias específicas formuladas, respecto de la FEIN puede obligar a reproducir en el acta todas las cláusulas financieras de la operación, salvo que se admita una mera identificación mediante la rúbrica (principal, intereses, plazo, periodicidad, cuota, comisiones, etc.). En todo caso, no se tendrían que destacar aquellos apartados de ambas fichas que sólo son informativos. En este apartado la reseña se limita a las cláusulas contractuales.

8.- Obligatoriedad del acta: sin al acta, el notario no puede autorizar el contrato principal (art. 13.2 AL). Para acreditarlo una copia -autorizada- del acta deberá incorporarse a la escrita (de ser exigible, también, en los casos de  póliza, quizá baste con reseñarla). Por su parte el RP deberá comprobar que el anterior requisito se ha cumplido, pero el art. 13.4 AL se expresa en términos confusos al referirse al cumplimiento de lo dispuesto en los arts. 5.1 y 6 AL. En buena lógica, una vez el notario ha formalizado el acta es su responsabilidad haberlo hecho bien, pero sus efectos ya se producen, sean los presuntivos que ahora añade el AL, o simplemente los que  derivan de la legislación general vigente, por eso en acatamiento de esos efectos el RP debería limitarse a comprobar que el acta está incorporada, es decir, que se ha cumplido con el art. 6 AL. Pero al añadir una mención al art. 5.1, el AL parece habilitar un control directo por parte del RP de las mismas normas de transparencia recogidas en este artículo, con la posibilidad de que tenga una opinión distinta a la del notario, dejando en nada la autorización del acta y sus efectos (no olvidemos que según la DGRN el proceso de contratación de la hipoteca culmina con un requisito posterior y externo al contrato, como es la inscripción en el RP; entre muchas, v. Res. 19/05/2017).

9.- Eficacia del acta: como ya he adelantado, se presumirá, salvo prueba en contrario, que el principio de transparencia se ha cumplido en su vertiente material cuando se levantase acta notarial «en los términos previstos en este artículo» (si el acta estuviera incompleta, por faltar alguno de sus apartados, no valdría la presunción, pero sigue siendo eficaz como acta notarial, en los estrictos  términos que resulten de la misma). Pero sólo se trata del principio de transparencia, para nada cabe derivar del acta que una cláusula ha sido negociada individualmente. La presunción, además, será para todas las cláusulas del contrato,  hubiera preguntado o no el prestatario expresamente por ella, según resulte del apartado c) anterior. El informe del CGDPJ se muestra crítico con esta presunción, aunque reconoce que las presunciones de integridad y veracidad de lo recogido en el acta, por la simple aplicación de la legislación notarial vigente, ya conduciría a un resultado similar, pues de ser negadas por el prestatario habrán de ser destruidas por éste, de ahí que considere innecesario el refuerzo preventivo. Al margen de encontrar algún apoyo indirecto en la misma Directiva (art.14.7), en la filosofía del AL el «deber» que también tiene el cliente de conocer las consecuencias de aquello a lo que se obliga -y para eso se ponen a su disposición abundantes medios y oportunidades- justificaría en última instancia ese refuerzo presuntivo (algo de restrictio mentalis habría en quien pretendiera desdecirse de todo lo que ha declarado previamente ante notario, e incluso «superó» un examen a cargo de éste). De todos modos, la presunción de transparencia material no impediría que una cláusula fuera declarada en el futuro nula por abusiva, salvo que se trate de aquellas relacionadas con el objeto principal o precio.

10.- Gratuidad del acta: el AL no dice que el acta deba ser gratuita, sino que «no generará coste arancelario» para el prestatario, lo cual es muy distinto. Dado que el interés probatorio satisfecho por el acta corresponde exclusivamente al profesional, pues en lo fundamental acredita los deberes de transparencia que son de su incumbencia, y no deja de ser él quien remite la documentación a la notaría, entiendo que estos gastos son a su cargo. Convendría que nuestras instancias corporativas lo aclararan con los bancos.

11.- Respecto del contenido del contrato y cláusulas abusivas: aunque se trata de una cuestión distinta, el art. 13.1  y la DF 14ª AL, así como la nueva redacción del art. 5 Ley 19/2014 por la DA 9ª AL, se refieren a la posibilidad de que reglamentariamente se fijen las cláusulas  que los contratos de préstamo habrán de tratar o prever de forma expresa, en cuyo caso el notario habría de comprobar que así se hubiera hecho. Además, la DF 14ª.1.d) AL señala que el Gobierno podrá establecer «un modelo de contrato de préstamo con garantía hipotecaria«, así como medidas que favorezcan su utilización, «que será voluntaria para las partes» (ya veremos cómo coordinar este modelo con el «préstamo hipotecario de confianza» de la DA 1ª de la Ley andaluza 3/2016, de 9 de junio). Por otro lado, en relación con el mandato del art. 84 LGDCU, tanto para el notario como para el RP, añade una referencia -inútil, por obvia- a las cláusulas contrarias a normas imperativas o prohibitivas, pero exime a las SSTS que declaren la nulidad por abusiva de una cláusula con valor de jurisprudencia de la necesidad a los efectos de este precepto de su inscripción en el Registro de CGC, mientras que para las restantes sentencias exige que sean firmes y estén inscritas. El problema se plantea con la sentencia firme inscrita de instancia inferior al TS en acción individual que declare nula por abusiva una cláusula, pues propiamente de esta sentencia no deriva un mandato general de eliminación,  ni siquiera para el condenado, que puede tener otras sentencias también firmes, pero a su favor (para eso, habría de ser acción colectiva de cesación, art. 12.2 LCGC)[ii].

VI.- REEMBOLSO ANTICIPADO (art. 14).

1.- Necesidad de pacto para el cobro de la comisión: en contraste con los arts. 7-9 Ley 41/2007, que siguen vigentes para los contratos excluidos del ámbito de la futura Ley (y que a su vez estén en el ámbito de aquélla, pues la norma de 2007 tampoco es general; también, v. art. 3 y DA 1ª Ley 2/1994), ahora será necesario el pacto expreso para cobrarla.  El nuevo régimen se aplica a todos los préstamos/créditos incluidos en su ámbito de aplicación, aunque lo sea sólo por razón del garante/fiador.

2.- Condiciones para el reembolso anticipado: ninguna, como mucho podría pactarse un plazo de notificación previa que no podrá exceder de un mes. En su ausencia, parece que la amortización debería tener eficacia inmediata, para el día siguiente, pero el AL fuerza un retraso por la obligación del profesional de proporcionar -«sin demora«- la información necesaria para evaluar esta opción, cuantificando las consecuencias que tiene para el prestatario la liquidación anticipada. Como en esta Ley todo es irrenunciable, no parece que el prestatario pueda renunciar a dicha información en aras de la celeridad. Al margen de esto, resulta de interés la previsión expresa del extorno parcial de la prima no consumida del seguro accesorio al préstamo.

3.- Límite general de la posible comisión: en ningún caso la comisión podrá exceder del importe de la pérdida financiera que sufra el prestamista, de conformidad con la fórmula de cálculo prevista  en el art. 14.5 AL.  Por tanto, la cantidad resultante de la aplicación de los porcentajes que a continuación se examinan nunca podrá  superar esa pérdida, que siempre habrá de ser objeto de cálculo. La medida está en abierto contraste con la solución de la Ley 41/2007,  donde la pérdida de capital podía generar una compensación específica por riesgo de tipo de interés, que era independiente y  acumulable a la compensación por desistimiento. Por otro lado, esta pérdida opera sólo como límite, sin que se puede configurar ella misma como compensación. En este sentido recordemos que el art. 9.4 Ley 41/2007 permite que la compensación consista en esa pérdida, pero, entonces, la entidad tendría que compensar de forma simétrica al prestatario en caso de que la cancelación genere a su favor una ganancia de capital.

4.- Préstamo a tipo variable: en el contrato se ha optar por una de estas dos posibilidades, siempre con el límite antes indicado.

+ Porcentaje máximo del 0’25 %  durante los cinco primeros años (después, nada).

+ Porcentaje máximo del 0’50 %  durante los tres primeros años (después, nada).

El contraste es tremendo con el sistema de la Ley 41/2007, donde se permite el cobro durante toda la duración del préstamo, con un primer porcentaje máximo del 0’50 % para los cinco primeros años y del 0’25 % después. Ahora el prestamista tiene que escoger.

5.- Préstamo a tipo fijo: a diferencia del supuesto anterior, aquí los dos porcentajes se suceden en el tiempo, según la fecha de la amortización, y permiten cubrir toda la duración del préstamo (o del período a tipo fijo), pero siempre con el límite antes indicado.

+ Amortización durante los diez primeros años, un porcentaje máximo del 3 %

+ Amortización después de los diez primeros años, un porcentaje máximo del 2 %

Por tramo de interés fijo se puede entender el que supere los doce meses (arg. ex art. 9.1 Ley 41/2007). Lógicamente, en todos los casos son porcentajes máximos y las partes pueden fijar otros inferiores.

VII.- VENCIMIENTO ANTICIPADO (art. 15).

A la vista de que la reforma legal del art. 693 LEC por la Ley 1/2013 no ha conseguido resolver el problema de la generalizada declaración de nulidad de las cláusulas de vencimiento anticipado, el AL acomete un nuevo intento, sólo para los contratos incluidos en el ámbito de aplicación de la futura Ley (pero no sólo los garantizados con hipoteca sobre una vivienda, también aquellos cuya finalidad sea la adquisición de bienes inmuebles para uso residencial), y siempre que el prestatario sea persona física (sólo prestatario, no necesario, además, que él sea  el hipotecante). Con la regulación propuesta, no hay lugar a discutir sobre la abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado, pues la pérdida del plazo se configura como un efecto legal de  un determinado supuesto de hecho. La cláusula pasa a ser inútil, por redundante, pero de copiarse en el contrato no se cuestiona su validez. Los nuevos requisitos son:

1. a) Que el prestatario se encuentre en mora en el pago de sus cuotas de amortización: no basta, por tanto, con el impago en fase carencia, pues éstas sólo son cuotas de intereses.
2. b) Que las cuotas impagadas equivalgan, al menos:

+ Al 3% del valor del préstamo -entiéndase capital, pero no queda claro si el inicial o sólo de lo que reste pendiente-, si el plazo de amortización fuera inferior a diez años -sólo amortización, sin contar carencia, y parece que el total, no lo que reste- o, en el caso de que el préstamo fuera -justo- a diez años, el incumplimiento se produjera dentro del período de los diez primeros años de dicho plazo. Mucho no se entiende este estrambote, pues antes se ha dicho que la duración es por diez años, o menos, de ahí que la condición se cumpla siempre.

+ Al 5 % si el plazo es superior a diez años y el incumplimiento se produce más allá de los diez primeros años. Como puede verse, queda sin regular en este caso el incumplimiento dentro de los diez primeros años, aunque parece que se aplicaría la regla de antes. Esto explica el estrambote anterior, que claramente se revela incompleto por no haber indicado antes que se refiere a los préstamos de duración superior a diez años (simplemente se trata de un error, como confirma el nuevo texto del art. 129.3 LH en la DF 1ª AL, donde se recoge la redacción correcta).

1. c) Que el prestamista haya requerido de pago al prestatario concediéndole un plazo de al menos quince días para su cumplimiento y advirtiéndole de que, de no ser atendido, reclamará el reembolso total del préstamo. En el requerimiento, el prestamista deberá ofrecer la posibilidad de negociar durante el mismo plazo un acuerdo de modificación de las condiciones del préstamo.

En paralelo se modifica el art. 693.2 LEC. Para las hipotecas excluidas de la futura Ley, pero, también, para las incluidas, donde el prestatario no sea persona física, se mantiene la exigencia expresa de un pacto inscrito de vencimiento anticipado, pero sin indicar ahora el número mínimo de cuotas impagadas. Respecto de los otros contratos, como no podía ser de otro modo, el precepto remite a la futura Ley. No obstante, al tratarse de una particularidad de la ejecución sobre bienes  hipotecados, la referencia al uso residencial del inmueble en el art. 693.2 LEC determina que la inclusión en esta otra regla quede limitada a las hipotecas que recaigan sobre inmuebles distintos de una vivienda.

VIII.- INTERESES DE DEMORA (art. 16).

De forma sorprendente el art. 16 AL y la nueva redacción del art. 114.III LH se apartan del criterio seguido por la STS de 03/06/2016 Rec. 2499/2014 (dos puntos de incremento sobre el ordinario) y optan por la fijación directa de un interés de demora de tres veces el interés legal del dinero vigente a lo largo del período en el que aquel resulta exigible. No como tope, sino directamente el que resulte de la multiplicación. Según esto, incluso sin necesidad de pacto (Res. 07/11/2016), ese sería el interés exigible, y al tener carácter imperativo no podría ponerse en cuestión por el prestatario en vía judicial alegando que resulta excesivo. De todos modos la norma se limita al supuesto de prestatario persona física, no siendo de aplicación en los casos de prestatario persona jurídica, aunque el garante hipotecario sea una persona física, y en todo lo demás -salvo el vencimiento anticipado- se aplique la nueva Ley. Paradójicamente, si la persona jurídica merece la calificación de consumidor, recibiría mejor trato al ser aplicable la restricción a dos puntos de recargo impuesta por el TS. Además, de entre todos los supuestos de aplicación de la Ley, en sentido objetivo se limita a los de hipoteca sobre inmueble de uso residencial (no un local, en los casos que hemos visto la Ley podría aplicarse).

En otro orden de cosas, con esta redacción ya resultaría insalvable la colisión con la norma catalana del art. 251-6.4.a) CCC, que establece el mismo límite, pero fijo para toda la duración del préstamo según el interés legal del dinero vigente en el momento de la firma. Obviamente no corresponde al notario, el RP o -en última instancia- la DGRN resolver la constitucionalidad de la norma, pero sí decidir sobre la presencia en la escritura y la inscripción de un interés de demora que respete la normativa estatal, pero no la autonómica, donde, no lo olvidemos, con notoria impropiedad se califica la cláusula de abusiva -es tarea de los jueces-. La DGRN ha dispuesto una solución donde unas veces se inscribe y otras no, según resulte de una valoración ad hoc de su compatibilidad con la norma estatal (Ress. 14/07/2017, 09/03/2016, 10/02/2016, 04/01/2016, 10/11/2015, 25/09/2015). No obstante, y de acuerdo con la doctrina de la misma DGRN que no permite un interés ordinario superior al de demora (entre otras, Res. de 22/07/2015), de momento nos encontramos con que en Cataluña  los intereses ordinarios ya no responden en plenitud a los mecanismos del mercado, de la oferta y la demanda, pues cada año, en función del interés legal del dinero, queda de facto fijado para el futuro el límite máximo del interés ordinario cuando se haya pactado como variable[iii].

IX.- LEY HIPOTECARIA (DF 1ª).

Curiosas algunas de las reformas de la Ley Hipotecaria -LH-, que en la EM aparecen emboscadas bajo la socorrida fórmula de la mejora técnica.

1.- Art. 12 LH: desde que la DGRN se enmendara a sí misma en la Res. 16/08/2011, facilitando con  ello la posterior STS de 13/09/2013 Rec. 1471/2011, realmente el art. 12 LH ya había perdido todo el sentido que quiso darle la Ley 41/2007 de separar las cláusulas propiamente configuradoras del derecho real (las del primer párrafo), que debían ser objeto de calificación favorable para su inscripción, de aquellas otras cláusulas financieras que simplemente debían hacerse constar en el asiento en los términos que resultaran de la escritura (las del segundo; la EM de la Ley 41/2007 lo justificaba «por la necesidad de evitar calificaciones registrales discordantes que impidan la uniformidad en la configuración registral que impone su contratación en masa«). Con la nueva redacción propuesta se da a entender que este segundo grupo de cláusulas también tiene trascendencia real y están sujetas a la necesaria calificación favorable. Era la crónica de una muerte anunciada.

2.- Certificación posterior al asiento: en la práctica se solicita en ocasiones una certificación posterior a la inscripción de la hipoteca. No es necesaria, y en gran medida es un gasto inútil, pues los términos de la inscripción ya deben resultar de la nota de despacho y de calificación. Que así se haga, y se pague por quien corresponda -éste es el problema-, no ha de suscitar mayor crítica. Por eso sorprende que el nuevo art. 19.bis quiera imponerla «siempre», pues no parece que haya una necesidad «social» sentida de exigir esa certificación. Pero la sorpresa va mucho más lejos cuando uno comprueba que ese «siempre» es en términos absolutos, no sólo para las hipotecas. El AL pretende que el RP expida -y cobre- una certificación por cada inscripción. En definitiva, se sustituye la -barata- nota simple informativa que ahora se expide sobre la base del art. 333.2 RH  -de hecho tampoco necesaria, y hasta perdió su fundamento legal del art. 253.2 LH-, por una certificación mucho más cara (pensemos en el comprador de vivienda/garaje/trastero, que habrá de pagar, las quiera o no ¡tres certificaciones!).

X.- OTRAS CUESTIONES DE INTERÉS.

Muy brevemente se apuntan otras cuestiones.

1.- Ventas vinculadas y combinadas (art. 8): prohíbe las ventas vinculadas, salvo autorización específica, mientras que permite las ventas combinadas. En particular regula el modo en que el profesional puede requerir al prestatario la suscripción de una póliza de seguro en garantía del cumplimiento de las obligaciones del contrato de préstamo. En este caso deberá entregar por escrito las condiciones del seguro junto a la oferta vinculante, y como ésta se identifica con la FEIN, también será un extremo a comprobar por el notario en el acta.

2.- Préstamo inmobiliario en moneda extranjera (art. 11): incorpora el derecho del consumidor a convertir el préstamo a la moneda en la que reciba sus ingresos o la del Estado de residencia, con norma especial para el prestatario profesional.  Establece instrucciones singulares para la FEIN.

3.- Variaciones en el tipo de interés (art. 12): prohíbe su modificación salvo acuerdo, sin perjuicio de lo establecido en el art. 85.3 LGDCU.

4.- Subrogación y novación (DA 5ª): aparte de que todas las disposiciones de la futura Ley -por tanto, también el acta notarial- serán aplicables en la subrogación pasiva y la novación, para la primera se pasa a exigir siempre la intervención del acreedor en el escritura y que otorgue su consentimiento a dicha subrogación. Convendría, por ello, modificar también el primer apartado del art. 118.I LH, no así el segundo, pues entonces no rige. Tampoco sería aplicable en los supuestos en los que  propiamente no hay entrada de un nuevo deudor, aunque se prevea la liberación de uno de ellos (no infrecuente en la disolución de comunidad)

5.- Contratos preexistentes (DT 1ª): se establecen tres reglas distintas.

+ La futura Ley no será de aplicación a los contratos anteriores (se supone, también en aquello que ahora se configura como efecto legal, sin necesidad de pacto, p. ej., el interés demora), salvo en caso de novación/subrogación. No queda claro el alcance de esta segunda aplicación extensiva, en particular si sólo se refiere al régimen de transparencia (algo, por lo demás, bastante obvio), o también a las normas que regulan el contenido, lo que obligaría, por ejemplo,  a modificar el interés de demora o las comisiones por reembolso anticipado, sólo por el hecho de subrogarse un nuevo deudor en las mismas condiciones del anterior, o porque la novación se haya pactado únicamente para otros extremos. Según como se interprete, habría de producirse una completa adaptación del préstamo (cfr. con la doctrina de la DGRN en Res. 02/04/2014).

+ Las previsiones específicas sobre comisión de reembolso anticipado se aplican a los contratos suscritos después de la fecha de aprobación del futuro Proyecto de Ley. Puestos a adelantar la fecha ¿no sería más lógico hacerlo a la fecha límite para la trasposición de la Directiva, ya que ésta fija expresamente el límite de la pérdida financiera sufrida por el prestamista?

+ Los contratos anteriores, aunque contuvieran alguna estipulación al respecto, se someten a la nueva Ley en materia de vencimiento anticipado. Se supone, siempre que no hubieran vencido con arreglo al régimen anterior, aunque la ejecución se inicie después.

6.- Procesos ejecución en curso (DT 3ª): forzado por la STJUE de 29/10/2015, el AL establece un plazo preclusivo para formular la oposición basada en el carácter abusivo desde el día siguiente a la notificación del auto por el que se comunique a las partes ejecutadas la posibilidad de formular incidente extraordinario de oposición, notificación que deberá realizarse en el plazo de un mes a contar desde la entrada en vigor de la futra Ley.

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[i] Me van a permitir que arranque con una pequeña anécdota sobre los vericuetos que a veces toma la tramitación parlamentaria de una Ley, y para ello me remonto a la gestación  en 1998 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación -LCGC-, Diario de sesiones de la VI legislatura (número 370), especialmente la sesión 39 de 10/02/1998 de la Comisión de Justicia e Interior. La DA 1ª del proyecto de ley recogía la redacción original del art. 10.bis de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios -LGDCU- sobre la definición de las cláusulas abusivas, de acuerdo con el texto de la Directiva 93/13/CEE, y por eso especificaba que su “apreciación no se [referiría] a la definición del objeto principal del contrato ni su adecuación con el precio pactado”. Su inclusión en el texto final no debía ofrecer demasiadas dudas, pues solamente se había presentado una enmienda de supresión por parte de Izquierda Unida -IU-, la número 71. El portavoz en la Comisión del grupo parlamentario que entonces era mayoritario (Partido Popular), fue breve y contundente al tildar de inadmisible la enmienda 71. Ningún otro Grupo Parlamentario de la oposición hizo amago de apoyarla. Pero el Presidente de la Comisión propuso después una votación conjunta con otras dos enmiendas del grupo de IU, que el portavoz del grupo mayoritario dijo en su intervención que sí se iban a aceptar. Nadie detecta que se ha colado el número 71, y que al votar conjuntamente las enmiendas números 54, 70 y 71 de IU que se aprueban por unanimidad, se incorporaba a la Ley española una singularidad respecto de la Directiva de la que nadie pareció ser consciente. Ningún debate, ninguna reflexión, absolutamente nada. Un simple despiste. El texto pasa al Senado y sus Señorías ya se olvidan del tema. Al final el TS evitó que ese despiste sirviera de excusa para implantar un control judicial del precio (STS de 18/06/2012 Rec. 46/2010), pero no ha dejado de ser un factor de distorsión en todo lo relacionado con esta delicada materia. Con estos antecedentes, miedo me da qué puede ocurrir cuando este AL se convierta en Proyecto de Ley y empiece su tramitación en las Cortes Generales.

[ii] Otra pequeña anécdota. Con la intención de aclarar este tema elevé en el año 2000 una consulta a la DGRN, la cual en fecha 07/04/2000 tuvo a bien contestarme que la cuestión no podía ser resuelta por vía de consulta, sino que es el notario el que tiene que interpretar si el acto o contrato es o no ajustado a Derecho. La DGRN confundió entonces un mandato de abstención directo, sin posibilidad de valoración por parte del notario, con el juicio de conformidad con la Ley que, en todo caso, corresponde al notario. Si realmente todo se limitara al segundo tipo de control, la regla de la LGDCU estaría de más, pero ésta va más lejos, impone una obligación, no atribuye una facultad, y por eso ambos funcionarios deben denegar la autorización o la inscripción, sin más. Otra cosa es que mantengan incólumes sus facultades de control de la legalidad, en cuyo caso podrán denegar tambien su intervención cuando, a su juicio, las cláusulas sean nulas por contravenir algún precepto imperativo. En el segundo supuesto, el funcionario sí que formula un juicio, una valoración, y nada impide que lo haga sobre la base de una sentencia recaída en una acción individual cuyo contenido conozca, pero lo mismo no ocurre en el primer supuesto. Aquí la aplicación de la norma es maquinal, de ahí la necesidad de precisar su ámbito de aplicación, mediante especificar el tipo de sentencias cuya inscripción genera tan radical mandato de abstención.

[iii] Para terminar con la última anécdota a pie de página, tampoco está claro qué quiso hacer realmente el legislador catalán. El proyecto de Ley establecía el límite de 2’5 veces el interés legal del dinero, un poco en la línea de la LCCC. Se presentaron cuatro enmiendas, ya con la LH reformada por la Ley 1/2013. En tres se subía el límite al triple, y en la cuarta se mantenía el inicial del 2’5, pero añadiendo esta última enmienda de forma expresa que sería el interés legal vigente en el momento de la firma del contrato, precisión que no estaba en el Proyecto. Las enmiendas no incorporan una justificación específica, y tampoco el debate en el pleno del Parlament arroja mucha luz, aunque un parlamentario de la CUP sí que se quejó abiertamente de que, al final,  se habían limitado a copiar lo que hacía el Estado Español (quizá no se percataron de que hacían algo distinto). De todos modos, en una comparecencia ante la Comisión competente de principios de 2014, el Registrador José Luis Valle, como portavoz de su colectivo profesional, ya les advirtió del conflicto que podía provocar esa discrepancia del Proyecto con la LH (tomado del Diario de Sesiones: “tendremos que la garantía hipotecaria ya no va a ser igual en todo el territorio y eso podría afectar a la unidad de mercado“).

ANOTACIONES DE UN NOTARIO PERPLEJO AL ANTEPROYECTO DE LEY REGULADORA DE LOS CONTRATOS DE CRÉDITO INMOBILIARIO. Artículo publicado en el Diario La Ley, Nº 9047, Sección Doctrina, 22 de Septiembre de 2017, Editorial Wolters Kluwer (versión corregida de errores)

ANOTACIONES DE UN NOTARIO PERPLEJO AL ANTEPROYECTO DE LEY REGULADORA DE LOS CONTRATOS DE CRÉDITO INMOBILIARIO. Artículo publicado en el Diario La Ley, Nº 9047, Sección Doctrina, 22 de Septiembre de 2017, Editorial Wolters Kluwer (versión corregida de errores).

OPINIÓN: superada la fecha límite del 21/03/2016, el Gobierno acomete finalmente la adaptación del Derecho español a los mandatos de la Directiva  2014/17/UE, sobre los contratos con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial. El texto del anteproyecto de Ley conocido propone una modificación importante de las reglas vigentes en este sector de la contratación. Su ámbito de aplicación es muy amplio, pues incluye a todas las personas físicas, con independencia de su actividad, aunque se trate de empresarios. En particular se aplica en la constitución de garantía hipotecaria sobre inmueble de uso residencial. El anteproyecto refuerza las normas de transparencia al incrementar la información precontractual a disposición del cliente. Con este fin establece  una compleja acta notarial previa al contrato con la finalidad de comprobar la observancia de aquellos requisitos y con un importante efecto presuntivo en relación con el cumplimiento del principio de transparencia en su vertiente material. También se modifican las comisiones a percibir por el profesional en caso de reembolso anticipado, una vez más el vencimiento anticipado por impago y el interés de demora, entre otras muchas materias.

ABSTRACT: el presente trabajo pasa revista al texto que se ha divulgado del anteproyecto de Ley de los contratos de crédito inmobiliario, pero sólo en relación con los aspectos estrictamente contractuales, dejando fuera todo lo relacionado con el régimen de los intermediarios financieros o sus representantes, el régimen sancionador o la regulación sectorial.

 

RICARDO CABANAS

Notario.

 

I.- PRESENTACIÓN.

II.- ALGUNAS CUESTIONES GENERALES.

III.- OBJETO Y ÁMBITO DE APLICACIÓN (arts. 1 y 2).

IV.- NORMAS DE TRANSPARENCIA (art. 5).

V.- INTERVENCIÓN DEL NOTARIO (art. 6).

VI.- REEMBOLSO ANTICIPADO (art. 14).

VII.- VENCIMIENTO ANTICIPADO (art. 15).

VIII.- INTERESES DE DEMORA (art. 16).

IX.- LEY HIPOTECARIA (DF 1ª).

X.- OTRAS CUESTIONES DE INTERÉS.

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I.- PRESENTACIÓN.

Trascurrido con creces el plazo de un año previsto en la DA 20ª Ley 10/2014, de 28 de junio, para la remisión del proyecto de ley a las Cortes Generales, y, en todo caso,  superada la fecha límite del 21/03/2016 fijada en la misma Directiva, parece que el Gobierno acomete finalmente la adaptación del Derecho español a los mandatos de la Directiva  2014/17/UE, sobre los contratos con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial (en adelante, la Directiva). En un primer momento con un anteproyecto de julio de 2016, posteriormente modificado -y mucho- por otro de marzo de 2017, que ha concitado cierta atención mediática y ya ha sido objeto del preceptivo informe del Consejo General del Poder Judicial -CGPJ-. Esta última versión del anteproyecto -en adelante, AL- es la que ahora me ocupa.

Vaya por delante la poca armonía entre la amplitud del título (nada menos que una Ley reguladora «de los contratos de crédito inmobiliario«) y la evidente modestia de su contenido. Ni de lejos pretende este AL regular in extenso un fenómeno tan complejo como el crédito inmobiliario en general, ni siquiera en una de sus manifestaciones más características como la hipoteca inmobiliaria. La Ley  pretende en lo esencial trasponer la citada Directiva, y ésta ya deja claro que sólo establece un marco común «en relación con ciertos aspectos» de unos contratos determinados (art. 1 Directiva). En todo lo demás mantienen los Estados la libertad de mantener o adoptar sus propias disposiciones. El AL se limita a esos «ciertos» aspectos. No obstante, también introduce algunos cambios que no vienen impuestos realmente por la Directiva y responden a preocupaciones de orden más doméstico.

No todo el texto del AL me interesa ahora, sino sólo los aspectos más estrictamente contractuales, pues dejo fuera todo lo relacionado con el régimen de los intermediarios financieros o sus representantes, el régimen sancionador o la regulación sectorial. El lector me permitirá, incluso, un cierto solipsismo corporativo, que ya hago explícito en el mismo título, pues quiero reflejar las perplejidades que, como notario en activo, me ha suscitado la lectura detenida del AL. No lo digo con ánimo de criticar las soluciones propuestas, sólo que algunas me sorprenden y hasta me resulta difícil imaginar cómo se dará aplicación a las previsiones legales. Dado el papel central que el AL atribuye al notario en este sector de la contratación, no juzgo impertinente creer que una lectura en clave notarial del AL pueda ser de utilidad para otros profesionales con interés en la materia. De todos modos, tampoco podemos abstraernos de la realidad política de nuestro país, pues con un Gobierno en minoría parlamentaria existe el riesgo de que el texto final de la Ley, suponiendo que la legislatura dure bastante para permitir su aprobación, termine pareciéndose muy poco al AL en todo aquello que no sea la estricta trasposición  de la norma europea^[1].

II.- ALGUNAS CUESTIONES GENERALES.

Antes de entrar en el examen de su contenido, conviene destacar brevemente algunos rasgos generales del AL.

1.- Trasposición incompleta de la Directiva: el AL no incorpora la totalidad de las previsiones de la Directiva y así, por ejemplo, no regula las cuestiones  relacionadas con la publicidad (art. 11 Directiva), el contenido de la Ficha Europea de Información Normalizada -FEIN-, la información sobre la Tasa Anual Equivalente -TAE-, o la evaluación de solvencia. Quizá por considerar que algunas de estas cuestiones ya están suficientemente reguladas en nuestro Ordenamiento, o simplemente por remitir a un posterior desarrollo reglamentario.  

2.- Uso reiterado de la delegación reglamentaria: al hilo de lo anterior, el AL remite al posterior desarrollo reglamentario algunos de los aspectos fundamentales de la regulación (DA 14 ª), circunstancia que puede rebajar las consecuencias civiles en caso de incumplimiento. En particular, sobre la evaluación de la solvencia, el AL no formula directamente alguna de las limitadas posibilidades de resolución del contrato a instancia del profesional cuando se demuestre que el cliente ha ocultado o falsificado conscientemente la información pertinente (art. 18.3.III Directiva), así como la prohibición al profesional de conceder el crédito por falta de información que impida dicha evaluación  (art. 18.4 Directiva).

3.- Competencias de las Comunidades Autónomas: en atención a que la Directiva es de máximos en lo que respecta a la FEIN y el TAE (art. 2.2), la DA 5ª AL prohíbe a las CCAA modificar los modelos normalizados de información que se establezcan por la normativa básica, o adicionar documentación complementaria que pueda producir confusión en el prestatario. Recordemos que tres CCAA han regulado estas cuestiones (Andalucía, Madrid, Cataluña), y a lo largo de la exposición me referiré sobre todo al Código de Consumo de Cataluña -CCC- (recordemos que incorpora una norma especial en materia de evaluación de solvencia -art. 263-2-, con prohibición de conceder el préstamo en caso de evaluación negativa, norma que sigue en suspenso por el TC).

4.- Coexistencia y posible solapamiento de diferentes regímenes jurídicos: la futura Ley habrá de coexistir con otras leyes en materia de crédito al consumo, como la Ley 16/2011, de 24 de junio -LCCC-, o la Ley 2/2009, de 31 de marzo, y también  con la normativa específica de protección de consumidores -LGDCU- o de condiciones generales -LCGC-, pues la futura Ley, ni presupone siempre la condición de consumidor, ni desplaza su normativa propia cuando interviene un consumidor, simplemente se añade a la misma. Pero, también, con algunas de las muchas normas «especiales» en materia de hipoteca que se han dictado en los últimos años, en todo aquello que no resulten derogadas expresamente, o deban entenderse sustituidas por la nueva normativa. Es el caso, por ejemplo, de la Ley 41/2007, de 7 de diciembre, o de la Ley 1/2013, de 14 de mayo. Respecto de la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre -en adelante, la Orden-, mantendrá de momento su vigencia, en cuanto sus disposiciones no resulten incompatibles con la futura Ley.

5.- Una lectura entre líneas ¿recuperar la seguridad jurídica perdida en el mundo hipotecario?: desde que la STJUE de 14/03/2013 pusiera el sistema hipotecario español literalmente patas arriba, nuestro legislador no sabe qué hacer para evitar que las  nuevas medidas terminen volviéndose en contra de la cartera de hipotecas antiguas. Esta preocupación se deja ver en la siguiente frase de la Exposición de Motivos -EM- del AL: «del mismo modo a como sucedió con las modificaciones introducidas por la Orden EHA/2899/2011 … las innovaciones en la fase precontractual, derivadas de la aplicación de esta Ley, no serán de aplicación a la cartera hipotecaria concedida, ni siquiera como parámetro de enjuiciamiento, como consecuencia de que nos encontramos ante contratos concluidos al amparo de una legislación que determinaba en su integridad los requisitos de transparencia a los que quedaban sujetos tales contratos en cada momento«. No es un temor infundado, sobre todo si recordamos lo ocurrido en tema de cláusulas suelo con la STS 09/05/2013 Rec. 485/2012, por la forma en que el TS valoró el cumplimiento de los parámetros de transparencia de la Orden 10.577/1.994 de 5 de Mayo, posteriormente sustituida por la Orden de 2011 (la STS de 24/03/2015 Rec. 1765/2013 rechaza que la STS de 2013 «infravalorara» la Orden de 1994, sólo «le otorga la transcendencia adecuada«; al hilo de esto, la STS de 2013 sólo se refiere a la Orden 1994, para nada a la Orden de 2011, por eso sorprende tanto que la DGRN en Ress. 19/05/2017  y 10/11/2016 afirme que la STS de 2013 considera que la Orden 2011 no cubre las exigencias del control de transparencia). Vale la pena recordar cómo el TS en aquella sentencia de 2013 dio gran importancia a un informe del Banco de España -BE- de 07/05/2012, donde se hacían propuestas y recomendaciones, entre ellas la simulación de diversos escenarios en los préstamos a interés variable, después recogida como mandato en la Orden de 2011. Pero se trataba de una propuesta del BE de posible implantación en el futuro, aunque el TS finalmente se sirviera de ella para fijar -en el pasado- los requisitos que las antiguas cláusulas debían cumplir para superar el doble control de transparencia, requisitos que no estaban previstos en la Orden de 1994  (apartados 222 y 225 de la STS; parece que ahora la historia se repite con el IRPH, v. SAP de Madrid [13] de 04/05/2017 Rec. 936/2016). El informe del BE también destacaba que las posibilidades de subrogación activa que permite la Ley  2/1994, de 30 de marzo, aportaban «enormes garantías para la depuración de las eventuales imperfecciones que pudieran apreciarse en cualquier de los componentes del precio de los préstamos hipotecarios«, dato -no propuesta- nada irrelevante para valorar la realidad de la situación entonces vigente (de hecho, esa Ley se promulgó para que los clientes pudieran forzar una mejora del interés mediante la amenaza de cambiar de Banco). Pues bien, dicha Ley 2/1994 sólo aparece citada una vez en aquella sentencia, y sólo para justificar  la irretroactividad de la misma, justo ahí donde el TS ha sufrido un sonoro varapalo por la STJUE de 21/12/2016.  A la vista de todo esto, parece que el AL no quiere más sustos, y por eso pide que las nuevas medidas no se tomen «ni siquiera como parámetro de enjuiciamiento«.

III.- OBJETO Y ÁMBITO DE APLICACIÓN (arts. 1 y 2).

Como cuestión previa, y de acuerdo con lo antes dicho a  propósito de la coexistencia de distintos regímenes jurídicos, para determinar el ámbito de esta Ley se ha de tener muy en cuenta la acotación simétricamente inversa de la LCCC, en especial en el art. 3 letras a) y b), con su añadido de una delimitación subjetiva referida sólo al consumidor (arts. 1 y 2), pues no todos los contratos excluidos del AL encuentran cobijo en la LCCC (p. ej., crédito al consumo con hipoteca sobre un local de negocio).

1.- Primer nivel subjetivo/objetivo de concreción: para identificar aquellos contratos a los cuales resultaría  de aplicación la nueva normativa es necesario desplegar un proceso en dos escalas. La primera es la identificación básica o primaria, que atiende a su vez a dos elementos, uno subjetivo y el otro objetivo, siendo ambos de forzosa concurrencia cumulativa. Pero sólo con esto no es suficiente, hay un segundo nivel de concreción que añade un nuevo dato, pero entonces como alternativa entre dos posibles. Centrándonos en el primer nivel:

1. a) Subjetivo:

Desde el punto de vista del acreedor, ha de tratarse de una persona física o jurídica que realice «de manera profesional» la actividad de concesión de este tipo de créditos (art. 2.1 AL). En particular, entran en esta categoría las entidades de crédito y las personas sometidas a la Ley 2/2009. Ahora bien, un promotor inmobiliario que ocasionalmente financie una compra mediante un aplazamiento en el pago del precio con la garantía de una condición resolutoria, no parece estar sometido a este régimen (tampoco al de la LCCC, art. 3.b)). Claramente así será cuando el aplazamiento se conceda sin intereses, pero quizá en el otro caso también, pues  no se trata de un profesional del crédito. Esta exclusión no significa, obviamente, que sea inaplicable otra normativa protectora -LCGC, LGDCU-.

Desde la perspectiva del deudor el AL va más lejos que la Directiva, y de conformidad con sus antecedentes (en especial, la Orden) incluye en este primer nivel de concreción a todas las personas físicas, sin más matices, con independencia de su actividad, aunque se trate de empresarios, y aunque la deuda  estuviera relacionada con esa actividad económica (la EM se jacta de extender la protección a los trabajadores autónomos). A la inversa, quedan fuera todas las personas jurídicas, aunque excepcionalmente alguna pudiera merecer la consideración de consumidor (art. 3.II LGDCU). Insisto en esto último, pues la persona jurídica consumidora no entra después por la vía del art. 2.1.b) AL, ya que esta regla se refiere al segundo nivel de concreción y por tanto acota un subcategoría que antes debe cumplir con los requerimientos del primer nivel, y de este ya habría quedado excluida por su condición personal.

Cuestión distinta, en este primer nivel, es qué posición ha de ocupar en la relación obligacional la persona física de referencia. El art. 2.2 AL deja claro que las normas de protección al prestatario se extenderán a toda persona física que sea fiadora o garante del préstamo. Ahora bien ¿sólo cuando el prestatario sea persona física?  Si atendemos al objeto definido en el art. 1 AL, que es la protección «de las personas físicas que sean deudores, fiadores o garantes«, podría entenderse que sólo aquel de los tres que sea persona física, pero no los otros cuando sean personas jurídicas. Por ejemplo, deudor/hipotecante una sociedad y avalista una persona física. Pero no resulta fácil imaginar una situación donde las normas de trasparencia deban aplicarse al avalista, pero no al prestatario (pensemos en el acta notarial que después se estudia). Además, al identificar a este último el art. 2.2 AL habla expresamente de persona física, en lo que aparenta ser una condición que ha de cumplir necesariamente el titular de la obligación principal. Desde esta perspectiva la condición personal del prestatario se erigiría en criterio determinante de la aplicación de la Ley, siendo la situación del hipotecante no deudor o del avalista una mera proyección de aquella. En ausencia de persona física prestataria, el garante/fiador no recibiría la protección que dispensa esta Ley (quizá, sí por otra, como la LGDCU).

Pero no creo que sea así, pues el primer párrafo del art. 2.1 AL emplea la conjunción disyuntiva al disponer  que la Ley se aplicará cuando «el prestatario, el garante o el titular de la garantía sea una personas física«, en cuyo caso la Ley se aplicará «a los contratos de crédito«, y el contrato es una unidad, en su caso con el accesorio de la garantía. Es decir, basta con una cualquiera de las tres posiciones, revelando que el fiador o garante es objeto de protección por sí mismo, no por serlo también el prestatario. Ocurre, sin embargo, que entonces arrastra en bloque la aplicación de la Ley a todo el contrato, también en beneficio de un prestatario que no sea persona física, pues no cabe la desmembración de este régimen protector. Contrasta en ese sentido con la aplicación selectiva al contenido del contrato de la LGDCU  cuando el deudor principal no tiene la condición de consumidor, pero sí el avalista, por no tener relación funcional  con el negocio al que va destinado el crédito (Res. 14/07/2017). Esta normativa se aplicaría así a todos los intervinientes, aunque la persona física sólo concurriera como avalista, pero deudor/hipotecante sea una persona jurídica. Incluso, una sociedad que actúa en el ámbito de su actividad mercantil. No sólo las obligaciones en tema de transparencia, que habrán de cumplirse respecto de  todos los interesados, incluida la sociedad, también aquellas limitaciones que afectan al contenido del contrato, como las comisiones por reembolso anticipado, dándose la paradoja de que una sociedad impedida de acceder al régimen especial del Capítulo IV de la Ley 41/2007 por no tributar por el régimen fiscal de empresas de reducida dimensión en el Impuesto sobre Sociedades, podría conseguir un trato aún mejor por el mero hecho de que le avale su administrador y socio mayoritario, aunque el avalista no pueda ser reputado consumidor a estos efectos.  Distinto respecto de otras normas referidas a la ejecución del contrato en las que expresamente el supuesto de hecho del AL exige que el prestatario sea una persona física (vencimiento anticipado, art. 15; intereses de demora, art. 16), no siendo suficiente entonces con que la persona física concurra en la posición de garante/fiador, pero esta restricción sólo opera cuando la norma acota aún más su ámbito específico, dentro del general del AL.

2. b) Objetivo: ha de tratarse de operaciones de crédito en sentido amplio, tanto de crédito como de préstamo, aunque el AL normalmente alude a este último. Tampoco han de excluirse otras formas de financiación, como el aplazamiento del precio, pero debería concurrir entonces el carácter profesional del acreedor. Sólo en el siguiente nivel este crédito se singulariza, bien por el objeto de la garantía, bien por su finalidad. Por otro lado, aunque el art. 2.1 AL hable de «concesión» de préstamos o créditos, la DA 6ª deja claro que sus disposiciones también se aplican a los supuestos de subrogación de deudor y a los de novación modificativa.

2.- Segundo nivel de concreción: supuesto lo anterior, para la aplicación in toto de la futura Ley, habría de concurrir adicionalmente uno de estos dos requisitos, pero ahora sólo uno cualquiera de los dos.

1. a) Por la naturaleza de la garantía: bastará con que se trate de una garantía hipotecaria u otro derecho real de garantía sobre un inmueble de uso residencial. Precisando un poco más respecto de la garantía, ésta ha de ser hipotecaria o similar, lo que no se debe reducir a la anticresis, pues también incluye la condición resolutoria/suspensiva o el pacto de reserva de dominio. No obstante, estas últimas garantías parecen reservadas al transmitente, pues se refieren al precio aplazado, en cuyo caso plantean el problema antes indicado sobre el carácter profesional del acreedor, pues dicha profesionalidad ha de estar referida a la actividad de concesión de crédito, no a la venta.

En relación al objeto la hipoteca ha de recaer sobre un inmueble de uso residencial, no necesariamente una vivienda (a pesar del art. 1 AL), y mucho menos la vivienda habitual (cfr. con la exclusión del ámbito de la LCCC, donde basta con la hipoteca inmobiliaria, sin mayor precisión sobre la naturaleza del inmueble, art. 3.a)). Cualquier vivienda sirve a estos efectos, como una vivienda de vacaciones, o simplemente una vivienda comprada como inversión, o para alquilar, incluso para instalar en ella un despacho profesional, pues la susceptibilidad del uso residencial es una cualidad objetiva del inmueble, no relacionada con la finalidad que persiga el propietario. Quizá por esta amplitud el AL no ha considerado necesario establecer una presunción como la del art. 19.2 Orden, pues la propia delimitación del supuesto de hecho ya conduce a idéntico resultado. Pero también podrían entrar otros inmuebles relacionados con el uso residencial, como una plaza de garaje o un  trastero. Por otro lado habrá que estar a la situación real del inmueble, según resulte de la tasación hipotecaria (puede no existir, sólo afecta a la ejecución, Res. 17/07/2015) o de la certificación de Catastro, aunque el cambio de uso aún no se hubiera inscrito en el Registro de la Propiedad -RP-. En caso de derechos desmembrados, por ejemplo nuda propiedad de una sociedad y usufructo de una persona física, la Ley también sería aplicable.

Vale la pena plantear si por esta vía se puede financiar la construcción de una vivienda, y no veo razón para excluirlo, pues el supuesto de la letra siguiente, referido expresamente a edificios por construir, exigiendo -ahora sí- la condición de consumidor, opera cuando la garantía no es hipotecaria. En caso de hipoteca bastaría con declarar previamente la obra nueva en construcción, aunque todavía no se hubiera puesto un solo ladrillo, para entrar en el ámbito de protección de la Ley. Si a esto se suma que la aplicación de la norma, aunque el AL emplee el singular («un inmueble«), no parece quedar excluida por el hecho de hipotecar varios inmuebles, incluso, que también se hipoteque con la vivienda otro inmueble de uso no residencial, o que se trate de todo un edificio no configurado en propiedad en horizontal, el resultado final es que un empresario individual acogiéndose a esta Ley podría financiar toda una promoción inmobiliaria. Llevando al límite esta indiferencia del AL por la actividad del deudor -insisto, sólo cuando se trate de hipoteca-, podríamos llegar a la paradoja de aplicar esta Ley en un supuesto de hipoteca flotante del art. 153.bis LH, siempre que recaiga sobre una vivienda y tengamos a una persona física en el papel de deudor/hipotecante/fiador, aunque no alcanzo a ver cómo se aplicarán las normas de transparencia a unas obligaciones futuras que  sólo se identifican mediante «la descripción general de los actos jurídicos básicos de los que deriven o puedan derivar en el futuro las obligaciones garantizadas«.

1. b) Por la finalidad del crédito: cuando la operación no entre por razón de la garantía hipotecaria, bien porque se trate de otra garantía real (prenda, hipoteca mobiliaria), bien porque la hipoteca no recaiga sobre un inmueble de uso residencial (solar, nave industrial, local comercial), o simplemente porque no hay garantía, existe aún la posibilidad de beneficiarse de esta Ley, pero se han de cumplir requisitos adicionales relativos a la finalidad del préstamo, en un doble sentido negativo y positivo.

+ Negativo: ahora sí el AL exige que el prestatario/garante/titular garantía -en disyuntiva, uno cualquiera de ellos- sea un consumidor, es decir, y de conformidad con el art. 3.I LGDCU, que actúe con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión. Esta exclusión resulta fácil de comprender cuando se trata del deudor, por ser quien busca la financiación y lo hace con un propósito concreto que podrá ponerse en relación -o no- con una posible actividad económica, pero bastante menos en el caso de un garante/fiador, normalmente forzado a prestar la garantía, muy a su pesar (cosa distinta que haya un vínculo funcional con el deudor, v. ATJUE de 19/11/2015, y entre nosotros SAP de Pontevedra [1] de 06/04/2016 Rec. 128/2016). Realmente, si un empresario individual consigue que su padre le avale el crédito para la compra de un terreno donde piensa construir un edifico para su venta, resulta bastante chirriante que la operación entre en el ámbito de aplicación de esta Ley, sólo porque el padre le avale por razón de parentesco, y no por tener interés en la operación, aportando así al supuesto la condición de consumidor que el precepto demanda, pero sólo en uno de ellos. El resultado final, en beneficio del prestatario/empresario, va más lejos de lo que supondría el tratamiento -sólo- del avalista como consumidor (v. Res. 14/07/2017). Por otro lado, cuando se trate de contratos de doble finalidad, porque el contrato se celebra con un objeto en parte relacionado y en parte no relacionado con la actividad económica, la persona debe ser considerada un consumidor a estos efectos (Considerando 12 Directiva).

+ Positivo: además de la exclusión anterior, es necesario que el préstamo/crédito tenga por finalidad específica la adquisición o conservación de terrenos o edificios construidos o por construir. El término «conservación» quizá no deba interpretarse en un sentido material como equivalente a reforma o mantenimiento del edificio, sino jurídico como financiación necesaria para conservar derechos sobre bienes inmuebles (Considerando 15 Directiva, cuando menciona los contratos de refinanciación). Sin perjuicio de que la obra de rehabilitación pueda equipararse a la construcción del edificio, las simples reformas no deberían salir del ámbito de la LCCC (no obstante, La Memoria de Análisis de Impacto Normativo que acompaña al AL habla «de créditos garantizados destinados a la renovación de bienes inmuebles para uso residencial«, planteando una duda por el alcance material de la «renovación«, y otra por la exigencia de estar «garantizado«, pues, en caso de hipoteca, la finalidad del crédito no sería relevante).  Por otro lado, y para salvar la coherencia con el supuesto anterior impuesta por el art. 1 AL, el edifico  habría de ser para uso residencial (si nos atenemos al art. 1.3.h) RD 235/2013, de 5 de abril, un edificio sólo es una construcción techada con paredes -Res. 02/04/2013-, de ahí que, sin esa restricción, nos podría entrar cualquiera de los usos del art. 2.1 Ley Ordenación de la Edificación).

Aplicando ambos criterios, la hipoteca constituida por persona física consumidora exclusivamente sobre un local comercial, siempre que la finalidad sea alguna de las indicadas, queda sujeta a la Ley.

Desde una perspectiva notarial, en ausencia de hipoteca normalmente no habrá escritura pública, pero eso no excluye la intervención notarial en el caso de póliza intervenida. Habrá que prestar atención, por tanto, a la finalidad del préstamo indicada en la póliza, o bien incluir una manifestación expresa de que su finalidad no es alguna de las referidas.

3.- Operaciones excluidas: se detallan en el art. 2.4 AL, siguiendo la relación del art. 3.2 Directiva (destaca la exclusión de la hipoteca inversa). En cambio, el AL no hace uso de la posibilidad que ofrece el art. 3.3 Directiva respecto de los préstamos puente o la vivienda para alquiler, que están por eso incluidos.

4.- Carácter irrenunciable: las disposiciones de la Ley tendrán carácter imperativo, no siendo disponibles para las partes.

IV.- NORMAS DE TRANSPARENCIA (art. 5).

1.- Ámbito de aplicación: a diferencia del Capítulo II de la Orden, las nuevas normas de transparencia no están limitadas al préstamo hipotecario, sino que son de aplicación en la comercialización de «préstamos inmobiliarios«, y por tales debemos entender todos aquellos incluidos en el ámbito de aplicación de la futura Ley. Por eso, aunque el art. 6 AL  aluda después a la «formalización del préstamo o crédito hipotecario«, y en ocasiones -con notoria impropiedad- a elevación a público del contrato, parece que la nueva normativa también habrá de aplicarse en algunos casos de póliza intervenida.

2.- Plazo de antelación: el AL no regula la fase previa de información general (art. 13 Directiva), y que en la Orden encarna en la llamada Ficha de Información Precontractual (art. 21), sino que directamente requiere la entrega de una documentación con efectos jurídicos muy claros, y por eso ya dispone un plazo de antelación  concreto de siete días (art. 14.6.I Directiva, donde señala igual plazo «como mínimo«) para su entrega al potencial prestatario, aunque por la extensión subjetiva antes indicada también debería entregarse al fiador/garante (art. 5.1 AL). Cuando en la operación intervenga un notario (escritura/póliza), el AL parte de la base de que habrá sido elegido por el prestatario, pero el notario no recibirá la documentación directamente del prestamista, sino por medios telemáticos «a través de la interconexión de las plataformas de los prestamistas y del Consejo General del Notariado» (art. 3.1.II AL). Ahora bien, respecto del notario no opera plazo alguno de antelación mínima. Según el art. 6 AL el notario debe verificar que es el prestatario quien la ha recibido con esa antelación, aunque todavía el notario no la tenga en su poder.

Otra cuestión es si el prestatario podrá renunciar a ese plazo, o parte de él, y la respuesta no está clara, pues el AL no hace uso de la posibilidad prevista en el art. 14.6 Directiva de establecer que el consumidor «no puede aceptar la oferta durante un lapso de tiempo que no supere los primeros diez días del período de reflexión«. No obstante, dado el carácter irrenunciable de las disposiciones de la Ley, y la rotunda obligación impuesta al notario de tener que verificar específicamente que el plazo legal de puesta a disposición se ha cumplido (art. 6 AL), parece que la respuesta ha de ser negativa. Recordemos que en la actualidad respecto de la Ficha de Información Personalizada -FIPER- el art. 22.2 Orden sólo exige que se haya entregado con la «debida antelación«, siendo el plazo mínimo de catorce días naturales  para la vigencia de una oferta vinculante, que sólo se entregará si el prestatario la ha solicitado (art. 23). En el ámbito catalán la situación se ha complicado,  porque el art. 262-4 CCC establece el plazo mínimo de catorce días, también  para la información previa al contrato, plazo que la reciente Res. DGDEJ de 12/07/2017 ha considerado irrenunciable, salvo que la renuncia se ejercite «con todas las cautelas y garantías necesarias que aseguren la libertad y el conocimiento del consumidor sobre el significado y las consecuencias de la renuncia«(es decir, renunciable, pero con la oportuna advertencia y justificación).

3.- Ficha Europea de Información Normalizada -FEIN-: en sustitución de la FIPER, el documento clave es la FEIN, que ahora pasa a tener -también- la consideración de oferta vinculante durante un plazo de siete días desde su entrega (v. art. 14.6 Directiva). El AL no regula su contenido, que remite el desarrollo reglamentario (cfr. art. 10 LCCC).

4.- Ficha de Advertencias Estandarizadas -FiAE-: el AL ha optado por llevar a otra ficha separada una serie de advertencias específicas  sobre ciertas cuestiones que considera de especial relevancia (v. el precedente del art. 25 Orden para la cláusula suelo). No es una lista cerrada («al menos«), lo que permitiría una eventual ampliación por vía reglamentaria, o que el mismo prestamista incluyera otras cláusulas o elementos relevantes, para evitar en el futuro la acusación de no haber advertido debidamente sobre una cláusula de especial importancia, por mucho que no se mencione ahora en la relación legal. Pero a la vista de lo sucedido con las cláusulas suelo y la Orden de 1994, realmente puede pasar de todo, sin excluir que también se acuse al profesional de haber desvirtuado el significado de la ficha, por una acumulación excesiva de advertencias no relevantes. En concreto, la ficha debe advertir sobre lo siguiente:

+ Limitaciones a la baja a la variación del tipo de interés: después de que la STS de 09/05/2013 Rec. 485/2012 considerara un «factor de distorsión» que se informe conjuntamente sobre las cláusulas suelo/techo, «ya que el techo opera aparentemente como contraprestación o factor de equilibrio del suelo«, parece que sólo se debe advertir en la FiAE sobre la limitación a la baja, evitando toda comparación -incluso, mención- del eventual límite al alza, o de la falta de simetría entre ambos límites (cfr. art. 30.3.b).3º Orden). Esta advertencia es un claro reconocimiento legal de que la cláusula suelo no es abusiva por sí misma, sino sólo cuando no supere el control de transparencia material, y aún entonces con salvedades (pensemos en la mera previsión de que el préstamo no devengará intereses a favor del prestatario, y que la DGRN trata como cláusula suelo de cara a la exigencia de expresión manuscrita del art. 6 Ley 1/2013, v. Res. 10/11/2016; en ausencia de esa expresión, está por ver si finalmente un tribunal la consideraría abusiva por generar un desequilibrio contrario a la buena fe). Nuevamente la legislación catalana  de consumo puede suponer un problema en este punto, pues la cláusula suelo se considera abusiva en determinados casos, por razón directamente de su contenido (art. 251-6.4 CCC). De momento, la DGRN ha salvado la observancia de la norma autonómica por la vía de entender que el proclamado carácter abusivo de la cláusula no implica sin más su nulidad, sino sólo su sometimiento a la regla de transparencia estatal -expresión manuscrita-, pero, eso sí, debiendo adaptar su redacción a  las exigencias peculiares del CCC («a cada uno de los distintos supuestos«, según la Res. 21/12/2015). A la espera de que finalmente se resuelva el recurso de inconstitucionalidad interpuesto, y como el art. 6 de la Ley1/2013 es objeto de derogación expresa por la DD única AL, ya veremos cómo habrá de hacerse en la FiAE la advertencia sobre esta limitación cuando se trate de un préstamo sujeto al CCC.

+ Posibilidad de que se produzca el vencimiento anticipado del préstamo como consecuencia del impago de cierto número de cuotas y los gastos derivados de ello: como veremos después al comentar el art. 15 AL, esta «posibilidad» no hace referencia a un posible pacto, sino al mero hecho de que el deudor puede perder el plazo en determinadas circunstancias, pero sin necesidad de pactarlo expresamente en el contrato (dicho sea de paso, en el futuro no será por un número de cuotas, sino por un porcentaje del capital). De todos modos, por la concreción que añade después el art. 15 AL a su propio supuesto de hecho, puede haber préstamos sujetos a la futura Ley, a los que dicho precepto no sea aplicable, pero sí el art. 693.2 LEC en los términos que más adelante se explican, términos que, curiosamente, sí que demandan un pacto expreso, pero ya no exigen un mínimo de cuotas impagadas, ni fija porcentaje alguno. En cuanto a los gastos, supongo que se refiere al interés de demora y la posible comisión de reclamación de cuota impagada, que propiamente son gastos asociados al impago, haya o no vencimiento anticipado. Otros gastos serían consecuencia de la hipotética ejecución y no entran en esta advertencia.

+ Distribución de los gastos asociados a la concesión del préstamo: el AL no quiere entrar en el espinoso tema de cómo deben distribuirse estos gastos para evitar que la cláusula en cuestión se pueda considerar abusiva, y sólo pide que se informe sobre su reparto.

+ Que se trata de un préstamo en moneda extranjera: no deja de llamar la atención, pues, si sólo hay que advertir sobre esto,  resulta bastante obvio.

5.- Otra documentación:

+ En préstamo a interés variable, un documento separado con una referencia especial a las cuotas periódicas a satisfacer en diferentes escenarios de evolución de los tipos de interés.

+ Una copia del proyecto de contrato, cuyo contenido deberá ajustarse al de los documentos anteriores (es decir, no basta una minuta con diferentes opciones y espacios en blanco, sino un borrador ya personalizado y completo), que incorpore, de forma desglosada, la totalidad de los gastos asociados, especificando los que correspondan al arancel notarial, registral, impuesto de TP y AJD, y los de gestoría (en este documento se cuantifican los gastos, pero la distribución entre las partes  resulta de la FiAE).

+ Advertir de la posibilidad de recibir asesoramiento personalizado y gratuito del notario designado -se supone, por el mismo prestatario-, sobre el contenido y las consecuencias de la información contenida en toda la documentación anterior. Entiendo que es incorrecta la alusión al «asesoramiento«, pues el notario no asesora en el sentido del art. 10 AL («recomendación personalizada … respecto a uno o más préstamos disponibles en el mercado«), sino que explica e informa, lo cual es muy distinto.

7.- Conservación de documentación precontractual: en previsión de futuros litigios, es de suponer que todos los profesionales involucrados tendrán el máximo interés en conservar los documentos en los que se plasme la información precontractual entregada al cliente en cumplimiento de las obligaciones establecidas en la Ley y su normativa de desarrollo, al objeto de acreditar el cumplimiento de dichas obligaciones, pero la DA 4ª AL les exige que lo hagan durante un plazo mínimo de 6 años, «desde el momento de la finalización de los efectos del contrato respecto del prestatario» (o fiador/garante). Esta obligación se extiende a los productos o servicios objeto de venta vinculada/combinada. Por otro lado, el deber no decae en caso de subrogación activa o cesión,  e incluso se obliga a entregar copia de la misma al subrogante/cesionario, si fuera requerida por éste y a su costa (en caso de subrogación no amistosa -art. 2.V Ley 2/1994-, esa entrega discurre al margen del otorgamiento de la escritura, y no la entorpece). En todo caso el prestatario tiene derecho a reclamar dicha documentación (obviamente, una copia).

6.- Comisiones y otros gastos: en una sede incorrecta, pues no se trata de normas de trasparencia, establece reglas muy generales sobre repercusión de gastos (no confundir con los anteriores relacionados con la concesión), comisiones por servicios, comisión de apertura (que englobará la totalidad de los gastos de estudio, tramitación, concesión o similares), cambio de moneda, y posible aplicación de los Índices de Referencia que publique el MEIC (en este caso, «sin perjuicio de la libertad contractual«).

V.- INTERVENCIÓN DEL NOTARIO (art. 6).

La forma en la que se debe proceder a la comprobación del cumplimiento del principio de transparencia material quizá sea uno de los puntos que más revuelo ha provocado, y para abordarlo conviene empezar con la pregunta clásica, ciu prodest.

1.- ¿A quién interesa la intervención del notario? ¿a quién interesa el acta notarial?: me permito desdoblar la pregunta, precisamente para poner en duda la rotunda afirmación de la EM de que se constituirá, de este modo, «prueba en beneficio de ambas partes -prestamista y prestatario- de que el primero cumplió con su obligación de entregar en los plazos previstos dicha documentación y el segundo podrá ejercer el derecho, que presupone también la existencia de un deber, a conocer las consecuencias de aquello a lo que se obliga«. Por cómo se ha configurado esa intervención, a la primera pregunta se debe contestar que al prestatario, pues se le ofrece una explicación detallada y gratuita de lo que va a firmar y de sus consecuencias, a cargo de un funcionario público que él mismo ha escogido. Eso no excluye que el prestamista también deba explicar la ingente documentación precontractual que  entrega (mandato del art. 16.1 Directiva, que la DF 14ª AL remite al desarrollo reglamentario como mandato de «asistencia adecuada» a cargo del profesional), o que se busque el consejo de otros profesionales, colectivos o entidades. La cuestión es que esa asistencia paralela no es suficiente por sí sola para conseguir el efecto presuntivo propio del acta notarial, y es aquí donde debemos pasar a la segunda pregunta.

Para el AL, ya que se acrecientan las obligaciones de información a cargo del profesional, y que se pone a disposición del prestatario un mecanismo singular y oficial de «explicación» personalizada, surge también a su cargo un «deber» de conocer las consecuencias de aquello a lo que se obliga. El cumplimiento de ese deber se materializa en un acta notarial, que el notario no podrá autorizar sin llegar al convencimiento de que realmente el prestatario entiende lo que tiene previsto firmar. Ahora bien, si con posterioridad ese mismo prestatario sostiene lo contrario, es de suponer que en el marco de un litigo contra el profesional por la pretendida falta de transparencia material -que no formal- de alguna cláusula concreta, se encontrará con el serio hándicap de la eficacia presuntiva que genera el acta notarial, y aunque no existiera esa presunción también toparía con los efectos probatorios propios de la intervención notarial respecto de los hechos constatados y narrados por el notario (arts. 1.218 CC, 319.1 LEC, 143.III Reglamento Notarial -RN-). Es evidente que el hecho de que una cláusula sea «comprensible» es algo muy distinto a que realmente se haya «comprendido«. La primera cualidad es intrínseca y objetiva, y por eso permite una valoración en abstracto en términos de «consumidor medio«. Es lo que quiere favorecer la Ley con las normas de transparencia y la intervención del notario. Pero la segunda es un hecho subjetivo, una situación personal que vendrá determinada en última instancia, no sólo por la capacidad, también  por el interés y la atención que quiera poner el mismo cliente. Como veremos después, el AL no se conforma con su manifestación ante el notario de haber comprendido el contenido, sino que pretende del notario una especie de examen para cerciorarse de ese conocimiento. Por eso, si el mismo cliente después afirma que no se enteró, claramente iría en contra de sus propios actos, al menos en los términos que resultan del acta notarial, y sin negar su derecho a hacerlo si así lo estima oportuno, sí que habrá de pechar con la carga procesal que en general soporta  todo el que pretende negar el «hecho» reflejado en un documento público.    

Siendo así ¿a quién interesa el acta? lógicamente sólo al profesional, y esto no lo digo como crítica. Ante la necesidad de zanjar de algún modo un debate tan escurridizo como el de la efectiva comprensión  de las cláusulas contractuales, y como la mera lectura de la escritura por parte del notario no se considera bastante (STS de 08/06/2017 Rec. 2697/2014),  el AL opta por  forzar un trámite específico previo, que es tanto de información y explicación personalizada, como de comprobación del cumplimento de esos requisitos, y al hacerlo facilita al profesional  una mínima garantía de que este debate no volverá a surgir en el futuro. Pero está claro que esa prueba no se constituye en beneficio del prestatario. Al contrario, puede que en el futuro se convierta en un serio inconveniente para sus intereses. Conviene así que separamos ambas cuestiones para entender mejor la regulación propuesta.

2.- Elección del notario: pieza clave es que sea el prestatario quien elija el notario, que ha de ser el notario que recibe la documentación para el contrato principal. Ya veremos cómo se ejerce esa elección y se deja constancia de la misma (no estaría mal empezar el acta con la declaración del cliente  de que ha sido él quien ha escogido notario, y cómo). Ya veremos si el prestatario puede imponer notario que carezca de conexión razonable con algunos de los elementos personales o reales del negocio (art. 126.II RN).

3.- Ámbito subjetivo: no sólo el prestatario, también el garante/fiador, pero no parece necesaria un acta para cada uno, si todos se presentan simultáneamente

4.- Ámbito material: si ha de haber concordancia entre los arts. 5 y 6 AL, en principio deberían ser todos los contratos sujetos a la Ley, no sólo las hipotecas, y por eso también podrá ser necesaria el acta en algunos casos de póliza intervenida. No obstante, el art. 6.2 AL sólo alude al préstamo/crédito hipotecario, generando una duda sobre su alcance efectivo.

5.- Tiempo: el AL no impone una doble vista al notario. Dentro de los siete días anteriores a la firma el prestatario puede comparecer en la notaría  para cumplir el trámite, pero ninguna obligación tiene de hacerlo, y es muy probable que no lo haga. Entonces ¿cómo se cumple? fácil, justo antes de firmar la operación principal el notario habrá de reunirse por separado con los interesados para cumplimentar el acta. Insisto en hacerlo por separado, sin la presencia del profesional, precisamente para garantizar la función del acta. Cualquier norma autonómica en la materia quedaría desplazada por ésta, sobre todo porque el plazo es menor (art. 123-10 CCC).

6.- Naturaleza del acta: es un acta de presencia en la que propiamente no hay requerimiento, pero ¿han de firmar los interesados? En principio, la exigencia de firma se limita en el AL a una concreta manifestación manuscrita y firmada. Parece razonable que el resto de la narración, en la medida que incluye valoraciones y constatación de hechos por parte del notario, para nada requiera el asenso y firma de los interesados. No obstante, como elemental medida de prudencia, y aunque algún colega mío lo pueda considerar un desdoro a nuestra función adverante, juzgo lo más sensato que el acta se lea a los interesados, presten su consentimiento expreso al contenido y firmen con el notario.

7.- Objeto del acta: grosso modo se trata de verificar la documentación acreditativa del cumplimiento de los requisitos antes examinados del art. 5.1 AL, pero en realidad es bastante más.

5. a) Cumplimiento de los plazos: el notario ha de verificar que la documentación del art. 5.1 AL se ha puesto a disposición –rectius, entregado- pero al interesado (todos, cuando son varios). No se trata de que dicha documentación haya estado a su disposición en la notaría durante ese tiempo, sino que el cliente la haya recibido del profesional con esa antelación. Esto marca una sutil diferencia con el art. 30.2 Orden o el art. 123-10 CCC, donde el cliente se persona en la notaría para -entre otras cosas- examinar el proyecto de escritura. Ahora una copia del proyecto de contrato se le debe entregar directamente siete días antes. Para comprobarlo será necesario que el interesado la aporte y permita al notario verificar la fecha. Pero ¿qué ocurre si no la trae? en ningún caso el notario puede aceptar la copia o el acuse de recibo del prestamista, que no interviene en el acta, pero entonces sólo queda la manifestación del propio interesado, por mucho que fastidie al AL que el acta repose en simples declaraciones del mismo. Esto, o hacerle volver a casa por la documentación, cosa que probablemente no le hará mucha gracia.  El problema será cuando el cliente, declarando que la ha recibido, se presente en la notaría confiando en que ya la tiene  el notario, y no sea así. Otra vez el vuelva usted otro día, pero entonces que se enfade con el profesional.  En todo caso esta verificación realmente es previa al inicio del acta (art. 6.4 AL), sin perjuicio de que el notario deba entregar un escrito motivando su negativa (arg. ex 30.4 Orden).
6. b) Manifestación del interesado: aunque se derogue el art. 6 Ley 1/2013, parece que no nos libramos de la expresión manuscrita, pues deberá incorporarse al acta «la manifestación manuscrita y firmada por el prestatario, en la que declare que ha recibido con una antelación mínima de siete días, los documentos descritos en el artículo 5.1, así como que comprende y acepta su contenido«. Adviértase que esa aceptación se refiere al contenido, pero aún no al contrato. El interesado sigue siendo libre de no firmar después el préstamo. Por otro lado, como no baste con la remisión genérica al 5.1 AL, y en aras de la transparencia se deban especificar todos y cada uno de esos documentos, mucho me temo que los interesados estarán un buen rato practicando su caligrafía. Por cierto ¿seguiremos sin aceptar el poder que permite hipotecar, pero no menciona la expresión manuscrita? recordemos la Res. 22/01/2015 y los problemas que pueden generarse en la práctica con una regulación mucho más compleja.
7. c) Las cuestiones planteadas por el prestatario y el asesoramiento prestado por el notario: parece que la manera de justificar la singular eficacia probatoria del acta pasa porque se vea claramente que es un traje hecho a «medida» de cada interesado, y no un apaño de «pret a porter«. Por eso debe recoger información concreta sobre el diálogo que el notario mantenga con éste. Hasta aquí El problema viene a continuación cuando la norma añade: «a este respecto deberán recogerse las pruebas realizadas por el prestatario de entendimiento de diversos ejemplos de aplicación práctica de las cláusulas financieras, en diversos escenarios de coyuntura económica, en especial las relativas a tipos de interés y en su caso de los instrumentos de cobertura de riesgos financieros suscritos con ocasión del préstamo o crédito«. La norma no se conforma con que el notario explique y recoja la declaración del interesado de que lo ha entendido, sino que el notario debe comprobar que efectivamente lo ha entendido sometiéndole -como siempre, a todos, y ahora por separado, para evitar que se copien las respuestas- a una «prueba de entendimiento de diversos ejemplos de aplicación práctica» de ciertas cláusulas. Nada menos que un examen a cargo del notario, ya veremos si con arreglo a las pruebas que improvise cada notario, o según algún formato que se nos suministre. Creo que debería ser esto último, para asegurar alguna homogeneidad en el interrogatorio (pensemos en la fórmula matemática para el cálculo de las cuotas, que debe aparecer en la escritura -Res. 28/01/1998- ¿habrá que ponerle un ejercicio de cálculo?). Admito que esto ya me resulta bastante inaudito, examinar y puntuar a los interesados, con el riesgo de que al final el acta no se cierre favorablemente porque alguno de los interesados no ha sido capaz de superar la prueba.
8. d) Información que el notario debe prestar en todo caso: si en el apartado anterior se recogen las cuestiones planteadas por el prestatario, en éste se trata de la información que el notario debe prestar en todo caso, la pida o no el prestatario, y otra vez el AL insiste en que no vale una afirmación genérica, sino que debe hacerse de manera individualizada con referencia expresa a cada cláusula de la FEIN y de la FiAE. Así como en el caso de esta segunda ficha no ha de suponer una gran complicación destacar las advertencias específicas formuladas, respecto de la FEIN puede obligar a reproducir en el acta todas las cláusulas financieras de la operación, salvo que se admita una mera identificación mediante la rúbrica (principal, intereses, plazo, periodicidad, cuota, comisiones, etc.). En todo caso, no se tendrían que destacar aquellos apartados de ambas fichas que sólo son informativos. En este apartado la reseña se limita a las cláusulas contractuales.

8.- Obligatoriedad del acta: sin al acta, el notario no puede autorizar el contrato principal (art. 13.2 AL). Para acreditarlo una copia -autorizada- del acta deberá incorporarse a la escrita (de ser exigible, también, en los casos de  póliza, quizá baste con reseñarla). Por su parte el RP deberá comprobar que el anterior requisito se ha cumplido, pero el art. 13.4 AL se expresa en términos confusos al referirse al cumplimiento de lo dispuesto en los arts. 5.1 y 6 AL. En buena lógica, una vez el notario ha formalizado el acta es su responsabilidad haberlo hecho bien, pero sus efectos ya se producen, sean los presuntivos que ahora añade el AL, o simplemente los que  derivan de la legislación general vigente, por eso en acatamiento de esos efectos el RP debería limitarse a comprobar que el acta está incorporada, es decir, que se ha cumplido con el art. 6 AL. Pero al añadir una mención al art. 5.1, el AL parece habilitar un control directo por parte del RP de las mismas normas de transparencia recogidas en este artículo, con la posibilidad de que tenga una opinión distinta a la del notario, dejando en nada la autorización del acta y sus efectos (no olvidemos que según la DGRN el proceso de contratación de la hipoteca culmina con un requisito posterior y externo al contrato, como es la inscripción en el RP; entre muchas, v. Res. 19/05/2017).

9.- Eficacia del acta: como ya he adelantado, se presumirá, salvo prueba en contrario, que el principio de transparencia se ha cumplido en su vertiente material cuando se levantase acta notarial «en los términos previstos en este artículo» (si el acta estuviera incompleta, por faltar alguno de sus apartados, no valdría la presunción, pero sigue siendo eficaz como acta notarial, en los estrictos  términos que resulten de la misma). Pero sólo se trata del principio de transparencia, para nada cabe derivar del acta que una cláusula ha sido negociada individualmente. La presunción, además, será para todas las cláusulas del contrato,  hubiera preguntado o no el prestatario expresamente por ella, según resulte del apartado c) anterior. El informe del CGDPJ se muestra crítico con esta presunción, aunque reconoce que las presunciones de integridad y veracidad de lo recogido en el acta, por la simple aplicación de la legislación notarial vigente, ya conduciría a un resultado similar, pues de ser negadas por el prestatario habrán de ser destruidas por éste, de ahí que considere innecesario el refuerzo preventivo. Al margen de encontrar algún apoyo indirecto en la misma Directiva (art.14.7), en la filosofía del AL el «deber» que también tiene el cliente de conocer las consecuencias de aquello a lo que se obliga -y para eso se ponen a su disposición abundantes medios y oportunidades- justificaría en última instancia ese refuerzo presuntivo (algo de restrictio mentalis habría en quien pretendiera desdecirse de todo lo que ha declarado previamente ante notario, e incluso «superó» un examen a cargo de éste). De todos modos, la presunción de transparencia material no impediría que una cláusula fuera declarada en el futuro nula por abusiva, salvo que se trate de aquellas relacionadas con el objeto principal o precio.

10.- Gratuidad del acta: el AL no dice que el acta deba ser gratuita, sino que «no generará coste arancelario» para el prestatario, lo cual es muy distinto. Dado que el interés probatorio satisfecho por el acta corresponde exclusivamente al profesional, pues en lo fundamental acredita los deberes de transparencia que son de su incumbencia, y no deja de ser él quien remite la documentación a la notaría, entiendo que estos gastos son a su cargo. Convendría que nuestras instancias corporativas lo aclararan con los bancos.

11.- Respecto del contenido del contrato y cláusulas abusivas: aunque se trata de una cuestión distinta, el art. 13.1  y la DF 14ª AL, así como la nueva redacción del art. 5 Ley 19/2014 por la DA 9ª AL, se refieren a la posibilidad de que reglamentariamente se fijen las cláusulas  que los contratos de préstamo habrán de tratar o prever de forma expresa, en cuyo caso el notario habría de comprobar que así se hubiera hecho. Además, la DF 14ª.1.d) AL señala que el Gobierno podrá establecer «un modelo de contrato de préstamo con garantía hipotecaria«, así como medidas que favorezcan su utilización, «que será voluntaria para las partes» (ya veremos cómo coordinar este modelo con el «préstamo hipotecario de confianza» de la DA 1ª de la Ley andaluza 3/2016, de 9 de junio). Por otro lado, en relación con el mandato del art. 84 LGDCU, tanto para el notario como para el RP, añade una referencia -inútil, por obvia- a las cláusulas contrarias a normas imperativas o prohibitivas, pero exime a las SSTS que declaren la nulidad por abusiva de una cláusula con valor de jurisprudencia de la necesidad a los efectos de este precepto de su inscripción en el Registro de CGC, mientras que para las restantes sentencias exige que sean firmes y estén inscritas. El problema se plantea con la sentencia firme inscrita de instancia inferior al TS en acción individual que declare nula por abusiva una cláusula, pues propiamente de esta sentencia no deriva un mandato general de eliminación,  ni siquiera para el condenado, que puede tener otras sentencias también firmes, pero a su favor (para eso, habría de ser acción colectiva de cesación, art. 12.2 LCGC)[2].

VI.- REEMBOLSO ANTICIPADO (art. 14).

1.- Necesidad de pacto para el cobro de la comisión: en contraste con los arts. 7-9 Ley 41/2007, que siguen vigentes para los contratos excluidos del ámbito de la futura Ley (y que a su vez estén en el ámbito de aquélla, pues la norma de 2007 tampoco es general; también, v. art. 3 y DA 1ª Ley 2/1994), ahora será necesario el pacto expreso para cobrarla.  El nuevo régimen se aplica a todos los préstamos/créditos incluidos en su ámbito de aplicación, aunque lo sea sólo por razón del garante/fiador.

2.- Condiciones para el reembolso anticipado: ninguna, como mucho podría pactarse un plazo de notificación previa que no podrá exceder de un mes. En su ausencia, parece que la amortización debería tener eficacia inmediata, para el día siguiente, pero el AL fuerza un retraso por la obligación del profesional de proporcionar -«sin demora«- la información necesaria para evaluar esta opción, cuantificando las consecuencias que tiene para el prestatario la liquidación anticipada. Como en esta Ley todo es irrenunciable, no parece que el prestatario pueda renunciar a dicha información en aras de la celeridad. Al margen de esto, resulta de interés la previsión expresa del extorno parcial de la prima no consumida del seguro accesorio al préstamo.

3.- Límite general de la posible comisión: en ningún caso la comisión podrá exceder del importe de la pérdida financiera que sufra el prestamista, de conformidad con la fórmula de cálculo prevista  en el art. 14.5 AL.  Por tanto, la cantidad resultante de la aplicación de los porcentajes que a continuación se examinan nunca podrá  superar esa pérdida, que siempre habrá de ser objeto de cálculo. La medida está en abierto contraste con la solución de la Ley 41/2007,  donde la pérdida de capital podía generar una compensación específica por riesgo de tipo de interés, que era independiente y  acumulable a la compensación por desistimiento. Por otro lado, esta pérdida opera sólo como límite, sin que se puede configurar ella misma como compensación. En este sentido recordemos que el art. 9.4 Ley 41/2007 permite que la compensación consista en esa pérdida, pero, entonces, la entidad tendría que compensar de forma simétrica al prestatario en caso de que la cancelación genere a su favor una ganancia de capital.

4.- Préstamo a tipo variable: en el contrato se ha optar por una de estas dos posibilidades, siempre con el límite antes indicado.

+ Porcentaje máximo del 0’25 %  durante los cinco primeros años (después, nada).

+ Porcentaje máximo del 0’50 %  durante los tres primeros años (después, nada).

El contraste es tremendo con el sistema de la Ley 41/2007, donde se permite el cobro durante toda la duración del préstamo, con un primer porcentaje máximo del 0’50 % para los cinco primeros años y del 0’25 % después. Ahora el prestamista tiene que escoger.

5.- Préstamo a tipo fijo: a diferencia del supuesto anterior, aquí los dos porcentajes se suceden en el tiempo, según la fecha de la amortización, y permiten cubrir toda la duración del préstamo (o del período a tipo fijo), pero siempre con el límite antes indicado.

+ Amortización durante los diez primeros años, un porcentaje máximo del 3 %

+ Amortización después de los diez primeros años, un porcentaje máximo del 2 %

Por tramo de interés fijo se puede entender el que supere los doce meses (arg. ex art. 9.1 Ley 41/2007). Lógicamente, en todos los casos son porcentajes máximos y las partes pueden fijar otros inferiores.

VII.- VENCIMIENTO ANTICIPADO (art. 15).

A la vista de que la reforma legal del art. 693 LEC por la Ley 1/2013 no ha conseguido resolver el problema de la generalizada declaración de nulidad de las cláusulas de vencimiento anticipado, el AL acomete un nuevo intento, sólo para los contratos incluidos en el ámbito de aplicación de la futura Ley (pero no sólo los garantizados con hipoteca sobre una vivienda, también aquellos cuya finalidad sea la adquisición de bienes inmuebles para uso residencial), y siempre que el prestatario sea persona física (sólo prestatario, no necesario, además, que él sea  el hipotecante). Con la regulación propuesta, no hay lugar a discutir sobre la abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado, pues la pérdida del plazo se configura como un efecto legal de  un determinado supuesto de hecho. La cláusula pasa a ser inútil, por redundante, pero de copiarse en el contrato no se cuestiona su validez. Los nuevos requisitos son:

1. a) Que el prestatario se encuentre en mora en el pago de sus cuotas de amortización: no basta, por tanto, con el impago en fase carencia, pues éstas sólo son cuotas de intereses.
2. b) Que las cuotas impagadas equivalgan, al menos:

+ Al 3% del valor del préstamo -entiéndase capital, pero no queda claro si el inicial o sólo de lo que reste pendiente-, si el plazo de amortización fuera inferior a diez años -sólo amortización, sin contar carencia, y parece que el total, no lo que reste- o, en el caso de que el préstamo fuera -justo- a diez años, el incumplimiento se produjera dentro del período de los diez primeros años de dicho plazo. Mucho no se entiende este estrambote, pues antes se ha dicho que la duración es por diez años, o menos, de ahí que la condición se cumpla siempre.

+ Al 5 % si el plazo es superior a diez años y el incumplimiento se produce más allá de los diez primeros años. Como puede verse, queda sin regular en este caso el incumplimiento dentro de los diez primeros años, aunque parece que se aplicaría la regla de antes. Esto explica el estrambote anterior, que claramente se revela incompleto por no haber indicado antes que se refiere a los préstamos de duración superior a diez años (simplemente se trata de un error, como confirma el nuevo texto del art. 129.3 LH en la DF 1ª AL, donde se recoge la redacción correcta).

1. c) Que el prestamista haya requerido de pago al prestatario concediéndole un plazo de al menos quince días para su cumplimiento y advirtiéndole de que, de no ser atendido, reclamará el reembolso total del préstamo. En el requerimiento, el prestamista deberá ofrecer la posibilidad de negociar durante el mismo plazo un acuerdo de modificación de las condiciones del préstamo.

En paralelo se modifica el art. 693.2 LEC. Para las hipotecas excluidas de la futura Ley, pero, también, para las incluidas, donde el prestatario no sea persona física, se mantiene la exigencia expresa de un pacto inscrito de vencimiento anticipado, pero sin indicar ahora el número mínimo de cuotas impagadas. Respecto de los otros contratos, como no podía ser de otro modo, el precepto remite a la futura Ley. No obstante, al tratarse de una particularidad de la ejecución sobre bienes  hipotecados, la referencia al uso residencial del inmueble en el art. 693.2 LEC determina que la inclusión en esta otra regla quede limitada a las hipotecas que recaigan sobre inmuebles distintos de una vivienda.

VIII.- INTERESES DE DEMORA (art. 16).

De forma sorprendente el art. 16 AL y la nueva redacción del art. 114.III LH se apartan del criterio seguido por la STS de 03/06/2016 Rec. 2499/2014 (dos puntos de incremento sobre el ordinario) y optan por la fijación directa de un interés de demora de tres veces el interés legal del dinero vigente a lo largo del período en el que aquel resulta exigible. No como tope, sino directamente el que resulte de la multiplicación. Según esto, incluso sin necesidad de pacto (Res. 07/11/2016), ese sería el interés exigible, y al tener carácter imperativo no podría ponerse en cuestión por el prestatario en vía judicial alegando que resulta excesivo. De todos modos la norma se limita al supuesto de prestatario persona física, no siendo de aplicación en los casos de prestatario persona jurídica, aunque el garante hipotecario sea una persona física, y en todo lo demás -salvo el vencimiento anticipado- se aplique la nueva Ley. Paradójicamente, si la persona jurídica merece la calificación de consumidor, recibiría mejor trato al ser aplicable la restricción a dos puntos de recargo impuesta por el TS. Además, de entre todos los supuestos de aplicación de la Ley, en sentido objetivo se limita a los de hipoteca sobre inmueble de uso residencial (no un local, en los casos que hemos visto la Ley podría aplicarse).

En otro orden de cosas, con esta redacción ya resultaría insalvable la colisión con la norma catalana del art. 251-6.4.a) CCC, que establece el mismo límite, pero fijo para toda la duración del préstamo según el interés legal del dinero vigente en el momento de la firma. Obviamente no corresponde al notario, el RP o -en última instancia- la DGRN resolver la constitucionalidad de la norma, pero sí decidir sobre la presencia en la escritura y la inscripción de un interés de demora que respete la normativa estatal, pero no la autonómica, donde, no lo olvidemos, con notoria impropiedad se califica la cláusula de abusiva -es tarea de los jueces-. La DGRN ha dispuesto una solución donde unas veces se inscribe y otras no, según resulte de una valoración ad hoc de su compatibilidad con la norma estatal (Ress. 14/07/2017, 09/03/2016, 10/02/2016, 04/01/2016, 10/11/2015, 25/09/2015). No obstante, y de acuerdo con la doctrina de la misma DGRN que no permite un interés ordinario superior al de demora (entre otras, Res. de 22/07/2015), de momento nos encontramos con que en Cataluña  los intereses ordinarios ya no responden en plenitud a los mecanismos del mercado, de la oferta y la demanda, pues cada año, en función del interés legal del dinero, queda de facto fijado para el futuro el límite máximo del interés ordinario cuando se haya pactado como variable[3].

IX.- LEY HIPOTECARIA (DF 1ª).

Curiosas algunas de las reformas de la Ley Hipotecaria -LH-, que en la EM aparecen emboscadas bajo la socorrida fórmula de la mejora técnica.

1.- Art. 12 LH: desde que la DGRN se enmendara a sí misma en la Res. 16/08/2011, facilitando con  ello la posterior STS de 13/09/2013 Rec. 1471/2011, realmente el art. 12 LH ya había perdido todo el sentido que quiso darle la Ley 41/2007 de separar las cláusulas propiamente configuradoras del derecho real (las del primer párrafo), que debían ser objeto de calificación favorable para su inscripción, de aquellas otras cláusulas financieras que simplemente debían hacerse constar en el asiento en los términos que resultaran de la escritura (las del segundo; la EM de la Ley 41/2007 lo justificaba «por la necesidad de evitar calificaciones registrales discordantes que impidan la uniformidad en la configuración registral que impone su contratación en masa«). Con la nueva redacción propuesta se da a entender que este segundo grupo de cláusulas también tiene trascendencia real y están sujetas a la necesaria calificación favorable. Era la crónica de una muerte anunciada.

2.- Certificación posterior al asiento: en la práctica se solicita en ocasiones una certificación posterior a la inscripción de la hipoteca. No es necesaria, y en gran medida es un gasto inútil, pues los términos de la inscripción ya deben resultar de la nota de despacho y de calificación. Que así se haga, y se pague por quien corresponda -éste es el problema-, no ha de suscitar mayor crítica. Por eso sorprende que el nuevo art. 19.bis quiera imponerla «siempre», pues no parece que haya una necesidad «social» sentida de exigir esa certificación. Pero la sorpresa va mucho más lejos cuando uno comprueba que ese «siempre» es en términos absolutos, no sólo para las hipotecas. El AL pretende que el RP expida -y cobre- una certificación por cada inscripción. En definitiva, se sustituye la -barata- nota simple informativa que ahora se expide sobre la base del art. 333.2 RH  -de hecho tampoco necesaria, y hasta perdió su fundamento legal del art. 253.2 LH-, por una certificación mucho más cara (pensemos en el comprador de vivienda/garaje/trastero, que habrá de pagar, las quiera o no ¡tres certificaciones!).

X.- OTRAS CUESTIONES DE INTERÉS.

Muy brevemente se apuntan otras cuestiones.

1.- Ventas vinculadas y combinadas (art. 8): prohíbe las ventas vinculadas, salvo autorización específica, mientras que permite las ventas combinadas. En particular regula el modo en que el profesional puede requerir al prestatario la suscripción de una póliza de seguro en garantía del cumplimiento de las obligaciones del contrato de préstamo. En este caso deberá entregar por escrito las condiciones del seguro junto a la oferta vinculante, y como ésta se identifica con la FEIN, también será un extremo a comprobar por el notario en el acta.

2.- Préstamo inmobiliario en moneda extranjera (art. 11): incorpora el derecho del consumidor a convertir el préstamo a la moneda en la que reciba sus ingresos o la del Estado de residencia, con norma especial para el prestatario profesional.  Establece instrucciones singulares para la FEIN.

3.- Variaciones en el tipo de interés (art. 12): prohíbe su modificación salvo acuerdo, sin perjuicio de lo establecido en el art. 85.3 LGDCU.

4.- Subrogación y novación (DA 5ª): aparte de que todas las disposiciones de la futura Ley -por tanto, también el acta notarial- serán aplicables en la subrogación pasiva y la novación, para la primera se pasa a exigir siempre la intervención del acreedor en el escritura y que otorgue su consentimiento a dicha subrogación. Convendría, por ello, modificar también el primer apartado del art. 118.I LH, no así el segundo, pues entonces no rige. Tampoco sería aplicable en los supuestos en los que  propiamente no hay entrada de un nuevo deudor, aunque se prevea la liberación de uno de ellos (no infrecuente en la disolución de comunidad)

5.- Contratos preexistentes (DT 1ª): se establecen tres reglas distintas.

+ La futura Ley no será de aplicación a los contratos anteriores (se supone, también en aquello que ahora se configura como efecto legal, sin necesidad de pacto, p. ej., el interés demora), salvo en caso de novación/subrogación. No queda claro el alcance de esta segunda aplicación extensiva, en particular si sólo se refiere al régimen de transparencia (algo, por lo demás, bastante obvio), o también a las normas que regulan el contenido, lo que obligaría, por ejemplo,  a modificar el interés de demora o las comisiones por reembolso anticipado, sólo por el hecho de subrogarse un nuevo deudor en las mismas condiciones del anterior, o porque la novación se haya pactado únicamente para otros extremos. Según como se interprete, habría de producirse una completa adaptación del préstamo (cfr. con la doctrina de la DGRN en Res. 02/04/2014).

+ Las previsiones específicas sobre comisión de reembolso anticipado se aplican a los contratos suscritos después de la fecha de aprobación del futuro Proyecto de Ley. Puestos a adelantar la fecha ¿no sería más lógico hacerlo a la fecha límite para la trasposición de la Directiva, ya que ésta fija expresamente el límite de la pérdida financiera sufrida por el prestamista?

+ Los contratos anteriores, aunque contuvieran alguna estipulación al respecto, se someten a la nueva Ley en materia de vencimiento anticipado. Se supone, siempre que no hubieran vencido con arreglo al régimen anterior, aunque la ejecución se inicie después.

6.- Procesos ejecución en curso (DT 3ª): forzado por la STJUE de 29/10/2015, el AL establece un plazo preclusivo para formular la oposición basada en el carácter abusivo desde el día siguiente a la notificación del auto por el que se comunique a las partes ejecutadas la posibilidad de formular incidente extraordinario de oposición, notificación que deberá realizarse en el plazo de un mes a contar desde la entrada en vigor de la futra Ley.

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[1] Me van a permitir que arranque con una pequeña anécdota sobre los vericuetos que a veces toma la tramitación parlamentaria de una Ley, y para ello me remonto a la gestación  en 1998 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación -LCGC-, Diario de sesiones de la VI legislatura (número 370), especialmente la sesión 39 de 10/02/1998 de la Comisión de Justicia e Interior. La DA 1ª del proyecto de ley recogía la redacción original del art. 10.bis de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios -LGDCU- sobre la definición de las cláusulas abusivas, de acuerdo con el texto de la Directiva 93/13/CEE, y por eso especificaba que su “apreciación no se [referiría] a la definición del objeto principal del contrato ni su adecuación con el precio pactado”. Su inclusión en el texto final no debía ofrecer demasiadas dudas, pues solamente se había presentado una enmienda de supresión por parte de Izquierda Unida -IU-, la número 71. El portavoz en la Comisión del grupo parlamentario que entonces era mayoritario (Partido Popular), fue breve y contundente al tildar de inadmisible la enmienda 71. Ningún otro Grupo Parlamentario de la oposición hizo amago de apoyarla. Pero el Presidente de la Comisión propuso después una votación conjunta con otras dos enmiendas del grupo de IU, que el portavoz del grupo mayoritario dijo en su intervención que sí se iban a aceptar. Nadie detecta que se ha colado el número 71, y que al votar conjuntamente las enmiendas números 54, 70 y 71 de IU que se aprueban por unanimidad, se incorporaba a la Ley española una singularidad respecto de la Directiva de la que nadie pareció ser consciente. Ningún debate, ninguna reflexión, absolutamente nada. Un simple despiste. El texto pasa al Senado y sus Señorías ya se olvidan del tema. Al final el TS evitó que ese despiste sirviera de excusa para implantar un control judicial del precio (STS de 18/06/2012 Rec. 46/2010), pero no ha dejado de ser un factor de distorsión en todo lo relacionado con esta delicada materia. Con estos antecedentes, miedo me da qué puede ocurrir cuando este AL se convierta en Proyecto de Ley y empiece su tramitación en las Cortes Generales.

[2] Otra pequeña anécdota. Con la intención de aclarar este tema elevé en el año 2000 una consulta a la DGRN, la cual en fecha 07/04/2000 tuvo a bien contestarme que la cuestión no podía ser resuelta por vía de consulta, sino que es el notario el que tiene que interpretar si el acto o contrato es o no ajustado a Derecho. La DGRN confundió entonces un mandato de abstención directo, sin posibilidad de valoración por parte del notario, con el juicio de conformidad con la Ley que, en todo caso, corresponde al notario. Si realmente todo se limitara al segundo tipo de control, la regla de la LGDCU estaría de más, pero ésta va más lejos, impone una obligación, no atribuye una facultad, y por eso ambos funcionarios deben denegar la autorización o la inscripción, sin más. Otra cosa es que mantengan incólumes sus facultades de control de la legalidad, en cuyo caso podrán denegar tambien su intervención cuando, a su juicio, las cláusulas sean nulas por contravenir algún precepto imperativo. En el segundo supuesto, el funcionario sí que formula un juicio, una valoración, y nada impide que lo haga sobre la base de una sentencia recaída en una acción individual cuyo contenido conozca, pero lo mismo no ocurre en el primer supuesto. Aquí la aplicación de la norma es maquinal, de ahí la necesidad de precisar su ámbito de aplicación, mediante especificar el tipo de sentencias cuya inscripción genera tan radical mandato de abstención.

[3] Para terminar con la última anécdota a pie de página, tampoco está claro qué quiso hacer realmente el legislador catalán. El proyecto de Ley establecía el límite de 2’5 veces el interés legal del dinero, un poco en la línea de la LCCC. Se presentaron cuatro enmiendas, ya con la LH reformada por la Ley 1/2013. En tres se subía el límite al triple, y en la cuarta se mantenía el inicial del 2’5, pero añadiendo esta última enmienda de forma expresa que sería el interés legal vigente en el momento de la firma del contrato, precisión que no estaba en el Proyecto. Las enmiendas no incorporan una justificación específica, y tampoco el debate en el pleno del Parlament arroja mucha luz, aunque un parlamentario de la CUP sí que se quejó abiertamente de que, al final,  se habían limitado a copiar lo que hacía el Estado Español (quizá no se percataron de que hacían algo distinto). De todos modos, en una comparecencia ante la Comisión competente de principios de 2014, el Registrador José Luis Valle, como portavoz de su colectivo profesional, ya les advirtió del conflicto que podía provocar esa discrepancia del Proyecto con la LH (tomado del Diario de Sesiones: “tendremos que la garantía hipotecaria ya no va a ser igual en todo el territorio y eso podría afectar a la unidad de mercado“).

 

BOLETIN AGOSTO-SEPTIEMBRE 2017

AGOSTO 2017 PDF

 

1. Resoluciones.

2. Sentencias.

3. Varia Fiscal.

4. Otras noticias de interés.

5.  Comentario del mes.

 

 

NÚMERO 31   

AGOSTO y SEPTIEMBRE 2.017

 

1.- Resoluciones.

 

DIRECCIÓN GENERAL DE LOS REGISTROS Y DEL NOTARIADO –DGRN-

DIRECCIÓ GENERAL DE DRET I D’ENTITATS JURÍDIQUES –DGDEJ-

 

419.- Res. DGRN de 14/06/2017. DISOLUCIÓN DE PLENO DERECHO. REACTIVACIÓN.

Una sociedad disuelta de pleno derecho puede reactivarse siempre que se respeten los límites del art. 370 LSC.

420.- Res. DGRN de 15/06/2017. DEPÓSITO CUENTAS. AUDITOR. MINORÍA.

Constando en el RM el nombramiento de auditor  a instancia de la minoría, no procede el depósito, si no se acompaña el informe de verificación, siendo irrelevante que el socio instante, según resulta del acta notarial de JG, se abstuviera para permitir la aprobación de las cuentas y su depósito en el RM, y solicitar a continuación el concurso de acreedores.

421.- Res. DGRN de 19/06/2017. FUSIÓN. ANUNCIO.

Al haber indicado por error en el anuncio una fecha de acuerdo de JG anterior a la fecha de depósito del proyecto de fusión, puede inducir a error a los acreedores sobre la posibilidad  de hacer uso del derecho de oposición, y por eso se debe repetir. La DGRN admite que el anuncio se publique sin hacer mención a la fecha de la JG.

422.- Res. DGRN de 20/06/2017. FUSIÓN. NOTIFICACIÓN.

Los administradores de todas las sociedades participantes deben manifestar que han cumplido con los deberes de información referidos a los trabajadores de cada sociedad. Respecto de la notificación individual a los acreedores, basta con manifestar el procedimiento seguido y la fecha

423.- Res. DGRN de 21/06/2017. DEPÓSITO CUENTAS. INFORME AUDITOR CON OPINIÓN DENEGADA.

La denegación del depósito de cuentas fundada en el contenido del informe del auditor debe tener un carácter restrictivo, puesto que sólo excepcionalmente se puede privar de la información a quienes tienen derecho a conocer el contenido de las cuentas y en tales casos la decisión tiene que necesariamente estar dirigida a proteger un interés concreto, como será el caso del socio minoritario que ha solicitado el nombramiento de auditor al RM cuando la sociedad pretende burlar su derecho no suministrando información al auditor. Igual consideración merece el supuesto de sociedad obligada a verificación cuando del informe del auditor resulte la imposibilidad de satisfacer el interés de los socios o terceros de conocer el estado patrimonial de la sociedad. En el caso, aunque el auditor se abstiene de emitir opinión, no se considera que las limitaciones señaladas por el mismo tenga la trascendencia de cerrar el RM.

424.- Res. DGRN de 26/06/2017. FUSIÓN. TRACTO.

Si en la escritura de cancelación de hipoteca  el representante de la entidad de crédito asevera la pertenencia del activo al perímetro de la segregación, en su calificación negativa el RP ha de invocar alguna circunstancia, ya resulte de su mismo RP, del RM o del propio título, que permita entender que se trata de algún activo excluido de la segregación, debiendo aceptar en otro caso aquella declaración.

425.-Res. DGRN de 24/05/17. GASTOS HIPOTECA.

Sin perjuicio de que se aplique la normativa sobre consumidores, se revoca íntegramente la calificación registral, ya que en ningún momento la cláusula en cuestión hace referencia a la atribución a la parte prestataria de ninguno de los gastos procesales mencionados por el registrador. En cuanto a la imputación de pago del impuesto que devengue el préstamo, recoge la DGRN la doctrina de la Sala Tercera del TS, relativa al sujeto pasivo del impuesto de AJD en los préstamos con garantía, que es el prestatario, habiéndose resuelto negativamente la posible inconstitucionalidad del art. 68.2 del Reglamento del Impuesto (véase Noticia de este Boletín de 10 de Enero de 2.017, Más Montesquieu y menos Laclau).

426.-Res. DGRN de 10/06/17. LEGADO. DERECHO CATALÁN.

La escritura de aceptación y adjudicación de legado no puede otorgarse únicamente por la legataria sin el consentimiento e intervención de los herederos. La facultad de disposición atribuida por el testador a la legataria no evidencia necesariamente, como alega la recurrente, la voluntad de autorizar que pueda tomar posesión por sí misma del legado, sino que tan sólo confirma su eficacia real y no obligacional.

427.-Res. DGRN de 12/06/17. LEGÍTIMA VASCA.

La sucesión (y consiguientemente, el sistema de legítimas) se rige por el Derecho civil Vasco, por ser la legislación vigente en el momento de su apertura. De acuerdo con el art. 48  de dicha Ley, la preterición de un heredero forzoso, sea o no intencional, equivale a su apartamiento, y el causante puede elegir uno o varios legitimarios, apartando a los demás, expresa o tácitamente. Por tanto, si el causante hizo testamento instituyendo heredero a un legitimario, tuvo después dos hijos más, pero no volvió a otorgar testamento alguno, aun cuando fueran desconocidos en el momento de otorgar el primero, nada podrán reclamar. Además, el testamento es válido, aunque se otorgó teniendo el causante vecindad civil común, ya que se ajustan las legítimas a la vecindad que ostenta a su defunción, que es la vasca. En conclusión, hay un hijo que en su condición de heredero absorbe la legítima de todos los descendientes.

428.-Res. DGRN de 12/06/17. CANCELACIÓN HIPOTECA UNILATERAL NO ACEPTADA A FAVOR DE LA AEAT.

Debe exigirse consentimiento del acreedor designado o el requerimiento previsto en el art. 141 LH.

429.-Res. DGRN de 14/06/17. HIPOTECA. TASACIÓN CONDICIONADA.

            Puede inscribirse la hipoteca sobre una parcela aunque conste en la escritura la construcción de una vivienda unifamiliar y no se solicite la inscripción de la declaración de obra nueva correspondiente, pero siempre y cuando el certificado de tasación no esté sujeto a condicionamientos. En el caso concreto planteado, la discordancia entre la descripción del inmueble tasado y la de la finca registral afectaba significativamente a la valoración, y por ello el valor de tasación quedaba condicionado a la inscripción registral de la obra nueva terminada. Hasta que no se inscriba la obra nueva o se acredite su realidad fáctica, el valor de tasación es ineficaz, pudiendo inscribirse la hipoteca pero no los pactos relativos a la ejecución directa y la venta extrajudicial que, por ser esenciales, requieren el consentimiento expreso del acreedor para la inscripción parcial.

430.-Res. DGRN de 14/06/17. EJECUCIÓN DIRECTA.

            Aunque se pactara en la escritura de constitución de hipoteca un domicilio del deudor para notificaciones, si por circunstancias ajenas al expediente que motiva el recurso con posterioridad no fue objeto de inscripción en el Registro, por tanto siendo practicada la inscripción de la hipoteca sin recoger el procedimiento de ejecución directa, no podrá ejecutarse por esta vía, y no procederá expedir certificación de dominio y cargas. Si la inscripción en su día practicada es conforme o no a Derecho queda reservado a conocimiento de los tribunales.

431.-Res. DGRN de 19/06/17. ARAGÓN. BIENES TRONCALES.

            Es preciso aclarar si la designación de herederos en el acta de declaración de herederos ab intestato se hace sólo de los bienes no troncales o abarca también los de esta naturaleza, por ser adquiridos a título gratuito de ascendientes o colaterales hasta el sexto grado o por haber permanecido en la familiar durante las dos generaciones anteriores a la suya. Por excepción del art. 528.2 del Código de Derecho foral aragonés, se exceptúan los que el causante hubiera adquirido de uno de sus padres procedentes de la comunidad conyugal de ambos, pero sólo cuando le correspondiese heredar al otro progenitor (padre o madre del causante). Deberá aportarse declaración notarial de herederos en los bienes troncales o bien de inexistencia de parientes tronqueros.

432.-Res. DGRN de 19/06/17. TRANSACCIÓN HOMOLOGADA.

            No es título hábil para la inscripción en el Registro de la Propiedad por tratarse de una dación en pago sobre una vivienda que había constituido el domicilio familiar cuando convivían more uxorio y que pertenecía a ambos pro indiviso.

433.-Res. DGRN de 20/06/17. INMATRICULACIÓN. VOLÚMENES EDIFICABLES.

            Pueden inscribirse no sólo fincas perimetrales terrestres sino también volúmenes edificables o subedificables (en el caso, una cueva), con desconexión de la superficie y régimen jurídico distinto, siempre que estén suficientemente definidos, pues el principio de accesión del dominio tiene excepciones. Con relación a la georreferenciación, la delimitación del volumen podrá hacerse añadiendo a las coordenadas de los vértices las cotas que determinen la situación exacta en el plano vertical. Igualmente es preciso que el dominio no resulte contradicho con otro que previamente haya accedido al Registro (si ya estuviera inmatriculada la superficie de suelo existente sobre la cueva sin limitación en cuanto al subsuelo), en cuyo caso, según las circunstancias, procederá la segregación del volumen subterráneo, la constitución de un régimen de PH sobre el conjunto o una medianería horizontal.

434.-Res. DGRN de 26/06/17. SUSTITUCIÓN PREVENTIVA DE RESIDUO.

Entiende la registradora que no puede considerarse una disposición mortis causa que deje sin efecto la preventiva de residuo (para el caso de que muera sin haber dispuesto inter vivos o mortis causa) el testamento de la heredera, que se otorga en la misma fecha y a continuación del testamento de su esposo, pues eso la dejaría vacía de contenido, exigiendo otra disposición posterior y específica para producir semejante efecto. Obviamente no es así, ya que sólo tiene como finalidad evitar la sucesión ab intestato. El hecho de que se otorgaran ambos testamentos de forma coetánea significa que el llamamiento a los herederos preventivos de residuo quedó inicialmente ineficaz, pero no vacío de contenido, pues podría haber ocurrido que no hubiesen tenido capacidad para suceder o hubiesen renunciado a la herencia, entre otras cosas.

435.-Res. DGRN de 26/06/17. REGISTRO DE LA PROPIEDAD. EXHIBICIÓN DE LIBROS.

La interesada tiene derecho a solicitar la exhibición directa del libro en el que conste la finca, pero no del libro físico sino de su reproducción, y en todo lo que sea necesario para satisfacer su interés, excluyendo todos los asientos que no se refieran a la descripción de la finca y los datos personales protegidos.

436.-Res. DGRN de 27/06/17. ARAGÓN. CONVENIO REGULADOR.

Para regular la guarda y custodia de los hijos comunes al margen del ámbito matrimonial no basta (en términos de acceso al Registro de la Propiedad) el pacto regulador de relaciones familiares de Derecho aragonés (art. 77 de su Código), pues el matrimonio opera como conditio iuris para considerar el convenio título inscribible.

437.-Res. DGRN de 27/06/17. INVASIÓN DOMINIO PÚBLICO MARÍTIMO-TERRESTRE.

Existen indicios más que fundados, constando un nota marginal y certificación del jefe de servicio de costas que así lo aseveran, que impiden la inscripción.

438.-Res. DGRN de 27/06/17. TRACTO SUCESIVO.

Este principio impide que se inscriba una Sentencia del Juzgado de Familia recaída en procedimiento de liquidación de gananciales entre los ex esposos sobre una finca titularidad de una sociedad. En todo caso, el consentimiento prestado por los administradores de la sociedad, para que se practique la inscripción a favor de la recurrente, carece de virtualidad traslativa, por estar basado en una causa inexistente.

439.-Res. DGRN de 28/06/17. OBRA NUEVA ANTIGUA.

La legislación urbanística de Canarias contempla diversos tipos de suelo rústico determinantes de la imprescriptibilidad de la acción de disciplina, y por tanto impeditivos de la consolidación de obras por antigüedad, pero no cabe simplemente alegar, con carácter general, la existencia de algunos de estos tipos en el distrito hipotecario en cuestión, sino que debe haber una motivación concreta según la ubicación geográfica que identifica la finca.

440.-Res. DGRN de 28/06/17. OPCIÓN DE COMPRA.

Para inscribir el derecho a favor de dos personas físicas es preciso hacer constar la cuota que corresponde a cada uno de ellos, pues es circunstancia esencial del asiento (art. 54 RH) la fijación o extensión del dominio.

441.-Res. DGRN de 29/06/17. ACTA DE FIN DE OBRA. REQUISITOS.

Es exigible el libro del edificio, puesto que no lo exime la normativa andaluza, y salvo que expresamente, de acuerdo con el principio de rogación registral, se solicite la inscripción de la obra nueva por antigüedad, de conformidad con el art. 28.4 de la Ley del Suelo. Igualmente, para inscribir las coordenadas catastrales de la porción del suelo ocupada por la edificación, es preciso rectificar la superficie registral de la finca. Ahora bien, no cabe negar la autenticidad de las copias compulsadas de la licencia de primera edificación y del certificado final de obra. En todo caso, es obligatoria la legitimación de la firma del técnico, sin que pueda suplirse con el visado colegial.

442.-Res. DGRN de 29/06/17. LIQUIDACIÓN GANANCIALES. FIDUCIARIA.

El causante, fallecido sin descendientes ni ascendientes, instituye heredera fiduciaria a la esposa en cuanto a todos los bienes gananciales, con facultad de disponer inter vivos y a título oneroso, haciendo fideicomisarias a sus sobrinas. Igualmente, nombra herederos en el remanente (bienes privativos) a sus hermanos. Se trata de una institución jurídica a término en cuanto al llamamiento, pero condicional en cuanto al contenido, y para la liquidación de gananciales y consiguiente partición deben concurrir, junto con la viuda, los herederos de los bienes privativos (los hermanos), pero no las fideicomisarias (las sobrinas), pues dentro de las facultades de disposición se encuentra implícita la de partir.

443.-Res. DGRN de 29/06/17. LEGÍTIMA. 

No hay partición hecha por el testador por el mero hecho de existir un legado en pago de la legítima de los hijos. Siendo imprescindible la concurrencia de los legitimarios para la adjudicación y partición de la herencia, no basta con que el heredero único acompañe una notificación fehaciente a los legitimarios.

444.-Res. DGRN de 30/06/17. INMATRICULACIÓN. LEY DE COSTAS.

No puede inmatricularse una finca en la zona de servidumbre de protección sin que se acredite en el procedimiento registral (mediante declaración en la escritura o a requerimiento del registrador para que localice la finca en el plano proporcionado al efecto) la no colindancia o invasión del dominio público marítimo-terrestre. Existiendo dudas sobre una posible invasión, debe obtenerse certificación del Servicio Periférico de Costas.

445.-Res. DGRN de 30/06/17. GANANCIALES. RETRACTO.

En sede de gananciales, cuando no se aplica el principio de subrogación real a las adquisiciones onerosas, por prevalecer otro de los principios rectores (bienes procedentes de retracto), nace siempre como contrapeso el correspondiente derecho de reembolso. Puede inscribirse como privativa la cuota indivisa adquirida sobre un bien en el que el adquirente (la esposa) ya tiene previamente una cuota privativa, sin que tenga que realizarse por la vía indirecta del derecho de retracto, que implica igualmente la materialización de una compraventa.

446.- Res. DGRN de 10/07/2017. ANOTACIÓN EMBARGO DERECHO HEREDITARIO.

Si bien es posible anotar por deudas del heredero bienes inscritos a favor del causante, en cuanto a los derechos que puedan corresponder al heredero sobre la total masa hereditaria de la que forma parte tal bien, es para ello imprescindible la acreditación de tal cualidad de heredero la cual no está plenamente justificada por el solo hecho de ser el ejecutado hijo del titular registral y aunque se presente certificación negativa del Registro de Actos de Última Voluntad, ya que la relativa eficacia de tal certificación, y la posibilidad de causas que impidan o hagan ineficaz el hipotético llamamiento de un hijo, hacen que sea imprescindible la presentación del título sucesorio que no puede ser otro que cualesquiera de los que enumera el artículo 14 de la Ley Hipotecaria.

447.- Res. DGRN de 10/07/2017. EJECUCIÓN. TERCER POSEEDOR.

No es inscribible la adjudicación cuando el titular registral no ha sido demandado ni requerido de pago (no sólo adquirió, también inscribió antes de la demanda).

448.- Res. DGRN de 11/07/2017. ANOTACIÓN EMBARGO. AFECCIÓN IBI. HIPOTECA LEGAL TÁCITA.

La hipoteca legal tácita del art. 78 LGT constituye una garantía real, cualificada con una preferencia para el cobro con los bienes del obligado tributario, no sólo frente a otros acreedores del deudor, sino también frente a cualquier adquiriente de esos bienes, por lo que no es necesario que el bien se encuentre inscrito a nombre del deudor y faculta persecución «erga omnes» y la ejecución forzosa, en caso de que se incumpla con la obligación de pago. Todo con observación del procedimiento establecido por Ley, que incluye el previo requerimiento de pago al adquirente.

449.- Res. DGRN de 11/07/2017. DIVISIÓN HORIZONTAL TUMBADA.

Dado que la regulación vigente admite expresamente que se pueda constituir un complejo inmobiliario en el que los elementos privativos sean, no sólo ni necesariamente edificaciones, sino también parcelas independientes entre sí cuyo destino principal sea la vivienda o locales, carece de fundamento normativo la exigencia de que se describan «ab initio» las edificaciones que ulteriormente se construirán en la finca matriz o en cada una de las parcelas independientes. Al implicar una división de terrenos constitutiva de un fraccionamiento urbanístico debe aportarse la correspondiente licencia.

450.- Res. DGRN de 12/07/2017. PAÍS VASCO. LEGÍTIMA. APARTAMIENTO.

La Ley 5/2015, de 25 de junio, actualmente vigente en el País Vasco, no exige que conste la voluntad expresa de apartar a un heredero forzoso, y equipara al apartamiento la preterición, intencional o no. En consecuencia, con una aplicación literal de la ley vasca, habiendo sido reducido uno de los descendientes en el testamento (otorgado antes de esa ley) a la legítima estricta que por ley le corresponda, y no habiéndola conforme la nueva legislación vasca, se debe entender apartado de la herencia.

451.- Res. DGRN de 12/07/2017. DESCRIPCIÓN FINCA.

Para su acceso al RP los títulos inscribibles han de contener una descripción precisa y completa de los inmuebles a que se refieren, de modo que éstos queden suficientemente individualizados e identificados. Pero esta doctrina ha sido matizada en relación a los inmuebles ya inscritos cuya descripción ya recoge el conjunto de requisitos establecidos en el ordenamiento hipotecario. En tales casos, la omisión o discrepancia de algunos de los datos descriptivos con que éstos figuran en el Registro no constituye en todo caso un obstáculo para la inscripción si su ausencia no impide la perfecta identificación de la finca. Por el contrario, debe entenderse que dicho obstáculo existirá cuando la omisión o discrepancia sea de tal condición que comprometa la correspondencia segura y cierta entre el bien inscrito y el que según el título se transmite.

452.-Res. DGDEJ de 12/07/17. FIPER. PLAZO DE 14 DÍAS.

La obligación de suministro de información que predica la Ley 22/2010, del Código de Consumo catalán, recae también sobre la antelación respecto de la formalización del contrato con la que se tiene que suministrar al consumidor prestatario, pero ello no debe impedir la posibilidad de renuncia unilateral de su titular. Puesto que se establece en beneficio del deudor, éste podrá renunciar a parte de este plazo si lo considera, pero nunca podrá renunciar anticipadamente al derecho de recibir el FIPER. Además, la renuncia debe hacerse con todas las cautelas y garantías necesarias, no bastando con una simple conducta de omisión (que puede obedecer a su desconocimiento), ni tampoco que reconozca haber recibido «con suficiente antelación» la información recogida en el art. 262-4.1 del CCC.

 

2.- Sentencias.

TRIBUNAL SUPREMO -TS-

AUDIENCIA PROVINCIAL -AP-

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA –JPI-

JUZGADO MERCANTIL –JM-

103.- STS de 21/06/2017 Rec. 2097/2014. CONCURSO ACREEDORES. PERSONA RELACIONADA. SOCIO. PARTICIPACIÓN INDIRECTA. DERECHO TRANSITORIO.

La redacción del art. 93.2.1º LC cuando se declaró el concurso de acreedores no aludía a la participación indirecta para calificar  a un socio como persona especialmente relacionada. Esa indicación se añade en el RDL 11/2014. Posteriormente la DT 1ª de la Ley 9/2015 dispuso que la nueva redacción del art. 93.2.1º de la Ley Concursal «será de aplicación a los procedimientos concursales en tramitación en los que no se haya presentado el texto definitivo del informe de la administración concursal». Este régimen de Derecho transitorio pone de manifiesto que lo operado por la reforma en este extremo no ha sido propiamente una modificación de la situación legal anterior sino una aclaración del sentido de la norma y ha despejado las dudas que pudieran existir sobre si esa participación en el capital social de la concursada debía ser directa o podía ser también indirecta, a través de otra sociedad controlada por el acreedor.

104.- STS de 27/06/2017 Rec. 2097/2014. RESCISORIA CONCURSAL. GARANTÍA. BENEFICIO

La prestación de una garantía, personal o real, podría considerarse acto de disposición a título gratuito, y por lo tanto podría estar afectada por la presunción de perjuicio en la rescisoria concursal, siempre y cuando se estimara que la causa fue la mera liberalidad. En la actualidad, en el caso de constitución de una hipoteca para garantizar una deuda ajena, para determinar cuándo la causa es onerosa o gratuita, la jurisprudencia tiene en cuenta si la concesión de la garantía es contextual a la concesión del crédito garantizado. Cuando la concesión de la garantía es contextual, la jurisprudencia entiende que no lo es a título gratuito. En realidad, se trata de una presunción, porque cabría contradecirla si se acreditara que la garantía fue prestada del todo espontáneamente, de modo que el crédito habría sido concedido sin ella. Por el contrario, cuando la garantía se hubiera concedido después del nacimiento de la obligación, y por ello no fuera contextual, debe entenderse que la causa es la mera liberalidad, salvo, lógicamente, que se acredite que la garantía se prestó a cambio de una contraprestación o ventaja. Teniendo en cuenta que no ha de ser necesariamente una atribución patrimonial directa como pudiera ser el pago de una prima o precio por la constitución de la garantía. Puede ser un beneficio patrimonial indirecto.

105.- STS de 04/07/2017 Rec. 2425/2015. CONSUMIDORES. COSTAS.

El criterio más ajustado al principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas y al principio de efectividad del Derecho de la unión es que las costas en una supuesto de nulidad de cláusula de vencimiento anticipado es que las costas se impongan al banco demandado.

106.- STS de 07/07/2017 Rec. 252/2015. ELEVACIÓN A PÚBLICO DE DOCUMENTOS PRIVADOS. PLAZO Y CONDICIONES.

Que la facultad de elevar a público un contrato otorgado en documento privado no tenga fijado un plazo de prescripción no implica que pueda ejercitarse de forma ilimitada en cualquier circunstancia y con cualquier propósito. Con independencia del tiempo transcurrido desde el otorgamiento del documento privado, para admitir el ejercicio de la facultad de elevarlo a público hay que atender a otros datos. En primer lugar, resulta obvio que no puede ampararse el ejercicio de la facultad de elevar a público un contrato celebrado en documento privado cuando el contrato no se ha cumplido y las pretensiones dirigidas al ejercicio de los derechos relativos al cumplimiento de sus prestaciones hayan prescrito. En tal caso, mediante la elevación a público se estaría otorgando eficacia a unas obligaciones que ya no son exigibles. En segundo lugar, y por el contrario, el cumplimiento íntegro de un contrato otorgado en documento privado no excluye que exista un interés legítimo en elevarlo a documento público, dados los efectos reforzados que el ordenamiento atribuye a la forma pública, de acuerdo con el principio constitucional de seguridad jurídica. Pero, en atención también a razones de seguridad jurídica, no es exigible la elevación a público de un contrato celebrado en documento privado cuando, contra la realidad fáctica y jurídica actual, el ejercicio de tal facultad persigue modificar los derechos adquiridos y consolidados de forma inatacable por terceros y que proceden de hechos, actos y negocios realizados con posterioridad al cumplimiento de dicho contrato. Esto es lo que sucede en el presente caso. Los contratos privados celebrados los años 1964 y 1969 fueron cumplidos por las partes. Con posterioridad, y a partir de la situación creada por el cumplimiento de tales contratos, han tenido lugar hechos, actos y negocios jurídicos (la construcción, embargos, ejecuciones, aceptación de herencia, compraventas) que han transformado la realidad fáctica y jurídica de las fincas. En consecuencia, no es legítimo el ejercicio de la facultad de elevar a público unos documentos privados para que gocen del beneficio de la forma pública y, en particular, del acceso al Registro de la Propiedad, unos derechos y titularidades que contradicen la situación fáctica y jurídica legítimamente consolidada.

107.- STS de 07/07/2017 Rec. 304/2015. REGISTRO PROPIEDAD. NOTIFICACIÓN CALIFICACIÓN NEGATIVA.

La validez de la notificación telemática a efectos de dar inicio al plazo de caducidad para la interposición del recurso es necesario que el interesado haya aceptado expresamente este modo de notificación, sin que pueda equivaler a dicha aceptación expresa el hecho de que, en los datos dejados por el presentante ante el RP, simplemente apareciera un número de fax.

 

            3.- Varia Fiscal.

TRIBUNAL SUPREMO –TS-

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA –TSJ-

AUDIENCIA NACIONAL –AN-

TRIBUNAL ECONÓMICO ADMINISTRATIVO CENTRAL -TEAC-.

DIRECCIÓN GENERAL DE TRIBUTOS –DGT-

            89.-Sentencia TSJ de Castilla La Mancha [Contencioso-administrativo], de 20/03/17, rec. 53/2016. TPO. Comprobación de Valores.

            El valor declarado por las partes fue el resultante de la aplicación de la Orden de la Consejería de Economía y Hacienda entonces vigente (valor catastral por el coeficiente del municipio), que era inferior al precio que figuraba en la escritura de compraventa. La aplicación del art. 134.1 de la LGT es inapelable, entiende el TSJ de Castilla La Mancha, no procediendo la declaración del valor comprobado.

            90.-Resolución del TEAC de 08/06/17. IRPF. Renta percibida por el pacto de no competencia.

            No puede negarse con carácter general la irregularidad de la renta percibida por un pacto de no competencia durante 3 años, después de cesar como socio en una gran consultora. Ahora bien, debe probarse el esfuerzo prolongado durante más de 2 años cuya remuneración se concentra en uno para acceder a la reducción, lo que exige prueba de la concurrencia efectiva del coste de oportunidad prolongado, así como que no obedece a otras causas.

         

           4.- Otras noticias de interés. El art. 134.1 de la LGT, ¿nuevo talón de Aquiles de la Administración Tributaria Autonómica?

Si bien lleva cuatro meses pasando misteriosamente desaperciba, la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha podría suponer la devolución de cuantías importantes a los contribuyentes por el Impuesto autonómico de Transmisiones Patrimoniales Onerosas, que llega hasta el 10% en Comunidades Autónomas como Galicia, la Comunidad Valenciana o Cataluña (11% para valores superiores a 1 millón de euros) cuando se trata de inmuebles.

La Sentencia en cuestión (recurso 53/16), de 20 de Marzo de 2017, ampara al contribuyente que en la compra de su casa practica la autoliquidación del impuesto de TPOAJD por valor inferior al del precio que figura la escritura de compraventa, al utilizar el método propuesto por la propia Comunidad. En particular, liquida el impuesto por el resultado de aplicar la Orden de la Consejería de Hacienda de valoración de inmuebles en vigor en la fecha de devengo: esto es, el valor catastral del inmueble multiplicado por el coeficiente del municipio.

El recurrente da la vuelta al argumento que hasta ahora sólo habíamos visto aplicado a la inversa, esto es, a favor de la Administración tributaria. En particular, por ser la base imponible del impuesto el valor real de los bienes transmitidos (art. 10 del Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del ITPAJD), la cuantificación de ese valor real no tiene por qué coincidir con el precio de transmisión del bien, máxime cuando la Administración puede comprobar ese valor real haciendo prevalecer el valor comprobado cuando sea superior al declarado. Así ocurre frecuentemente cuando las oficinas liquidadoras del impuesto comprueban que el valor declarado en el modelo 600 (que suele coincidir con el precio de compra) está por debajo del valor catastral actualizado por el coeficiente municipal, del valor de la tasación hipotecaria o del valor informativo (por ejemplo, valores mínimos para los aparcamientos que da la Agencia Tributaria catalana para cada municipio en su Instrucción para la Comprobación de Valores de bienes inmuebles en los impuestos de ITPAJD y ISD en 2017), girando la oportuna liquidación complementaria.

¿Y cuando sea inferior? La clave del éxito es el art. 134.1 de la LGT, que permite a la Administración tributaria «proceder a la comprobación de valores de acuerdo con los medios previstos en el artículo 57 de esta ley, salvo que el obligado tributario hubiera declarado utilizando los valores publicados por la propia Administración actuante en aplicación de alguno de los citados medios». En particular, puesto que el medio del art. 57.1.b de la LGT se refiere a los valores que resulten de Catastro, el TSJ entiende que queda excluida la comprobación de valores cuando el contribuyente liquida el impuesto de TPO por el valor mínimo fiscal (coeficiente multiplicado por el valor catastral), con independencia de que reconozca haber pagado más por el inmueble comprado.

 

5.- Comentario del mes. CONFLICTOS DE SOCIOS: UN ANÁLISIS A LA LUZ DE UN CASO SINGULAR (publicado en CUADERNOS DE DERECHO Y COMERCIO, número 66, 2016, pp. 139-162.)

Cuando hace un par de meses ALFRED ALBIOL me propuso  participar en este curso, muy hábilmente cegó cualquier excusa con la oferta de hablar de lo que quisiera, para así adaptarme a lo que en ese momento estuviera trabajando y me resultara más cómodo. Imaginé que podía escoger tema, por eso la sorpresa fue mayúscula cuando me dijo a continuación que el tema ya estaba fijado, que no podía escoger ¿Qué tema admite entonces tanta adaptabilidad? Fácil, los conflictos de socios. Puedes escoger al azar un artículo cualquiera de la LSC sobre el funcionamiento de la sociedad y hacer una lectura del mismo en clave “conflictiva”. Ni que decir tiene si vamos  a los repertorios jurisprudenciales, donde el conflicto admite las más variadas –e insospechadas- manifestaciones, en relación con cualquier aspecto de la normativa societaria. Por la amplitud del temario ALFRED me dejaba sin la fácil escapatoria del “ahora no estoy con eso”, pues resultaba difícil no tener a mano un “eso” que permitiera una exposición de una hora.

De todos modos, una exposición demanda un hilo conductor que proporcione una cierta coherencia. No es cuestión de sacar los temas por arrastre, sin una mínima conexión sistemática. En este sentido tenía tres posibles enfoques, en absoluto excluyentes, antes al contrario complementarios.

El primero, el más típico conflicto entre mayoría-minoría en sentido descendente, aunque quizá deba matizarse por razón de la preposición empleada, pues no es lo mismo conflicto “entre” socios, que conflicto “de” socios. En el conflicto “entre” socios las dos partes en tensión están claramente identificadas, los socios dentro de la sociedad y en su órgano característico –la junta general-, normalmente alineados en dos –o más- grupos, uno de ellos el mayoritario y el otro –u otros- minoritario. En ocasiones la situación llega al límite por falta de una mayoría, al estar dividida la sociedad en dos grupos simétricos enfrentados. Fuera de este caso, que conduce a un escenario distinto de ingobernabilidad y posible parálisis de los órganos sociales, cuando la mayoría y la minoría simplemente discrepan sobre la definición de la estrategia  empresarial y financiera de la sociedad, sobre la concreción del interés social, entendido como interés común de todos los socios, y en ausencia de beneficio particular de algunos socios o de terceros, la regla suele ser la mínima intervención jurisdiccional, sin perjuicio de mecanismos legales específicos, algunos todavía de –casi- inédita aplicación, como el derecho de separación en caso de falta de distribución de dividendos, que debemos suponer tendrá pleno vigor el próximo año.

Distinto el conflicto “de” socios, que no indica con quien colide el socio, pero debemos suponer es con la sociedad, o mejor con el interés social, interpretado a estos efectos en clave preferiblemente contractualista. El socio colisiona con la sociedad cuando pretende para sí un beneficio o una ventaja que debiera ser compartida, y normalmente eso ocurre por su imposición mayoritaria en un órgano colegiado como es la junta. La mayoría puede equivocarse en el diseño de la estrategia empresarial, y la minoría habrá de pechar con ello, pero no puede definir el interés social en su exclusivo –o preferente- beneficio, siendo posible entonces la intervención jurisdiccional correctora. No sólo eso, la reforma de 2014, legalizando una práctica judicial anterior asentada en la noción de abuso de derecho, incorpora como fundamento impugnatorio de los acuerdos de junta el mero abuso de la mayoría, sin daño al patrimonio social.

De acuerdo con el segundo enfoque el conflicto se traslada al otro órgano social, el de administración, donde no tienen que darse cita los socios de manera directa, pero sí indirectamente por ser quienes eligen a los administradores. Resulta bastante claro cuando el administrador es una correa de transmisión del socio mayoritario y de su interés –quizá- desleal, pero el planteamiento se puede sofisticar. No sólo por la estructura del consejo de administración y la posible representación de las minorías, también en las otras formas de administración plural, que en caso de ser un correlato del sustrato personal de la sociedad, pueden saltar por los aires cuando emerge el conflicto entre los socios. Unas veces por el bloqueo del mismo órgano, caso de los administradores mancomunados, otras veces justo por todo lo contrario, por la pluralidad de administradores solidarios capaces de actuar cada uno por su cuenta y de forma contradictoria.

El último enfoque recupera el del primero, pero en sentido contrario, digamos ascendente, por ser la minoría la que abusa de su posición, configurándose entonces como una minoría de bloqueo sistemática. De nuevo podemos sofisticarlo algo más al detectar supuestos en los que una minoría se convierte “circunstancialmente” en mayoría, como puede ocurrir en los casos de abstención forzosa de otros socios, y tampoco hay razones para aceptar como axioma que el socio minoritario siempre encarna el interés común.

En cualquier caso el temario es de tal amplitud que una exposición de apenas una hora obliga a un tratamiento muy parcial y fragmentario, y si les soy sincero tampoco tenía muy claro por dónde cortar. Por eso al final me decidí por dar a esta ponencia un enfoque distinto y poco académico.

Partiendo de un supuesto real del que tuve conocimiento hará cosa de un año voy a presentarles un caso práctico singularmente rebuscado, y si me apuran extremo, pero perfectamente posible –en gran medida lo fue-. Al hilo de esa narración desarrollaré tres bloques temáticos volcados sobre el núcleo central del conflicto de socios. Podría haber tratado otras cuestiones, y en algún caso quizá me deslice un poco hacia temas paralelos, pero la coherencia sistemática vendrá dada por su conexión con las circunstancias del “caso”. Para no ser demasiado “anecdotista” terminaré con lo que pretende ser una conclusión algo más general.

Empecemos con nuestra historia. Una SA –o SRL, da igual- con tres socios que son hermanos, uno de ellos administrador único y con participación en el capital del 60 %.  Los otros dos hermanos están enfrentados al mayoritario y cada uno tiene un 20%. Desde la fundación esta sociedad  desarrolla su actividad en dos naves adosadas que tiene alquiladas, una propiedad de los tres hermanos, la otra sólo de dos, uno de ellos el administrador. Por descenso de actividad la sociedad ya no necesita tanto espacio, y por eso se plantea la compra de una mitad indivisa de la nave alquilada a los dos hermanos para proceder después  a su división material de acuerdo con el otro comunero -o por acción de división – y recolocar la actividad social en la mitad -dividida- que se adjudique a la sociedad, que seguiría adosada con la otra cuyo alquiler mantiene. Un importante ahorro de rentas y de otros gastos asociados al espacio sobrante.

Como primer paso se encarga una tasación de la nave, pero el valor de tasación no ha de ser el precio de compra. El precio se ha de negociar con el vendedor, y son dos los posibles vendedores, pues a la sociedad tanto le da comprar la mitad indivisa de uno, que la de otro. Dejando al margen el posible retracto, lo que interesa es cerrar la compra al menor precio posible, y para eso forzar pujas a la baja entre ambos comuneros. De la tasación hacia abajo la cuestión es ver qué hermano se conforma con el precio menor, aunque sólo sea un euro por debajo del menor del otro.

En nuestro caso la junta general tenía que intervenir de todos modos, pues se trata de la compra de un activo esencial, pero ahora la intervención de la junta presenta una relevancia añadida, pues sólo con su autorización la sociedad puede comprar la cuota del socio/administrador, y sólo con la opción de comprar cualquiera de las dos mitades ambos vendedores están obligados a competir entre sí. Por eso la junta es convocada por el administrador para pronunciarse separadamente sobre tres acuerdos distintos: la compra del activo esencial por el precio máximo de la tasación; la dispensa al administrador para comprar su mitad; y también la dispensa al administrador para comprar la mitad de su hermano, ya que se trata de persona vinculada con el administrador. Si no fueran hermanos sobraría el tercer acuerdo, pero lo son, y por mucho que se detesten la ley pone al administrador en situación de conflicto de interés que requiere dispensa expresa y singular, en este caso de la junta, también respecto de la venta de su hermano. Pero los tres acuerdos son necesarios para que el administrador se dirija a su hermano y le pueda preguntar “cuánto menos que yo”, y así sucesivamente hasta que uno se plante.

La junta aprueba el primer punto por unanimidad, pero rechaza el segundo, ya que el socio-administrador tiene el deber de abstenerse y los otros dos hermanos votan en contra. Abstención que el socio-administrador debe reiterar nuevamente en el tercer punto, por eso, aunque el otro socio vendedor, para evitar cualquier suspicacia decide voluntariamente abstenerse, el tercer hermano, único que vota, la aprueba.

El resultado no es óptimo para la sociedad, que pierde claramente capacidad de negociación.  No sólo eso, aparentemente el administrador está obligado a comprar la mitad del hermano, en su caso por el valor de tasación, que sólo constituye el límite máximo. Frente a esto ¿qué puede hacer el administrador? Quizá no ejecutar el acuerdo por considerarlo perjudicial en esos términos, aunque tenga la obligación de acatarlo, porque se trata de una competencia propia de la junta por el carácter esencial del activo, no de una simple intervención en asuntos de gestión (incumpliría una obligación, aunque sin daño aparente a la sociedad). También podría impugnar el tercer acuerdo positivo por lesivo, pero entonces la sociedad tiene que renunciar a una compra que le interesa. En cambio, muy poco probable resulta la impugnación del segundo acuerdo negativo de denegación de la dispensa, con el objetivo de recibirla del juez.  Esta posibilidad de impugnar un “no acuerdo” apenas queda acotada a los acuerdos obligatorios, donde el juez puede suplir la voluntad social, y no parece que sea el caso.

Incluso, la posibilidad de liarse la manta a la cabeza y negociar de todos modos el precio más bajo, como si la primera autorización se hubiera concedido, y vender su mitad a un precio de saldo, que incluso escandalice a su hermano por lo irrisorio, con la seguridad de que no hay daño a la sociedad, tampoco es viable, pues el notario le pedirá en el momento de firmar la escritura que acredite la autorización de la junta, y no la tiene.

Hasta aquí el supuesto de hecho recreado. Ya les advierto que la realidad fue mucho más prosaica. El administrador convocó junta en la forma legal, pero no en la habitual seguida hasta entonces. Los hermanos no asistieron a la junta (declaran no haberse enterados), el socio-administrador se concede la autorización sin abstenerse, vende por la tasación, escritura e inscribe. Los hermanos después impugnan el acuerdo, instan la nulidad de la compraventa y ejercitan una acción de responsabilidad.

A efectos de la exposición que sigue interesan tanto el caso “recreado” como el caso “real”, y ambos inspiran tres bloques temáticos en directa relación con  el leit-motiv del conflicto de socios, agravado por la condición acumulada de administrador de uno de ellos. En primer lugar, por el deber de lealtad del administrador, y más precisamente por el deber de evitar situaciones de conflicto de interés, tema que enlazaré con otro más genérico sobre la problemática civil y societaria del auto-contrato, sobre todo a la vista de la  doctrina más reciente de la DGRN. En segundo lugar, y como tema principal, por las numerosas cuestiones relacionadas con el deber de lealtad, pero ahora del socio, con su concreción específica del deber de abstención del socio en determinadas votaciones en junta. Finalmente, por los múltiples y variados mecanismos de reacción a disposición del socio que se siente atropellado por la mayoría, en nuestro caso “real” con la clara connivencia del administrador, pero insistiendo en la necesidad de ordenar y jerarquizar esos mecanismos. No se trata de disparar en modo ráfaga, acumulando infracciones y sus consiguientes pretensiones, sino de precisar la infracción cometida y seleccionar la respuesta más apropiada y conveniente.

Como dije el primer bloque atiende a las situaciones de conflicto de socios que podríamos llamar “cualificado” porque alguno de los socios controla o está presente en el órgano de administración, y disfruta por eso de una clara posición de ventaja. Es evidente en nuestro caso, sobre todo en la versión “real”. El antídoto es un deber de lealtad específico que soporta como tal administrador, claramente reforzado en la reforma de 2014, y que tiene una de sus manifestaciones más claras en el deber de evitar situaciones de conflicto de interés. Por razón del “caso” que sirve de cauce a la exposición me voy a limitar a la prohibición de realizar transacciones con la sociedad, no sólo a favor del administrador, también de las personas vinculadas, sin entrar en el espinoso tema de si esas personas aún pueden ser más de las que indica el art. 231 LSC, en particular otros socios, quizá con participación significativa.

Aunque la prohibición de operaciones vinculadas del art. 229.1.a) LSC y la figura del auto-contrato están muy relacionadas, no deben confundirse. Simplificando mucho, cabe decir que la regulación en la LSC del conflicto de interés atiende a la perspectiva “societaria”, mientras que la del auto-contrato lo hace a la perspectiva “civil”. Incluso, por el especial relieve de los mecanismos de control preventivo de carácter notarial y registral,  podríamos hablar de una específica perspectiva “civil-registral”, donde resulta de gran importancia la doctrina de la DGRN.

En ese sentido hablamos genéricamente de auto-contrato cuando el representante contrata consigo mismo, y no es un problema de suficiencia, sino de existencia de poder, que puede salvarse con la autorización del principal, que en caso de sociedad ha de ser la junta general según doctrina de la DGRN. Consiguientemente, no hay auto-contrato cuando interviene otro de los posibles representantes de la sociedad.

La perspectiva societaria es muy distinta, pues no presta atención al vínculo representativo. El conflicto de interés activa una infracción del deber de lealtad por la especial posición del órgano de administración, y consiguientemente por la mera pertenencia al mismo, aunque el administrador conflictuado  no ostente por sí solo  las facultades representativas, o no haga uso de ellas en el caso concreto. Soporta la prohibición por su condición de administrador, pero como tercero que contrata con la sociedad, no por intervenir en ese contrato también en nombre de la sociedad. No sólo esto, también cuando el tercero sea un persona vinculada con él, pero que contrata con la sociedad a través de otro representante, quizá sin su conocimiento. En estos casos no hay auto-contrato en el sentido civil-registral, pero puede haber conflicto en el sentido societario.

En mi opinión  los dos ámbitos se deben mantener separados, y ceñir el control notarial-registral al estricto ámbito de la representación. Sólo cuando exista auto-contrato  en el sentido civil, tendremos un defecto de la relación representativa que impide la escrituración/inscripción, pero no en otro caso. El conflicto societario como tal no constituye una situación que deba verificar el notario/registrador, pues ni siquiera se ha de plantear en términos de la representación.

Imaginemos a dónde nos puede llevar la solución contraria. Si ese control se extiende a cualquier supuesto societario de conflicto, el bloqueo en el momento de la escrituración/inscripción no quedaría restringido al más lineal y típico del auto-contrato. También cuando el notario/registrador sepa que la otra parte es administrador, aunque no intervenga en el contrato en esa condición (compra en su propio nombre, y por la sociedad vendedora firma otro administrador solidario). Pero, también, cuando se trate del cónyuge, de la pareja, y hasta del cuñado/suegro/padrastro del administrador que firme, o de otro administrador que no intervenga, pues la prohibición se activa igual ¿hasta dónde hay que llegar en la pesquisa de una vinculación personal, ni siquiera restringida al administrador firmante?

Sin embargo, no fue este el criterio de la DGRN en la Resolución de 30/06/2014, en un caso donde consta que el apoderado de la entidad acreedora es el esposo de la deudora -en separación de bienes-, sólo porque también firma en nombre propio para prestar su consentimiento por tratarse de la vivienda familiar. La DGRN  admite que no existe auto-contrato, pero «no es esta la cuestión sino la situación de conflicto en que se encuentra» la que invalida la actuación del representante, y confirma la calificación negativa, con cita expresa de la reforma legal que dio lugar a la Ley 31/2014. Identifica un defecto representativo sólo por razón del conflicto, no del auto-contrato, y por un conflicto que reconduce al ámbito del deber de lealtad del administrador, extrapolado a cualquier representante.

Por esta vía,  el control notarial/registral se extiende hasta límites insospechados, permitiendo cualquier tipo de conjeturas, y no sólo en relación con el administrador que intervenga en la transacción, sino para todos ellos, en su caso un administrador «de hecho». El escenario se complica por el riesgo de discrepancia entre las dos instancias controladoras, pues el registrador podría en estos casos considerar incongruente el juicio previo del notario sobre la base de una sospecha de deslealtad  fundada en su propia pesquisa, generando una situación de bloqueo de la inscripción, que puede perjudicar a un tercero que venga después (p. ej., el Banco que financia la adquisición con una hipoteca).

Venturosamente la DGRN ha cambiado       de opinión, y lo ha hecho justo esa semana, obligándome a cambiar el tono crítico de la primera versión de esta ponencia, cambio que acepto de muy buen grado. En términos que coinciden con la opinión antes expresada, y que ya habíamos adelantado el mes de junio en nuestro Blog (boletinjuridico.wordpress.com), en un caso donde la sociedad vendedora estaba representada por el marido de la compradora, que compra para sí, la Resolución de 03/08/2016 insiste en la necesidad de separar los dos ámbitos, pues el conflicto de intereses no supone, en realidad, un supuesto de actuación sin autorización, en el sentido del art. 1.259 CC. Dice la DGRN: “desde una perspectiva general puede afirmarse que el acto realizado infringiendo el deber de lealtad pudiera tenerse por eficaz, desde el punto de vista representativo (dejando acaso la salvedad de supuestos en que del documento presentado resulte patente su nulidad) en tanto no se declare judicialmente su ineficacia, para lo cual parece que habría de concurrir también otro elemento, ajeno al juicio de suficiencia de la representación, como es el de la producción de un daño a la compañía, aunque en este punto cabe reconocer que la doctrina científica no se muestra unánime”.

En cambio, sigue mereciendo crítica –en mi opinión- la otra doctrina reciente de la DGRN en relación con el mismo tema. Me refiero a las Resoluciones de 28/04/2015 y de 11/04/2016 sobre inscripción de un poder general con previsión –también- genérica del auto-contrato. La DGRN insiste en su doctrina tradicional de que el órgano de administración no puede otorgar una dispensa que sólo compete a su principal, la sociedad, que la debe prestar por medio de la junta. Pero resulta algo confusa cuando alude a la confirmación de esta doctrina por la Ley 31/2014, pues, después de haber declarado que  en la nueva regulación la dispensa debe ser singular para casos concretos, termina admitiendo la posibilidad de una dispensa general para auto-contratar concedida al apoderado, sólo con la autorización de la junta.

Insisto de nuevo en que el problema se resuelve mejor con una nítida separación de ambas cuestiones, pues no hay razón para aplicar  en el ámbito del auto-contrato las exigencias propias de la dispensa. En particular la necesidad de que la dispensa se conceda “en casos singulares” no ha de suponer el abandono de la doctrina tradicional de la DGRN sobre la posibilidad de una autorización genérica para auto-contratar, pues se trata de cosas distintas. Esta última autorización se refiere a la relación representativa y en el ámbito civil-registral puede ser amplia. Cuestión distinta es que en el campo societario no equivalga a una dispensa y el administrador que no obtenga esta última –en su caso, después de haber firmado sobre la base de la autorización genérica- se haga reo de deslealtad. Lo sorprendente, de hacer caso a la DGRN, es que el apoderado pueda disfrutar de una autorización abierta concedida por la junta general, que en cambio tiene vedada el mismo administrador que le apodera. El administrador no podría hacer, aquello para lo que confiere el poder

Pero no es esto lo que más me preocupa de la doctrina de la DGRN, sino la grave confusión que genera en relación con los distintos deberes de los administradores. Salvar el auto-contrato en un poder es algo que corresponde al principal,  pero el principal en ese momento está encarnado en el órgano de administración, no en la junta general. Si el administrador en un caso concreto considera necesario salvar el auto-contrato para un apoderado, es una decisión que le incumbe como tal administrador, sin tener que consultar a la junta general, ni debamos hablar de dispensa, pues el apoderado  -como regla- no está sujeto al deber societario de lealtad, sin perjuicio de que deba ser leal a su principal por el régimen general de la representación. No es que el administrador dé una facultad que no tiene, pues ciertamente no la tiene para sí mismo, pero sí que la ostenta para apoderar a otro, pues en última instancia podría realizar la transacción a la que conduce ese poder.

Al hacerlo desde la perspectiva de la lealtad societaria la DGRN desenfoca por completo el problema y obliga a plantear equivocadamente la cuestión de fondo. En ausencia de interés personal del administrador, si el apoderado de nuestro caso hace un mal uso de la facultad que le ha sido conferida de auto-contratar, el administrador al conceder el poder -y vigilar su ejercicio- no habría infringido el deber de lealtad, sino el deber de diligencia, y muy probablemente sin el amparo  de la regla de discrecionalidad empresarial, pues el apoderamiento como tal  no es una decisión estratégica o de negocio, sino una cuestión de orden organizativo cuya “razonabilidad” se puede cuestionar a la vista del resultado.

Por supuesto, el apoderado responderá de todos modos por el posible abuso cometido con el poder, por mucho que el administrador hubiera salvado el auto-contrato, igual que habría de responder aunque contara con el acuerdo de la junta, pero el administrador habrá sido negligente, no desleal, y es en el ámbito de aquel deber donde han de resolverse esas cuestiones. Debemos acostumbrarnos a separar ambos deberes y sus consiguientes infracciones, precisamente para poner orden a la hora de reclamar posteriormente en un escenario de conflicto abierto entre socios. Sirva esta doctrina de la DGRN como un ejemplo de lo que no se debe hacer, pero no excluyamos una futura rectificación del Centro Directivo, como ya se ha producido en el tema principal de la  relación entre el auto-contrato y el conflicto de interés.

Al margen de esto, permítanme una digresión relacionada con mi profesión. Es evidente la función preventiva que puede cumplir la intervención notarial/registral en determinadas situaciones de conflicto, especialmente para evitar abusos flagrantes por parte del socio que controla el órgano de administración, pero es un control que debe ajustarse a la específica limitación de sus funciones, que no pasan por valorar complejas situaciones de hecho, sino de controlar el cumplimiento de requisitos legales externos, especialmente en el ámbito de la representación. En nuestro caso “real” bastaba con acreditar al notario la autorización de la junta, las condiciones de convocatoria y los requisitos mínimos de constitución y de adopción del acuerdo, según resultaran de la certificación aportada, como así se hizo, por mucho que después se pudiera anular todo –como efectivamente ocurrió-, desde el acuerdo de la junta, a la compraventa. No podemos ir más allá, y mucho menos caer en el juego de la sospecha, juego en el que se entra con la mejor intención, pero una vez dentro no se sabe bien dónde hay que parar. Como anécdota, hace unas semanas un registrador de la propiedad me puso en duda que el administrador solidario que auto-contrataba pudiera certificar el acuerdo de la junta universal autorizándole. Mejor que lo hubiera hecho otro, me dijo. Mal vamos por ese camino si empezamos a confundir facultad representativa con facultad certificante, o deber de lealtad con falsedad documental (la singular opinión de ese registrador no es un caso aislado; la misma Resolución de 03/08/2016 se ve en la necesidad de recordar que la doctrina del conflicto de intereses no se proyecta sobre las declaraciones de ciencia o de verdad, sino solo sobre las declaraciones de voluntad o actos enumerados en el art. 229 LSC, de trascendencia patrimonial para la compañía).

Pasando al segundo de los bloques, es el que mejor refleja la especial problemática de nuestro caso, pues el conflicto de socios se complica desde el momento en que la minoría se convierte en mayoría gracias a un deber de abstención que la LSC aplica con gran amplitud. No ofrece dudas que nuestro socio-administrador ha de abstenerse en las dos votaciones, pero el caso nos sirve de inspiración para plantear algunas cuestiones con carácter más general

La primera se refiere a la extensión subjetiva del deber de abstención. Que está acotado al socio afectado es algo que no debería suscitar demasiadas dudas. Es el socio autorizado, excluido, favorecido o dispensado, y sólo él, quien no puede votar en la junta. Pero en la práctica surgen dificultades. Pensemos en la interposición  de un representante, como regla irrelevante, pues la titularidad del voto corresponde al representado y ha de ser él quien soporte la situación de conflicto. Pero en ocasiones se trata de una ficción representativa, especialmente cuando no exista evidencia de las instrucciones del representado para votar en un determinado sentido y realmente se confunden ambos sujetos. Es el caso de la STS de 26/12/2012 donde el administrador favorecido por la dispensa era, a su vez, el administrador del socio/sociedad que votó a favor del acuerdo.

Sin entrar ahora en la posibilidad de una cesión separada del voto en nuestro Derecho, también en aquellos casos donde se disocie la titularidad formal del ejercicio del voto, habrá que centrarse en el portador del interés «material» en conflicto para determinar cuándo procede la abstención. Del mismo modo en los supuestos legalmente previstos de disociación, como es el caso del usufructo/prenda, sólo corresponderá cuando el conflicto afecte al titular del voto (no sería el caso de un usufructuario con derecho a voto, cuando la asistencia financiera se conceda al nudo propietario).

Incluso, en caso de un pacto de socios que genere la obligación de votar en un determinado sentido, y según sean las circunstancias del caso, cabe plantear la posible extensión de la abstención al resto de los firmantes. No es que la sociedad aplique entonces el pacto, pero sí que deriva las oportunas consecuencias de un convenio cuyo cumplimiento, al que están obligados los otros socios firmantes, quizá propague a todos ellos la situación de conflicto, hasta el punto de que una eventual impugnación por parte de uno de esos socios privados del voto habría de fundarse en su intención declarada de incumplir el pacto.

Pero el mayor problema se plantea con las personas vinculadas cuando se trata de dispensar al administrador de alguna de las obligaciones derivadas del deber de lealtad. Como ocurre en nuestro ejemplo dicha persona vinculada también puede ser socio, pero quizá no tenga por sí mismo deber alguno de abstención, en cuyo caso se daría la paradoja de que el socio administrador deba abstenerse, pero no la persona vinculada, a pesar de ser la beneficiaria de la transacción. Incluso, que sólo vote esta última, por no ser socio el administrador. Pero es una paradoja más aparente que real, pues la votación tiene por objeto la dispensa, no propiamente la transacción (aunque formalmente así se presente), y sólo el administrador ha de ser dispensado, pues sólo él queda sometido a este deber de lealtad. Que la vinculación personal con el socio haga necesaria la obtención de la dispensa no convierte al beneficiario en sujeto de este deber de lealtad específico, y por eso en realidad la votación no lo toma como referencia subjetiva.  La dispensa es del administrador socio y sólo él debe abstenerse.

Cuestión distinta es si ese socio –en nuestro caso, el hermano- tiene un deber de abstención por sí mismo, y no por razón de la dispensa que necesita el administrador. Esto nos lleva al supuesto de la letra c) del precepto que impone la abstención cuando el acuerdo tenga por objeto la liberación de una obligación o la concesión de un derecho. Se trata del supuesto de identificación más difícil, pues hay que optar entre una interpretación minimalista, que reduce  su ámbito de aplicación a casos limitadísimos, o hacerlo por una aplicación maximalista que los extiende de forma desmesurada. No hay término medio, pues las consecuencias en un sentido o en otro derivan inevitablemente de la premisa mayor que se escoja.

De acuerdo con la postura minimalista la obligación de la cual se libere al socio, o el derecho que se le reconozca, ha de ser una obligación/derecho conectado directamente con el estatuto del socio, auténticas obligaciones/derechos que merezcan el calificativo de sociales, por estar en directa relación con el contrato social. Así concebidos realmente no son muchos y normalmente se entremezclan, además, con otros mecanismos de tutela que pueden hacer necesaria la intervención por una vía distinta del mismo socio forzado a la abstención.

Por el contrario, en la interpretación maximalista la noción de obligación/derecho se abre a cualquier posición activa/pasiva de la cual sea titular el socio, en cualquier tipo de relación jurídica con la sociedad, es decir, al margen del contrato de sociedad. En realidad estaríamos dando cabida a cualquier transacción del socio con la sociedad en un sentido muy amplio. De acuerdo con esto, y como ocurre en nuestro caso, si el socio «vende» a la sociedad se le concede el derecho a cobrar un precio, y si compra a la sociedad se le concede el derecho a recibir «algo» a cambio, y así con cualquier negocio imaginable, aunque sea unilateral, pero entonces a favor del socio.

No creo que esta segunda interpretación sea aceptable. De entrada por el argumento de tipo sistemático que resulta del apartado d) del mismo art. 190.1 LSC, pues, si fuera correcta esa interpretación, no tendría sentido tipificar como supuesto separado la asistencia financiera al socio. Esta modalidad contractual demanda una tipificación específica, por la sencilla razón de que en los contratos del socio con la sociedad, cuando la junta general, por la razón que sea, deba pronunciarse sobre los mismos, el socio afectado no está obligado a abstenerse. Por otro lado, también el argumento literal pesa en contra de esta interpretación, pues media un gran trecho entre contratar con la sociedad y conceder al socio un derecho, especialmente cuando sea la contrapartida de una obligación que el socio asume frente a la sociedad, y poca seguridad ofrecería un precepto cuya aplicación descansara en última instancia en una valoración subjetiva  sobre la equivalencia de las prestaciones.

Pero el argumento fundamental atiende a la razón de ser del mismo deber de abstención, que entronca con las competencias propias y específicas de la junta general, como separadas de las que incumben al órgano de administración, y el ámbito contractual externo es una competencia gestora propia de este último. Serán los administradores, sujetos a los correspondientes deberes de diligencia y lealtad, quienes celebren la transacción con el socio. Ciertamente, la junta general puede intervenir en asuntos de gestión, y hasta llegar al extremo de impartir instrucciones precisas al órgano de administración, pero la competencia -y responsabilidad- por la gestión sigue siendo de este último, que debe decidir si las ejecuta, incluso en aquellas operaciones de especial trascendencia que son competencia de la junta general, como sería la compra de la mitad de nuestra nave.

Por todo ello creo que el deber de abstención sólo se refiere a obligaciones y derechos sociales, y el catálogo en realidad no es muy amplio.

En nuestro caso, el hermano no tenía por qué abstenerse, ni por sí mismo, ni por razón de la dispensa concedida a su hermano administrador. No obstante, hemos dado por supuesto que se abstuvo voluntariamente. Un detalle por su parte, pero la abstención voluntaria encierra cierto peligro táctico, pues sólo la abstención forzosa rebaja la base de cálculo de la mayoría, y por eso la voluntaria equivale de hecho a un voto en contra. En nuestro caso el detalle salía gratis, pues no se exige mayoría reforzada y el otro hermano tiene la mitad de los votos posibles.

Esto último me lleva al tema de la incidencia del deber de abstención en la impugnación del acuerdo. Unas veces porque el socio que tenía prohibido participar en la votación finalmente no se abstuvo con la complicidad de la mesa de la junta. Otras veces por todo lo contrario, por haber privado arbitrariamente del voto a un socio  con la excusa -falsa- de que debía abstenerse por incurrir en una de las situaciones de conflicto previstas. En ambos casos el acuerdo queda expuesto a una posible impugnación. Pero antes de seguir conviene advertir que el hecho de abstenerse tampoco purifica un acuerdo, precisamente por el mismo motivo que ha generado la abstención. La medida preventiva legal no va más allá del socio directamente afectado y por eso no impide que la mayoría de los restantes termine adoptando un acuerdo lesivo para la sociedad y beneficioso para el abstenido.

Supuesto lo anterior, la incidencia del deber de abstención en la impugnación del acuerdo, en cualquier de los dos sentidos indicados, es que lleva el debate al terreno de la contrariedad con la ley, en lugar del propio de la lesión del interés social.  Obviamente, nada se opone a su invocación conjunta o subsidiaria, pero supone una infracción legal con fundamento impugnatorio propio, sin que la distinción tenga ahora especial trascendencia al haber desaparecido la distinción entre acuerdos nulos y anulables, con sus relevantes diferencias de régimen jurídico. Impugnado el acuerdo por tal motivo, el juez debe aplicar siempre la prueba de resistencia, ya sea en el sentido de descontar los votos del socio que no se abstuvo, o en el inverso de computar los del socio al que se impidió votar.

Pero ya dije al comienzo que la observancia del deber de abstención puede provocar un problema distinto de abuso de la minoría. Ciertamente de la relación de supuestos del catálogo legal no deriva derecho alguno del socio afectado a conseguir de la junta general una decisión favorable a sus intereses, y en el único supuesto donde podría surgir alguna duda el propio sistema restrictivo de la transmisión ha de ofrecer una salida para evitar que el socio acabe siendo prisionero de sus acciones/participaciones. Pero es posible que la decisión de la junta no responda a una necesidad razonable de la sociedad  y se adopte por una minoría, transmutada en mayoría ocasional, en interés propio y en detrimento injustificado del socio obligado a abstenerse, incluso en daño de la propia sociedad, cuando objetivamente la operación  beneficie a esta, como ocurre en el caso de nuestro ejemplo.

A pesar de ello,  resulta difícil la impugnación de un “no acuerdo” que pondría en manos del juez la liberación  de la obligación, la concesión del derecho, la asistencia financiera o la dispensa, pero no deja de ser una solución insatisfactoria después de una reforma legal que ha configurado el abuso de la mayoría como motivo específico de impugnación.

En todos los otros casos de conflicto de interés el socio no está privado de su derecho de voto. No obstante, si el conflicto resulta evidente por los efectos que el acuerdo ha de tener sobre un socio en concreto, que no se abstiene -voluntariamente- en la votación, la ley envuelve el acuerdo en un velo de sospecha, siempre que su voto hubiera sido  decisivo para la adopción del mismo, y será decisivo siempre que, descotado su voto, el acuerdo no se habría adoptado. Esta sospecha se traduce en una facilidad adicional para impugnar el acuerdo controvertido.

En este bloque entran todos los casos sospechosos en los que no sea aplicable el deber de abstención, de acuerdo con la interpretación estricta que debe hacerse, tanto del supuesto de hecho objetivo, como de su extensión subjetiva. En el primer sentido resulta especialmente útil en aquellos acuerdos de junta que estén referidos a la autorización de una transacción con el socio, cualesquiera que sean sus condiciones, aunque no resulten especialmente favorables para el socio afectado. Basta con el hecho de tener un interés directo en el asunto y haber participado en la votación. En sentido subjetivo resultará aplicable cuando el interés sea indirecto o venga referido a una persona vinculada con el socio. Por cualquiera de ambas vías el tercero de los acuerdos de nuestro caso se somete a esta regla especial.

En apariencia la relación entre el deber de abstención y esta regla  sobre la carga de la prueba es excluyente, es decir, presupone que el socio conflictuado no se abstuvo en la votación. Como dije antes la abstención no constituye un blindaje absoluto para el acuerdo, y aunque el socio la hubiera respetado el acuerdo sigue siendo impugnable. Lo que sucede es que deberá serlo según a las reglas generales. Pero hay que matizar. Por la acotada extensión subjetiva del deber de abstención, es posible que el socio directamente afectado se haya abstenido, pues sólo él tiene la obligación de hacerlo,  pero otros socios vinculados con este socio sí que hayan participado en la votación, siendo su voto decisivo. De ser así la regla que ahora nos ocupa es perfectamente aplicable.

Concurriendo el supuesto de hecho de la norma, el impugnante soporta una «mitigada» carga de la prueba, pues sólo debe acreditar esa situación objetiva de conflicto, y a partir de aquí ya se presume la infracción del interés social, siendo la sociedad y, en su caso, el socio o socios afectados por el conflicto, la que soporta la carga de la prueba de la conformidad del acuerdo al interés social. Bastará por tanto con acreditar la relación directa o indirecta del socio con el acuerdo, con sus efectos o con las personas involucradas en el mismo para entender acreditado el conflicto, y poner sobre la otra parte la prueba de la «conformidad».

En este caso para desactivar la presunción la sociedad habrá de justificar el acuerdo desde la perspectiva del interés social, para lo cual bastará también con acreditar la mera irrelevancia o inocuidad para la sociedad, aunque resulte beneficiado un socio o un tercero. La falta de esta contra-prueba parece determinar sin más la lesividad y el beneficio particular, o mejor dicho no hace necesaria una prueba específica del mismo para declarar la nulidad. Basta con la alegada -y probada- situación de conflicto.

Pero la ley deja fuera de la anterior presunción, y hace recaer sobre el impugnante la acreditación del perjuicio al interés social, aquellos casos donde el conflicto es meramente posicional, pues el socio afectado por el acuerdo tiene perfecto derecho a votar en el sentido que estime oportuno, como expresión de su posición –y poder- dentro de la sociedad.

No siempre resultará fácil identificar estos supuestos, ni siquiera en los casos más próximos a los que enumera el art. 190.3 LSC. Pensemos en cuestiones relacionadas con la remuneración de los administradores, como la modificación de los estatutos para hacer retribuido el cargo, o el acuerdo de la junta fijando el importe máximo ¿en qué situación está el socio administrador que descaradamente pretende asegurarse una retribución «tóxica»? No por el hecho de ser el beneficiario directo del acuerdo el conflicto deja de ser posicional, pues la retribución se refiere al cargo, no a la persona, y parece que la impugnación deberá discurrir por las reglas generales. Con mayor razón cuando la separación del cargo de administrador se pretenda por infracción de la prohibición de competencia o por darse una situación de conflicto, respecto de cuya dispensa hay deber de abstención. Se trata de cosas distintas, por  eso ahora no sólo faltaría la abstención, también la inversión de la carga de la prueba.

Otro tanto en las operaciones societarias desplegadas con arreglo a su régimen específico. Por ejemplo, un aumento de capital por compensación de un crédito del socio mayoritario contra la sociedad, pues, al no existir derecho de preferencia, los demás socios quedan postergados, como lo estarían si el crédito fuera de un tercero. Nadie niega que la operación puede resultar lesiva, en su caso en el sentido amplio que ahora acoge el art. 204.1.II LSC, pero no deja de ser un supuesto «normal» donde decide la mayoría, y que deber ser impugnado con arreglo a esa misma normalidad. Admitir en estos casos la modulación de la carga de la prueba realmente subvertiría la regla por la que se gobiernan las sociedades de capital, al poner sobre la mayoría un principio de sospecha, por el mero hecho de ser la mayoría.

Para terminar las cuestiones relacionadas con el deber de abstención, una breve alusión a la posibilidad de su ampliación estatutaria. La existencia de esta nueva regla del art. 190.3 LSC aplicable a cualesquiera otros supuestos de conflicto, constituye un argumento en contra de la extensión estatutaria de los supuestos de abstención, siquiera sea por hacerla menos necesaria. Por otro lado la LSC no ha consagrado con carácter general un deber de abstención del socio en situación de conflicto, como sí hacía la Propuesta de Código Mercantil, y desaconsejó con contundencia la Comisión de Expertos de 2013. Por eso, al tratarse de un derecho individual del socio, cabe que prevalezca la solución menos invasiva, y consiguientemente la más garantista, que sería la restricción a los casos del art. 190.1 LSC.

De todos modos, igual que antes de la reforma de 2014 no se observaron obstáculos insalvables para permitir ese pacto en la SA, quizá tampoco los haya ahora para su admisión más general en cualquier sociedad, pues no deja de ser una opción que mostraría la preferencia de los socios por un mecanismo preventivo, antes que impugnatorio. En última instancia se trataría de una tipificación adicional específica del deber de lealtad del socio, y no hay razones de peso para negarle esta posibilidad a la autonomía privada.

En cualquier caso el pacto debería cumplir con un doble requisito. Desde el punto de vista formal, al tratarse de un derecho individual su decaimiento praeter legem demanda la adhesión de todos los socios propia del acto fundacional, o la unanimidad en una modificación estatutaria posterior. Por otro lado, desde el punto de vista material la privación del voto ha de responder a una situación objetiva que revele un posible conflicto  y ser respetuosa -además- con el principio de igualdad de trato.

Cuestión distinta es hasta dónde puede llegar esa ampliación estatutaria, en particular si puede agotar todos los supuestos en que opera la regla del art. 190.3 LSC y con su misma generalidad, es decir, sólo por la mención al conflicto de intereses, sin mayor concreción. Y en segundo lugar si también puede ir más lejos, incluyendo los supuestos de conflicto posicional. A las dos preguntas creo que se debe responder negativamente.

La previsión estatutaria de supuestos adicionales de abstención ha de ser precisa y concreta, en ningún caso genérica por la mera alusión a una situación de conflicto, que en última instancia dejaría la decisión en manos del presidente de la junta. En cuanto a los conflictos posicionales, admitir en ese ámbito el pacto sobre el deber de abstención, y a pesar de algún ejemplo legal que se justifica por razón del tipo (comanditaria por acciones -art. 252.4 LSC-, menos explicable en la sociedad nueva empresa -art. 449.2 LSC-), realmente alteraría el funcionamiento del principio mayoritario. En estos casos el conflicto no es entre el socio y la sociedad, sino entre los mismos socios, por razón de su posición en la sociedad, y la autonomía estatutaria no puede llegar al extremo de cambiar el concepto mismo de mayoría.  Prohibir al socio que se vote a sí mismo para el cargo de administrador no responde al interés de la sociedad, sino al de los socios en mantener determinados equilibrios de poder, y para eso ya cuentan con otros mecanismos (mayorías reforzadas, voto plural), sin necesidad de retorcer el sentido de una figura diseñada para otro propósito.

Entramos ya en el último bloque a propósito de los mecanismos de reacción, y para ello la versión “real” de nuestro caso constituye un excelente banco de pruebas. Ni que decir tiene el objetivo último de los otros dos hermanos era volver a la situación inicial mediante “cargarse” la compraventa y pedir responsabilidades al administrador, pero las vías de ataque son varias y conviene ordenarlas. En particular, y como la actuación del administrador supuso una infracción del deber de lealtad, conviene prestar atención al nuevo art. 232 LSC que menciona las acciones de impugnación, cesación, remoción de efectos y, en su caso, anulación de los actos y contratos, a las que habría que añadir la devolución a la sociedad del enriquecimiento injusto obtenido por el administrador. De todos modos, no creo que  este precepto incorpore unas acciones nuevas al elenco de posibilidades de reacción en contra del administrador infractor, pues también eran posibles antes de la reforma por la Ley 31/2014.

Resulta claro en el caso de las acciones de impugnación y de anulación, pero, también, en las otras dos de cesación y remoción de efectos. Aunque pueden solaparse con las correspondientes acciones en materia de competencia desleal, en realidad se trata de dos acciones relacionadas con el cumplimiento del contrato que une al administrador con la sociedad, en un caso para que cese el incumplimiento mediante la interrupción de la conducta infractora, y en el otro para restituir la situación anterior al incumplimiento. Quizá ahora sea más fácil plantearlas, por resultar más sencilla la identificación de la conducta infractora gracias a la regulación detallada y precisa del deber de lealtad, pero en rigor no se trata de acciones nuevas.

La novedad se circunscribe al reconocimiento expreso de la compatibilidad del ejercicio de la acción de responsabilidad con el ejercicio de esas otras acciones. Es decir, que los interesados podrán ejercitar una u otra, por ejemplo la de nulidad del negocio, sin que se les pueda oponer que la infracción del deber de lealtad transita exclusivamente por el ámbito de la responsabilidad. También es posible conseguir la nulidad del contrato por esta causa, sin perjuicio de que en un caso concreto esta pretensión no prospere y sólo quede la de responsabilidad, en su caso formulada con carácter subsidiario. Del mismo modo el interesado puede acumular varias acciones en un mismo juicio, en cuyo caso la medida de la indemnización vendrá determinada por la suerte de la otra pretensión. Es lo que ocurre en nuestro caso: restitución del bien por efecto de la nulidad, y petición de responsabilidad por otros perjuicios asociados con la negocio. Lógicamente, si la restitución no fuera posible –p. ej., el bien ha pasado a poder de un tercero- se incrementaría correlativamente el daño resarcible. Esta compatibilidad expresamente reconocida en el artículo, y su vinculación expresa con las normas societarias relacionadas con el deber de lealtad, permite afirmar la competencia del juez mercantil para la acción acumulada de nulidad del contrato, a pesar de tratarse de una acción típicamente civil.

En cualquier caso, existen otras importantes diferencias entre estas acciones en materia de presupuesto, legitimación o prescripción, que hacen conveniente seleccionar con mucho cuidado el tipo de acción ejercitado y la relación entre ellas.  A todas estas consecuencias se debe añadir que en la SRL la eventual condena a indemnizar a la sociedad  los daños y perjuicios causados activa una causa de exclusión.

En nuestro caso la impugnación del acuerdo de la junta general interesa para dejar sin cobertura formal a la compraventa suscrita pocos días después por el administrador único consigo mismo. Pero es una cobertura por razón del régimen de la representación, es decir, del auto-contrato. Por eso, anulado el acuerdo de junta por cualquier motivo (defecto de convocatoria, inobservancia del deber de abstención),  el negocio se habría celebrado por el administrador sin poder de representación, y sin merecer como vendedor la consideración de tercero.

En principio debemos aplicar el art. 1.259 CC, que prevé de modo expreso esta situación. Así, el contrato celebrado por el representante sin tener la suficiente autorización podrá ser ratificado por el representado (la junta general), pero sin la ratificación no producirá efecto alguno, igual que cualquier otro contrato celebrado en nombre de una persona por quien no tiene poder  para ello. En la práctica, no obstante, la situación se complica al haberse ejecutado e inscrito la venta, lo que obliga a instar la anulación del negocio en forma acumulada con aquella impugnación, para conseguir por esta vía la restitución de las prestaciones. Pero insisto en que a este resultado final se llega desde el régimen de la representación, siendo la nulidad del acuerdo un paso previo para conseguir también la de la compraventa.

Sin embargo la relación entre ambas pretensiones tampoco es fatal e inexorable, pues, ni la anulación del acuerdo ha de conducir en todo caso a la de la compraventa, ni ocurre necesariamente a la inversa, es decir, que salvado el acuerdo, la compraventa resulte inatacable. La cuestión es más rica en matices.

Imaginemos en nuestro caso que no resultara posible impugnar el acuerdo, simplemente porque a los interesados se les pasó el plazo para hacerlo ¿pierden toda posibilidad de reaccionar contra el negocio, sólo por el hecho de que formalmente existe autorización de la junta para el auto-contrato? No lo creo. Con carácter general la mera infracción del deber de lealtad no se convierte en causa de nulidad por sí misma, pero permite configurar una causa general de nulidad civil, distinta de la anterior derivada de la representación. Es doctrina judicial bastante consolidada que los móviles individuales que puedan influir en cada parte contratante para ponerse de acuerdo con la otra adquieren relevancia jurídica cuando se elevan a propósito común de alcanzar, con el contrato, una finalidad práctica determinada, pues, como señala la STS de 17/03/2015, entonces pasan a formar parte del contrato como “su causa concreta”.

De resultas de esta conversión causal, quedan expuestos entonces  al control que emana del art. 1.275 CC, norma que niega efectos a los contratos con causa ilícita, entendiendo por tal la que es contraria a la ley o a la moral. En el supuesto de operación vinculada, aunque no existiera formalmente auto-contrato porque la sociedad esté representada por otro administrador, puede concurrir esa causa ilícita, aunque realmente la causa torpe sólo estaría de parte del administrador –o persona vinculada- pues a la sociedad no se le puede imputar el propósito torticero de su representante (al contrario, es la víctima).  Pero insisto en la mera posibilidad, pues ha de tratarse de un propósito manifiestamente ilícito, por inmoral, que sólo persigue el interés personal del administrador, en claro abuso de su posición dentro de la sociedad.

Ciertamente en nuestro caso no sería irrelevante la falta de impugnación anterior del acuerdo social que ampare el negocio realizado, en particular cuando se intente “colar” por el cauce de la ilicitud causal un debate sobre la lesión del interés social que no fue planteado en tiempo oportuno según la normativa societaria. Pero esto no significa que el control material de los motivos sea imposible, sólo que habrá de elevarse el listón de su reproche, y será posible la acción de nulidad cuando concurra un manifiesto abuso, por perseguir el representante su propio y exclusivo beneficio, en detrimento de su principal.

Pero a la inversa también es posible. Es decir, aunque el acuerdo de la junta general se anulara, no por ello el negocio tiene que decaer de forma fatal e inexorable, ni siquiera desde la perspectiva civil del auto-contrato, donde la autorización del principal es innecesaria cuando objetivamente no hay conflicto. En nuestro caso esto supondría que el administrador, no obstante haber obtenido la autorización de forma irregular por no haberse abstenido, después negocia con su hermano hasta conseguir que este fije su precio mínimo, y él todavía lo rebaja más celebrando el contrato consigo mismo. La operación se habría cerrado en condiciones óptimas para la sociedad ¿qué sentido tiene declarar una nulidad que sólo perjudicaría a la sociedad al impedirle contratar con el vendedor que se confirma con menos precio?

Resulta claro que el debate fundamental gira en torno a la “razonabilidad” de la compra de la mitad indivisa de la nave. Ocurre, sin embargo, por las especiales características del caso, que una decisión empresarial que habría de valorarse normalmente desde la perspectiva impuesta por el “deber de diligencia” del administrador (con la protección adicional que ofrece la regla de la discrecionalidad empresarial), ha de serlo ahora desde la propia del “deber de lealtad” del cargo, por el riesgo de conflicto de interés.

En nuestro caso, la “razonabilidad” del negocio queda vinculada a la subsistencia del previo acuerdo de la junta general, pues el “test” de exigencia en la discrecionalidad propia del empresario será distinto según el resultado de la impugnación de este último. Por eso, si al final ese acuerdo no fuera declarado nulo, la sociedad formalmente habría salvado el auto-contrato por medio de un acuerdo válido, pero esto no significa que la compraventa  también deba serlo. Sólo hace que el fundamento de la invalidez del negocio no pueda conformarse con el listón de la decisión empresarial poco razonable, o meramente lesiva propio de la impugnación fracasada, sino que habrá de buscarse en el estándar probatorio, mucho más severo para el impugnante, de la ilicitud causal, con merma de las probabilidades de  anulación.

Por el contrario,  si el acuerdo de la junta es anulado la compraventa pierde la cobertura “formal” de aquella autorización, pero esto no significa que deba anularse un negocio que -como hipótesis- quizá haya resultado beneficioso para el principal. Simplemente, el estándar será mucho menos estricto que el anterior de la ilicitud de la causa, pues bastará una mínima duda sobre la oportunidad, la conveniencia o la justificación del negocio para hacer posible su anulación, pues el interés del principal para su realización en esos términos concretos habría de resultar evidente, incuestionable y sin alternativa, pues sólo así se disipa la sospecha que genera la confusión de intereses en una misma persona.

Estas ideas también se trasladan al ámbito de la legitimación, pues no es aplicable a la acción de nulidad la norma sobre legitimación de la minoría propia de la acción de responsabilidad. Es cierto que en el pasado el TS había negado en ocasiones esta legitimación de los socios, pero la STS de 08/04/2013 rechaza que constituya jurisprudencia  de esta Sala que los socios carezcan, con carácter general, de esta legitimación, sino que todo dependerá de la causa o motivo de nulidad invocado. En el caso de esta sentencia, y en el de la posterior STS  de 23/09/2014 resultó determinante la ilicitud de la causa. Dentro de esa escala de gravedad del comportamiento del administrador habría así un último peldaño, que no sólo permite cuestionar la validez del negocio celebrado por aquel, también hacerlo directamente por los socios.

En cada situación de conflicto habrá que identificar y separar con una precisión casi quirúrgica  las posibles infracciones cometidas, para dar con el mecanismo de reacción que corresponda cada una y la mejor articulación entre todos ellos.

Y con esto voy concluyendo. En la resolución de los conflictos de socios no son pocas las ocasiones en las que debe primar la finalidad de la norma, la teleología inmanente de la ley, sobre su rígida literalidad, por clara e inequívoca que resulte. Hay que ser un poco flexible en su aplicación. Por seguir con el “caso” que me ha servido de inspiración ¿no habría motivo para “abstenerse” de la abstención? Es decir, que al socio-administrador se le permita votar para hacer posible el acuerdo que facilite la negociación a la baja del precio. Es obvio que el acuerdo está expuesto a impugnación, y quizá deba ser anulado, pero si se acredita que el acuerdo hizo posible una negociación del precio en términos claramente favorables para la sociedad ¿acaso no se evidencia un posible abuso  del impugnante, que pretende volver a la situación anterior para que la sociedad sólo puede comprarle a él y por un precio mayor? Los tribunales no resuelven en el vacío, en un plano deóntico donde se ha de ser una cosa o la contraria, sino ante una demanda específica a petición de parte, y detrás de ella siempre hay una determinada correlación de intereses. Al admitir esta aplicación “flexible” no relativizamos el deber legal de abstención, sólo evitamos su empleo estratégico en términos contrarios a su finalidad real.

Por supuesto es una flexibilidad que sólo corresponde a los tribunales. Los mecanismos de control preventivo, como los propios de la función notarial/registral, han de ser más “rígidos” en la aplicación de las normas, pero la suya es una rigidez circunscrita a un ámbito de intervención mínima. En nuestro caso, aunque de la certificación presentada resultara con claridad que el socio-administrador no se abstuvo, no le corresponde al notario/registrador poner en cuestión la decisión del presidente de la junta, aunque se trate del mismo administrador que se auto-habilita para votar. La competencia es del presidente, y sólo un juez puede cuestionar su acierto.

Quiero terminar con otro ejemplo de aplicación flexible, tomado de la interesante SAP de Barcelona [15] de 31/03/2016. El supuesto no puede ser más sorprendente, pues se impugna por abusivo el cese de un administrador. En situaciones muy excepcionales cabe admitirlo (separación del consejero desinado por la minoría, ya que propiamente no ha sido nombrado por la junta), pero poco más, ya que aceptarlo significaría ir contra el principio democrático y de mayorías que rige el funcionamiento de la sociedad. Sin embargo, en el caso concurría una circunstancia muy especial. Los tres socios habían sido administradores, y la sociedad no repartía dividendos, de modo que los beneficios en realidad se distribuían en la forma de retribución a los administradores. Para la AP resulta probada la existencia de un pacto para-social verbal de todos los socios, pacto que permite definir el interés social en términos de interés común a todos los socios. Sobre esta base el acuerdo de cese es abusivo, porque la sociedad decidió ligar ese puesto al reparto de beneficios, de manera que si se quiere cesar al administrador, necesariamente esa medida deberá ir acompañada de la aplicación de un nuevo régimen en el reparto de beneficios, para garantizar que la mayoría no está abusando de la minoría. Consiguientemente, deja sin efecto el acuerdo de cese. El resultado final puede causar asombro, pero  en gran medida me parece justificado.

A la vista de todo esto, vale la pena recordar una frase de SIGMUND FREUD: aunque todos los elementos de un problema parezcan ordenarse como las piezas de un rompecabezas, habremos de recordar que lo probable no es necesariamente cierto, ni la verdad siempre es probable.

El art. 134.1 de la LGT, ¿nuevo talón de Aquiles de la Administración Tributaria Autonómica?

El art. 134.1 de la LGT, ¿nuevo talón de Aquiles de la Administración Tributaria Autonómica?

Si bien lleva cuatro meses pasando misteriosamente desapercibida, la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha podría suponer la devolución de cuantías importantes a los contribuyentes por el Impuesto autonómico de Transmisiones Patrimoniales Onerosas, que llega hasta el 10% en Comunidades Autónomas como Galicia, la Comunidad Valenciana o Cataluña (11% para valores superiores a 1 millón de euros) cuando se trata de inmuebles.

La Sentencia en cuestión (recurso 53/16), de 20 de Marzo de 2017, ampara al contribuyente que en la compra de su casa practica la autoliquidación del impuesto de TPOAJD por valor inferior al del precio que figura la escritura de compraventa, al utilizar el método propuesto por la propia Comunidad. En particular, liquida el impuesto por el resultado de aplicar la Orden de la Consejería de Hacienda de valoración de inmuebles en vigor en la fecha de devengo: esto es, el valor catastral del inmueble multiplicado por el coeficiente del municipio.

El recurrente da la vuelta al argumento que hasta ahora sólo habíamos visto aplicado a la inversa, esto es, a favor de la Administración tributaria. En particular, por ser la base imponible del impuesto el valor real de los bienes transmitidos (art. 10 del Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del ITPAJD), la cuantificación de ese valor real no tiene por qué coincidir con el precio de transmisión del bien, máxime cuando la Administración puede comprobar ese valor real haciendo prevalecer el valor comprobado cuando sea superior al declarado. Así ocurre frecuentemente cuando las oficinas liquidadoras del impuesto comprueban que el valor declarado en el modelo 600 (que suele coincidir con el precio de compra) está por debajo del valor catastral actualizado por el coeficiente municipal, del valor de la tasación hipotecaria o del valor informativo (por ejemplo, valores mínimos para los aparcamientos que da la Agencia Tributaria catalana para cada municipio en su Instrucción para la Comprobación de Valores de bienes inmuebles en los impuestos de ITPAJD y ISD en 2017), girando la oportuna liquidación complementaria.

¿Y cuando sea inferior? La clave del éxito es el art. 134.1 de la LGT, que permite a la Administración tributaria «proceder a la comprobación de valores de acuerdo con los medios previstos en el artículo 57 de esta ley, salvo que el obligado tributario hubiera declarado utilizando los valores publicados por la propia Administración actuante en aplicación de alguno de los citados medios». En particular, puesto que el medio del art. 57.1.b de la LGT se refiere a los valores que resulten de Catastro, el TSJ entiende que queda excluida la comprobación de valores cuando el contribuyente liquida el impuesto de TPO por el valor mínimo fiscal (coeficiente multiplicado por el valor catastral), con independencia de que reconozca haber pagado más por el inmueble comprado.